משנה חוקה - הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ג-2003, פ/890












2
ועדת משנה (של ועדת החוקה, חוק ומשפט) לעניין הצעת חוק תובענות ייצוגיות
20/04/2005
הכנסת השש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי




פרוטוקול מס' 1
מישיבת ועדת המשנה (של ועדת החוקה, חוק ומשפט)
יום רביעי, י"א בניסן תשס"ה (20 באפריל 2005), שעה 09:15

הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ג-2003, פ/890

חברי הוועדה: מיכאל איתן – יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט
רשף חן – היו"ר

ד"ר פרץ סגל משרד המשפטים
עו"ד יעל מימון פרקליטות המדינה, משרד המשפטים
עו"ד מיכל כהן משרד המשפטים
ד"ר גיא הלפטק אוניברסיטת תל-אביב
ד"ר אלון קלמנט
ד"ר מיכל הורוביץ
ד"ר הדרה ב-רמור
ד"ר איסי רוזנצבי
אבישי בניש
עו"ד ארנון גרפי יו"ר הוועדה לתובענות ייצוגיות, לשכת עורכי הדין
עו"ד משה הולצמן הוועדה לתובענות ייצוגיות, לשכת עורכי הדין
עו"ד עמנואל וייזר לשכת עורכי הדין
אפרת ברגמן האגודה לזכויות האזרח
עו"ד ניר כהן איגוד הבנקים
עו"ד הדס בקל-בהר איגוד הבנקים
עו"ד סוזנה רבינוביץ הלשכה המשפטית, איגוד לשכות המסחר
עו"ד מרב ניר-גבע
עו"ד דליה אזוב
עו"ד משה בן-אריה
עו"ד איריס כהנא-קסטנר
עו"ד שלומית רענן-נשר
עו"ד אליעזר לויט
נינה הלפטק
נורמן הלפטק
גילי הלפטק
סגל אילוטוביץ
רוני שוקן

תמי סלע

דורית ואג

דקלה אברבנאל
הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ג-2003, פ/890

שלום, אפתח את הישיבה, וחבר הכנסת רשף חן, יושב-ראש ועדת המשנה, יצטרף אלינו בעוד כמה דקות. אתחיל בדברים ידועים מבחינתו, שאין צורך שישמע. כעת הוא מצטרף אלינו. ראשית, אני רוצה לקדם בברכה את כל האורחים שלנו. אני מודה במיוחד לאורחים שהסכימו, לבקשתנו, להציג בדברי הפתיחה של הדיון בהצעת החוק חומרי רקע שהם חלק בלתי נפרד מעבודת החקיקה. בוועדה הזאת יש שיתוף פעולה פורה עם גורמים באקדמיה. אני לא רואה איך הוועדה היתה יכולה לעבוד אלמלא היה שיתוף פעולה כזה. אני מודה פעם נוספת לכל מי שהכינו את הרצאות הפתיחה.

הטיפול בהצעות החוק נעשה במקביל על-ידי ועדת החוקה, חוק ומשפט והכנסת ועל-ידי משרד המשפטים. הכנסת היא הרשות המחוקקת, אבל לדעתי הפרקטיקה מראה שהחוקים העיקריים אינם נחקקים בכנסת אלא על-ידי הרשות המבצעת, קרי משרד המשפטים. למשרד המשפטים יש הכלים ליזום ולקדם הצעות חוק.

כאשר אני מסתכל על החוקים המרכזיים שבהם עוסקת הוועדה, אני רואה שמכינים אותם במשרד המשפטים במשך תקופה ארוכה. לפעמים זה עניין של שנים. לצורך עבודת החקיקה מגייסים משפטנים מחוץ למשרד, ויש גם כוחות מקצועיים בתוך המשרד. משקיעים בזה עבודה עצומה. אחר כך זה מגיע לכנסת בקריאה ראשונה. בדרך כלל בדיונים האלה חברי הכנסת מדברים על כל דבר חוץ מאשר על הצעת החוק, ומשם זה מגיע לוועדה. בוועדה אין יותר מחבר כנסת אחד או שניים, לעתים נדירות יש שלושה או ארבעה חברים שבאמת נכנסים בעובי הקורה. הם יושבים כמה ישיבות – כ-10% מהזמן שהוקדש לחקיקה במשרד המשפטים, ומשם מביאים את הצעת החוק למליאה. שם מרימים ידיים חברי כנסת שאין להם מושג במה מדובר, והם מקבלים את התוצאה שעל השולחן כדבר מוגמר.

אני לא מעביר ביקורת בדברים שלי. 21 שנה אני כאן, ואני מכיר את המוסד הזה ואת היכולת שלו. כך זה בנוי מלכתחילה. אני לא חושב שבפרלמנטים אחרים יש הבדל גדול. הפרלמנט שלנו גם קטן יחסית, מבחינת מספר החברים שפנויים לעבודת החקיקה. אבל אם אגיד את הדברים הללו בציבור יוסיפו עוד קיתונות של רותחין על הכנסת, על נבחרי הציבור, ואני לא חושב שבצדק. זה חלק מהכשל, אם יש כשל, במערכות ששמן זרועות הממשל השונות. לכנסת אין כוח.

התקופה שבה אני מכהן כיושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט התאפיינה בכך שמספר עורכי הדין שעובדים עם הוועדה גדל בצורה ניכרת. כך לפחות יש כאן בקרה מקצועית אינטנסיבית יותר, שהיא כלי עזר בידי חברי הכנסת, אבל בעצם עושים אותה הכוחות המקצועיים של הוועדה. ה"פינג-פונג" בין הכנסת למשרד המשפטים, שמכין את הצעות החוק, משמעותי יותר. אנחנו עושים להם חיים קצת יותר קשים, אם כי עדיין עיקר העבודה נעשה שם.

מדוע ביקשתי לומר את הדברים האלה בפתח הדיון כאן? כי הצעת החוק היא דוגמה קלסית להצעת חוק חשובה מאוד, על רקע הראייה של הוועדה כוועדה שבמקביל מכינה גם הצעת חוקה למדינת ישראל. בתחום הזה אנחנו חייבים לעשות עבודה הרבה יותר יסודית. ישבנו כבר כ-60 ישיבות לצורך העבודה הזאת, וישבנו בעוד עשרות ישיבות מקצועיות. הראייה של משחקי הכוחות בתוך החברה המודרנית ושל המעמד של הפרט הביאה – אותי, לפחות – לבדוק את הדברים אחרת. בראייה הקלסית של הפרט בתוך החברה ושל מערכות המעגנות את זכויות הפרט במסמכים חוקתיים, התפיסה הקלסית היתה תמיד שהפרט הוא כולם חוץ מהשלטון ושלוחות השלטון. אבל בעידן המודרני אנחנו רואים יותר ויותר שצריך לשמור על זכויות פרט גם נגד גופים לא ממשלתיים, גופים כלכליים, שמקבלים עוצמות אדירות, וביכולות הכלכליות שלהם בהחלט מסוגלים לפגוע בזכויות יסוד של אזרחים ושל פרטים שצריכים להתמודד עם הגופים הללו. זוהי התמודדות שאינה התמודדות בין שווים.

כל המושגים הגדולים של הכלכלה הקפיטליסטית, שאני מצדד בה – תחרות חופשית, מנגנוני שוק וכו' – נעלמים, אם אין מצב של התערבות ופיקוח על מה שנעשה בשוק החופשי. בשוק החופשי, בעידן המודרני, הפרט אינו יכול להתמודד ולקבל את זכויותיו מול הכוחות העצומים שמצליחים להתארגן מבחינה כלכלית ולחתור למקסום הרווח, אם אין גורמים שיכולים לרסן, לאזן ולתת ביטוי גם לפרט הבודד.

הדבר בא לידי ביטוי גם כאן בכנסת. כשיש אינטרסים מיוחדים לגופים, הם יכולים להפעיל השפעה. הם באים לכאן ועושים לובי. זה לגיטימי, אבל לא תמיד חברי הכנסת זוכרים שמול כל הגופים האלה עומד גם האזרח, שאיננו רואים אותו כאן ואין כאן מי שיטען את הטענות שלו. לפעמים האינטרס שלו נעלם.

הנושא של התובענות הייצוגיות הוא דוגמה קלסית למכשיר שבתנאי כלכלה חופשית צריך לאזן את הכוחות האדירים של החברות הגדולות, ולהביא לידי ביטוי את האינטרסים של אותו אזרח, אותו קונה, אותו צרכן נעלם. הוא אינו יכול להתארגן, אין לו הכוחות להתמודד – הפעם מדובר בזירה המשפטית, אבל זה די דומה למה שקורה כאן – והאינטרס שלו נשחק. אם באה קבוצה בעלת אינטרסים, שיכולה להרוויח 10 מיליון ש"ח בשנה, יש לה די עוצמות להפעיל לחץ על חברי הכנסת להעביר חוק מסוים. העובדה שאחר כך כל אזרח יצטרך לשלם 1.5 ש"ח מכיסו בכל שנה לא תגרום לכך שיהיה לובי שימנע את התביעה הזאת. המצב דומה בתובענות הייצוגיות.

לצערי הרב, המהלך של קידום הצעת החוק הזאת תקוע במשרד המשפטים הרבה זמן.

הופץ תזכיר.

מזל טוב, את מרגיעה אותי. אני אומר זאת בצורה הגלויה ביותר, ויש כאן נציגים למשרד המשפטים, מר פרץ סגל כאן, מצטנע כדרכו. זה קורה כאן מדי פעם: יש הצעות חוק שיש לנו עניין מיוחד בהן, ומה שקורה הוא שמשרד המשפטים מתעכב, וקמים חברי כנסת ויוזמים הצעות חוק. לא קל לחבר כנסת להגיש הצעות חוק מקצועיות ומבוססות, אין לו המנגנונים לעשות זאת, אבל בדרך כלל יש גופים שעוזרים. יש חברי כנסת שלוקחים הצעות חוק ממשלתיות, תזכירים שכבר הוכנו, ומביאים אותם לכאן, על מנת שהמסלול המקביל יזרז את הממשלה לקדם את ההצעה.

כרגע מדובר במקרה כזה. אנחנו מחכים הרבה זמן לממשלה. פקעה סבלנותי. אני חושש שתקופת הכהונה של הכנסת הזאת תסתיים וגם היא לא תשלים את חובתה לציבור בכל הנוגע להכנת החוק החשוב הזה. אני מקווה מאוד שהפעילות שלנו כאן תניע גם את הממשלה.

זה כבר הניע את הממשלה.

אם יש תזכיר להצעת חוק, אפשר לעבוד במקביל על ההצעות הפרטיות, עם התזכיר, ואני מזמין את כל משרדי הממשלה שיש להם מה לומר לבוא לכאן והם יתייחסו לחוק לגופו, במקום להשיב על התזכיר.

לסיכום, גם מאחר שהוועדה עמוסה מאוד – אנחנו עובדים בקצב חסר תקדים בתולדות הכנסת – פיתחתי שיטה של הקמת ועדות משנה. השיטה היתה קיימת, אבל הרחבתי את השימוש בה. יש בוועדה הזאת כמה חברים חרוצים, יעילים, נבונים, בעלי מקצוע, והם בהחלט מסוגלים לבצע את העבודה. אחד מהם הוא חבר הכנסת רשף חן, שלא מזמן סיים עבודה עצומה כיושב-ראש ועדת המשנה לתיקון חוק החברות – שעבדה על תיקונים נרחבים שביצענו בחוק החברות, על מנת להתאימו לצרכים של התקופה החדשה. החוק עצמו אינו ישן אבל אחרי הרצתו, ובעקבות ההתפתחויות והשינויים, גם הממשלה וגם גורמים פרטיים ביקשו להכניס בו שינויים משמעותיים. חבר הכנסת חן ניהל את הוועדה במשך 20 ישיבות בערך, עד שהשלים את העבודה. הוא פתר הרבה מאוד בעיות ומחלוקות בין הממשלה לבין גורמי השוק הפרטי – בעלי מניות בחברות גדולות, שייצגו אינטרסים שונים. השלמנו הכול, הבאנו את זה לכנסת, וזה עבר קריאה שנייה ושלישית.

משסיים את העבודה ההיא ביקשתי ממנו לקבל עליו את העבודה בוועדת המשנה שהוקמה לצורך הטיפול בהצעת חוק התובענות הייצוגיות. אני מאחל לו ולכם הצלחה. אני אהיה ברקע ואסייע ככל שאדרש, ואני מקווה שזה יידרש מה שפחות. אני – ולא רק אני אישית, אלא לדעתי אני משקף את עמדת רוב חברי הוועדה – אנחנו רוצים בחוק. זה חוק טוב, ואנחנו רוצים שייכנס מהר ככל האפשר לספר החוקים שלנו.

תודה. קודם כול, אני רוצה להתנצל על שאיחרתי. אדבר על הפרוצדורה, ואחר כך ניגש להחלת הדיון. כרגע יש שתי הצעות חוק פרטיות, של חבר הכנסת אופיר פינס ושלי. פורמלית, נשארה רק ההצעה שלי. ההצעה שלי הוגשה בתגובה ישירה לפסק-דין א.ש.ת, ימים ספורים אחריו, בכוונה להיענות לקריאה שם. היא עברה בקריאה טרומית בהסכמת הממשלה, ובממשלה אמרו שהם נמצאים בשלבים אחרונים של הכנת הצעה מצדם, ואז הדברים יתואמו.

הממשלה התמהמהה, ולכן החלטנו להתחיל את הדיון, כדי לקדם את התהליך. זה עבד, ואני מבין שבמקרה או שלא במקרה, אולי לא במקרה, זמן קצר לאחר שנקבע שהוועדה כאן תתחיל לעבוד הופץ תזכיר של משרד המשפטים. התזכיר מפורט מאוד, ומן הסתם הוא מקצועי בהרבה מההצעה שכתבתי. פורמלית, כרגע זה רק תזכיר.

אני מציע שהיום נקיים ישיבה עקרונית, ולא נרד לרמת הפרטים, הסעיפים והניסוחים. ננסה ללמוד ולהבין מה המצב בישראל, מה המצב בעולם ולאן רוצים להגיע ברמה האסטרטגית. כפי שאני מניח שכל הנוכחים כאן יודעים, השאלה שבעיקר אבקש שיתייחסו אליה היא נושא היקף העילות. התזכיר הממשלתי נוקט גישה מצמצמת בעניין הזה, ולמעשה הוא יוצר רשימה סגורה של עילות. הייתי רוצה לשמוע את דעתכם בעניין ויותר מזה ולקבל מידע על המצב בעולם בעניין זה, אם יש לכך תקדימים, אם זה מקובל. כמובן, אני רוצה לשמוע גם דעה.

כשנגיע לעבודה הטכנית אציע שנעבוד על התזכיר כאילו עבר קריאה ראשונה. במקביל הממשלה תעביר אותו בקריאה ראשונה במליאה. באותה מידה אפשר להעלות את אותו נוסח לקריאה ראשונה אחר כך. בכל מקרה יהיה איחוד של ההצעות בצורה כזאת או אחרת. אבל מבחינה טכנית נעבוד על התזכיר הממשלתי, הוא יהיה הבסיס מבחינתנו.

השאלה היא אם לקראת קריאה ראשונה,

זה טכני, זה חסר משמעות מבחינתי. מבחינה מהותית, נעבוד על הנוסח של התזכיר.

ועכשיו, בלי מלל נוסף, אני מציע שניגש לתחילת הישיבה. אולי נעשה הצגה של הנמצאים כאן? או אולי אין צורך בכך. הדוברת הראשונה היא עו"ד איריס כהנא-קסטנר. היא תדבר על התפתחות התביעה הייצוגית בישראל. תסתדרי עם 20 דקות בערך?

בוקר טוב, הדגש הוא על ה"בערך". אשתדל לעמוד בזמן שהוקצב לי.

קחו דוגמה ממני, הנאום הממוצע שלי הוא של שבע או שמונה שעות.

אני מעוניינת שתזכרו אותי לחיוב, ולכן אשתדל לעמוד בלוח הזמנים. כתבתי ספר בשם
"התובענות הייצוגיות בדין הישראלי". מטרת הסקירה שלי היא לאפיין את החללים בקודקס שלנו, שחוק תובענות ייצוגיות חדש יכול וצריך למלא. אתחיל בתקנה 29, מה לשונה, איזו פרשנות ניתנה לה ומה מעמדה כיום, אחרי פסק מדין א.ש.ת. אחר כך אדבר על החקיקה הספציפית ואילו קשיים היא מעוררת.

מאחר שאני הדוברת הראשונה, אעיר כמה הערות מבוא, כדי להכניס אותנו לעולם התובענה הייצוגית. ראשית, זהו כלי ניהול פרוצדורלי לניהול תובענות של יחיד בשם רבים. התובענה תהיה בדרך כלל בעלת ערך כלכלי קטן ליחיד, שלא יצדיק תביעה פרטית שלו, ולעומת זאת הגוף הנתבע יגרוף רווחים אדירים על חשבון הציבור המפוזר, כפי שנאמר קודם. לכן הכלי הזה נועד לאזן בין הכוחות הבלתי שווים בשוק.

שנית, שלא כמו בתובענה רגילה, לתובע הייצוגי ולתובענה הייצוגית אין מעמד ככאלה, אלא הם צריכים לקבל את אישורו של בית המשפט לכך. לכן עיקר הפסיקה והדגש בחקיקה הוא על השלב של הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, ועל הקריטריונים שבית המשפט צריך לבחון בקובעו אם לאשר תובענה כייצוגית, לפי היתרונות והחסרונות שיש בהליך הזה.

אחרי שבית המשפט קיבל את התובענה כייצוגית ואישר אותה, ואף שעל-פי הפסיקה וההלכה הוא נדרש לבחון מהותית את הראיות ולחוות דעה עקרונית שיש ממש בתביעה, עדיין אין משמעות הדבר שדרכה של התביעה נסללה. עדיין על התובע להוכיח שהיא מבוססת, ועקרונית ייתכן שהיא תידחה בסוף הדרך.

על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי לעבור שתי משוכות ראשוניות: ראשית, עילת תביעה אישית: אם אין לו אינטרס ראשוני, ממשי, בתביעה, בית המשפט לא ייכנס לבחון אם מתקיימים התנאים המקדמיים שנקבעו בחקיקה הספציפית.

אעבור לדבר על תקנה 29: כיום יש כמה חוקים שמכוחם אִפשר המחוקק להגיש תובענות ייצוגיות. אבל הסיפור של התובענה הייצוגית מתחיל בתקנה 29. איני יודעת אם יש דוגמה בחקיקה לדבר חקיקה או לתקנת משנה שעברה טלטלה פרשנית כמו תקנה זו. היא היתה אות מתה במשך עשרות שנים והפכה להיות "תקנה חמה" במשך כעשר שנים, בעקבות החקיקה הספציפית. לפני כשנתיים נגזר עליה לחזור למעמדה הקודם, בעקבות פסק-דין א.ש.ת.

נוסחה של תקנה 29 מעולם לא שונה, ואני מציגה אותו לפניכם. הבאתי גם את נוסח תקנות סדר הדין של בית הדין לעבודה, רק כדי להראות שיש לה אחות תאומה. המשמעות המעשית של התקנה אינה ברורה.

מתי היא הותקנה לראשונה?

היא מנדטורית. זה היה בתקנות הישנות.

זה תיקון. היא קיימת בכל העולם.

בתקנה יש המושג "מעוניינים", שזה מושג סתום ולא ברור, אבל ברור שמדובר במספר מעוניינים גדול – גדול דיו שבית המשפט יעדיף לקיים את הדיון על-פי תקנה 29 ולא להעדיף צירוך נתבעים או תובעים לפי תקנות 21-22 לסדרי הדין.

יש בתקנה הסדר מיוחד של מה שקוראים "אופט-אין": ברגע שבית המשפט מצא שיש לאשר את התובענה כייצוגית הוא צריך להודיע על כך לציבור, אבל נדרשת פעילות אקטיבית של הציבור הפוטנציאלי – עליו לבקש להצטרף לדיון.

זה הפוך מהמנגנון שיש.

זו פרשנות אחת, יש פרשנויות אחרות.

זה "אופט-אאוט".

כתוב שצריך להודיע.

יש פרשנות אחת, נדמה לי של השופטת פלפל, ואחרים אומרים אחרת. אחרים מדברים על "אופט-אאוט", כרגיל.

הרוב סבורים שזה "אופט-אאוט". גם באנגליה וגם בארץ.

רגע, אנחנו כאן, אז שגם אנחנו נבין. לפחות אני לא מבין. אתם מדברים ברמה אחרת. אני מבקש להבין את העניין.

אני רוצה לומר משפט אחד, שיהיה ברור.

לא, בכל הכבוד, תני לה לדבר.

כרגע אני מדברת על הלשון, לא על היישום שנעשה לתקנה אחר כך, על-ידי בתי המשפט. יש הסדר ספציפי, בחוק למניעת מפגעים סביבתיים, ושם נקבע שאם התובעים הפוטנציאליים רוצים להיות חלק מההליך, עליהם להודיע על כך לבית המשפט. כברירת מחדל הם לא חלק מהמנגנון. הם צריכים להודיע שהם רוצים להצטרף. גם שם השתמשו ב"מעוניינים", כנראה ברוח תקנה 29.

מה שעוד מיוחד בתקנה זו הוא שהיא מדברת על הגנה ייצוגית. גם זה לא קיים בחקיקה הספציפית. אין כמעט דוגמאות מעשיות להגנה ייצוגית. יש הערת אגב בבג"ץ מסוים.

אבל לא הבנתי את המחלוקת ביניכם. מה הטענה הנגדית?

הטענה הנגדית היא שתקנה 29 מאפשרת גם מנגנון של "אופט-אאוט", שברירת המחדל היא שכולם בפנים, אלא אם כן מישהו מודיע שהוא רוצה לצאת.

זה המנגנון היעיל והמקובל בעולם, אך הוא מנוגד ללשון הסעיף.

תלוי באיזו ארץ.

כאן כתוב הפוך כתוב: "יכולים מקצתם… לייצג באותה תובענה את כל המעוניינים".

קודם הוא מודיע.

לא, כתוב כאן שהם יכולים לייצג את כל המעוניינים. אם לא ידוע על מעוניינים אחרים, צריך רק להודיע להם, זה לא אומר שהם לא מיוצגים בלי הודעה.

צריך לקרוא את סעיף קטן (ב).

זה משהו אחר. זה לא בעל דין כחבר קבוצה לא פעיל, זה בעל דין שהוא פעיל.

כמתייצב, הוא רוצה להתייצב.

ואם מי שהוא חבר בקבוצה רוצה להיכנס גם כן? נניח שמישהו מייצג אותו וזה לא מוצא חן בעיניו, יש לו משהו מיוחד להגיד. אז הוא מבקש להצטרף להליך, הוא בעל דין, והוא מייצג את עצמו, לא את הקבוצה. הוא חבר קבוצה. זה מונח מהפסיקה. תקנה 29 באה מאנגליה, מקדמת דנא, והיא הועתקה בכל העולם. אנחנו רואים את הפרשנות בכל העולם, זה "אופט-אאוט".

יש מקומות שבהם היא פורשה גם כ"אופט-אין". יש מקומות בעולם שבהם זה מחייב הצטרפות.

יש אדם, ואומרים שהוא התובע המייצג. יש קבוצה, וחייבים להודיע לקבוצה. השאלה היא מהי ברירת המחדל.

נגיד שעניין ההודעה נכשל.

כתוב: "הודיע בהמצאה אישית או במודעה פומבית".

אבל כרגע השאלה היא אם אקט ההודעה הוא שמייצר את האדם כבעל דין, או אם היא נכשלה והתביעה ממשיכה להתברר היא כוללת אותו ממילא. נניח שהודיעו והוא לא שמע, אז מה?

הוא כלול.

בדרך כלל הוא לא ישמע. מה, הוא קורא "המודיע"?

אני לא מקצוען, אבל למדתי משפטים לפני שנים רבות. אני זוכר כל מיני דברים, ומשתמש בהם. יש הכרזות קונסטיטוטיביות ודקלרטיביות. השאלה היא אם ההודעה היא קונסטיטוטיבית או דקלרטיבית. האם היא מכניסה את האדם להיות בעל דין באופן פורמלי והתוצאות המשפטיות יחולו גם עליו, או הוא אחד מטעם כל המעוניינים, וברגע שהופיע, מה שיחול עליהם יחול עליו – גם אם לא שמע על ההודעה, גם אם ההודעה לא היתה בסדר במאה אחוז.

תקנה 29 רוקנה מתוכן ממילא. בואו נעצור כאן, אנחנו נכנסים לפרטים.

אני יושב-ראש ועדת תביעות ייצוגיות בלשכת עורכי הדין. אני מבקש להעיר הערה קצרה, לסדר היום. אני מכיר חלק גדול מהאנשים כאן, וכמות הידע שיש כאן בתביעות ייצוגיות היא עצומה. לדון עכשיו במשמעות התקנה, זה בזבוז זמן מוחלט. זה כמו ללמד את האנשים שנה א' במשפטים.

בכל הכבוד, אף אחד מהאנשים האלה לא מחליט. מי שמחליט עוד לא למד אפילו שנה א' משפטים.

אני מציע להתרכז בהצעת החוק שלשמה התכנסנו. תקנה 29 היא אנכרוניסטית, אין טעם לדון בה היום.

תודה, שמעתי. בואו נתקדם בסדר היום.

בית המשפט העליון מציע למחוק אותה.

תודה. הסתיימה רשות הדיבור.

אם מותר משפט קטן,

לא.

עוד ייחוד של תקנה 29 הוא האפשרות של הגנה ייצוגית, שגם הוא אינו בחקיקה הספציפית. יש הערת אגב של בג"ץ בעניין זה: הוגשה עתירה נגד עיריית ירושלים בגין אי-החלה של חוקי התכנון והבנייה במזרח ירושלים. בית המשפט אמר בהערת אגב שייתכן שהיה אפשר ליצור מנגנון של הגנה ייצוגית של מתגוננים פוטנציאליים אילו התקבלה החלטה פוזיטיבית של בית המשפט. זאת הגנה ייצוגית אחת. הגנה ייצוגית אפשרית אחרת: היתה תביעה של הפדרציה הישראלית לתקליטים נגד אולמות השמחה, התאחדות הסוחרים בישראל. זה היה בשל אי-תשלום תגמולים. דווקא התובעים ביקשו להכיר בנתבעים כמגינים ייצוגיים של כל אולמות השמחה. זה הסתיים בפשרה, ואין החלטות פוזיטיביות בעניין זה.

בחקיקה הספציפית אין הגנה ייצוגית, נכון?

אין, בכלל.

מה אין בתקנה? התקנה אינה מסדירה את מתחם שיקול הדעת שיש לבית המשפט לאשר תובענות ייצוגיות. עוד היא אינה מסדירה הוראות נוספות שרלוונטיות למנגנון התובענה הייצוגית, למשל פיקוח בית המשפט על סיום ההליך בהסדר פשרה. ב-1969 ניתן פסק-דין פרנקישה, וזה היה אחד הניסיונות היחידיים לעשות שימוש בתקנה הזאת. ארבעה סוחרי פרוות ביקשו בשם 40 תובעים להגיש תביעה נגד ארבעה סוחרים שהוציאו מהם סחורה והם לא שילמו, באותה שיטת מרמה לטענתם. זו היתה תביעה כספית. בית המשפט אמר שמכיוון שמדובר בנסיבות עובדתיות וכספיות שהן שונות זו מזו, הוא אינו יכול להשאיר את התובענה הייצוגית. בהערת אגב אמר בית המשפט שאילו תבעו סעד אחיד, כמו צו מניעה או סעד הצהרתי, היה אפשר לשקול את העניין בחיוב. זאת ההלכה שקיימת היום. גם בפסק-דין א.ש.ת, שעליו אדבר מאוחר יותר, היא לא נסתרה. אסבר את האוזן: מדובר בתקנה מנדטורית והלכה שקיימת עד היום.

בעקבות פסק-דין א.ש.ת התפרסמו שני מאמרים של פרופ' גולדשטיין, שיש לו מעמד מיוחד בתחום זה ואף עמד בראש ועדה שהוקמה לקראת החקיקה. הוא ביקר את פסק הדין, אמר שהפרשנות שלו מצמצמת וקרא לערוך תיקונים בחקיקה.

הפרשנות היתה שאפשר לתת רק פסק-דין הצהרתי או צו מניעה. ואז אין סעד כספי ואין המנוע שמניע את כל התובענות הייצוגיות.

נכון, המשמעות היא, שאם מבקשים סעד כספי להשבה או לפיצויים בית המשפט יכול לכל היותר לתת סעד ולהצהיר שיש זכאות לכך. עד אמצע שנות התשעים התקנה היתה ללא שימוש כמעט.

מה המשמעות המעשית לכך שבית המשפט מצהיר שהאדם זכאי?

אחר כך יהיה הליך נפרד שבו יוכח כמה כל אחד ואחד זכאי לקבל. זה בהחלט מסורבל. עקב אכילס אחד של התקנה, אם לא הנושא המשמעותי ביותר.

או עקב אכילס של הפרשנות שלה. אחד העניינים הוא שאם לא תובעים סעד כספי לא יינתן פיצוי כספי למי שהגיש את התביעה. כל המנגנון שמניע את התהליך הוא שלתובע יש אינטרס שחורג מהסכום הקטן בגין הנזק שנגרם לו ומ-10% שכר טרחת עורך דין שנקבעים. בעצם גם התובע וגם עורך הדין מקבים שכר טרחה עבור הסכום הגלובלי. אם אין סכום גלובלי, כל העסק מת.

התקנה היתה כאבן שאין לה הופכין. בעקבות החקיקה הספציפית היא זכתה לעדנה. החקיקה הספציפית התקבלה טיפין-טיפין ואפשר לחלק אותה לארבע קבוצות: תביעה צרכנית, חוק הגנת הצרכן, חוק הבנקאות, הגבלים עסקיים, חוק הפיקוח על עסקי ביטוח; תביעה מכוח זיקה לניירות ערך לפי חוק החברות היום; חוק שכר שווה לעובדת ולעובד; חוק מניעת מפגעים סביבתיים. אלו הנושאים שבהם החוק הסדיר במפורש אפשרות של הגשת תובענות ייצוגיות בהם. מה לא נכלל? הרבה מאוד: דיני נזיקין, דיני עשיית עושר ולא במשפט, דיני קניין, דיני עבודה, זכויות אדם, תביעות חוזיות. כל זה לא נכלל בחקיקה הספציפית. למעשה החלל הזה הוא זה שהחיה את תקנה 29.

אם מישהו רוצה לתבוע מכוח אחד החוקים הספציפיים ולהוסיף עילה כללית, הוא אינו יכול לעשות זאת?

בית המשפט אמר שאם יש חקיקה ספציפית, צריך ללכת בערוץ הזה. נכון שהיתה נהוגה פרקטיקה להגיש לחלופין, אבל עם הזמן התגבשה ההלכה שצריך לדבוק בחקיקה הספציפית הקיימת.

העדנה של תקנה 29 החלה בתביעה של התאחדות הסטודנטים נגד האוניברסיטה העברית בבקשה לפסק-דין הצהרתי על כך ששביתת סגל המורים גרמה להפרת הסכם. בית המשפט אמר שההוראות הסטטוטוריות המפורשות בחוקים הספציפיים יכולות לשמש השראה להפעלת שיקול דעת לפי תקנה 29. כאן נפרץ הסכר. בתי המשפט עשו שימוש רב בתקנה 29 בכל הנושאים שאינם נכללים בחקיקה הספציפית. היו גישות שונות ולא אחידות בבתי המשפט בנוגע ליישום הפרשנות: היו שופטים שאימצו כל תג ותג מכל חקיקה ספציפית והחילו הכול על תקנה 29; היו אחרים שאמרו שכל מה שיש בפני בית המשפט הוא מתחם שיקול הדעת.

גם בעניין הצהרה לתביעות כספיות בתי המשפט לא נקטו גישות זהות. במקרים מסוימים בית המשפט אמר שמעצם העובדה שההצהרה היא לסעד כספי, הרי שלא ניתן לפעול מכוח תקנה 29. היה מקרה אחד כזה של חבר הכנסת רשף חן. היו מקרים שבית המשפט הרחיב מאוד, ובקלות רבה אִפשר להגיש תובענות ייצוגיות לפי תקנה 29 להצהרה על זכות כספית.

לאורך כל הדרך דעתו לא היתה נוחה מהשימוש בתקנה, והנימוק העיקרי היה שהתקנה יוצרת הסדר שלילי. לטענתו המחוקק אפשר תקנה ספציפית אך מעולם לא שינה אותה. אם כך, הוא אמר את דברו: הוא לא רוצה שיהיה בה יותר ממה שיש בה. נימוק נוסף: הפרוצדורה של תובענות ייצוגיות מקנה זכויות מהותיות של דיני שליחות, ולתקנה 29, בייחוד כתקנת משנה, אין הכוח לאצול יחסי שליחות במשפט המהותי. אין בתקנה 29 המנגנונים המתאימים שנדרשים בתובענה ייצוגית, והיתה גם טענה נגד הגשת תביעות נגד המדינה.

פסק-דין א.ש.ת שהתקבל לפני שנתיים בדיוק, סתם את הגולל על תקנה 29 והחזירה למעמדה המאובק. בדעת שלושה כנגד ארבעה קיבל בית המשפט העליון את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. זהו פסק-דין שאינו נטול ביקורת, ולא ארחיב על כך במעמד הזה. בעצם באותו מקרה בית המשפט נדרש להחליט בשני עניינים עיקריים: אם ניתן לעשות שימוש בתקנה 29 בתובענות ייצוגיות, ואם אפשר להגיש תובענות כאלה נגד המדינה. בית המשפט קבע שכתפיה של התקנה צרות מלהכיל את כל המנגנון הענקי של התובענות הייצוגיות. הוא קרא למחוקק לפעול.

נכון, זו לא עבודה של בית המשפט.

כשהם רוצים להרחיב חוק, הם יכולים.

הפעם הם התנהגו בסדר. השאירו לכם קצת עבודה. אלמלא כן, היינו יושבים פה היום?

הם כתבו שהמחוקק התמהמה.

אמרת שהיו שתי שאלות בפסק הדין הזה. את השימוש בתקנה 29 הם פסלו. מה לגבי האפשרות שתהיה תביעה ייצוגית נגד המדינה?

תהיה על זה הרצאה נפרדת.

במילה אחת, דעתה של השופטת בייניש היתה שלא ניתן להגיש תובענות ייצוגיות נגד המדינה. לפסק הדין שלה הצטרפו שני שופטים, השופט אנגלרד והשופט לוין, אבל הם לא נתנו ביטוי ספציפית לזה. כלומר, אף-על-פי שהיא דעת רוב, היא דעת יחיד בנושא זה.

עכשיו אני מבין למה כל יועץ משפטי לממשלה וכל פרקליט מדינה צריכים להיות שופטים בבית המשפט עליון.

נדמה לי שדעתה של השופטת שטרסברג-כהן היתה הפוכה.

השופטת בינייש מאוד ממלכתית.

אני לא ממלכתי. אני נגד הממלכה, מה לעשות. אני רוצה את האזרח, לא את הממלכה.

יש דיון נוסף.

הם מחכים להצעת החוק, לא יהיה דיון נוסף.

השופטת שטרסברג-כהן גם קראה למחוקק לקבוע חקיקה, אבל עד אז היתה מוכנה להרחיב את תקנה 29. השופט ברק אמר שהוא מסתדר עם תקנה 29 ועם הרחבה של ההלכה.

לפחות הוא עקיב.

עכשיו הנושא בדיון נוסף, ובעצם הם מחכים לדיון פה.

כל אחד מחכה לאחר.

ויש הרבה תיקים בבית המשפט שמחכים לכולנו יחד.

החקיקה הספציפית חידשה, היא קבעה קריטריונים להפעלת שיקול הדעת באישור הבקשות לתובענות ייצוגיות; פיקוח על סיום התובענה הייצוגית בפשרה; הסדרי אגרה – בחלק מהמקרים, בקבוצת התובענות הייצוגיות הצרכניות; קביעת שכר טרחה לעורך הדין ושיפוי מיוחד לתובע; היא אפשרה הגשת תובענות כספיות.

לעניין התנאים המקדמיים בחקיקה הספציפית: הגודל מצדיק הגשת תובענה ייצוגית. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה ביותר, המוצדקת ביותר או המתאימה ביותר לניהול המקרה, ייצוג הולם – גם של התובע וגם של בא כוחו, ואפשרות סבירה ששאלות של משפט או עובדה יוכרעו לטובת הקבוצה, והתביעה הוגשה בתום לב.

החוקים הספציפיים דומים אלו לאלו, החקיקה חוקקה טיפין-טיפין, הכול פרי הצעות חוק פרטיות, למעט חוק החברות. אף שיש הבדלים בית המשפט התייחס לכל החוקים כאל מקשה אחת, ונתן להם פרשנות אחידה. אני מציגה טבלה המשווה בין החוקים לעניין התנאים המקדמיים. לא אכנס לזה כעת.

חבל לדבר על זה כעת. נגיע לזה כשנעסוק בחקיקה עצמה. ברור שניקח את החקיקה הספציפית ונשאב ממנה.

אומר כמה מילים לסיכום: חוק חדש הוא הזדמנות לקבוע מהם הנושאים שיכולים להיכנס במסגרת התובענות הייצוגיות, אם בהסדר שלילי, כלומר הכול למעט מה שיצוין, או בהסדר פוזיטיבי, כלומר רשימה סגורה של מה שכן נכנס. לדעתי צריכה להיות חקיקה אחת כוללת לכל התובענות הייצוגיות, אבל אם יתקבל חוק שיורי לחקיקה הספציפית הקיימת,

זה לא יהיה. לא יהיו גם חקיקות ספציפיות וגם חוק כללי. חבל להתעסק בזה.

גם הממשלה רואה זאת כך.

מה דעתך לגבי העילות? צריכה להיות הגבלה כלשהי?

אני חושבת שלא צריכה להיות הגבלה, כולל עשיית עושר. וכן יש לתת עמדה לשאלה אם אפשר להגיש תובענות ייצוגיות נגד המדינה. לדעתי יש מקום לכך.

צריך לשאול גם לגבי הסמכות. אם זה לכל עילה, השאלה היא אם זה בית משפט השלום או בית המשפט המחוזי. לתת לבית משפט השלום בכל עילה – זו בעיה.

אולי התשובה היא לקבוע זאת על-פי סכום התביעה המצטבר. אבל לא ניכנס לזה עכשיו.

עבודה שבחוק החברות נקבע בית המשפט המחוזי.

אני יושב ראש הוועדה לאיכות הסביבה של לשכת עורכי הדין. יש לי הערה: היתה כאן הסכמה מקיר לקיר לגבי הצורך בחקיקה שתחליף את החקיקה הספציפית. חשוב להעיר שיש חוק אחד שיוצר מנגנון הפוך: חוק מפגעים סביבתיים. הוא מנגנון הפוך במודע. כבר בחוק עצמו נקבע שהתובענה יכולה להיות מוגשת כתובענה ייצוגית, והנתבע, אם רוצה שלא תנוהל כתובענה כזאת, צריך להסביר למה לא. כבר בזמן חקיקת החוק נקבע שכיוון שאין בו סעד כספי, יש בו מנגנון הפוך כזה. מעבר לכך, הוא נוצר כדי לסייע באכיפה.

הנקודה ברורה, נדון בכך בהמשך. נשמע כעת את ד"ר גיא הלפטק, שיעסוק בתובענות ייצוגיות בארצות הברית ובקנדה.

ד"ר הלפטק גם ייצג תיקים כאלה בארה"ב וגם כתב דוקטורט בנושא. הוא מלמד באוניברסיטת תל-אביב.

אדבר על ארצות הברית וקנדה ואגיד כמה מילים על המצב באירופה. בוקר טוב, אני שמח להיות כאן. כמו שציינה עו"ד סלע, למדתי בארצות-הברית וכתבתי עבודת דוקטורט בנושא התביעות הייצוגיות, עם דגש מסוים על תביעות ייצוגיות בתחומים פיסקליים ותחום ניירות ערך. עם סיום הדוקטורט עבדתי כמעט כשנתיים במשרד מוביל בארצות-הברית שעוסק באופן ייחודי בייצוג תובעים – בעיקר משקיעים וצרכנים – בתביעות ייצוג צרכניות במסגרת חוקי הגנת הצרכן, הן ברמה הפדרלית הן ברמה המדינתית, וגם בתביעות ייצוגיות בניירות ערך ותביעות מכוח דיני החברות, ההגבלים העסקיים וכו'.

אגיד כמה דברים, באופן סכמטי וראשוני, על ההסדרה המשפטית בארצות-הברית. אגיד מעט על ההסדרה המשפטית במדינות האיחוד האירופי, תוך אימוץ מנגנונים דומים. גם אציג כמה נתונים סטטיסטיים ואמפיריים, עד כמה שנתונים כאלה קיימים. יש מחסור בנתונים כאלה, ואני סבור שהם חשובים לצורך דיון בוועדה ולצורך אימוץ של הסדר ראוי. אסכם בכמה מילים לגבי החקיקה בישראל, בהמשך לדברים של חבר הכנסת רשף חן, כמה קווים אסטרטגיים לגבי יישום החקיקה.

יש לך חצי שעה.

באופן כללי, המצב בארצות-הברית: התביעה הייצוגית במתכונתה המודרנית בארצות-הברית הוכרה כבר ב-1966, בכללי הפרוצדורה האזרחית הפדרלית. ראשיתה בתחום המנהלי החוקתי, ובדומה למצב במדינת ישראל במתן סעדים הצהרתיים בענייני אפליה ובענייני הפרות זכויות אדם אחרות. המשך השימוש בה בשנות השבעים והשמונים.

אני מבקש לשאול: התקנה הפדרלית מ-1966 היתה תקנה מפורטת? היא היתה דומה לחוקים הספציפיים שלנו?

המנגנון האמריקני שאומץ בשנת 1966 הוא האב-טיפוס שניתן לראות את אותותיו בדברי החקיקה הספציפית בישראל. יש לציין, וזה חשוב גם כעניין אסטרטגי לאימוץ חקיקה בישראל, שכלל 23 הפדרלי, שהוא כלי הקיבול המשפטי המרכזי בארצות-הברית – ומייד אסביר מדוע אני אומר "מרכזי" – עבר תיקונים רבים עם השנים. אחד התיקונים המשמעותיים האחרונים היה בדצמבר 2004. כלל 23 עובר תיקונים רבים ותכופים, וכדאי אולי להביא זאת בחשבון בהסדרת נושא התביעה הייצוגית בישראל. כמובן, רצוי להסדיר את הנושא בחקיקה ראשית, אך להשאיר אפשרות למתקין התקנות או לשר המשפטים לעדכן או לשנות את ההסדרים הפרטיקולריים ככל שיגדלו כמות המידע והניסיון השיפוטי והמשפטי.

המשכה של התביעה הייצוגית, בעיקר בשנות השבעים והשמונים, היה בתחום הסעדים הכספיים וגם הסעדים שאינם כספיים אך גם אינם הצהרתיים מטבעם. ניתן היה לראות הגשה של תביעות ייצוגיות בתחומים רבים, מכוח עילות רבות, על-פי דינים שונים: יחסי עבודה; הגנת הסביבה; תביעות צרכניות רבות – לרבות תביעות שעניינן אחריות יצרן למוצרים פגומים. דיני ניירות הערך הם כר נרחב לפעילות של עורכי דין ייצוגיים בארצות-הברית, גם ברמה הפדרלית וגם ברמה המדינתית; דיני החברות, עילות שצומחות מכוח חובות הנאמנות, חובות הזהירות וחובות אחרות של נושאי משרה ודירקטורים בחברות כלפי בעלי מניות; גם דיני ההגבלים העסקיים.

לגבי דיני עשיית עושר היה מקרה מעניין בארצות-הברית: בסוף שנות התשעים ובתחילת שנות האלפיים הוגשו תביעות שונות בשם קורבנות שואה, ובשם קורבנות של מחנות כפייה במלחמת העולם השנייה. הוגשו תביעות נגד התעשייה הגרמנית – "סימנס", "אא"ג", "מרצדס" וחברות אחרות – וכן נגד חברות ביטוח איטלקיות ובנקים שווייצריים. אלו היו תביעות ייצוגיות כלל עולמיות וכללו קורבנות יהודיים, אך לא רק אותם: גם אחרים, צוענים באירופה וקבוצות אתניות אחרות. התביעות הוגשו הן מכוח עילות שבמסגרת המשפט הבין-לאומי הפומבי והן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בארצות-הברית.

בתקנה 23 עצמה יש הגבלת עילות?

אין שום הגבלה.

אם כן, ההתפתחות עד 1980 היתה כתוצאה מפרקטיקה, לא כתוצאה ממגבלה טכנית.

השינוי שחל בדין אינו מסביר מדוע הפרקטיקה התרחבה והתפרסה על ענפים אחרים. הסיבה היתה בעיקר נכונות בתי המשפט לפסוק שכר טרחה שמביא בחשבון שיקולים רלוונטיים, שאפשר בהתאמה את פיתוח המנגנון ואת התפרסות עורכי הדין הייצוגיים לתחומי משפט נוספים. אדבר על כך בהמשך.

מי מתקין את התקנה?

שלא כמו בארץ, התקנה מותקנת על-ידי הוועדה הפדרלית, שמורכבת משופטים ומחברים נוספים. זהו הליך מסודר מאוד, ויש דיונים רבים. מתקין התקנות מקיים דיונים שמשתתפים בהם אקדמאים, עורכי דין, מעצבי מדיניות אחרים. יש דברי הסבר מפורטים מאוד עם כל תיקון ותיקון.

וזה לא המחוקק.

אבל זה מונח לפני הקונגרס.

נכון, יש הליך של אישור, אבל כפי שציין חבר הכנסת איתן בפתח הישיבה, רוב העבודה, רוב שיקול הדעת והכניסה לעומק הדברים הם במסגרת הוועדה. הליך האישור הוא הליך פורמלי.

לגבי הליך האישור, להבדיל מישראל – אצלנו מאשרים תקנות אחת-אחת – שם זה הכול או לא כלום. שיקול הדעת המקצועי בידי הגוף, והקונגרס יכול להחליט אם לקבל את ההצעה או לא, אבל הוא לא יכול להיכנס לנושא מבחינה פרטנית.

נקודה אחרונה: מי שקורא היום את כלל 23 הפדרלי ואת דברי ההסבר לו, מקבל תמונה מקיפה של התפתחות התקנה. דברי ההסבר קיימים מאז התקנת התקנה, והם מתרחבים עם שינוי התקנה. זה דבר שמשמש את השופטים ביישום התקנה, נוכח הירידה לפרטים בדברי ההסבר.

תחום אחרון שאני רוצה לציין כאן הוא תחום המיסוי, האגרות והטלת ההיטלים. גם כאן נעשה שימוש מסוים בתביעה הייצוגית בארצות-הברית, הן ברמה הפדרלית והן ברמה המדינתית.

מבחינת ההסדרה המשפטית, בהמשך לשאלה ששאל היושב-ראש, כלל 23 והכללים הזהים שאומצו בכללי הפרוצדורה של מדינות ארצות-הברית השונות הם כללים כלליים, ואינם מטילים שום הגבלה על היקף העילות או על זהות בעלי הדין. המדינה, רשויות המנהל, רשויות השלטון, גופים קואזי-ציבוריים או סטטוטוריים וכמובן תאגידים פרטיים, בין שהם מסחריים ובין שאינם מסחריים – כולם נכללים בקבוצת הנתבעים הפוטנציאלית. אין שום הגבלה.

במקרים מסוימים, אם המחוקק המדינתי או הפדרלי מבקש לקבוע סייגים, הדבר נקבע בחקיקה ספציפית. אבל בהסדרה המשפטית של התביעה הייצוגית כמכשיר אכיפה אין הגבלות או סייגים שיגבילו את התחולה.

כלל 23 הוא המודל הפדרלי. המדינות השונות אימצו מודל שזהה לו כמעט לחלוטין.

כולן?

כל המדינות.

לא נכון, זו פשוט טעות.

הוא יסיים את המשפט, ואז נדע.

תודה. יש מדינות שקבעו הסדרים שונים ויש מדינות ספורות שלא פועלות על-פי המודל הפדרלי. למשל בניו יורק יש הסדר שונה. גם נשאלת השאלה עד כמה ניתן לקבוע פיצויים עונשיים, מה שנקרא punitive damagesבמסגרת התביעה הייצוגית. יש פסיקה עניפה וספרות רחבה בעניין זה.

מה הנטייה בעניין הזה?

יש שונות. בניו יורק לא ניתן לקבוע זאת, במדינות אחרות ניתן לקבוע. השאלה גם מכוח אילו עילות.

משפט אחד: התקנה בקליפורניה צריכה להיות מאוד מעניינת לגבינו, כי היא דומה לתקנה 29. שם מנהלים את כל התביעות הייצוגיות – שהן מאוד מפותחות בקליפורניה – על-פי תקנה מצומצמת יותר.

אני מודה על ההערה. תקנה 29 אינה במוקד העניין שלי. היום אנחנו עומדים לפני אימוץ הסדר פרטני ונרחב בהרבה מתקנה 29, ולכן האנלוגיה לא מתאימה.

אני רוצה להבהיר: המטרה כאן היא לא לשבת בערעור על פסק-דין א.ש.ת ולהחליט אם טוב או לא טוב ללכת על-פי תקנה 29. אנחנו כאן כדי לחוקק חוק, ומן הסתם הוא יהיה כללי ויחליף את החקיקה הספציפית, אלא אם כן תהיה סיבה מיוחדת מאוד לסטייה.

כמו שאמרתי, במדינות השונות יש הסדר דומה להסדר הפדרלי. פעמים רבות ההסדר המדינתי שבמסגרת כללי הפרוצדורה של המדינה אפילו מקבל את אותו מספר: כלל 23. המדינות גם הולכות עקב בצד אגודל אחר השינוי של התקנות ברמה הפדרלית. כמובן, בתי המשפט במדינות השונות מונחים על-ידי הפסיקה הפדרלית ביישום תקנה 23.

בתחום ניירות הערך ובתחום העילות הצרכניות חוקקו חוקים ספציפיים שמטילים דרישות והגבלות מיוחדות על השימוש בתביעה הייצוגית. בתחום ניירות הערך מדובר בחוק משנת 1995, חוק פדרלי שנקראprivate security litigation reformat. בתחום הצרכני מדובר בחוק שנחקק לפני כמה חודשים, class action fairness act. חוק זה עוסק בעילות צרכניות – השימוש בתביעות הייצוגיות בתחומים הצרכניים. הרעיון של החוקים הוא שהם חלים באופן פרטני על הגשת תביעות ייצוגיות מכוח עילות שונות. ההסדרים שנקבעו בחוקים האלה מבטאים למעשה תגובה של המחוקק הפדרלי לבעיות שעלו בתחומים הרלוונטיים, וזהו ניסיון של המחוקק לעצב בצורה קצת שונה את התחומים האלה.

מה למשל?

ב-class action fairness act יש שני עניינים עיקריים: ניסיון להעביר תביעות ייצוגיות צרכניות רבות שעד כניסת החוק לתוקף הוגשו בבתי משפט של המדינות, מתוך ניסיון של התובעים הייצוגיים ועורכי הדין הייצוגיים לבצע forum shopping – לבחור בפורום השיפוטי שמקל עם התובעים, שמאפשר פסיקת פיצויים עונשיים, שמקל בתנאים לאישור תביעה ייצוגית וכו'. יש גם נסיבות ספציפיות לארצות-הברית, למשל האפשרות של תובעים ייצוגיים להגיש תביעות ייצוגיות בבתי משפט נבחרים, נניח בניו יורק ובקליפורניה בו זמנית, ולבצע תחרות שפועלת לרעת הקבוצה. הקונגרס מנסה להעביר את שטף התביעות לבתי משפט פדרליים, שנחשבים בארצות-הברית לבתי משפט בעלי מומחיות גבוהה יותר. התנאים לאישור תביעה ייצוגים נוקשים יותר שם.

ואז, ברגע שזה מוגש, אי-אפשר להגיש במקביל?

לא רק זה, להעביר את הניהול לרמה הפדרלית, מסכום מסוים, מגודל מסוים של תביעות. יש גם השאלה של זהות חברי הקבוצה: אם אלו חברי קבוצה ששייכים למדינות שונות או הם רק ממדינה אחת. בכל מקרה יש ניסיון להעביר את התביעות לבתי משפט פדרליים, וזה האלמנט הראשון של החוק.

בתביעות צרכניות שונות התפתח דפוס שבו עורכי דין ייצוגיים, במסגרת משא ומתן להסדר פשרה עם החברה הנתבעת, הסכימו על סעד שאינו כספי, סעד בצורת קופונים. למשל, אם מישהו שכר סרט ב"בלוקבסטר", והחברה הפרה את החוזה או ביצעה עוולה אחרת, במסגרת הסדר הפשרה החברה שילמה בקופונים – הנחה בשכירת סרטים בעתיד. זה נעשה בארצות-הברית.

יש בעיה רצינית עם קופונים, והחוק הזה אינו מנסה להתמודד אתה. הקופונים לא ראויים,

אבל למה אתה מדבר על זה אם החוק לא מתעסק בזה?

אומר רק הערה קצרה, אני חושב שזה מעניין: החברה הנתבעת לא רק שהיא מקטינה את היקף הנשיאה באחריות באמצעות הקופונים, אלא היא גם מייצרת לעצמה שטף עסקים עתידי, וזה עניין בעייתי כשלעצמו. החוק ניסה להתמודד עם העניין, עם ניגוד האינטרסים בין התובע הייצוגי,

אתה יורד ברזולוציה לרמות שאיננו יכולים להרשות לעצמנו.

אם כך, אמשיך. מכל מקום, החוקים חלים באופן פרטני על עילות מסוימות מאוד. זה משקף אסטרטגיה חקיקתית: אם רוצים לקבוע הסדרים מיוחדים, קובעים אותם מחוץ לכלל הבסיסי.

אגיד כמה דברים סכמטיים על התנאים לאישור התביעה הייצוגית בארצות-הברית, ותראו שזה דומה בהרבה עניינים להסדרה בישראל: מספר רב של תובעים; שאלות משותפות של משפט או עובדה; משקל השאלות המשותפות העולה על משקל השאלות האישיות – כך זה ברוב התביעות המיוצגות תחת כלל 23, באופן כללי.

זה לא מדויק.

הוא אומר: בהכללה.

זה הפוך.

מייד נאפשר הערות על החוק האמריקני.

בכוונה אני מציג את הדברים בצורה פשטנית וסכמטית. כמו כן נדרשת זהות עילות של התובע הייצוגי והקבוצה, כמו בארץ.

זהות מוחלטת או זהות מספקת?

זהות מספקת. יסודות משותפים, בהנחה שהמסכת העובדתית מקימה את אותן עילות. הרציונל המנחה הוא למנוע ניגוד עניינים בין התובע הייצוגי לבין חברי הקבוצה, כדי להביא לכך שהתובע הייצוגי ינהל את התביעה – עד כמה שהוא עושה זאת – בקווים דומים, שמקבילים לעילות של החברים.

מה לגבי ארגונים? ארגון יכול להגיש תביעה בשם קבוצה? הרי אז אין לו עילה אישית.

לארגונים יש מעמד אחר. הם אינם מגישים תביעות הלכה למעשה כתובע ייצוגי. זה שונה מהמצב בישראל.

בדיקת טיב העילה. התנאי הזה כולל גם נטל דיוני, כלומר נדרש מהתובע הנטל הייצוגי להוכיח שקיימת עילה משפטית, כמו במבחן של סילוק על הסף במסגרת תקנה 100. וכן נדרש ם נטל ראייתי, להוכיח את טיב העילה.

בפסק-דין א.ש.ת הזכירה השופטת בייניש את פסק-דין אייזן נגד קרלייל בארצות-הברית, מראשית שנות השבעים, כאסמכתא לכך שבארצות-הברית התובע הייצוגי אינו נדרש להוכיח את טיב העילה. זוהי טעות. פסק הדין ניתן בראשית שנות השבעים, והוא אכן קבע שבשל מגבלות חוקתיות שקשורות למושבעים בית המשפט לא ייכנס לטיב העילה בעת בדיקת התנאים למתן אישור לתביעה ייצוגית. אבל אחר כך יש פסיקה ארוכה שסותרת את פסק הדין הזה מראשית שנות השבעים, למשל הפסיקה של השופט ריצ'רד פוזנר, בפסק הדין בעניין "רון-פולן". שם מדובר על קבוצה של חולי המופיליה שקיבלו עירויי דם מזוהמים. השופט אומר שם שהדבר הרציונלי היחיד שעל השופט לעשות באישור תביעה ייצוגית הוא לבדוק את טיב העילה. כמובן, יש מחלוקת משמעותית בין מחוזות שונים ובין מדינות שונות לגבי מבחן טיב העילה – עד כמה התובע הייצוגי נדרש להוכיח עילתו. אבל ההנחה שבפסק-דין א.ש.ת, שלא נדרש נטל כזה בארצות-הברית, היא הנחה שגויה.

ייצוג נאות – הן לגבי עורך הדין הייצוגי והן לגבי התובע הייצוגי. אחר כך אפרט בנושא זה. התנאי האחרון הוא שהתביעה הייצוגית עדיפה כאמצעי דיון על אמצעי דיון חלופיים.

כמה תנאים שקשורים למינוי עורך הדין הייצוגי: כמובן, נדרש ייצוג הולם. בית המשפט בוחן את מידת ההשקעה של עורך הדין שמציג את מועמדותו בחקירה ובפיתוח התביעה. בית המשפט גם בוחן ניסיון קודם בהליכים ייצוגיים, ידע מקצועי רלוונטי לתביעה הספציפית – למשל מידת הניסיון המקצועי בתחום ניירות הערך וכו'. בית המשפט גם בוחן את היקף המשאבים וסוג המשאבים שעורך הדין יכול להעמיד לטובת ניהול התביעה וקידום מטרת הקבוצה.

גם כאן אתן סקירה של המצב המשפטי ברמה הפדרלית. בית המשפט חייב לפרסם הודעה לחברי הקבוצה. לא הוא עצמו מפרסם אותה, אלא הוא מורה על כך. לפני אישור הפשרה בית המשפט חייב לקיים דיון בהוגנות הסדר הפשרה כלפי חברי הקבוצה. עורכי הדין הייצוגיים ועורכי הדין של הנתבעים חייבים גילוי נאות: לגלות לבית המשפט ולחברי הקבוצה את כל ההסדרים הכרוכים בהסדר המשא ומתן. לפעמים יש הסדרים בין עורכי הדין של הצדדים לגבי חלוקת שכר טרחה עתידי ולגבי עניינים אחרים, ואני אומר זאת מניסיון. לפעמים ההסדר הוא לגבי השאלה אם החברה הנתבעת תגיש התנגדות כלשהי לשכר הטרחה שעורך הדין הייצוגי מבקש מבית המשפט לפסוק לו. את כל ההסכמים האלה בית המשפט דורש לגלות, כדי שחברי הקבוצה יוכלו לעמוד מקרוב על זכויותיהם ועל אופן ניהול המשא ומתן, ויראו איך הכספים והתמריצים מושפעים מהעניינים האלה.

חברי הקבוצה יכולים להגיש התנגדות, בית המשפט חייב לאפשר להם להשמיע התנגדות לתנאי הפשרה. חשוב לציין: אם חבר קבוצה שהגיש התנגדות רוצה למשוך אותה – צעד זה, כמו משיכת התביעה הייצוגית על-ידי התובע הייצוגי, כפופה לאישור בית המשפט.

כי זה שוב סוג של פשרה.

נכון, וזה פתח להתנהגות אופורטוניסטית או מניפולטיבית מצד עורכי הדין הייצוגיים, התובעים הייצוגיים והנתבעים ואותו חבר קבוצה. נוסף על כך, ייתכן שההתנגדות היא צעד סחטני מצד אחד מחברי הקבוצה, ובית המשפט רוצה לפקח על כל אלה.

כלומר צריך אישור בית משפט כדי לעשות "אופט-אאוט"?

המודל האמריקני מאמץ את ה"אופט-אאוט". באנגליה מאמצים, תחת הסדר שונה, הסדר של "אופט-אין". אני מסכים עם הטענה שמודל ה"אופט-אאוט" הוא היעיל, מסיבות שונות. לא בכל התביעות הייצוגיות שמוגשות בארצות-הברית, יש זכות ל"אופט-אאוט". יש תביעות שבהן מסיבות מובהקות מאוד, שיורדות לשורש העניין, אי אפשר לעשות "אופט-אאוט". אבל באותם מקרים שבהם בית המשפט יכול וחייב לאפשר פרישה מהקבוצה, הוא גם צריך, בשלב אישור ההסכם, לאפשר פרישה נוספת, אפילו אם לחבר הקבוצה היתה אפשרות לפרוש בשלב מוקדם יותר. זה הוסף בתיקון האחרון.

כי הוא הסכים להישאר בתנאי שינהלו תביעה.

אולי אפשרות הפרישה היתה בשלב מוקדם, והחבר בקבוצה רצה לראות כיצד ההליך יתנהל, מה תהיה הפשרה, ואחר כך לממש את זכותו לפרוש.

כמה נתונים סטטיסטיים, כדי לסבר את האוזן ולתת מידע קצת יותר עובדתי על המצב בארצות-הברית: הבקשה לאישור תביעה כייצוגית, בממוצע, לפי חתכים של תביעות שונות, מוגשת בתוך שלושה חודשים מיום הגשת התביעה. זה הממוצע.

ההליך שם הוא שקודם מגישים תביעה רגילה ואז מבקשים להפוך אותה לתביעה ייצוגית?

כן, לא מוגשת בקשה עם הגשת התביעה. בתחום ניירות הערך יש הסדרים שונים, לא אכנס לפרטים.

האגרה משולמת לפי סכום התביעה הרגילה או לפי התביעה הייצוגית?

לפי התביעה הרגילה.

בתי המשפט מאשרים או דוחים את הבקשה לאישור התביעה כייצוגית בתוך שנה מיום הגשת הבקשה, בממוצע. הכלל הדיוני, כלל 23, מנחה את בתי המשפט להחליט בה בהקדם האפשרי. בדרך כלל יש גם הליך גילוי: החלפת שאלונים, מסמכים וכו', ככל שהדבר קשור לאישור התביעה.

הנתונים שמוצגים לנו הם נתונים פדרליים או מדינתיים?

אלו נתונים פדרליים. זה לקוח מרשות השיפוט הפדרלית. אתן פרטים אחר כך.

ב-50% מהתיקים שמוגשים כתביעה ייצוגית הנתבע אינו מתנגד לאישור התביעה כייצוגית. זה נתון מעניין. כתבתי כאן כהערה שאחת הסיבות לכך היא שיש ודאות גבוהה ביישום הדין. מאחר שכך, הנתבע יכול לחסוך את המשאבים, לקצר את התהליכים, ולא להתנגד לאישור התביעה הלכה למעשה. במקרים רבים הצדדים לתביעה מביאים ומציגים לפני בית המשפט הסדר פשרה בשלב הבקשה לאישור תביעה ייצוגית, ואז הם בעצם מבקשים לאשר את התביעה כפשרה ייצוגית. זה גורר הרבה ביקורת והרבה דיונים, גם שיפוטיים וגם אקדמיים.

הפרישה מהקבוצה עומדת על עד 1% מסך חברי הקבוצה. זה מצביע על כך שמודל ה"אופט-אאוט" הוא המודל היעיל.

מבחינת שווי כספי?

אני מתכוון מספרית, לא לפי השווי התביעה.

בדרך כלל לא מתקיים משפט. ב-99% של המקרים התיק מסתיים בפשרה. שיעור ההתנגדות לפשרה מטעם חברי הקבוצה, מה שציינתי קודם, נמוך מ-1%. אולם שיעור זה עולה כשהצפי לסעד כספי לכל חבר בקבוצה עולה.

אתן כמה נתונים עובדתיים על תביעות ייצוגיות, לגבי ניירות ערך בלבד, בשנים 1996-2004. ניתן לראות שנפח ההתדיינות הפדרלית בתביעות ייצוגיות בניירות ערך עומד בממוצע על 190 תביעות בשנה. ב-1995 היתה רפורמה משמעותית, ולא אתייחס אליה כרגע. בכל מקרה, פחות או יותר זהו נפח ההתדיינות הממוצע.

יש נתונים המראים את החלוקה בין העילות?

יש נתונים, אך הם לא מובהקים ולא אחידים. קשה לאסוף אותם. יש גם מעט גופים שעוסקים באיסוף.

יש נתונים של מכון "ראן", זה מצוין.

אלו מספרים נומינליים? 212 תביעות?

כן, אלו התביעות שאושרו כתביעות ייצוגיות. חשוב לציין שיש תחרות.

אבל כתוב כאן filings – כלומר, הגשות.

אני אומר את הדברים על סמך הפירוט במחקר שבדקתי. כש"אנרון" פשטה את הרגל והודיעה על הגילויים שגרמו לירידה בשווי המניה שלה ולהפסדים של מיליארדי דולרים למשקיעים ולאחרים, הוגשו תביעות ייצוגיות רבות בשם קבוצות שונות, בגין אותן עילות. בתי המשפט מאחדים את התיקים האלה. יש מנגנון מסוים ומורכב, מכוח דיני ניירות הערך, החוק הספציפי שציינתי, שעבר ב-1995. בתי המשפט מאחדים את התיקים וממנים עורך דין ייצוגי אחד לטפל בתביעה האחת, כי למעשה אלו תביעות חופפות.

הנתונים כאן נוגעים לתביעות שאושרו. ייתכן שכל תביעה כאן משקפת אוסף של תביעות חופפות שהוגשו בבתי משפט שונים.

כדאי לעבור לדבר על קנדה.

בסדר. לעניין הפשרות: פחות או יותר מדובר על 1-2 מיליארד דולר בשנה, זהו הסך המצרפי של פשרות בתביעות ייצוגיות.

יש שאלה שאני חייב לשאול: יש 95% פשרות, לא נראה לך שנתון זה מבטא בעיה כלשהי?

לא, זה הממוצע בדין האזרחי בכלל. בארצות-הברית 4% מגיעים לדיון אזרחי בכלל.

נכון, הנטייה להתפשר אינה שונה בתביעות הייצוגיות לעומת התביעות האישיות. גם בתביעות האישיות כמעט אין משפט: זה בין 1% ל-5%.

נשלח לשם משלחת של הנהלת בתי המשפט.

נכון שיש טענה שאישור תביעה ייצוגית מפעיל לחץ על הנתבעת להתפשר – הוגן או בלתי הוגן. יש בכך צדק מסוים, אבל בהשוואה לתביעה האישית, הדפוסים אינם שונים. מהירות השגת הפשרה וההיקף של הפשרה אולי שונים, וגם זאת יש לבדוק.

במחקר שהבאת אומרים שלא מצאו שיש לחץ לפשרות.

אני רוצה לציין עניין מעניין: ההבדל בין אכיפה פרטית לאכיפה ציבורית בתחום ניירות הערך בארצות-הברית: בשנים 1978-2002 הוגשו 585 תיקי אכיפה פדרליים נגד חברות, דירקטורים ונושאי משרה – הליכים פליליים ואזרחיים גם יחד. הסך המצרפי של הקנסות ושל הפיצויים שנקבעו באכיפה הציבורית היה כמעט 16 מיליארד דולר. לעומת זאת, באכיפה הפרטית, במסגרת תביעות ייצוגיות ומעט מאוד …, היו 208 תביעות, ו-7.3 מיליון דולר. כלומר התביעה הייצוגית משמשת מנגנון אכיפה פרטית משמעותי ביותר, ולמעשה מכסה על מחסור במשאבים של רשויות האכיפה הפדרליות והמדינתיות.

אני מבקש לעבור לדבר על קנדה, וכן אני מבקש לקבל נתונים על שכר טרחה, זה מעניין.

אשמח. יש כאן נתונים מעניינים מאוד, אבל אני זקוק לעוד כמה דקות.

יהיה זמן לדבר גם בישיבות הבאות, בדיונים על הסעיפים הספציפיים.

לעניין שכר טרחת עורכי דין: שכר הטרחה הוא 22% מגודל הזכייה בממוצע, אך סטיית התקן גבוהה מאוד. לפעמים שכר הטרחה הוא 1%-2% ולפעמים הוא גם 35%.

השכר הזה הוא נפרד ממה שנקבע לתובע המייצג?

על-פי רוב, ואני אומר זאת באופן פשטני ומסויג, לתובע המייצג לא ניתן בונוס מיוחד עבור ההשתתפות.

כלומר הם מכירים בעובדה שעורכי הדין הם היזמים.

נכון. התובע הייצוגי עשוי לקבל תגמול על הפסד כיס שנגרם לו, או על הוצאות שהיו לו.

שכר הטרחה קשור לגודל הזכייה של הקבוצה. בתי המשפט מביאים בחשבון גם שיקולים של סיכון וגם שיקולים של השקעה.

גם כללי האתיקה שם שונים קצת, מבחינת מה שמותר למשרד עורכי הדין.

לגבי קנדה, במחוזות שבהם יש הסדרה משפטית של התביעה הייצוגית המצב דומה מאוד למצב בארצות-הברית. לגבי אישור התביעה, להבדיל מהמצב בארצות-הברית, בקנדה שמים פחות דגש על הצורך שמשקל השאלות המשותפות יעלה במובהק על משקל השאלות האישיות. לפיכך הדבר מאפשר אישור תביעות ייצוגיות גם בעניין של נזקי גוף, ששם יש שונות גבוהה בשאלות של נסיבתיות וגובה הנזק. לאחרונה הייתי בכנס בקנדה ושמעתי עורך דין בכיר שמייצג מקרים של נזקי גוף בגין שימוש ב"ויוקס". בעוד שבארצות-הברית תביעה כזאת אינה ניתנת לאישור כתביעה ייצוגית, בקנדה זה אפשרי.

זה די דומה לפרשנות המקורית של תקנה 29: לוקחים את האלמנט המשותף ומתרכזים בו.

ומייצרים מנגנון לדון בכך.

הם מותירים את השאלות הפרטניות לשלב מאוחר יותר, במסגרת אותה תביעה, אבל למעשה כל תובע מגיש הליך. לפעמים ממנים בודק מיוחד שיכול לבדוק את הבעיות, ובכל מקרה זה פשוט בהרבה מניהול הליך שלם. כמובן, לפסיקה ההצהרתית יש ערך כלכלי מבחינת כל תובע, כי למעשה היא מבססת את שאלת האחריות.

כלומר, זה פיצול של ההליך בין המשותף ללא משותף, אבל יוצרים מנגנון למה שאינו משותף.

נכון. בארצות-הברית יש נכונות מועטה לעשות זאת כך. לכן תביעות בעניין נזקי עישון, אזבסט ועוד נדחו על-ידי בית המשפט ונקבע שאינן מתאימות לתביעה ייצוגית.

ובקנדה היו מקבלים אותן.

נכון. כמה מילים על מדינות האיחוד האירופי: ראשית, יש עניין הולך וגובר באימוץ מנגנון דומה לכלל 23 במדינות האיחוד האירופי, בעיקר בתחום ניירות ערך ובתחום אחריות היצרן למוצרים פגומים. באיטליה מקרה ניירות הערך של חברת "פארמאלאט" האיטלקית העלה את נושא התביעה הייצוגית על סדר היום.

יש שם פרוצדורה כזאת או לא?

זה בשלבי אימוץ. בגרמניה חברת "דויטשה טלקום", ענק התקשורת הגרמנית, ביצע תרמית בניירות ערך. אני אישית עבדתי על הסכם הפשרה בתיק הזה בארצות-הברית: ייצגתי משקיעים אמריקניים שרכשו את ניירות הערך של החברה בניו יורק. אנחנו תבענו בארצות-הברית מכוח הדין הפדרלי, מכוח כלל 23. לעומת זאת, משקיעים גרמנים שרכשו ניירות ערך של החברה ונפגעו מאותה תרמית אינם יכולים לממש זכויותיהם במסגרת הדין הגרמני. יש ריכוז של מעל 15,000 תביעות בגרמניה, ונוצר לחץ למנגנון דומה.

בהולנד ובשוודיה יש עניין נוסף, הן בהגבלים עסקיים והן בהגנת הצרכן. ספרד, פינלנד, צרפת רוסיה ושווייץ, בכולן יש דיונים בנוגע לאימוץ מנגנונים הדומים לכלל 23, כולם בתחומים מצומצמים וספציפיים יותר.

יש דירקטיבה של האיחוד האירופי בנושא גזענות, שמאפשר תביעה ייצוגית.

כתבתי ספר, ובו יש כל התקנון והחקיקה בנספחים, שווה לקרוא את זה. יש תקנה 23, יש כל החקיקה של קנדה ועוד. עדיף לקרוא את החומר על פני קבלת תשובות שלא תמיד משקפות את המצב. באופן כללי, בארצות-הברית התנאים לאישור תביעה ייצוגית שהציג ד"ר הלפטק נכונים לתביעות ייצוגיות לפיצויים בלבד. על-פי תקנה זו הם מחמירים מאוד. רוב התביעות הייצוגיות במערכת הפדרלית אינן מוגשות על-פי התקנה הזאת, כי התנאים מחמירים מאוד. בפסיקה נתנו להם דרך לעקוף זאת: אומרים שהסעד העיקרי הוא סעד הצהרתי וסעד הפיצויים הוא סעד משני, ולכן מגישים על-פי סעיפים אחרים בתקנה 23. כך אין מבחנים של שאלות משותפות לעומת שאלות פרטיות ועוד.

כשהם עושים את זה, זה מנגנון דומה לקנדה? דנים בסוגיה ההצהרתית ואחר כך במקרים הפרטיים?

כן. גם זה אצלנו כך. השופט ברק אומר: קודם שאלות פרטיות, ואחר כך כל דבר נידון.

אבל לא במסגרת אותה תביעה, אלא בתביעות אישיות.

לא, באותה תביעה, בשלב שני. בוודאי.

לגבי בדיקת עורך הדין המייצג, מצבו הכספי, יכולתו וכו': בתקנה 23 זה לא מופיע. יש משהו בחוק ניירות ערך מ-1995. שם צריך לבחור תובע ייצוגי ראשי ותובעים ייצוגיים אחרים, ואז בודקים מיהו התובע הייצוגי הראשי, ויש לבדיקה כל מיני קריטריונים. בתביעות ייצוגיות רגילות, שלא על-פי חוק ניירות ערך, אין דבר כזה: לא מתייחסים למצב הכלכלי של עורך הדין.

בכלל?

כך לפי מיטב זיכרוני. לא בדקתי. עוד משפט אחד, לעניין טיב העילה, בפסק-דין פוזנר: כתבנו על זה בספר. זה טיב העילה, זה נוגע לסיכויי התביעה, זה חשוב מאוד. יש מלחמה על זה. בארצות-הברית ובשום מקום אחר אין בדיקה של טיב העילה.

זו טעות מוחלטת.

גם אם תגידי את זה חמישים פעם או עוד אלף פעם זה עדיין לא יהיה נכון.

סליחה, לזה אני לא מסכים. רבותי, מבטיח לכם שתהיה על זה ישיבה שלמה.

משפט אחד: הוא כתב את זה נכון, אבל התייחס לזה בשאלה אם לתת רשות ערעור או לא. כתבתי את זה בספר. בקנדה יש חוקים מפורטים מאוד, שונים לגמרי מתקנה 23, תראו בנספחים, תקראו.

בדיון הזה אני מייצג את איגוד הבנקים. אני מוכרח להעיר הערה אחת לגבי ארצות-הברית: שני החוקים שהזכיר ד"ר הלפטק בהרצאה המאלפת שלו, גם זה מ-1995 וגם החוק החדש, באו בעקבות ביקורת נוקבת על המצב בארצות-הברית בנושא של תביעות ייצוגיות. לפני שלומדים מארצות-הברית חשוב ללמוד את הביקורת, כדי לא להגיע למצב שנסבול מאותן מחלות. שם זה הגיע עד כדי ערעור אמון הציבור האמריקני במערכת המשפט. זה כתוב בחוק מ-2004. הנזק שהתביעות הייצוגיות גרמו למשק האמריקני המוערך במאות מיליארדים. לפני שמעתיקים את המצב שם חשוב לקרוא את הדברים האמורים בתוך החוק עצמו. אלו לא דברי רקע כלליים; החוק אומר שהתופעה גרמה לנזקים עצומים למשק ולכלכלה וחייבים לעקר את זה. אלו חוקים שנועדו לסרס את התובענות הייצוגיות, כדי למנוע את הרעות החולות. כשאומרים שהכול מותר, שיש חגיגות בקליפורניה, צריך להביא את הדברים בחשבון. זה מכשיר מסוכן מאוד.

אשלים קצת לגבי אירופה, ואז נצא להפסקה. קודם כול, יש עוד מדינה אחת לפחות שבה יש תביעות בסגנון האמריקני: אוסטרליה. שם, בדומה למה שנאמר לגבי חוק מפגעים סביבתיים, אין צורך לאשר את התביעה כייצוגית אלא על הנתבע הנטל לטעון למה התביעה לא צריכה להמשיך כייצוגית.

בכל סוגי התביעות הייצוגיות?

כן, לא מוגבלים לעילות. יש חוק שדומה לחוק הפדרלי. אגב, בתחילה היה שם חוק בסגנון "אופט-אין", זה מאוד לא הצליח ושינו את זה ל"אופט-אאוט". אין הצפה, אף-על-פי שבאוסטרליה יש השיעור הגבוה ביותר של עורכי דין לנפש.

בכל אופן, יש סיבות אחרות לכך שבמדינות מסוימות יש הצפה של תביעות כאלה, או תביעות בהיקפים גדולים: תמריצים, שכר טרחת עורך דין, פיצויים ועוד – דברים שאינם דומים במדינות אחרות.

באוסטרליה, למעט ויקטוריה, יש התקנה ההיסטורית שבכל מדינות ה-common wealth : גם באירלנד, גם בישראל, גם באנגליה. בחלק מהמדינות אפשר להגיש באמצעות אותה תקנה גם תביעות כספיות. עשו תיקונים מסוימים לתקנה, אבל על בסיס התקנות מגישים את התביעות. שם לא נדרשת דומיננטיות של השאלות המשותפות על פני השאלות האישיות, אם כי היתה ביקורת על כך, ובתי המשפט מנסים לאזן בין הדברים. השופטים דורשים לפחות שאלה אחת משותפת. כלומר, הדרישות שם מינימליות יחסית, וגם הנטל הוא על הנתבע ולא על התובע להבטיח שראוי שהתביעה תתברר כתביעה ייצוגית.

במדינת ויקטוריה נחקק חוק בסופו של דבר. בהתחלה זה היה "אופט-אין", ואחר כך היו כללים של בית המשפט, שמאפשרים הגשת תביעות ייצוגיות. העניין הותקף בפסיקה, ובשלב הערעור המחוקק הזדרז לחוקק את החוק שמאפשר תביעות ב"אופט-אאוט", וגם אשרר את התביעות שהוגשו על-פי התקנה המקורית.

כלומר הכוונה לתביעות של התובעים המיוצגים.

ב"אופט-אאוט" הכוונה שכולם מיצגים, ומי שרוצה יוצא.

באופן כללי, באירופה יש התעוררות, אם כי אין כל כך מדינות עם מנגנון של "אופט-אאוט". אם כבר יש תביעות ייצוגיות, בדרך כלל המנגנון הוא "אופט-אין", ובדרך כלל בתחומים ספציפיים. אבל יש התעניינות בשינוי מנגנונים לקראת "אופט-אאוט".

איך מפרשים "אופט-אין"? האנשים מודיעים שהם רוצים להיות מיוצגים, ואם לא, הם לא חלק מהקבוצה?

כן. באירופה הגישה היא פחות גישה של אכיפה פרטית. יש ארגונים חזקים יותר, יש אכיפה ציבורית חזקה יותר. הדגש הוא על אכיפה באמצעות פיקוח ממשלתי ובאמצעות ארגונים. יש כלים שונים שמאפשרים זאת, אך גם שם יש ביקורת שהאכיפה לא מספיקה ולא נותנת את הפתרונות המספקים. בהרבה מדינות הכינו דוחות בנושא זה: בשוודיה, בפינלנד, באנגליה – שם, מעבר ל"אופט-אין" שהוכנס, יש מסמך התייעצות שמדבר על הרחבה ל"אופט-אאוט". גם באירלנד.

לא חוקק חוק חדש באנגליה?

כן, אבל הוא עדיין "אופט-אין".

כדאי להרחיב לגבי אנגליה. התקנה ההיסטורית שם פורשה בהרחבה.

נכון, פורש שאפשר לנהל גם תביעות כספיות, אבל זה לא פרץ בפועל. היום יש שם הליך של group litigation order. יש שם חוק כלשהו, אבל התביעות הן לפי התקנות. המנגנון קצת שונה, אבל מה שחשוב הוא שהוא דורש הצטרפות.

המנגנון בחוק הוא "אופט-אין".

התקנה שלהם היא כמו התקנה שלנו?

בשנת 1990 היתה הרחבה שאישרה הגשת תובענות ייצוגיות. היה "אופט-אאוט". אחר כך הפכו את זה בחקיקה. היה ויכוח, היה נייר עמדה, ובסופו של דבר הכניסו מנגנון של "אופט-אין" למרות הביקורת.

זה חוק אחר לגמרי.

למה את אומרת שזה חוק אחר?

כך זה עובדתית. יש תקנה, והיא משתנה מדי פעם בפעם. בפעם האחרונה היא השתנתה ב-1998, נדמה לי. הלורד צ'נסלר אמר שרוצים להרחיב את זה.

החוק לא החליף את התקנה?

לא, התקנה נשארת, מגישים תביעות על-פיה, היא קיימת. זה באמת לא מצליח. הטענה היא שאין תמריצים כלכליים באנגליה. לכן זה מת.

מעבר לכך, בלי שום קשר, יש חוק אחר, לגבי הצטרפות. אבל זה חוק שונה. אחד לא נוגע לשני. מי שרוצה מגיש בהליך הזה ומי שרוצה מגיש בהליך הזה.

מה ההבדל בין ההליכים, במובן של עילות?

ההבדל הוא במובן של ודאות משפטית.

יש תקנה ישנה ורוצים להסדיר אותה.

יש כמה דרכים, התובע מחליט איך הוא רוצה לנהל את ענייניו.

אני לא מבין את ההבדל בין התקנה לבין החוק.

יש תקנה ישנה, שדומה לתקנה 29 אצלנו, עם הפרשנות שניתנה לה בבתי המשפט. אפשר להגיש תביעות ייצוגיות על-פיה, אבל לא מוגשות הרבה תביעות ייצוגיות באופן כזה. לכאורה היא מאפשרת "אופט-אאוט" וגם פיצויים כספיים, אבל היא לא מוסדרת כמו החוקים אצלנו, שקובעים את כל ההליך, כל השלבים והמנגנונים.

נוצרה פרקטיקה?

כן, יש המון פרשנות. יש פסיקה רבה על-פי התקנה הזאת. פסק הדין הראשון מהמאה השתים-עשרה.

בחוק הכניסו מנגנון של תביעות קבוצתיות, שהוא "אופט-אין", אבל הוא מסודר וכולל מנגנונים, גם פשרה. זה עניין חדש ומודרני, אבל הוא "אופט-אין". היום שוקלים לעשות גם משהו שהם קוראים לו representative actions, והוא בתהליך גיבוש. ייתכן שזה יחליף את התקנה, אני לא יודעת מה יקבעו בעניין זה.

כלומר, הם עושים הבחנה בין פרוצדורה של ניהול תביעה מטעם קבוצה שניתנת לזיהוי ולאיתור, לבין ניהול תביעה של קבוצה שניתנת לזיהוי אך לא לאיתור פיזי.

לא בהכרח. לא בדקתי את החוק האחר, צריך ללמוד את זה.

ההסדרה המרחיבה נמצאת בשלבי התייעצות וגיבוש, לא ברור איך זה יסתיים.

גם במדינות שאנחנו לא מסתכלים עליהן בדרך כלל, למשל ברזיל, יש תביעות ייצוגיות של "אופט-אאוט", בסגנון האמריקני, מאז שנות התשעים. היתה כנראה התנגדות בעניין זה, היה קשה להכניס זאת. זאת מדינה עם מסורת של civil law, וזה היה מוזר להם. הביקורת היא שהדברים עובדים יפה, ומשיגים תוצאות חיוביות. זה חדש יחסית, משנות התשעים.

יש גם בסין.

גם בהודו.

בסין אין.

אין בסין. עכשיו הייתי שם במשלחת.

בסין עדיין אין. בחודש יוני אשתתף בכנס בסין שייוחד לשאלה אם לאמץ את החוק.

זה באמת נבחן בהרבה מקומות. בהודו ובדרום-אפריקה, למשל, אפשר להגיש תביעות ייצוגיות על-פי סעיפים בחוקה, שמדברים על השאלה למי יש מעמד להגיש תביעה. שם מדובר גם על הגשת תביעה בשם קבוצה. בדרום-אפריקה גם הומלץ לחוקק חוק מסודר. כולם מכינים דוחות מקיפים מאוד, זה מאוד יפה.

בית המשפט העליון אמר שהוא ייתן פרשנות לחוקה.

רבותי, נצא כעת להפסקה של כעשר דקות.

(הישיבה נתחדשה בשעה 11:15).

אני מחדש את הדיון. בשלב זה נעשה סבב קצרצר והנוכחים יגידו את שמם.

לפני שד"ר קלמנט ידבר במשך עד חצי שעה על היתרונות והחסרונות של התביעה הייצוגית, אני רוצה לומר משהו, ואני מניח שזה ברור לכולם: יש בתביעה ייצוגית גם יתרונות וגם חסרונות. מי שאומר אחרת לא אומר את האמת. יש בתביעה הייצוגית יתרונות ברורים: זוהי אכיפה אזרחית, והיא עושה את העבודה כאכיפה אזרחית. בעיני יש יתרון גם בכך שרותמים את האינטרס הכלכלי למען הכלל, וברמה הפוליטית-האידאולוגית אני חושב שכך יש לעשות דברים. לעומת זאת, בדיוק כמו כל הדברים האחרים בשוק החופשי, אם השוק חופשי לחלוטין, הוא פתוח לניצול לרעה. משימת הוועדה היא להצליח לייצר את האיזונים הנכונים – לקחת את הטוב ולשלול את הרע.

פתחנו בדיון על מה שקורה בשאר העולם משום שיש די לקחים שהצטברו בעולם ובישראל. איננו מחויבים לכלום, איננו צריכים להעתיק; צריך לצרף את הניסיון המצטבר של האנשים ואת השכל הישר של האנשים, כדי להגיע לתוצאות המיטביות, שיאזנו בין שני הדברים.

ד"ר קלמנט, בבקשה.

קודם כול, אני מברך על הניסיון לערוך דיון שיטתי בתחום התביעות הייצוגיות. כדי לערוך דיון שיטתי כזה כדאי להסתכל על הפן ההשוואתי, אם כי כדאי לעשות זאת בצורה הנכונה – לא רק לומר מה קורה בסין אלא גם להבין מה רלוונטי לנו. כדאי להסתכל על הפן האמפירי, וכבר אומר שאין הרבה נתונים אמפיריים מהארץ. כרגע אני עומד לפני מחקר אמפירי, שיכסה את כל התביעות הייצוגיות שהוגשו בארץ באופן רציני יותר ממה שנעשה בעבר. אני רק בפתחו של המחקר, ואני תקווה שהוועדה תוכל להשתמש בכך, כי לדעתי זה חשוב מאוד.

מאחר שאין לי נתונים כרגע, אדבר על החלק השלישי, החלק של התיאוריה – להבין למה יש תביעות ייצוגיות. מה שאגיד כאן לא יתאם תמיד את מה שכולם חושבים. אני מבקש להתאזר בסבלנות, והערות יתקבלו בברכה בסוף.

כמו שכבר אנחנו מבינים, התביעה הייצוגית היא הליך חריג, קודם כול מבחינת התפיסה: זהו הליך אזרחי שאיננו אינדיווידואליסטי, אלא הליך שבו קבוצה עומדת בפני בית המשפט. זה חריג מפני שהתביעה הזאת היא לא הליך פרטי במלואו. אומנם זהו הליך פרטי, אבל בוודאי יש לו מטרות ציבוריות.

גם הפן השליחותי הוא ציבורי.

נכון, וגם הפן של השגת מטרות ציבוריות, שבדרך כלל מייחדים לפן זה הליך פלילי או הליך ציבורי אחר. זה חריג בעיני, וכדאי להפנים את זה היטב בכל הנוגע להפרדה בין פרוצדורה למהות. לדעתי מן הראוי שהליך כזה, בניגוד לסדרי הדין הרגילים שנקבעים היום בתקנות – וגם על זה יש מחלוקת – יהיה בחקיקה ראשית, או לפחות ההסדרים העיקריים שלו ייקבעו בחקיקה ראשית. זאת משום שלא ברור שהוא אכן הליך פרוצדורלי. לדעתי יש בו הרבה מן המהות. האיזון בין תחומים שונים יכול להיות למשל הקניית עילה רחבה יותר וצמצום התביעה הייצוגית או להיפך. לכן ההליך הזה חריג בהפרדה בין פרוצדורה ומהות.

סוגי המקרים שבהם יש צורך בתביעה יצוגית: ראשית, תביעות שערך הנטו שלהן שלילי. כלומר, תביעות שהגשתן אינה כדאית עבור התובע הפרטי. כמובן, המקרה הקלסי הוא כאשר שווי התביעה נמוך, כלומר כאשר סכום התביעה נמוך. מן הסתם, אם נגרם נזק של 500 ש"ח, האדם לא יגיש תביעה בשם עצמו, כי ההוצאות גבוהות מדי, גם אם חלקן יוחזר. כדאי לזכור שבתוך תביעות שהערך נטו שלהן שלילי יש תביעות בעלות סכום גבוה שסיכויי ההצלחה שלהן נמוכים. כתבתי מאמר על אחד מהתחומים האלו, התחום של עוולות המוניות. כאן יכול להיות שנגרם נזק גבוה לכל תובע, אבל מאחר שקשיי ההוכחה גדולים והסיכויים נמוכים, התוצאה היא שמה שיתקבל, בחישוב כזה, נמוך מדי. כמובן, אם יש עלויות גבוהות, ייתכן שהסכום לא יהיה סכום מבוטל ובכל זאת לא יוגשו תביעות. כל זה נכנס תחת הכותרת של תביעות שערך הנטו שלהן שלילי.

ברור שבתביעות האלה צריכים תביעות ייצוגיות. אך לטענתי יש צורך בתביעות ייצוגיות גם במקרים שבהם ערך הנטו חיובי. היום הדעה הזאת מקובלת יותר ויותר בארצות-הברית, למשל בתחום העוולות ההמוניות – נזקי עישון, אזבסט וכו'. שם גם ערך הנטו של התביעה חיובי, יש ערך לתביעה ייצוגית. אסביר זאת בקצרה, ולדעתי הצעת החוק צריה להתחשב גם בזה. גם בתביעות הללו הנתבעים, שהם נתבעים גדולים, יכולים להטיל עלויות על התובע הבודד, וזה יכול להשפיע בכמה מובנים. ראשית, אפשר לטרטר את התובע הבודד כך שתביעה שלכאורה היא בעלת ערך חיובי תהפוך לתביעה בעלת ערך שלילי.

יתרה מזאת, גם אם התביעה בעלת ערך חיובי, יש בעיה של פעולה משותפת מצד התובעים: אם כל אחד מהתובעים חושב שיוכל לזכות מתוצר התביעה של מישהו אחר – אם נניח תובע אחד יהנה אחרי שתובעת אחרת תגיש תביעה ותזכה – אף אחד לא יגיש תביעה, באופן פרדוקסלי. כדאי לתת על כך את הדעת. הבעיה הזאת באה לידי ביטוי גם בתביעות שבהן הערך חיובי. צריך לשים לב שבמצב כזה הנתבעים נהנים מיתרונות שהתובעים אינם נהנים מהם: גם אם כל התביעות יוגשו, הנתבע יכול לנהל מחקר משפטי שינצל בכל התביעות, ואילו התובעים יצטרכו לעבוד כל אחד בנפרד, והעלויות שלהם אינן ניתנות לניצול חוזר. הנתבע מסוגל לנצל יתרונות שבמונחים כלכליים קוראים להם יתרונות לגודל, וזה נותן לו יתרון. לכן גם בתביעות הללו יש צורך בתביעה ייצוגית, שתאזן את הכוח של התובעים מול הנתבעים, גם אם הגשת תביעות פרטיות היא אפשרית.

הקטנת עלויות, תיאום ותקשורת בין התובעים – שני האלמנטים הללו ברורים. אפשר להשתמש בתביעה הייצוגית בכמעין צירוף תובעים. אפשר לחשוב על זה. לא ארחיב כאן בעניין זה.

הדבר האחרון הוא התמודדות עם בעיות חדלות פירעון של הנתבעים. התביעות עשויות להיות בעלות ערך חיובי עד כדי כך שהנתבע, עקב הגשת כל התביעות, יגיע לחדלות פירעון. זה קרה בעניין האזבסט בארצות-הברית. הנתבע אינו יכול לשלם לכולם, והתוצאה היא שמי שתובע ראשון מקבל ומי שתובע אחרון מפסיד. במקרה הזה התביעה הייצוגית היא מכשיר מצוין להשגת צדק, שהוא מקביל לנושאים של פירוק ופשיטת רגל. הפעם הוא מסייע לתובעים. כדאי לתת על כך את הדעת.

לא ציינת עומס על המערכת.

כמובן. כשמדברים על תביעות בעלות ערך נטו שלילי, התביעות הייצוגיות רק יוסיפו עמוס. כשמדובר בתביעות בעלות ערך חיובי יקטן העומס על המערכת. עד היום לא ראינו עומס כזה בארץ. למשל לא ראינו תביעות רבות בגין עוולות המוניות, אף שהן בעלות ערך נטו חיובי. זאת מטרה נוספת, כמובן, אך אני לא רואה אותה כמטרה עיקרית של התביעה הייצוגית. יש לנו מכשירי צירוף אחרים, ואין סיבה שלא נשתמש בהם, אם אפשר. אבל גם זו סיבה.

יש 1,000 תביעות ייצוגיות שהוגשו.

יש סטטיסטיקה, את זה הספקנו לעשות. בחמש השנים האחרונות מוגשות 120 תביעות ייצוגיות בממוצע בשנה. יש עוד סטטיסטיקות, אבל הן לא אמינות בעיני כרגע.

כמה סולקו?

כאמור, אין לי מידע. כשיהיו לי סטטיסטיקות, אתן אותן.

למעלה מ-90%.

המטרה הראשונה של התביעות הייצוגיות היא המטרה הציבורית, הרתעה יעילה: אנחנו רוצים שמי שהפר את חובותיו יישא בסנקציה. כמו כן, אנחנו רוצים שהיא תהיה מדויק. אנחנו מעוניינים שמי שהפר את החובות יישא בסנקציה, אבל אנחנו גם מעוניינים שמי שלא הפר את החובות שלו לא ישלם לשווא. אגע בעניין הזה לגבי התביעות הייצוגיות. חשוב להדגיש את רמת הדיוק של הסנקציה, כי שני המקרים פוגעים בהרתעה: אם אנשים שלא שילמו ישלמו, ההרתעה נפגעת בדיוק באותה צורה כמו במקרה שאנשים שכן הפרו את החובות אינם משלמים.

באחרונה היה מאמר שהשווה 45 מדינות בעולם לעניין ניירות ערך. זאת בדיקה אמפירית, על-ידי כמה מהאנשים הטובים בעולם בנושא של ניירות ערך. המסקנה שם היא שהאכיפה האזרחית יעילה בהרבה מאכיפה ציבורית.

אתה רומז שהשירות הציבורי פחות יעיל מהשוק הפרטי? אני בהלם.

אני רומז שגם אם תעמיס על האכיפה הציבורית, התוצאות שמושגות, לפחות מבחינת שוקי ניירות ערך, פחות טובות.

פיצוי ומימוש זכויות – לא כדאי לשכוח את זה. כשערך התביעה חיובי והסכום גבוה ודאי שלכל אחד מהתובעים יש אינטרס לקבל פיצוי בגין נזקים שנגרמו. גם זו מטרה של התביעה הייצוגית.

מעניין, אתה מתייחס להרתעה כאל האינטרס הראשון והפיצוי נחשב אצלך לאינטרס השני. ופיצוי כשני. הייתי חושב שהזכות של האדם לקבל פיצוי הולם לנזק שנגרם לו – זה האינטרס הראשון במעלה.

בעיני לא, ואסביר מדוע. כמובן, אני מכבד את הזכות לפיצוי, אך יש מקרים רבים שבהם אי-אפשר לממש את הפיצוי. למשל, התיק הראשון בארצות-הברית שעשה זאת היה תיק כלפי נהגי מוניות שהפקיעו מחירים וכו'. זה מקרה שבו לא ניתן להגיע לתובעים האמיתיים, אי-אפשר לזהות את האנשים שגבו מהם מחיר מופקע. אפשר לקחת מקרה בארץ: חלב "תנובה", החלב שהיה בו סיליקון. לא ניתן להגיע לצרכנים ששתו מהחלב ואולי נפגעו, ואני לא נכנס לשאלה אם נכון או לא נכון פסק בית המשפט.

יתרה מזאת, גם כשניתן להגיע אליהם, לא ברור שרוצים להעסיק את כל המערכת כדי לפצות אנשים בסך של 10 ש"ח. לא ברור שזה אינטרס די חשוב. לעומת זאת, כאשר עושים אגרגציה של כל האינטרסים הללו יחד, וחושבים על הבנקים למשל – הרי שגם אם לא כל כך חשוב ללקוח לקבל שקל עמלה שגבו ממנו בטעות, בכל זאת חשוב שהבנקים לא יגבו מכל הלקוחות שלהם סכומים שאינם מגיעים להם – אם הם עושים זאת, אני לא מרמז שהם עושים זאת.

זאת דוגמה בטעות?

זאת רק דוגמה, ממש בטעות. אני לא מרמז שזה מה שהם עושים. כמובן, זה יכול לקרות בכל מקום אחר.

זאת טעות גדולה.

ההרתעה היא מניעתית.

הבנקים בהודו עושים את זה.

שאלתי אם זה בטעות כי זאת התביעה הייצוגית שאני ניהלתי נגד הבנקים.

אני בהחלט מציב את ההרתעה היעילה כמטרה שמעל לפיצוי בכל הנוגע לתביעות ייצוגיות – וזאת בלי לזלזל במטרת הפיצוי, שהיא טובה וחשובה בעיני.

לסיום, חיסכון בעלויות למערכן המשפט – לדעתי זו לא מטרה שבשבילה שווה להעסיק את כל המערכת.

מי מניע את התביעה הייצוגית? זו נקודה שכדאי שנחשוב עליה. אומנם לא עברתי על הצעות החוק באופן מלא, אבל לטעמי שתי הצעות החוק לא מסתכלות על השאלה הזאת בצורה נכונה. אפשר לחשוב על התובע הייצוגי כמי שמניע את התביעה הייצוגית, אבל כדאי לזכור שבדרך כלל יש לו תביעה אחת או יותר – יש סטטיסטיקות בארץ על מספר תובעים שהגישו יותר מתביעה אחת. הייתי שותף למישהו שהגיש יותר מתביעה אחת. בכל זאת, זה לא הרבה תביעות. התובע הייצוגי, מטבעו, מאחר שהוא מעורב רק בתביעה אחת, אין לו מומחיות בתחום, וודאי שאין לו משאבים להגשת התביעה הייצוגית.

לעומת זאת, עורכת הדין, במקרה הזה, מאחר שהיא צברה מומחיות והגישה תביעות רבות – ולדעתי זאת הכוונה, זה הדבר שראוי שיקרה – יש הרבה תביעות שהגישה. היא צוברת מומחיות. אני כותב "משאבים עצמיים", והכוונה לכך שהיא יכולה להקדיש לכך מזמנה, היא לא צריכה לשלם לעצמה. השאלה אם תקבל פיצוי או לא, אם יהיו תמריצים מתאימים, זאת השאלה.

ברור לך שייתכן שיצטרכו לעסוק בשאלה הזאת מול לשכת עורכי הדין: אם יש או אין הצדקה לחרוג מכללי האתיקה בנוגע למה שמותר לעורך הדין לעשות.

בוודאי. לדעתי יש הצדקה מלאה לחרוג. לשכת עורכי הדין עוד לא נתנה את דעתה על כך, וטוב שיש כאן נציגים שלה.

כאמור, משאבים עצמיים נוגעים גם לניהול תביעה, גם למומחים וגם לזמן – שהוא המשאב העיקרי.

התובע הייצוגי הנומינלי דרוש, או אפשר לוותר עליו?

בעיני זו שאלה גדולה עד כמה הוא דרוש. יש כאן שאלות שאינן קשורות ליעילות התביעה הייצוגית אלא לתפיסות של המערכת המשפטית בכלל, מהי תביעה וכו'.

עורך הדין בא בלי לקוח ואומר שיאסוף את הלקוחות אחר כך. זהו תיאור מציאותי.

אפילו בארץ כל הרחבת זכות העמידה בבג"ץ הופכת את הנושא של עותר ציבורי למשהו שמנותק מזכות התביעה הישירה, מהפגיעה הישירה.

נכון, זה סוג של תובע ייצוגי.

באמת לא ברור למה בתביעה הייצוגית אנחנו מקפידים על התובע הייצוגי ואילו בבג"ץ, הליך מקביל, זה נפתח בצורה מלאה – לפחות כך בית המשפט העליון עשה.

השופט מצא שאל את זה.

מה לגבי משאבים לתשלום פיצויים והוצאות אם התביעה נכשלת? גם את זה צריך לבדוק.

אגיד עוד דבר אחד לפני שאשיב על כך: אם לוקחים את דברי ברצינות ומציבים את עורכת הדין במרכז ולא את התובע הייצוגי, נגזר מזה שהתנאים לבחינת הביעה הייצוגית לא יתרכזו בתובע הייצוגי. אחת מהטקטיקות של הנתבעים בתביעות ייצוגיות, ויושבים כאן אנשים שזה מקצועם, היא להתמקד בתובע הייצוגי ולהראות למה אינו מתאים.

כי זה מופיע ברשימה. עוברים על כל הרשימה ואומרים שהוא לא עורך דין טוב וכו'.

אילו ראית מה גילינו בסעיפים האלה, היית מבין למה.

זה באמת לא כל כך ברור, ומייד אגיד למה. אם חושבים על זה, כל התנאים שמפורטים שם נועדו להגן, בעיקרם, על הקבוצה המיוצגת.

הנקודה ברורה: אתה אומר שצריך להתמקד בעורך הדין, ולא בתובע, שהוא נומינלי.

נכון, והתנאים האלה גורמים לחסימת תובענות ייצוגיות, אבל לא במקום הנכון.

אבל אם זה הכיוון, צריך לומר שהתובע הייצוגי לא יקבל שכר מיוחד.

נכון, וזה לא יגרום שום בעיה. יש שוק של תובעים ייצוגיים, ותמיד אפשר למצוא תובע ייצוגי אחר. זאת לא בעיה. אני אומר זאת מתוך עיסוק בתחום, מתוך שיחות עם אנשים וגם מתוך המצב בארצות-הברית. גם ד"ר הלפטק, שזה היה הנושא שלו כאן, יכול להעיד על כך. אין בעיה למצוא תובעים ייצוגיים.

זה לא נכון.

זה לא המצב בישראל.

זו סוגיה מעניינת. יש לזה כל מיני צדדים. גם צריך להגן עליו, שלא יחייבו אותו בהוצאות וכו'. זו נקודה מעניינת.

יש תופעה של תביעות ייצוגיות שמוגשות על-ידי מתחרים, כדי לפגוע במתחרה.

זה נושא של תום לב.

כאן ההתמקדות בעורך הדין לא עוזרת. להיפך, הם מממנים אותו. רק כשמגיעים לתובע והאינטרסים שלו מוצאים את זה, וזה מתגלה.

אתה מתכוון לבנק מסוים?

אני מתכוון במקרה זה לתביעה שהיתה נגד,

עזוב, מה זה משנה? האפשרות הזאת קיימת בוודאי.

לדעתי יש להבחין בין סוגים שונים של תביעות ייצוגיות, בין סקטורים שונים ובין דיסציפלינות שונות. תביעה ייצוגית בניירות ערך לא דומה לתביעה ייצוגית בנושא צרכני או בנושא דיני עבודה.

זו אמירה מעניינת ובעייתית.

אבל החוק עומד להיות כללי.

המטרה של החוק היא ליצור הסדר אחיד ככל האפשר. ייתכן שיהיו סייגים והחרגות בעניינים מסוימים.

למה בכל העולם זה טוב ואצלנו לא?

אפשר לעשות חוק כללי,

עם פרקים.

אפשר לקבוע ברירת מחדל כללית, ואחר כך לרדת לפרטים במקומות שיש צורך בכך. אפשרות אחרת היא לכתוב פרקים.

תביעות המוניות ותביעות פרטניות: אם הולכים לבית המשפט עם שניהם יחד, זו בעיה. בכל מקרה דוחים את זה.

זה מעניין. למשל, ראיתי מה עשו באנגליה עם class action ו-group litigation. בעצם אלו שני סוגים שונים: תקנה 29 ותקנה 21. אולי צריך לעשות פרק ל-group litigation, כלומר כאשר שהקבוצה די קטנה במובן זה שאפשר לאתר אותה, יעשו "אופט-אין", ולהיפך. אבל זאת רק מחשבה.

בתזכיר יש שיקול דעת לבית משפט לבחור. אחר כך יציגו את התזכיר.

בסדר, אבל עשינו בדיוק את מה שאמרתי שלא צריך לעשות: ירדנו לכביש צדדי.

אתייחס לכביש הצדדי הזה, כי זכות הדיבור שלי כרגע: מאחר שיש קשר בין הדין המהותי לבין המכשיר הפרוצדורלי שקוראים לו "תביעה ייצוגית" – ועמדתי על כך בתחילת ההרצאה שלי – מן הראוי להביא בחשבון את הקשר הזה. כלומר, במקומות שבהם אנחנו חושבים שיש מטרות מסוימות שחשוב להשיגן, צריך לתת פתח להסדר כללי ועוד הסדרים נוספים מהצד.

מה מניע את עורכת הדין? ברור שהיא לא שליחת ציבור. מה שמניע אותה הוא רווח פרטי. בעיני זה מה שצריך להניע אותה.

אגב, למה היא עורכת דין? זה עניין פמיניסטי?

כן, למה לא?

זה מאוד מקובל. זו לא השפעה אמריקנית, רבותי, זה גם בארץ.

זה מקובל בעיקר באקדמיה.

רבתי עם האקדמיה ללשון, כי חשבתי שכאשר הקהל הוא נשי במובהק ויש שני גברים, אפשר לפנות בלשון נקבה. אבל שטפו אותי, ולא הבנתי כלום.

ניסיתי לעשות את זה בשיעורים שלי, אבל הרגשתי מוזר, אף-על-פי שהיה רק תלמיד אחד בין שלושים תלמידות.

אם כן, עורכת הדין או עורך הדין – לא נרמז כאן שעורכות הדין מונעות על-ידי רווח אישי ועורכי דין על-ידי מטרה ציבורית. מה שצריך לחשוב עליו כשמעצבים תביעה ייצוגים הוא מבנה התמריצים של עורכת הדין. על זה לא נותנים די דגש, לדעתי, לא בהצעות הקיימות ולא בדיונים ששמעתי עד כה.

אין ספק שרווח אישי הוא המניע, אבל דה-פקטו עורכת הדין הופכת לשליחת הציבור, וחלות עליה חובות של שליחת ציבור.

אני מסכים במאה אחוז. זה עוד אלמנט שצריך להיות מוטל עליה, אבל צריך להבין שהדרך שבה תרוויח את הרווח האישי היא שתקבע כיצד תתנהג. היא גם שתקבע האם קנוניות בין התובע הייצוגי ועורכת הדין לבין הנתבעים יגיעו לידי ביטוי – הכוונה להסכמי פשרה שפוגעים בקבוצה הייצוגית וגורמים לשני אנשים ספציפיים להרוויח, הנתבע ועורכת הדין.

יש סוג שני של בעיות שצריך לחשוב עליו, והוא תביעות סחטניות, שכל מטרתן לסחוט מהנתבע פשרה, שלא תזכה את התובעים אלא את עורכת הדין. הנתבע סובל, כי הוא משלם גם במקרים שבהם הוא לא חייב לשלם. התובע מרוויח משהו שלא מגיע לו. במצב כזה המטרות שדיברתי עליהן, בעיקר מטרת ההרתעה, יוצאות נפסדות.

שואלים את השאלה אם התביעה הייצוגית היא דבר טוב או לא, שאלה שגם בית המשפט העליון הציג בצורה כללית, אך זאת לא השאלה הנכונה. צריך לשאול עד כמה המטרות מושגות ועד כמה מתגברים על שתי הבעיות הללו.

אלו הבעיות בתביעה הייצוגית, אין בעיות אחרות: קנוניות בין התובע הייצוגי לבין הנתבעים ותביעות סחטניות.

זה בארצות-הברית, לא בארץ. בארץ לא מגיעים לזה.

לא? אני מכיר לפחות דוגמה אחת.

לדעתי גם בארץ. אמרתי זאת גם בכנס של לשכת עורכי הדין, ורצו להרוג אותי, כבר לא מזמינים אותי לשם.

איך אפשר להתמודד עם הבעיות בתביעה הייצוגית? כמובן, פיקוח על-ידי בית משפט זו דרך אחת. משום מה היא תופסת משקל גדול מדי בהצעות החוק. יש לנו אשליה כלשהי שבית המשפט יבדוק וידע אילו תביעות הן ראויות ואילו תביעות אינן ראויות. בעיני בית המשפט חסר כלים, אין לו זמן לזה, אין לו שום כלים ראייתיים. אני יכול להרחיב בנושא זה, אבל אני לא רוצה לעשות זאת בפורום הזה. כשיהיה דיון בנושא זה, אשמח להסביר.

אפשר לדבר על פיקוח על-ידי גופים ציבוריים, למשל הרשות לניירות ערך או המועצה להגנת הצרכן – אני לא בטוח שהם יעשו את זה כראוי, אבל אולי כן. יש גם גופים וולונטריים – והנציגה עזבה. אין שום סיבה שהם לא יפקחו על תביעות ייצוגיות. בארצות-הברית יש גוף בשם public citizen, וחלק מההתנגדויות לפשרות – כשהיו פשרות שפגעו בתובעים – היו על-ידי גוף זה. זה גוף וולונטרי מייסודו של רלף ניידר. יש לו מטרות משלו, כמובן.

איך הוא חי?

מי מממן את רלף ניידר? הוא גם היה מועמד לנשיאות, והוא איש הגנת הצרכן.

ובניגוד לכל המועמדים האחרים, אין לו כסף, הרי שם אם אתה לא מיליונר, אתה לא יכול להיות מועמד לנשיא.

הוא זכה בכסף בתביעה ייצוגית.

אפשרות שלישית היא פיקוח על-ידי חברי הקבוצה. בעיני זה לא אפשרי. חברי הקבוצה, מאותה סיבה שאינם מגישים את התביעות, גם אינם מפקחים עליהן. אם הם יתנגדו, מהר מאוד ישחדו אותם כדי לרדת מהעניין.

אתה מתמודד עם שתי הבעיות שהצגת יחד. זה נכון לעשות זאת? אין להן פתרונות שונים?

כרגע אני נותן את השיטות הכלליות להתמודדות, עוד לא הגעתי לנקודה העיקרית שלי: בניית תמריצים נכונים לעורכי הדין היא ההתמודדות הנכונה בעיני. מה שחשוב הוא השאלה איך ייקבע שכר הטרחה: האם שכר הטרחה בפשרה ובתביעה צריך להיות אותו סכום? האם הוא צריך להיקבע לפי שעות, האם צריך להיות מכפיל לשעות הללו? האם הוא צריך להיות באחוזים? כל השאלות האלה יקבעו אם התביעה הייצוגית תשיג את מטרותיה.

כדי לפתור את הבעיה של קנוניה בין עורך הדין לנתבע, צריך שיהיה יחס ברור בין מה שהושג לקבוצה לבין שכר הטרחה של עורך הדין. אם עושים את זה, פותרים את הבעיה. זה לא כל כך מסובך.

מסתבר שזה די מסובך.

אם מקבלים שכר טרחה גבוה בתמורה להפסד בתביעה, ברור שמשהו התקלקל.

אתן דוגמה כדי להסביר למה אני לא ממש מסכים עם היושב-ראש. צר לי שאני לא מסכים פה עם הרבה אנשים. נניח שהוגשה תביעה על סכום של מיליון ש"ח והפשרה היא על 100,000 ש"ח. זו פשרה טובה או לא? התשובה היא שאני לא יודע. אולי הסיכוי לזכייה במיליון ש"ח היה נמוך כל כך שטוב שהושג הסכום של 100,000 ש"ח?

אם כשזה 100,000 ש"ח עורך הדין מקבל 10,000 ש"ח וכשזה מיליון ש"ח הוא מקבל 100,000 ש"ח, אפשר להניח שהוא ירצה לקבל את הסכום הגבוה יותר. אם הוא יחשוב שיש סיכוי טוב לקבל את הסכום הגבוה, הוא לא יסכים לסכום הנמוך. אם יוצרים מנגנון הצמדה ברור, זה נפתר.

אני מסכים, השאלה היא איך לעשות זאת.

לגבי הבעיה השנייה, תביעות סחטניות – כאן אני לא מצליח לחשוב על מנגנון פשוט שפותר זאת. הנתבע המסכן, שווה לו לשלם מיליון ש"ח כדי לא להיות בסיכון של מאה מיליון, אפילו אם הוא לא חייב כלום, לצורך הדוגמה. ואילו עורך הדין שמח וטוב לב, כי הוא פושט סחט את הסכום. ובית המשפט, מה יגיד? בהנחה שהתביעה לא שווה כלום, מיליון ש"ח הם בטח טובים מכלום.

לא.

בדרך כלל הנטייה הטבעית היא להגן על האינטרס של התובעים. ההנחה היא שלנתבע יש עורך דין, ואם הוא רוצה לשלם, שישלם. ואז בית המשפט לא יתערב במצב כזה, כי הצדדים אומרים שזאת הפשרה. מה, השופט יתעקש לנהל תיק במשך שנתיים והתובעים יפסידו בו?

זו באמת בעיה קשה. אפשרות אחת היא לקבוע הטלת הוצאות על עורכי הדין, אם מפסידים – ושלא יהרגו אותי שוב.

אבל לא מפסידים, עושים פשרה.

גם הנתבע וגם תובע, כשהם מגיעים לפשרה, זו פונקציה של מה שהם חושבים שיקרה אם לא יגיעו לפשרה.

זה לא מחזיק מים.

השאלה היא מה יקרה אם לא תהיה פשרה: האם עורך הדין יהיה חשוף להוצאות, לעלויות וכו'. שנית, באופן פרדוקסלי, מציעים לחייב הליך קצר יחסית, שבו אפשר יהיה לדחות מהר את התובענה. יש מאמר בארצות-הברית על כך.

זה קיים אצלנו. זאת גם הסיבה שבודקים אצלנו את טיב העילה. אם לנקוט את הקו שנקטנו בחוק החברות לאחרונה, בהקשר של תביעות נגזרות – ברגע שעוברים את זה, התובע הייצוגי מוגן יחסית מהוצאות. משלמים הוצאות אם בית המשפט קובע בהליך הראשוני שהתביעה היא כל כולה טורדנית. אחרי שעוברים את זה ובית המשפט קובע שמייצגים את הציבור ויש אינטרס, זוכים להגנה.

הסתכלתי על מה שנעשה בחוק ההוא, ואני מברך אתכם על מה שעשיתם בחוק החברות. אני חושב שיש שם רעיונות טובים, אני מסכים.

שם זה היה עם פזילה מוצהרת לתחום התביעות הייצוגיות.

אני רוצה להעיר הערה קטנה. הטענה שיש סחיטה וכו' מוכרת וידועה. בארצות הברית הוחלט לבדוק את זה סטטיסטית, במחקר שהזכיר ד"ר הלפטק, של המרכז הפדרלי מ-1996. נקבע שזה איננו, ולא היה. ומדובר במרכז מערכת המשפט, זה לא צד מעוניין, זה כאילו אובייקטיבי. זה שחור על גבי לבן.

הסתכלנו גם על תביעות ייצוגיות בארץ. אני רוצה לראות מקרה אחד של חברות כמו "בזק" או בנקים.

אני יכול לספר על מקרה אחד של סחיטה. אחר כך אתן לך את שם התיק.

עוד הערה: מדברים על תביעות סרק, על תביעות שאין להן בסיס. אבל פעם אחת צריך להגדיר מהי תביעת סרק. בארצות-הברית זה מוגדר, בישראל אף פעם לא הגדירו את זה. זה אחד משורשי הרע. אם בית המשפט לא מזהה מייד שזו תביעת סרק, עם הגשת התביעה, מתחילים לנהל אותה ואז היא לא תביעת סרק.

יכול להיות שהפתרון הוא שלא יהיו פשרות עד שהתביעה הייצוגית אינה מאושרת. זאת מחשבה בלבד.

בדרך כלל מאשרים, כדי שהפשרה תחייב.

שלא יהיה מצב שמתפשרים על אישור התביעה ועל קבלתה. קודם כול, בית המשפט בודק אם יש עילה. אם הוא קובע שיש עילה, יש להניח שזו לא תביעת סרק. אם ניהלו מלחמה על השאלה אם יש עילה או לא, כנראה זו לא תביעת סחיטה.

לא אכנס לכל השאלות הפרטיות. אם יותר לי, אני רוצה לומר שעל כל מחקר שמציינים כאן יש חמישה מחקרים אחרים, בכיוונים אחרים.

כשהנשיא בוש הציג את החוק האחרון שעבר עכשיו, שלfairness act , הוא אמר בקונגרס שזה מכשיר סחטיני וחייבים לתקן זאת.

זה משום שהוא רפובליקני.

האמת היא שזה מכשיר שיכול לשמש לטוב ויכול לשמש לסחיטה, וצריך ליצור מנגנונים מתאימים.

אז הנשיא בוש אמר. זה לא העניין.

אבל אי-אפשר לפגוע בנשיא בוש. אני רק רוצה לומר, למען הדיוק וההיסטוריה, שכשהוא אמר את זה הוא ציטט מאמר מערכת של אחד העיתונים החשובים בארצות-הברית. זו לא אמירה פרטית שלו.

שלוש נקודות קריטיות לתשומת לב: שלב אישור התביעה הייצוגית הוא נקודה קריטית ראשונה שצריך לחשוב עליה; שנית, הפשרה, שעד היום לא נתנו עליה את הדעת כראוי, כי חושבים שבתי המשפט מסוגלים למנוע פשרות קנוניות או סחטניות – וזה לא נכון, אין להם אפשרות לעשות זאת, וכמעט אין מי שיטען נגד הפשרות; שלישית, קביעת שכר הטרחה.

בעניין ההגנה על הציבור, אתה חושב שבית המשפט אינו מסוגל להעריך אם הפשרה סבירה?

לא. ההליך האזרחי הרגיל הבנוי במתכונת אדוורסרית: יש תובע ויש נתבע, וכל אחד מציג את העמדה שלו. העמדות המנוגדות הן שמביאות את האמת בפני בית המשפט. בפשרה בתביעה ייצוגית קורה ההיפך: התובע והנתבע שניהם מעוניינים בפשרה.

כלומר בעצם מאלצים את השופט להיות עורך הדין של הקבוצה. הוא לא יכול. הוא לא רגיל בכך. אין ספק שזה מצב מוזר.

הוא יכול לעשות את זה.

הוא זקוק ליותר כללים שיחייבו אותו להיכנס בעובי הקורה.

למה בארצות-הברית הוא יכול ואצלנו לא?

כי בארצות-הברית הוא מקצועי.

השאלה שלך מניחה שהוא עושה זאת בארצות-הברית, והתשובה שלי שגם שם הוא לא עושה זאת זה.

מה הוא צריך לעשות? החומר לפניו.

רובנו היינו בבית משפט. כששני הצדדים אומרים שהסכימו למשהו, יש מעט מאוד שופטים יגידו שעורך הדין מסדר את הלקוח שלו. זה לא קורה בהליך אזרחי נורמלי.

רק לשם הדגמה: בארצות-הברית יש הליך שקובע שברגע שיש פשרה עושיםfairness hearing: מודיעים על הפשרה ומי שרוצה להתנגד מוזמן לעשות זאת.

זה קיים בארץ. מזמינים את הציבור להתנגד, מעבירים העתק ליועץ המשפטי לממשלה.

יש מודעה בעיתון.

יש מנגנון. עו"ד מימון מתערבת כבר בכמה תיקים, בהצלחה רבה. יש מנגנון.

אני עומד לבדוק זאת אמפירית, ואוכל לתת את המספרים, אוכל לומר בכמה מקרים זה נעשה, בכמה התנגדו ובכמה שינו את הפשרות.

כלומר, ההליך קיים אבל לא כל כך משתמשים בו.

השופטים לא בודקים פשרות בעצמם. גם אחרי ההתערבות שלנו, גם אחרי שהעלינו את זה.

יש מצבים שבהם אתם אומרים שהפשרה גרועה והשופט מאשר אותה בכל זאת?

היו גם כאלה.

המצב הרגיל הוא שלא בודקים. אף אחד לא יודע על הפשרה לפני שמאשרים אותה, זאת הבעיה. זה המצב בהליך הקיים, בתזכיר אנחנו מציעים סידור אחר. לכן גם אי-אפשר לדעת שמישהו נפגע.

היה מקרה אחד שלטעמנו היה קשה במיוחד, ואחרי שבית המשפט נתן פסק-דין סופי, שמאשר את הפשרה, התייצבנו וביקשנו ממנו לבטל את הפשרה.

בעקבות המועצה לצרכנות.

זה היה מקרה בוטה מאוד, ובו זה נעשה, עם קושי של סדרי דין, כי היה כבר פסק-דין. למעשה בית המשפט ביטל את הפשרה בהליך של בקשה לביטול הפשרה. כמובן, הצד השני טען שאין הליך כזה. זה התחיל את מהלך. היום יש שופטים שמודעים יותר, שמעבירים אלינו. אבל אי-אפשר להגיד שזה קורה בכל המקרים, גם לא ברובם.

תחנכו את השופטים, לא נורא.

הבעיה יותר קשה מזה. מבחינה רעיונית השופט, עד סוף הדיון, לא אמור לבוא לאחד הצדדים ולהגיד לו: השתגעת, מה אתה עושה פשרה?

קודם כול, הוא עושה זאת, כי המגמה להגביר את הפשרות, והמערכת המשפטית לא רוצה לדון בתיקים.

זאת לא המטרה בתביעות ייצוגיות.

להגיד לכל אחד מהצדדים שכדאי לו להתפשר – את זה כל שופט יודע. אבל להגיד לצד אחד שלא כדאי לו להתפשר כי עומדים לפסוק לו יותר – זה מעבר למצב שאינו קיים: מוזר מאוד לבקש משופט לעשות זאת.

זה לא מגיע לזה.

אם הוא רואה דבר אבסורדי, הוא יכול. ובארצות-הברית עושים זאת, רק אם יש ספקות, לא בכל מקרה. מביאים מומחה.

צריך לחשוב על כלים לכך. ברור שהשופט צריך לאשר את הפשרה, אבל מסוכן מאוד לסמוך רק על זה. צריך לחשוב על כלים חזקים יותר, למשל אחריות אישית של עורך הדין, שיהיה אפשר לתבוע אותו.

זה לא יעבור אפילו את הסף הזה כאן.

אני לא בטוח שאין לו אחריות אישית גם עכשיו, אגב.

כדאי לראות את הפסקה בארצות-הברית, בקנדה ואוסטרליה ולראות מה עושים שם.

כשעורך דין שמייצג תובע ייצוגי צריך לשכנע את בית המשפט למה הפשרה ראויה, בייחוד אם היועץ המשפטי לממשלה מתנגד, יש לו קושי גדול. הוא נמצא במלכוד. הוא צריך להגיד שהתיק שלו גרוע. הוא צריך להביא בחשבון שההסכם לא יאושר, ואז הוא יצטרך לטעון שהתיק נפלא.

אז אולי אם עורך הדין מנסה לעשות פשרה ולא מקבלים אותה, צריך להחליף אותו. זאת תהיה אחת הסנקציות: שידע שלא ימשיך בתיק אם לא יאשרו את הפשרה.

יכול להיות.

כל הזמן קורה שברגע שצד לא מתפשר הוא מקבל פסק-דין גבוה ממה שהוא נטה להתפשר והלקוח לא רצה. זה קורה כל הזמן.

זה לא החשש. החשש הוא מעורך דין שמוכר את הלוקח.

אני לא יודעת אם "מוכר" זאת המילה.

זאת בדיוק המילה, לפעמים זה אפילו נכון.

עורך דין שמעדיף את האינטרס האישי שלו ושל משפחתו על האינטרס של הלקוח שלו.

"למכור", זה בסדר. "מוכר בזול" – זה לא.

עו"ד לויט, אתה מסכים עם זה?

מנגנוני הפשרה הם מנגנונים חיוניים. אבל כאן צריך לבדוק מה המשקל. לא במקרה שאלתי כמה מ-1,000 התיקים הגיעו לכך שבכלל דיברו על פשרה. לדעתי זה זניח ביותר. אני לא חושב שיש אפילו עשרות בודדות כאלה.

הנתבעים לא מתפשרים.

אנחנו רוצים לבדוק זאת.

יש נתונים. אני מזמין את כולם. פרופ' דויטש אסף נתונים חלקיים במאמר נפלא שלו. מדובר שם ב-2%-3%. השאלה היא אם עומדים לעשות חוק חדש שפותר בעיה של 2%-3%.

אני לא שולל את הפשרות, להיפך. לזכותה של עו"ד מימון ייאמר שלפחות מהניסיון שלי, במקרים של הסדר – ולא עושים כאן את ההבדל בין הסדר לפשרה – יש עליהם המורא של היועץ המשפטי. בעת האחרונה הייתי מעורב בתביעה מורכבת בעניין זה. כמובן, השופטים אינם מקשה אחת. יש שופטים שאינם יודעים מהי תביעה ייצוגית. הם למדו אתי משפט עותמאני ואנגלי.

אבל חלק ממי שעוסקים בזה, וזה חלק מהבעיות של ההתמחות, חוששים מהתערבות. הם מתחילים לבדוק. יש הסדר שגמרתי במאה אחוז, ואז קיבלתי שאלות הביתה, למה הפשרה. היינו צריכים לתת תשובות. היתה עוד ישיבה, הכול בלשכה. השופט כבר רמז מיהו המומחה הגדול מהמומחים בארץ שהוא מתייעץ אתו.

לומר שזה נעשה קטגורית, בלי שבית המשפט יודע – לפי התפיסה הזאת אני מציע לייבא שופטים מתאילנד. צריך לסמוך על השופטים אבל לתת להם כלים. הבעיה בחוק היא אחרת, ואני מבקש זמן להגיב על כך.

בסדר, יהיו עוד הרבה הזדמנויות לכך.

הדגש הוא לא לחנך את השופטים אלא לתת להם כלים ותמריצים לאנשים להגיע אליהם. לכן הדגש של היושב-ראש הוא הדגש הנכון לדעתי.

לסיכום, אנחנו מחפשים רפורמה שתעבוד, ולא רפורמה שתחקה מצב לא טוב במקומות אחרים. לכן צריך לבדוק את ייעודו של התובע הייצוגי ועד כמה הוא חשוב; דיברנו גם על מבני שכר טרחה; חלוקת תפקידים – צריך לחשוב היטב איפה ההליך הפרטי ואיפה ההליך הציבורי, כלומר באילו מקומות רוצים הליך ייצוגי פרטי כי ההליך הציבורי לא עובד; מעבר אינפורמציה לציבור: בארצות-הברית, בתחום של ניירות ערך, יש אתר אינטרנט ייעודי, שכל המסמכים מופיעים בו. כדאי לחשוב על זה, כי כך המידע יהיה בפני הציבור; הגנה ייצוגית – זה נושא שאין עליו כמעט דבר, ויש שם דברים שיכולים לשרת את הנתבעים דווקא, וכתבתי על כך מאמר;

לבסוף, בחינה אמפירית מקדימה לפני גיבוש הצעת החוק היא הכרחית. כולנו חושבים שאנחנו יודעים, מה קורה, עו"ד לויט יודע מה קורה בפסקי הדין שהיה מעורב בהם או שמע עליהם, עו"ד כהן מעורב יותר מכולם בתיקים לדעתי – אבל אין לנו מושג מה באמת קורה בתחום בישראל.

אני לא מתכוון לעכב את הדיון בוועדה עד שתהיה בחינה אמפירית. יש סיכוי לכך בזמן אמת? אין לי אנשים ואין לי כסף.

נדבר על כך אחר כך. יש סיכוי.

כמובן, זה יעזור מאוד.

יש ספר שיצא על-ידי עו"ד קידר בנושא תובענות ייצוגיות. אלו שישה כרכים שכל כולם סטטיסטיקות.

הסתכלנו על הספר הזה. לצערנו אין שם כניסה לפרטים. למשל, היה כדאי לדעת סכומי פשרות, בין שהן לפני ובין שהן אחרי. יש ציון באילו תיקים התקבלו פשרות לפני אישור ובאילו תיקים זה אחרי, אבל אין כניסה לתחום הפשרות.

אף אחד לא מושלם. נעבור לדון בדיני עבודה, ד"ר הדרה בר-מור, בבקשה. אני מבקש לקצר.

אנצל את הזמן עד שד"ר בר-מור מתארגנת ואומר שכשמונים את החסרונות של התביעה הייצוגית יש עוד הרבה סעיפים.

אילו עוד חסרונות? בקצרה, חוץ מסחיטה והאפשרות שהתובע הייצוגי יעשה יד אחת עם הנתבע.

למשל, היתה תביעה ייצוגית של מיליארד ש"ח, נגד כרטיסי אשראי. התביעה אושרה בבית המשפט המחוזי, בלי כל יסוד, כך קבע בית המשפט העליון אחר כך. בינתיים הבנקים הופרטו. כל קונה של בנק הביא בחשבון את העניין הזה והוריד את המחיר.

נכון, פרק הזמן שבו החרב תלויה מעל ראשך הוא נושא חשוב.

המדינה הפסידה כסף.

לכן באוסטרליה ביטלו את הליך האישור.

להיפך, צריך שהליך האישור יהיה מהיר. זאת נקודה טובה, ואני מבקש תעמוד עליה בזמן שנחוקק את החוק. אחרי שאושרה תביעה ייצוגית, בצדק ירד ערך המניות. אבל לפני כן, זה ספקולטיבי ולא הוגן.

בדקנו את זה לגבי "בזק". כולם מכירים את התביעה הייצוגית שאישרו נגד "בזק". רצינו לראות מה קרה למניות. כלום.

זה בגלל שוק ההון שלנו. הערך היה צריך לרדת.

עוד לא מצאתי תביעה ייצוגית אחת שאושרה ואחר כך הערך ירד. אם תראו לי עשרה מקרים, נדבר.

אני כקונה, אם אני בא לבדוק חברה, אני מביא בחשבון את השאלה אם יש לה תביעה ייצוגית או אין לה תביעה ייצוגית.

אנשים קונים סיכונים.

מכניסים זאת לתשקיף, והרו"ח אומר שאין לתביעה סיכוי.

יש חברות יותר קטנות ויציבות מ"בזק", וזה משפיע.

יש מחקרים שמראים שבארצות-הברית לפחות הגשה של תביעה ייצוגית בניירות ערך ובתחומים אחרים מביאה לעתים לירידה.

"לעתים".

חייבים להשתמש בסייגים. עם הגשת התביעה בשער המניה, של 5%-15%. יש בכך סיכון. החברות שנתבעות חייבות לפרסם הודעה על כך, ויש סנטימנט שלילי כלפיהן ועלייה בביקורת עליהן.

ומי עורך הדין שיכתוב שהתביעה חסרת סיכוי?

עו"ד כהן צודק. נדמה לי שגם אני ציינתי זאת: בירור מהיר – זה חשוב מאוד.

זה טוב באופן כללי, אבל בשלב המקדמי זה קריטי.

אצטט ריכוז של בית המשפט העליון, וזה שופך אור על הרבה יותר נושאים ממה שהוזכר עד עכשיו: "כנגד היתרונות הגדולים ש… קשיים ניכרים ועלויות כבדות וסיכונים, … שימוש בלתי נכון ובלתי זהיר… הקבוצה התובעת… ואף לפגוע במשק בכללותו. … להגדיל את נטל הביטוח על תאגידים… ובלבד שלא ייאלצו לשאת בנטל הכספי…".

הם אמרו, הם יכולים להגיד.

קודם כול, זה לא מלתא זוטרתא, בית המשפט העליון בירושלים.

איפה התשתית הראייתית?

יש להם פטור מלהציג תשתית ראייתית.

על מה הם כן התבססו? מה היה לפניהם?

ניסיון שנצבר בארץ ובעולם. את לא יודעת מה הניסיון.

קראתי את המחקר של מערכת המשפט הפדרלית.

זה מחקר אחד, אולי יש אחרים?

הנקודה טובה וחשובה. אפשר להוסיף נקודה שלישית, נוסף על מה שאמר ד"ר קלמנט: הנזק שיכול להיגרם לנתבע, ברמה של התמוטטות כלכלית.

אם הוא משלם את מה שהוא גרם, מה לעשות?

אני לא מתכוון להתעלם מהאפשרות הזאת. טבען של תביעות ייצוגיות הוא שנוצר נזק קטן מאוד לקבוצה גדולה מאוד, ולעתים קרובות הוא מצטבר על פני הרבה שנים. כשהכסף מטפטף למערכת טיפין-טיפין, בקושי שמים לב. כשיום אחד עסק או רשות ציבורית צריכים לשלם מאות מיליונים של שקלים – כי זה מה שנצבר על פני שבע שנים – המשמעויות הכלכליות והציבוריות חשובות, והוועדה תטעה אם לא תתייחס אליהן ולא תחשוב איך לאפשר לבית המשפט לשקול זאת כנגד היתרונות של הגשת תביעה ייצוגית.

תארו לכם שמגישים תביעה נגד עירייה, תביעה מוצדקת, והתוצאה היא שהעירייה פושטת את הרגל. זה טוב לציבור? זה בהקשר למה שאמר ד"ר קלמנט, שהמטרה בכלל ציבורית.

זו הרתעה יעילה. אם העירייה תדע שהיא נחשפת לתביעה ייצוגית, אולי היא תכלכל את צעדיה באופן אחר?

אבל אם הדבר כבר קרה, אולי להביא זאת בחשבון?

זו הרתעה יעילה מדי, לדעתי. גם 20 מיליון ש"ח ירתיעו אותה.

סעיף 29 לחוק יסודות התקציב אינו מיושם כי אין אכיפה. הפרקליטות יכולה להעיד על כך.

אתם תגלו שאני מאמין באיזונים.

אפשר להגיד משפט אחד?

לא.

בהרצאה שלי אנחנו הולכים לשביל הצדדי, של דיני עבודה. מלכתחילה הוא לא ה"מיין סטרים" של התובענות הייצוגיות. בנושא הזה יש לי 20 שקפים, לכל שקף מוקדשת דקה. אני מקווה שאעמוד בזמן שנקבע לי – 20 דקות.

ראשית, אני לא מתפלאת שהתובענה הייצוגית התפתחה בארצות-הברית, כי הנושא של החברה האזרחית מפותח מאוד שם. למעשה החברה האזרחית ממלאת את התפקיד שיש למדינה במדינות הסוציאליסטיות של אירופה בתקופה שאחרי מלחמת העולם השנייה. הן קיבלו עליהן את התפקיד של עזרה לאזרח. חלק מהן נכשלו בכך בשלב מוקדם, חלק מהן נכשלות עכשיו. מדינת ישראל אכן אימצה את התפיסה הסוציאליסטית של עזרה לאזרח, אבל בשלב מסוים היא הגיעה למסקנה שהיא לא די עשירה לשם כך. בארצות-הברית כבר לפני שנים החברה עצמה –ארגוני האזרחים והתושבים – קיבלה עליה את תפקיד הסיוע.

זהו כלי קפיטליסטי במובהק, זאת הפרטה של האכיפה.

זאת הפרטה אבל זה לא קפיטליסטי.

יש כאן גם אתוס קפיטליסטי וגם תמריצים קפיטליסטיים.

נתווכח על זה בזמן שיוקצה לתגובה. אבל אני לא מתפלאת שבשלב הזה אנחנו דנים בממד האידאולוגי, כי המדינה הגיעה לשלב של התפשטות מהתפקידים המסורתיים שלה, ואנחנו עוברים לשלב אחר: מפריטים מה שאפשר.

את יודעת, זה קרה כבר מזמן. החוקים הספציפיים הם ביטוי לזה.

נכון, ובאמת הגענו לשלב שאנחנו עושים הכול יחד, כדי להפוך את זה לחוק כללי אחד.

אגיד כמה מילים על מהות ההליך, אם כי בשלב הזה זה קצת מיותר. אקרא רק חלק מהשקף: התובענה הייצוגית היא אמצעי בעל מנגנון פנימי, שמעניק לפרט יכולת התמודדות שווה בקונפליקט מול נתבע רב-ממדים. זה נכון לכל התובענות הייצוגיות, וזה בהחלט נכון לדיני עבודה כשהפרט הוא העובדת או העובד.

אמרתי שהתובענה הייצוגית היא כלי לאכיפה הפרטית. כמובן, יש בה אלמנט מרתיע, שמקנה לה מאפיין מעין ציבורי, ולכן ניתן לראות בה שלוחת אכיפה על-ידי המדינה והבעת רצון של החברה. אם ליישם את זה לדיני עבודה, מדובר למשל בחוק שכר מינימום, או חקיקת המגן, שאינה נאכפת בשלב שבו העובדים עדיין מועסקים, כי הם מפחדים שהתביעה תהיה הדבר האחרון שיעשו ולכן הם אינם מגישים תביעה. נכון שיש ארגוני עובדים, ומייד אתייחס לכך.

האלמנט השני הוא שהתובענה הייצוגית כוללת את הבסיס הכלכלי להרחבת זכויותיהם של קבוצות, כצרכנים או כמשקיעים. כשאני מדברת על צרכנים אני מדברת על אוכלוסייה מוחלשת, והעובדים הם בקטגוריה של האוכלוסייה המוחלשת לענייננו.

מקובל לחלק את התובענה הייצוגית לשלוש קטגוריות. אתמקד בקטגוריה השנייה. על הקטגוריה הראשונה דיברו הרבה מאוד: זהו הליך שבו יחיד או מספר יחידים בקבוצה גדולה משמשים צד להתדיינות. הקטגוריה השנייה: תביעה על-ידי ארגון. זהו סוג של תובענה ייצוגית, שבו שאלות משותפות שדורשות הכרעה שיפוטית מיוצגות על-ידי אדם או גוף שאינו חבר בקבוצה. הכוונה למקרים שבהם המייצג הוא גוף שהוקם על מנת להגן על אותה קבוצת אנשים.

ואז מוותרים על תובע נומינלי.

נכון. אתן את הדוגמה שנמצאת בדיני עבודה לגבי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד. חוק זה, בסעיף 11, מאפשר לארגון העובדים היציג או לארגון נשים לתבוע בשם אנשים מסוגם של הנפגעים מקום שבו מועלית אפליה מחמת מגדר. אני רוצה לציין שלא הוגשה אף לא תביעה ייצוגית אחת בנושא של שכר שווה לעובדת ולעובד. אין גם תביעות רגילות בנושא זה. בסך הכול, מתקומת חוק שכר שווה בנוסח הקודם, יש פחות מעשר תביעות רגילות. הסיבה פשוטה. ראשית, הבעיה להוכיח: קשה לפשפש בחוזים של הקולגות, לא יודעים מה קורה, האישה מפחדת להגיש תביעה ייצוגית. לגבי תביעה רגילה, עובדה שגם ארגוני העובדים לא ששו להגיש תביעות. בחלק ממקומות העבודה יש ארגונים יציגים שחותמים על הסכמים קיבוציים עם שכר דיפרנציאלי. הנושא מאוד בעייתי.

הבעיה בעילה, ולא במהות התביעה כייצוגית.

לא הייתי מאפיינת זאת כבעיה בעילה בלבד, אלא הבעיות הן בשני המסלולים.

הסוג השלישי של התובענה הייצוגית שמקובל לדבר עליו הוא התביעה הנגזרת. הבאתי אותו לכאן, אבל אמשיך הלאה.

אני עוברת לדבר על יישום בדיני עבודה: קודם כול, כאן קיימת תקנה 21 לתקנות בית הדין לעבודה, סדר דין, שהיא בהחלט האחות של תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. היא מדברת על ייצוג מעוניינים על-ידי תובע אחד או על-ידי נתבע אחד. שימו לב, לגבי "אופט-אין", כתוב כאן: "יודיע להם בית הדין…", ואם המצאה אישית אינה מעשית "כל מי שמיוצג בתובענה כאמור בתקנת משנה (א) רשאי לבקש מבית הדין לעשותו בעל דין". זה ממש כמו הנוסח של תקנה 29.

הוגשו תביעות לפי התקנה הזאת?

מייד אגיע לכך. בניגוד לקודמים שלי אני נכנסת גם לפסיקה, כי סמכתי על ההרצאות הקודמות שיעשו משפט השוואתי. אביא מייד את העמדה של בתי הדין לעבודה בנושא תובענות ייצוגיות.

יש חובה לפרסם בשני עיתונים יומיים, ואין ספציפיקציה של העיתון. זה יכול מאוד להקשות: אני בטוחה שחלק מאתנו אינם מנויים על "המודיע", למשל. אם האנשים אינם עובדים במקום עבודה אחד, צריך לפרסם מודעה בשני עיתונים יומיים.

השאלה הרלוונטית הראשונה שאני רוצה להתייחס אליה היא היחס בין תקנה 22 לסעיף 11 לחוק שכר שווה. כפי שאנחנו יודעים, תקנות סדר דין אינן מקור נורמטיבי ליצירת עילה משפטית. בסך הכול זה כלל פרוצדורלי. בדיני עבודה, כמו בדיסציפלינות אחרות, אין מקור נורמטיבי מבוסס שמאפשר הגשת התובענה הייצוגית. נשאלת השאלה אם קיומו של סעיף 11 לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד הוא סוג של הסדר שלילי. האם עובדת הסדרת התובענה הייצוגית בתיקים ספציפיים מעידה כי המחוקק לא הועיד את תקנה 21 לשמש כלי לניהול תובענה ייצוגי במובנה המודרני בדיני עבודה, או שמא התקנות הללו אכן יכולות לשמש כלי לניהול של תובענה ייצוגית באופן שמקובל היום – בכל אותם תחומים שטרם הוסדרו בחקיקה ספציפית?

אביא כעת את גישת בית הדין לעבודה לשאלה זו: בשורה התחתונה הגישה הזאת שונה מאוד מהרטוריקה. הרטוריקה אומרת כן. השורה התחתונה אומרת לא.

פסק-דין א.ש.ת השפיע על הרטוריקה?

כן, וגם פסק-דין ביברינג, בעניין "אל-על". אביא את זה מייד. פסק-דין אלמקייס משמש בסיסי בנושא זה. זוהי בקשה של עובדים להפוך תביעה כנגד המעביד לתובענה ייצוגית. נושא התובענה היה בקשה לסעד הצהרתי בדבר מהות התשלומים ששולמו להם. ההליך התנהל בינם לבין המעבידה בלי שארגון העובדים היה צד לו. בקשת העובדים נדחתה, וגם הערעור נדחה.

השאלה המשפטית היא אם ראוי שתביעה כזאת בין עובדים למעביד, כשיש הסכם קיבוצי, ראויה להיות תביעת ייצוג קיבוצית. דברי בית הדין הארצי: כמובן, תביעה ייצוגית יכולה לפתור את התביעה של כל עובדי המפעל, ואי-התרת תביעה ייצוגית עלולה להביא להגשת מאות תביעות זה נכון בעיקרון, אבל זה לא קורה בפועל. אני יכולה לומר בתור מומחית לדיני עבודה, שאין מאות תביעות במהלך חיי עבודה של עובדים. המקום היחיד שבו זה קורה זה "אל-על". יש שם היסטוריה של תביעות על זכויות, שמייצרות לנו הלכות מרכזיות מאוד בדיני עבודה. חוץ מזה, יש אולי חברה אחת או שתיים – חברות גדולות מאוד, שמפחדת לפטר עובדים מתחת לשולחן. בשאר המקומות זה לא קורה.

פריסה של תביעות אישיות עלולה לגרור הכרעות שונות לגבי עובדים שונים באותו מפעל. זה נכון מאוד. יש גם שאלה של ניהול בית הדין: יכול להיות שעובד אחד יגיש תביעה והיא תתועל לשופט מסוים, ואילו תביעה אחרת תתועל לשופט אחר. ייתכן ששני השופטים ייתנו החלטות שונות באותו תיק. זה בהחלט יכול לקרות, אם השופט הראשי באותו בית דין לא יפנה את שתי התביעות לאותו שופט.

שלישית, וזה כבר טיעון נגד תביעה ייצוגית בדיני עבודה: לכאורה, אם מדובר בסכסוך קיבוצי, אין לתת יד לעקיפתו על-ידי תביעת ייצוג. כל זאת למה? כי יש ארגוני עובדים. הדגשתי כאן התבטאות של הנשיא לשעבר של בית הדין הארצי לעבודה, השופט גולדברג: "הזכויות שנקבעו בהסכמים קיבוציים או בהסדרים קיבוציים מכוחן משתלמות התוספות הפכו לזכות אישית, ולחלק מחוזי העבודה שבין המשיבה לכל אחד מעובדיה. וכשם שעובד בודד רשאי לתבוע …, כך רשאים לתבוע מספר עובדים…". רטוריקה נהדרת.

זה לא אומר. זה מאפשר group action ולא class action.

נכון, אבל זה מאפשר גם תביעה ייצוגית. הם ביקשו תביעה ייצוגית.

לעומת זאת, פסק-דין אלמקייס קובע בשורה התחתונה שבית הדין דחה את הבקשה להגשת תובענה ייצוגית מכמה סיבות, בין השאר משום שזה עלול להביא למעשה בית דין כלפי כל העובדים, גם מי שלא הצטרפו וייתכן שאינם מעוניינים להצטרף.

הוא רואה את התקנה כ"אופט-אאוט".

הוא בכלל לא שאל את השאלה של הארגון היציג?

כן, קצת. זה קיים בעיקר בפסק-דין ביברינג, שמייד אגיע אליו.

פסק-דין התעשייה האווירית נגד מורג, שימו לב לרטוריקה כאן: "אין צורך בתובענה ייצוגית… כשקיים ארגון עובדים שמייצג את כלל העובדים ביחידת המיקוח". לא אסביר מהי יחידת מיקוח. "יתרה מזאת, התובענה הייצוגית, שמוגשת על-ידי עובד בודד, עלולה לפגוע בכוחו של הארגון להשיג הטבות לכלל העובדים. על הארגון לשקול את הטובה של הכלל ולפעול לטובתו".

הגעתי לפסק-דין ביברינג ויונג נגד "אל-על". זו תביעה של דיילים שלא קיבלו שכר על השתתפות בקורס לפני שנקלטו בעבודה. זה קורה גם במלצרות, למשל. אלו העובדים שהמשיכו לעבוד. השאלה הראשונה שהתעוררה היתה אם אפשר לאפשר כאן תביעה ייצוגית. התעוררו כאן כמה שאלות, גם שאלה של התיישנות, שלא אתייחס אליה עכשיו. אני מבקשת שתשימו לב לרטוריקה של בית הדין: "חשיבותה של התובענה הייצוגית מחייבת כי בכל תחום שקשור בדיני עבודה תהיה אפשרות, גם אם נדירה, להגיש תובענה ייצוגית, וקשה לקבל את העמדה לפיה הסדרתה של התובענה הייצוגית בדיני עבודה בחוק אחד בלבד סותמת את הגולל". בשורה התחתונה הוא חושב שסעיף 21 הוא מקור נורמטיבי.

זה מקביל בדיוק לדעת המיעוט בפסק-דין א.ש.ת.

נכון. אלא מאי? אמרתי כבר שרטוריקה לחוד ושורה תחתונה לחוד.

גם בשאר בתי המשפט.

לא, פסק-דין א.ש.ת אומר "לא", במפורש.

כוונתי שגם בית המשפט המחוזי בתל-אביב, שהכיר בתקנה 29, לא אישר תביעות.

נכון. נאמר כאן: " מקובלת עלינו העמדה כי השימוש ייעשה לאור הפרמטרים... מסקנתנו שאין בעובדה שבמסגרת… כדי למנוע מתובעים להשתמש בתקנה". ואז הוא בוחן את השיקולים מתי, ומונה את כל השיקולים שמאוד מקובלים גם בפסיקה רגילה: הומוגניות, הפיצול, השתק הפלוגתא.

כאן אני מגיעה לנושא שראוי להקדיש לו שתיים-שלוש דקות, הנושא של ארגון העובדים. כנקודת מוצא אני רוצה לומר שבית הדין לעבודה נוטה מאוד לכבד את היציבות בכלל ואת ארגון העובדים כגוף מייצג בפרט. עלינו לבחון האם הטובה של כלל העובדים מיוצגת בהליך הקיבוצי בצורה עדיפה מזו שבתביעה הייצוגית. בשורה התחתונה, ואני מכתירה זו בשיקולים של פוליטיקה ארגונית. שימו לב לנימוקים של בית הדין הארצי לעבודה: " 'אל-על' מתמודדת היום עם השוק התחרותי. במצב הדברים הזה החברה ועובדיה אינם יכולים להרשות לעצמם חוסר יציבות ביחסי עבודה, דבר שעלול לסכן את קיומה של החברה ואת מקומות העבודה של כלל עובדיה". זה נימוק שאינו מקובל עלי. או שיש תביעה ייצוגית או שאין. בעיני אלו שיקולים של אפקט הפרפר. ועוד: "לפיכך מוטב שלא לחזור לתקופה של קבוצות עובדים יריבות, ולכן לא באמצעות התובענה הייצוגית, שמנוהלת על-ידי שני עובדים".

לא זה ולא זה? הארגון היציג אומר שהוא לא מעוניין לייצג,

הארגון אינו מעוניין לייצג. אנחנו יודעים מה עמדת ההסתדרות לגבי התביעות הללו. אני מאוד נזהרת בדברי.

יש כאן מידה קלה של ניגוד עניינים.

יש דברים שאומרים מתחת לשולחן ואני לא רוצה לדבר עליהם כאן, כי זה פורום פורמלי. אם מדברים אתי בצורה לא פורמלית, אנחנו הרי יודעים מהם שיקולי ההסתדרות.

אני יכול להרגיע אותך: לא רבים קוראים את הפרוטוקולים הללו.

לא משנה. השורה התחתונה היא שההסתדרות לא ייצגה וגם הם לא קיבלו. היתה שם בעיה של התיישנות כי העובדים אמרו שאם חלק מהעובדים לא יגישו, התביעה תתיישן. השופט פליטמן אמר שזה אכן נושא בעייתי, והוא מוכן לאשר תביעה ייצוגית למתיישנים.

הוא זיהה אותם כקבוצה.

כן. אני עוברת למקרו: דוח אליאסוף, משנת 2002, דיבר על מעמד התביעה הייצוגית. הוא הרחיב מעמד לארגון. שוב, יש סגידה לנושא של ארגון עובדים. אני כל כך לא יודעת למה.

הגדרת התביעה הייצוגית בתור חלופה להרחבת זכויות המעמד. יש חוקים ספציפיים שמכילים את מנגנון התביעה הייצוגית. ובפסק-דין אלמקייס נאמר שניתן להגיש תביעה ייצוגית. כלומר לכאורה, מבחינת המשפט המקובל של דיני עבודה, יש בסיס נורמטיבי לתביעה ייצוגית, אפשר לומר.

אני מגיעה לשורה התחתונה שלי: יש מגמת קיטון חזקה של ההתארגנות במשק. הקיטון חזק כל כך עד שאין לנו נתונים פורמליים. ההסתדרות, עוד כשהייתי נציגת ציבור וישבתי בפסק-דין עמית, כבר לא נתנה נתונים לגבי רמות ההתארגנות. הקיטון גדול. בית הדין לעבודה הולך על מסלול של פסילת תביעה ייצוגית בגלל שיש ארגוני עובדים, אבל אנחנו יודעים שיש הרבה מקומות שאין בהם ארגוני עובדים בכלל.

אם בית הדין לעבודה עצמו אומר שארגון העובדים הוא החלופה לתביעה ייצוגית, הרי שבמקום שאין ארגון עובדים, ניקח את החלופה האחרת.

השאלה היא מה עושים אם ארגון העובדים מתנגד להגשת התביעה הייצוגית? התשובה צריכה להיות שעליו להיות מצורף כנתבע.

לא, הם לא מתנגדים. הם יושבים על הגדר. הם תמיד מהאו"ם.

הוא מתנגד במחדל, הוא לא מגיש את התביעה.

הם מחכים עד הדקה התשעים לראות מה קורה, ואז עושים הסכמים. הם סוגרים "דילים".

זה סיפור אחר. עכשיו אני מבין את עניין ההתיישנות. זה לא סתם שהם לא רוצים, אלא יש להם סיבה טובה, לטענתם, הם מייצגים טוב יותר.

אבל ההתיישנות טריוויאלית.

בחוקי מגן הסכומים קטנים. מדובר על אדם שלא שילמו לו שכר מינימום. נניח שהוא עבד חמש שנים. שכר המינימום היום הוא כ-3,500 ש"ח. אם מכפילים את זה בחמש שנים, עדיין לא מגיעים ל-20,000 ש"ח. לעורך הדין בוודאי לא כדאי לתבוע. אבל לאדם שיקבל שכר מינימום זה המון. בדיני עבודה מדברים על סכומים קטנים בהרבה, ולעורך הדין לא שווה לפעול.

זאת סוגיה כואבת של פסיקת הוצאות.

ויש להביאה בחשבון בכל הנוגע לדיני עבודה ולתובענה ייצוגית.

נושאים שנידונים בתובענה ייצוגית אינם יכולים להידון בסכסוך קיבוצי, למשל הלנת שכר. בעניין זה אין סכסוך קיבוצי. ואז, גם אם יש ארגון עובדים, אפשר להרשות הלנת שכר בתובענה ייצוגית.

לבסוף, יש לחשוב על עובדים שאינם יכולים להשתייך לארגון, למשל עובדי חברת כוח-אדם. נכון שיש הסכם קיבוצי עם חברות כוח-אדם, אבל עדיין לא כל העובדים שייכים לכך. שם בהחלט אפשר לאפשר תובענה ייצוגית.

בשקף האחרון נתתי את העמדה האישית שלי והזכרתי את הכלל האמריקני בנושא התובענות הייצוגיות. הקולגות שלי יודעים זאת לפחות כמוני. משתמשים בזה גם בנושא של אפליה וגם בנושא של שכר.

שם הארגונים באמת לא חזקים.

וכאן הם חזקים?

תודה רבה.

המדינה רוצה להכניס בתזכיר שלה כל מיני ארגונים. אם בית המשפט יהיה בגישה הזאת, ויעדיף ארגונים ולא אנשים פרטיים, הרגנו את התובענה הייצוגית.

ברור שזה הנושא: הוא מה היחס בין התובע המייצג לבין ארגון. נדמה לי שבכל מקרה בית המשפט יצטרך לבחור תובע אחד כאשר יש כמה אפשרויות. אולי במצבים מסוימים הבחירה הנכונה תהיה הארגון, ובלבד שהארגון לא רוצה לייצג. אם הוא לא רוצה לייצג, זה משהו אחר.

אם מגישים שניים יחד ויש בחירה, נניח. אבל אם אדם פרטי מגיש, בית המשפט יכול לטעון שאם הארגון לא רצה להגיש, זה כנראה לא היה שווה.

הרוח ששוררת היא שיש למוך בארגון כמה שאפשר, אפילו כשלארגון כבר אין בשר והוא מאוד רזה. עדיין הגישה היא שיש לתמוך בארגון כדי לתמוך ביחסי העבודה הקיבוציים. אני מכבדת מאוד את המגמה הזאת, אבל במציאות בשוק הפרטי אין בכלל איגודים, בחלק גדול של השוק.

לא תיארת בסקירה שלך מה היתה השפעת פסק-דין א.ש.ת על החקיקה.

זה היה בפסק-דין ביברינג, הוא היה אחרי פסק-דין א.ש.ת. הוא ניתן לפני חודשיים.

ועדיין הם אמרו זאת? כלומר מבחינתם התקנה עדיין תופסת.

כן. אני מציעה מאוד להכניס את דיני העבודה לתוך בחוק הכללי ולהפוך את זה למקור נורמטיבי.

זה מה שנעשה.

אני מתנצל, עלי לעזוב את הדיון. תודה לכולם.

אנחנו חוזרים לד"ר קלמנט, שידבר על תובענות ייצוגיות נגד המדינה. אחריו עו"ד יעל מימון תציג את התזכיר.

מישהו פעם אמר שאם כולם מסכימים אתך, כנראה עשית טעות. אני תמיד משתדל שלא יסכימו אתי. אקצר בדברי, כי כולנו עייפים. רציתי להראות למה לדעתי פסק-דין א.ש.ת אינו שולל תביעה נגד המדינה, אבל לא אעסוק בכך כרגע. הגישה המקובלת בבתי המשפט המחוזיים – ובדקתי את זה בדיוק – היא שפסק הדין חוסם הגשת תביעות ייצוגיות נגד המדינה לפי תקנה 29.

ודאי שהוא חוסם תביעות ייצוגיות לפי תקנה 29. האם יש רוב לחסימת תביעות ייצוגיות נגד המדינה כעיקרון? זה הנושא שעליו אתה מדבר.

אני רוצה לדבר על השאלה אם ראוי שתהיה תביעה ייצוגית נגד המדינה ולא מה הם קובעים, אבל אכנס גם לזה.

גם דעתם חשובה.

נכון. אני קורא את דברי השופטת בייניש: "בשיטתנו העוצמה של פסק-דין מחייב, ובמיוחד של פסק-דין על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק היא רבה ומשפיעה, ובשל כך הסעד עשוי להיות פעמים רבות סעד אפקטיבי. על רקע זה לא יהיה זה מוגזם לקבוע כי לשם אישור תביעה ייצוגית בעילה המתייחסת לתחום פעילותן הציבורית של רשויות ובמיוחד בתחומים הנוגעים להגנה על זכויות אדם – להבדיל מתביעות כספיות – יהיה על בית המשפט לשקול גם את השאלה האם התובענה הייצוגית היא אכן הדרך היעילה להכרעה בסכסוך או שמא קיימות דרכים אפשריות אחרות להכרעה במחלוקת".

זה בסדר, זה ברור.

בעיני זו גישה נכונה, אבל היא לא אומרת שאי-אפשר להגיש תביעה ייצוגית. כך בעיני.

ברור שהיא לא אומרת את זה.

זה לא בדיוק ברור לבתי המשפט המחוזיים, אם תקרא את פסקי הדין שלהם. קראתי אותם לפני שהגעתי לכאן.

גם פה, לעובדה שהמדינה היא הנתבעת בתובענה: "ככלל, אין לומר שהמדינה חסינה מפני תובענות ייצוגיות". היא מסכימה שהמדינה היא ככל בעל דין אחר. ייתכנו מקרים שבהם זו לא הדרך היעילה וההוגנת.

משהו לא ברור בזה? נשמע כמו עברית די פשוטה.

אני אומר מה אומר פסק הדין ומה אומרים בתי המשפט המחוזיים.

אבל אם חסמו תביעה על-פי תקנה 29, זה בכלל לא יכול לבוא להכרעה.

לדעתי בתי המשפט המחוזיים קצת מתבלבלים בין השאלה אם זו חסימה לפי תקנה 29 או בכלל. למשל השופטת פלפל אומרת, בכמה פסקי דין, שאפשר להגיש על-פי תקנה 29, אבל לא נגד המדינה.

הכוונה למדינה ולרשויותיה, כולל עיריות?

כן.

מאיפה זה בא? אני לא רואה התייחסות לכך כאן.

כאן לא היו עיריות אלא המדינה.

השופטת פלפל אומרת שאפשר להגיש נגד רשויות.

עושים היקש ממה שלא נאמר? בסדר.

אעבור לשיקולים בעד תביעה ייצוגית נגד המדינה: אני לא מבין למה,

אני מבקש שתקפוץ הלאה. כל מה שטוב לגבי אדם אחד טוב לגבי המדינה מבחינת השיקולים בעד.

בדיוק. טוב מאוד. בשורה האחרונה, יש רעיון כללי ששלטון החוק חל על המדינה בדיוק כמו על כל אדם אחר.

אתה מהפכן.

שיקולים נגד תביעה ייצוגית: קודם כול, הליכים אלטרנטיביים.

סליחה שאני מפריעה, האם נאמר משהו חדשני בזמן שלא הייתי כאן?

חדשני? אני משתדל לא להגיד משהו חדשני.

הוא אמר שבפסק-דין א.ש.ת לא נקבע שאי-אפשר להגיש תביעות ייצוגיות נגד המדינה. לפי תקנה 29 אי-אפשר להגיש בכלל, נגד אף אחד.

קודם כול, מה שאומרת השופטת פלפל חסר בסיס, להבנתנו.

בסדר, אז אנחנו מסכימים. אמרתי קודם, אני תמיד מחפש מישהו שלא יסכים אתי.

אם אני זוכר נכון, קודם היא היתה מאוד בעד תביעות לפי תקנה 29.

היא מדברת על "אופט-אין", ואת פסק-דין א.ש.ת היא פירשה בצורה משונה.

אם כן, מהם השיקולים נגד תביעה ייצוגית נגד המדינה: שיקול אחד הוא השיקול של הליכים אלטרנטיביים. אם באמת יש הליכים אלטרנטיביים והם טובים יותר באופן גורף, ראוי לפטור את המדינה מעונשו של ההליך הזה. הליכים חלופיים הם פנייה לבג"ץ ולבתי משפט מנהליים, או הנושא של תקדים מחייב – המדינה אומרת שהיא פועלת על-פי פסיקה של בית המשפט העליון.

ואם זה יהיה בבית המשפט המנהלי?

תקדים מחייב הוא גם לא בבג"ץ או בבית משפט מנהלי. הוא מחייב גם באזרחי.

כעניין של פרקטיקה המדינה מחילה על עצמה את התקדים, כאילו זה ייצוגי.

זה נכנס לכמה קטגוריות, ואולי כולם כאן עייפים מכדי להבין מהן. יש ארבע קטגוריות שונות של הליכים חלופיים: בג"ץ ובתי משפט מנהליים – זה ההליך עצמו; שנית, תקדים מחייב שאינו רק בבג"ץ ובבתי משפט מנהליים, אלא בכל בית משפט שיוצר תקדים מחייב, דהיינו בית המשפט העליון; שלישית, השתק פלוגתא.

בית משפט מנהלי הוא בית משפט מחוזי. הוא לא יוצר תקדים מחייב.

נכון.

האם המדינה אומרת שתקבל עליה פסק-דין כזה, בבית משפט מנהלי?

זה המקרה הרביעי, מקרה מבחן: המדינה אומרת שאם המדינה מפסידה, לא רק בבית משפט מנהלי אלא בכל בית משפט, היא מתחייבת לעשות הכול בהתאם.

ומהו השתק פלוגתא?

הכלל הרגיל הוא שהשתק פלוגתא צריך להיות הדדי. הנתבע יכול להשתמש בו רק נגד אותו תובע ולהיפך. היום יש הרחבה של השתק הפלוגתא בדין הישראלי, ועוד יותר מזה בדין האמריקני: אם המדינה הפסידה בתביעה אחת, גם תובעים שלא היו שותפים להליך הראשון יכולים ליהנות מאותו השתק פלוגתא. נניח שנקבע שהמדינה חבה בהשבת אגרה לפלוני, גם אחרים יכולים ליהנות מההליך הזה.

אם כן, הטענה היא שכמעט כל התביעות נגד המדינה הן ייצוגיות בין כה וכה.

נכון. התשובה, שהיא לא רק שלי אלא גם של אחרים, היא בכמה מישורים.

המדינה באמת אומרת את זה? היא מקבלת את זה שאם נפסק משהו לגבי אגרה בבית משפט שלום, עכשיו יחזירו לכולם?

המדינה מערערת.

זה אמור להיות.

זה נאמר כאן באופן גורף. באופן עקרוני, אם העניין יתברר – כי ידוע שבהליכים משפטיים קורים כל מיני דברים, ולפעמים הדברים אינם מתבררים כראוי. אבל אם היה מקרה מיוחד שבו דנו, נכנסו לעומק העניין, ונפסק מה שנפסק, ואם המדינה השלימה עם זה – במקרה כזה כן.

יש עם זה בעיה, כי אחר כך המדינה מבחינה בין מקרים, ואין דרך לאכוף את זה.

אם העניין זכה לבירור, לא בהסדר, אז המדינה תכבד. לגבי ערכאות נמוכות, זה תלוי במקרה.

גם במקרה של ה-test case המדינה יכולה להבחין בינו לבין מקרים נוספים, ולומר שהם לא דומים.

אין test case מבחינה פורמלית. אם המדינה מכירה במקרה כמקרה מבחן, בסדר. אם לא, זה לא יחייב.

אני מדבר על המקרים האחרים. המדינה יכולה להבחין ואין דרך לאכוף את זה. זה לא קורה בתביעה ייצוגית.

על מקרה מבחן מחליטים מראש, לא בדיעבד.

הנקודה ברורה. המדינה אומרת: אם יש פסק-דין נורמלי של בית המשפט העליון, לא ננצל את העובדה שהוא חל בין שני צדדים כדי להתחמק ממנו. בסדר.

זה שונה מאדם פרטי.

בדיוק. בעצם המדינה אומרת שהיא פועלת בתום לב כגוף ציבורי.

מה הפיקוח על זה?

אין.

אני רוצה להסביר למה גם אם הם פועלים בתום לב, בכל זאת זה לא ראוי: בעצם זהו הליך ייצוגי בלי ההגנות של תביעה ייצוגית. לתביעה ייצוגית יש הגנות – הגנות על הפרטים, הגנות מפני סחטנות וכו'. כאן אין הגנות. למשל נושא השתק הפלוגתא, שיחייב כלפי כל התובעים.

הוא מחייב את המדינה, לא את התובע החדש.

אם יש השתק פלוגתא כזה, הרי שהמדינה, אם היא חושבת שיוגשו עוד הליכים נגדה, יכולה להחליט שהיא מגיעה לפשרה, להסדר עם התובע הספציפי.

זה נכון, היא תנסה להימנע מתקדים, מפסיקה של בית המשפט העליון. אבל זה כמו כל נתבע, אגב.

ובעצם, אם דיברנו על איזון בין הצדדים – זה בדיוק ההיפך, למדינה יש אינטרס לא להפסיד, כי זה מקרה מבחן. אני, התובע הבודד, עומד מול המדינה. מה ארוויח מזה שאזכה? שום דבר, רק את העניין שלי. מה עושה התביעה הייצוגית? נותנת לתובע תמריצים לנהל את העניין שלו כמו שצריך.

כלומר, אתה אומר שאם יש מצב שבו צריך תביעה ייצוגית כדי לייצר את התהליך, כי הערך שלה שלילי וכו' – כל הסיבות שנאמרו – הרי שכלפי המדינה, אם לא תהיה אפשרות, זה לא יקרה, כמו לגבי כל אחד אחר.

או זה לא יקרה, או זה יקרה, וסיכויי המדינה לזכות באותה תביעה יהיו הרבה יותר גבוהים, לא באופן פרופורציוני, כי יחס הכוחות אחר.

קשה להתווכח עם הטיעון הזה. אין אינטרס. אם התוצאה של התובע שיגיש בג"ץ תהיה שהמדינה תחזיר לו 50 ש"ח, למה להגיש בג"ץ?

תביעה ייצוגית היא מכשיר אחד. אם כל מה שרוצים זה להפיק תמריץ, לא צריך ללכת להליך של תביעה ייצוגית עם פיקציית הייצוג. אפשר פשוט לתת תמריץ.

זאת תשובה. כלומר, אם מישהו זוכה בבג"ץ שמיטיב עם הצרכן, לפסוק לו הוצאות. זה חידוש, זה לא קיים כאן.

למה לחייב את כל הקבוצה בהוצאות? זה מאוד פשוט.

גם כך זה מחייב.

את מסכימה שקיימת בעיה. זה פתרון מעניין. יש בעיית תמריץ.

אפשר להתווכח על עניין התמריץ. אבל הטענה שלי היא שלבית המשפט יש הכלים הדרושים. אם חושבים שיש בעיית תמריץ, או אפילו אם מישהו העלה תביעה אישית שטובה לציבור, שעוסקת בנושא ציבורי חשוב, זה בהחלט שיקול לפסוק הוצאות.

לא עושים את זה.

עד היום אני לא חושב שמישהו חשב כך.

כן, פעם אחת. במקרה שלי. הבאתי 300 מיליון דולר במקום 600 מיליון דולר. ניהלתי שנתיים וחצי דיון מול עו"ד מימון, עו"ד לחמן-מסר והיועץ המשפטי לממשלה. הקדשתי לזה 15 שנות חיים. זה היה ההסדר שלהם. הם עשו הכול כדי לא לאשר, הביאו את זה למחוזי. בסוף נתנו לי 450,000 ש"ח שכ"ט פלוס הוצאות, וזה לא כיסה אפילו חודשים ספורים מחיי שהקדשתי לנושא. עשו הכול כדי לא להכיר במקרה כתביעה ייצוגית. השאלה הראשונה שנשאלתי במשרד המשפטים היא מה השכר שיהיה לי.

הסכום של 900,000 ש"ח שהם נתנו לא כיסו אפילו את הניירת שהיה צריך להגיש. מדובר בספרים שלמים. קרה כאן דבר אדיר: בג"ץ יצא מעורו במסגרת הליך של בג"ץ, שבדרך כלל פוסקים בו 50,000 ש"ח, ונתן לי 450,000 ש"ח. זה פי עשרה מכל עתירה שאי פעם זכתה בעליון.

ועדיין זה לא פרופורציונלי.

עורך דין לא מתעסק בדברים כאלה, אלא אם כן הוא בלתי שפוי.

הנקודה ברורה, נצטרך להתייחס לכך.

אוסיף על כך: אם רוצים את זה, אם נותנים הגנות, מה זה משנה אם קוראים לזה תביעה ייצוגית או משהו אחר?

זאת נקודה מעניינת: בעצם, אם מזמינים בג"צים שלא מכירים בהם כייצוגיים אבל דה-פקטו הם ייצוגיים, כי המניע הוא אותו מניע – עורך הדין מצא נושא טוב,

אבל אין השבה כספית בבג"ץ.

אבל אם יתקבלו אחוזים מהרווח שהופק לכלל, מה אכפת לכם שהמדינה תתמודד בכלים של תובענה ייצוגית? זה יותר טוב.

אדבר על הנושא של המדינה. זה לא רק "כן" או "לא".

בסדר, בהמשך נדבר על זה בצורה יסודית יותר.

למדינה יש אינטרס נגד תובענות ייצוגיות.

כמו לכל נתבע.

לדעתי למדינה יש שיקולים אחרים, השאלה היא אם ידברו עליהם או לא. הכוונה לנושא של שיקולים תקציביים. הטענה הכללית היא שבהגשת תביעות ייצוגיות יש הכבדה על תקציב המדינה.

לפחות מניות המדינה אינן נסחרות בבורסה.

נכון. כשאומרים שמדובר בהכבדה על תקציב המדינה, למה מתכוונים? האם הכוונה לכך שהמדינה צריכה להשיב אגרות שגבתה שלא בצדק? אם כן, שיבטלו את חובת המדינה להשיב אגרות; וָלא, צריך מכשיר פרוצדורלי שיאפשר ההשבה הזאת.

תהיה הכבדה על תקציב המדינה בגלל תביעות לא מוצדקות. כל תחום האגרות הוא תחום שקל מאוד להגיש בו תביעות, ויהיה קל להגיש תביעות ייצוגיות נגד המדינה. המדינה תצטרך להגן על עצמה מפני הליכים מיותרים. יש על כך שתי תשובות: ראשית, אף-על-פי שאין חברה אחת שנחשפת לנושא בהיקף כזה, סך כל המשק ודאי חשוף לתביעות בהיקף כזה. ושוב, אם התביעה הייצוגית אינה טובה, זה משהו אחר, אולי צריך לשפר אותה.

אבל אם יש חשש שנגד המדינה יהיו יותר תביעות, אני חושב שכן צריך להסתכל על השאלה הזאת. שוב, מי שמשלם על כך הוא כל אחד מאתנו.

הטענה שיצטרכו להשיב הרבה כספים לא מעניינת אותי, כי אלו כספים שצריך להשיב. הטענה השנייה היא שיש תביעות סחטניות, ואכן לא ראוי שהמדינה תהיה חשופה לזה. יש טענה בספרות שיש פגיעה בהפרדת הרשויות: הרשות השופטת מתערבת בשיקולים תקציביים של הרשות המבצעת.

אז גם בבג"ץ זה כך.

נכון, זאת התשובה שלי.

תגידו למי שכתב את זה שזה נקרא "שלטון החוק".

נדמה לי שבהצעת החוק אין התייחסות לשאלה, דהיינו המדינה ככל בעל דין. תזכיר משרד המשפטים, בסעיף 26, דין המדינה כדין כל אדם, אבל אם קוראים זאת טוב יותר צריך לשאול את השאל אילו חוקים ייכללו בתוספת.

זו הטכניקה שבה הם בחרו.

עמדתי בשתי השאלות: לדעתי צריך לאפשר תביעה נגד המדינה. ולגבי השאלה אם לחוקק חיקוקים ספציפיים, לדעתי הנושא מורכב. בכל אופן, צריכה להיות אפשרות לתביעה בכל עילה אפשרית. ייתכן שיש צורך בהסדרים ספציפיים לעילות מסוימות, אבל אין סיבה שלא תהיה אפשרות לתבוע בכל עילה אפשרית. אם יש עילה שחוששים בה יותר, אפשר להחמיר שם את הדרישות לאישור התביעה הייצוגית.

הערה: יש תנאי, שקיים בשתי ההצעות, והוא הדרישה שהתביעה הייצוגית תהיה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. זה חל לגבי כולם, לא רק לגבי המדינה. אין סיבה שלא יבדקו גם את התנאי הזה לגבי המדינה. אם במקרה מסוים המדינה תצליח לשכנע שההליך הבג"צי הוא הליך עדיף, בסדר. אגב, במקרה א.ש.ת היה בג"ץ וזרקו אותם, אמרו להם ללכת להליך אזרחי.

היו שגם גם הליכים אזרחיים. היו 40 תביעות.

זאת דילמה מוכרת. השאלה היא מי יזרוק אותך ראשון.

אני רוצה לשאול: עקרונית המדינה חייבת לקיים חוזים, לצורך העניין, ולמרות זאת יש הלכת השתחררות: במצבים מסוימים האינטרס הציבורי גובר. האם לא נכון לומר: יש אינטרס ציבורי להשתחרר באופן חלקי מהחבות, לא באופן טוטלי?

בעיני כן. אבל שים לב לממשק שיש כאן בין המהות לפרוצדורה.

זה גם לא כל כך שונה מהשיקול שלא להרוס גוף פרטי. זה דומה.

אבל צריך להיזהר בעניין זה, כי הרבה גופים פרטיים יביאו חוות דעת שיראו שהתביעה תהרוס אותם.

אין בעולם חוקים כלליים שבהם הוציאו את המדינה בדרך כלשהי. אבל האם בפסיקה של בתי משפט בעולם, שבהם יש תביעות נגד המדינה, היתה התמודדות מיוחדת עם הבעיות שמתעוררות?

יש פסק הדין שהשופטת בייניש מצטטת בפסק-דין א.ש.ת. אני בדקתי מה קורה בארצות-הברית. מתברר שהיא לא ציטטה כראוי. אכן, במדינת ניו-יורק יש מגמה כלשהי שלא לתבוע את המדינה, אבל מסיבה פשוטה. קודם כול, המקרה שם היה של קבוצת שופטים שנתבעה. ואז אמרו שהשופטים ממילא יחילו את מה שקבעו לגביהם שם בכל מקום אחר, ואין שום מקום לתבוע אותם. לכן יש מקום לביקורת על השאלה אם צריך להחיל את זה על כל רשויות המדינה.

אין לשופטים חסינות?

לא אכנס לעניין הספציפי. הכלל הזה לא קיים בכל ארצות-הברית, הוא קיים בניו יורק, וגם שם יש עליו ביקורת. מעבר לכול, הרציונל הוא זה שמופיע על המסך: אם המדינה מתחייבת שתחיל את הכול, למה לנהל תביעה ייצוגית? יש תקדים מחייב, יש תנאי ה-superiority, העדיפות של התביעה הייצוגית על פני הליכים אחרים: אמרו שזה לא עומד בתנאי הזה. זאת האמירה שאני מכיר. אבל שלא יתפרש לא נכון: לא עשיתי בדיקה מלאה בנושא זה.

ואין להם שם בג"ץ.

נכון, הערה חשובה.

אין לנו כלים טובים יותר ממה שיש להם. יש דרכים אחרות.

אין ביקורת שיפוטית מנהלית על מה שקורה בארצות-הברית?

הרבה נושאים בג"ציים התפתחו שם דרך התביעה הייצוגית. אין להם הליך נפרד של בג"ץ.

אם חושבים שהמדינה עשתה משהו לא בסדר, מגישים תביעה אזרחית נגד המדינה?

לא בג"ץ, אלא תביעה פרטית. השאלה לאן היא מגיעה בשלב ראשון. אין הליך של פנייה ישירה לבג"ץ.

יש משפט מנהלי.

רק לנו יש החוכמה הזאת. זה שלא הולכים ישר לערכאה האחרונה, זה משהו אחר.

המנדט הכניס את זה, ולמה? כדי ששופטים יהודים או ערבים לא ישפטו בעניינים חשובים.

זאת המציאות.

אז היתה עוד ערכאה, שנעלמה.

לבג"ץ אין התמריץ הכלכלי של התביעה הייצוגית.

בוודאי.

בתום הסקירה של ד"ר קלמנט ראוי לעשות הבחנה: גם בפרשת א.ש.ת אומרת השופטת בייניש במפורש: צריך להפריד בין המדינה כ-... לבין המדינה כרשות שלטונית. תביעות כנגד המדינה על בסיס כלכלי, כספיות וקניין – ניתן להגיש תובענות ייצוגיות.

גם לפי התזכיר.

מייד. אני מדגיש את זה משום שאם השופטת בייניש נחשבת לסמן השמאלי, הרי שגם היא מסכימה לכל אורך הקו שניתן להגיש בתביעות כלכליות. אגב, בתיקון 207 לחוק החברות, שהיושב-ראש עשה עם הוועדה הנפלאה, בהגדרת ניירות ערך הוסף "לרבות ניירות ערך המונפקים על-ידי המדינה". דא עקא, בתזכיר הצעת החוק, כשהתקבל החוק, הם הורידו את זה. למה?

זה כן קיים.

לא, בהצעה הם הורידו. בתזכיר, שהוגש על-ידי המדינה עשרה ימים אחרי החוק, הורידו "ניירות ערך של המדינה". אני מבקש לומר משהו על התזכיר, ולשמוע את תגובת עו"ד מימון על דברי. זה חשוב ברמה הקונצפטואלית, אני לא נכנס כעת לפרטים.

עוד רגע. בנושא תביעות נגד המדינה יש כאן מישהו שחושב שלא צריכות להיות תובענות ייצוגיות נגד המדינה?

אולי נציג זאת קודם?

גם אתם אומרים זאת, בדרך עקיפה. האם עמדתכם היא שלא צריכות להיות תובענות ייצוגיות נגד המדינה?

לא.

מצוין אז אין אף אחד שאומר את זה.

יש מה להסביר.

הם עשו עבודה יוצאת מן הכלל, אבל זה לא המקום. יש תביעות של זכויות אדם שהם הכניסו. בארץ אלו בבג"ץ, מה שלא קיים בארצות-הברית. אם נכניס את התביעות שאינן צרכניות או תביעות על ניירות ערך במקשה אחת, לרבות התביעות של זכויות האדם, נעשה "מיש-מש" ובתי המשפט המחוזיים בוודאי יגידו "בג"ץ". נשאיר לבג"ץ את מה שבג"ץ.

זו נקודה מעניינת. אם כי קשה לי לראות למה מישהו יגיש תביעה ייצוגית בבית המשפט המחוזי אם הוא יכול ללכת לבג"ץ?

לפעמים יש לזה משמעות כספית.

הוא לא יכול ללכת לבג"ץ, כי שם אין דרך לבדוק עובדות. בג"ץ אומר את זה: אנחנו לא עובדים על ראיות.

זו נקודה טובה.

כשיש עניין של אפליה בעבודה, זכויות אזרח, אי-אפשר לבדוק עובדות. אז מקבלים את תצהיר המדינה כתורה מסיני, והצד השני מגיש משהו. זהו. תביעה ייצוגית היא בירור עובדות, זהו הליך אזרחי.

הנקודה מעניינת. נשמע את עו"ד מימון, נציגת משרד המשפטים.

לא אתחיל בנושא של תביעות נגד המדינה. התזכיר הוא פרי עבודה של כמה שנים. עו"ד סלע התחילה לעסוק בו כשעוד היתה במקום אחר. התזכיר ניסה להתמודד עם כל הבעיות שעלו ועם הניסיון שנצבר, ניסיון של יותר מעשר שנים. יש ניסיון גדול גם בדברים שאינם בחוקים ספציפיים, מפני שאי-הוודאות המשפטית שהיתה – מה אפשר ומה אי-אפשר – דווקא היא הביאה לכך שהוגשו תביעות בכל נושא. מהבחינה הזאת זה תרם לאפשרות שלנו לחשוב על הדברים ולראות מה עוד צריך להוסיף ואיפה הבעיות. זה נתן תמונה אמפירית, שהיא מאוד חשובה כשעוסקים בנושא הזה.

זו אינה שאלה משפטית, זהו כלי חברתי. נקודת המוצא של ההצעה היא הסתכלות על המכשיר הזה לאו דווקא כעל מכשיר דיוני, או טכני, של איסוף תביעות, אלא כעל מכשיר חברתי-ציבורי-משפטי. כשאני אומרת "חברתי", כוונתי לאו דווקא במשמעות של "סוציאלי". הכוונה למכשיר שאמור לקדם את התחום של אכיפת זכויות בכלל.

כפי שנאמר, זהו מכשיר מיוחד. הוא לא דומה לשום דבר אחר. הוא לא תביעה רגילה, אי-אפשר להשוותו לתביעה רגילה. יש לו יתרונות גדולים ויש לו חסרונות גדולים. הבעיה המרכזית שלו נעוצה במה שהוא גם היתרון שלו: פיקציית הייצוג. עורך דין תובע בשם ציבור אנשים שאינם נמצאים שם. איננו יודעים מה הם רוצים, איננו יודעים מה הם אומרים. קולם לא נשמע. היתרון הוא שהם לא צריכים לרוץ: יש מישהו שרץ בשבילם, ויש לו היוזמה לעשות זאת והתמריץ לעשות זאת. זהו גם החיסרון: לפעמים הוא לא רץ בשבילם אלא בשביל עצמו. זה המתח בתביעה הייצוגית.

הוא תמיד רץ בשביל עצמו. התקווה היא שהריצה הזאת תביא תועלת גם לאחרים. כך זה בנוי. בגלוי.

המחקר שנעשה בארצות-הברית, שדיברו עליו כאן, המחקר של מכון "ראן" הגדיר זאת: pursuing public goals for private gates. אנחנו מזמינים ציבור של עורכי דין להשיג מטרות ציבוריות, כשבאופן מובנה מנתבים אותם לפעול למען רווח אישי. לא הזמנו רק ארגונים שהמטרה שלהם היא טובת הציבור, אלא בפירוש השתמשנו במניע הכלכלי-האישי-הרווחי להשגת מטרות ציבוריות. אם מקלפים את התביעה הייצוגית מהצד הפורמלי שלה, ואם מסתכלים עליה כפי שהיא בעולם המעשה – זהו המכשיר.

אנחנו – הציבור כולו, המחוקקים, אתם – מזמינים את עורכי הדין, כמו שנאמר כאן. אני חייבת לומר שהסכמתי כמעט עם כל מה שאמר ד"ר קלמנט. עורך הדין הוא השחקן המרכזי. צריך לראות את הדברים כפי שהם באמת. אנחנו מזמינים את ציבור עורכי הדין לחפש מטרות ציבוריות ולרוץ ולתבוע אותן. אנחנו מכוונים לכך שהם יעשו זאת לא משום שיש להם תפיסה ערכית חברתית ציבורית, לאו דווקא בגלל זה, אלא בראש וראשונה משום שהם מחפשים רווח אישי. גם זה יוצר מתח, כי אנחנו צריכים לוודא שהמניע האישי לעשות רווח לא יקלקל את המטרה שאנחנו, הציבור, שלחנו להגשים. לא תמיד תהיה התאמה בין הרצון האישי לבין המטרה הציבורית.

אני רוצה להסביר מה נגזר מזה בהצעה הזאת. קודם כול, התזכיר מנסה להכניס יותר אלמנטים ציבוריים-ערכיים לתחום התביעות הייצוגיות. זה מופיע בכמה נקודות, עם איזונים. בסופו של דבר המכשיר הזה הוא מכשיר של אכיפה פרטית. בשיקול הדעת של בית המשפט החשיבות הציבורית היא נושא מרכזי וחשוב. היום זה לא קיים בשום הצעה קיימת. זה גם לגבי עצם אישור התביעה, גם לגבי שכר הטרחה של עורך הדין והגמול לתובע – שהם נושא מאוד מרכזי, משום שאנחנו שולחים את עורך הדין ומבטיחים לו תמריץ כספי. לכן שאלת שכר הטרחה היא שאלה מרכזית, היא בטח תעניין את לשכת עורכי הדין, והיא צריכה לעניין את כל הצדדים האחרים. הוא פועל בשני הכיוונים.

נכון, זה המנוע. אתייחס לכך אחר כך.

הכנסנו את זה כנושא לשיקול דעת של בית המשפט. החוק הזה בנוי כך שהוא מאחד את כל הסוגיה. הוא אמור להחליף את כל החוקים האחרים. ההסדר שיש בו הוא הסדר כללי לכל מקרה של תביעה ייצוגית. השאלה הגדולה, אחת השאלות שמטופלות בתזכיר, היא באילו נושאים יהיה אפשר להגיש תביעה ייצוגית: האם בכל נושא? הרי יש שיטות כאלה בעולם.

זה מה שיש בכל העולם.

לא, באירופה, אם יש, זה בנושאים ספציפיים. יש השיטה האמריקנית ויש השיטה האירופית. גם באנגליה, במסמך ההתייעצות, הם כותבים שהכיוון הוא תחומים ספציפיים. צריך לומר גם את זה.

בארצות-הברית הנטייה היא גם הסדרים ספציפיים, נוסף על ההוראות הכלליות. הנטייה היא לטפל בכל מטריה בנפרד. זה הכיוון שהתזכיר הולך בו: יש תשתית אחת לכולם, ומכאן אנחנו – כלומר, הציבור – צריכים להחליט לאילו מטריות הכלי מתאים ודרוש. זה בנוי כך שאפשר להגיש תביעות ייצוגיות בנושאים שמופיעים בתוספת. יש מנגנון לשינוי של התוספת, אנחנו חושבים שבעיקר תהיה הגדלה, אבל אולי תהיה גם הוצאה. המנגנון נוח: אישור של שר המשפטים באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. בהחלט, הרעיון הוא שיתווספו נושאים לפי בחינה ספציפית.

אני רוצה לקשר את זה לנקודות המוצא שדיברתי עליהן קודם. אם התפיסה היא שזהו מכשיר ציבורי-חברתי, שהתפקיד שלו הוא הרתעה, במידה רבה מאוד – עלינו לשאול את עצמנו איפה הוא דרוש. היות שהוא מכשיר מיוחד, ויש לו יתרונות וחסרונות, לא בהכרח נכון להגיד "בכל דבר". יכול להיות שבשקילת כל הגורמים בנושא מסוים, בעד ונגד, תוך הבאה בחשבון של החסרונות, המסקנה תהיה שבמטריה מסוימת עדיפים אמצעים אחרים. אני מדברת ברמה העקרונית, לא במישור של תביעות נגד המדינה.

יש האלמנט של הפסקת עוולה. אני מניח שכאן כל הכלים שווים, בג"ץ טוב באותה מידה ופסק-דין הצהרתי טוב באותה מידה. אבל אם מדברים על הרתעה, אם לא יוצרים מנגנון שבו הגוף צריך לשלם,לא משיגים הרתעה.

זה בהחלט שיקול.

הייתי מוסיף עוד משהו: כדי להגיע לכלי ההרתעה, צריך שמישהו ירים את הכפפה ויתחיל בתהליך. אם לא תהיה אפשרות כזאת, אם לא תהיה מוטיבציה, גם לא תהיה הרתעה, בכל הכבוד. ברגע שמורידים את זה, זה לא קיים.

זה מכשיר מיוחד, עם יתרונות בולטים וגם חסרונות בולטים. בכל מטריה צריך לבדוק אם כן או לא.

מדובר בחוק ששולח את עורכי הדין לשמש נציגי ציבור – ואין ספק שזה מה שהוא. לכן גם יש מעורבות ועניין כל כך גדולים של לשכת עורכי הדין. זהו חוק שבהרבה מובנים הם הכתובת שלו, כי זה חוק שאומר שנציגי הציבור יהיו עורכי הדין. אם משאירים את זה פתוח, משאירים את זה למה שנקרא כוחות השוק. כוחות השוק הם מקריים. הכוונה לכך שיהיה אפשר להגיש תובענות ייצוגיות בכל נושא. ואז, במחקר אמפירי, ואני מקווה שהוא ייעשה, נוכל לראות התפלגות של נושאים של תביעות. ההתפלגות של נושאי התביעות תהיה לאו דווקא לפי החשיבות הציבורית שלהם – כי אין שום יד שמכוונת.

זה יהיה לפי המקרים שבהם אפשר לקבל כסף. חד-משמעי.

אנחנו רואים את זה גם בלי מחקר אמפירי מסודר ומקיף. ההתפלגות היא לפי איפה אפשר לעשות הרבה כסף באמצעים קלים, נוחים ומהירים. תביעות ייצוגיות בתחומים שמצריכים חוות דעת מסובכות, הבנה של מטריות מסובכות, ראיות מסובכות, משפט מסובך – הן מעטות. לעומת זאת, תביעות ייצוגיות בנושאים אחרים – שגם הם חשובים, ואני לא מזלזלת בשום נושא – הן רבות. הכוונה לשאלות כמו אם "בזק" גבתה שקל נוסף או לא.

בעניין הזה המדינה היא קורבן הרבה יותר נוח, אם להשתמש במונח הזה. כי יש חוק, יש תקנות, ויש סתירה ביניהם.

היא קורבן מאוד מאוד נוח. שוב, אני לא אומרת שזה מכריע את השאלה. אבל אני אומרת שעלינו להסתכל על המכשיר כעל מכשיר חברתי, בלי הרטוריקה המשפטית התיאורטית. כאן אני מסכימה עם מה שנאמר כאן לגבי אמירות בית המשפט העליון: היום בית המשפט העליון ניזון בעיקר מספרות, ממה שקורה בחוץ-לארץ. אין לו חומר אמפירי לגבי המצב כאן.

קודם כול, לא מדובר רק במדינה – זה הרבה מאוד עניין של רשויות.

אני מבקשת להיכנס לזה אחר כך. השאלה העיקרית היא האם אנחנו נשלח את עורכי הדין ונאמר להם: אתם, השליחים שלנו, חפשו בכל פינה, ותגישו מה שנוח לכם? או עלינו לכוון אותם, ולומר להם: בעת הזאת אנחנו רוצים שתתמקדו בתביעות בתחום מסוים, שבו האכיפה בעייתית וזהו נושא בוער? האם אנחנו רוצים להשאיר את זה פרוץ לכוחות השוק?

נניח שצומצמו חלק מהתחומים, וחלק מהם תחומים שאין בהם כסף, למה את חושבת שעורכי דין ילכו למקומות שאין בהם כסף? אני מסכים לחלוטין עם מה שאמרת: התחושה שלי היום היא שעורכי הדין הולכים לאותם מקומות שבהם זה קל. זה טבעי, כך אנחנו בונים את זה. אבל נניח שנוציא את התחומים האלה; מה יקרה? יישארו התחומים שבהם הכסף קשה, והם לא ילכו לשם.

לאו דווקא. אבל אני רוצה להציג את הדברים באופן שיטתי, אני בטוחה שהם יעוררו ויכוח.

אם מחפשים נתונים, יש כאן נתונים חשובים – התפלגות של התביעות לפי נושאים. זה נמצא בספר "תובענה ייצוגית" של עו"ד קידר. דיברתי קודם על אלף תביעות. אפשר לראות את הגרפים. יש כאן טור עולה: במקום הראשון מככבים שני מגזרים: התקשורת, כלומר "בזק" והסלולריים, עם 109 תביעות. במקום השני הבנקאות, עם 108 תביעות. אלו שני הענפים שמתלבשים עליהם בהפרש ניכר מהאחרים.

למה זה לדעתך?

מהסיבות האלה, כי זה מאוד קל.

אולי זה משום שאלו הגופים שעושים הרבה חוזים על סכומים קטנים, יותר מכל אחד אחר?

אפשר לראות את זה מהפרסומות בטלוויזיה: מה דומיננטי בפרסום? תקשורת ובנקים.

ותורמת גם העובדה שלפי תקנה 29 הסיכוי להצליח היה קטן ולא ודאי. אם כן, אי-אפשר לבדוק זאת כמו בארצות-הברית, ששם באמת אפשר להגיש בכל תחום.

קחו את תחום איכות הסביבה.

שם המנגנון גרוע, זה מנגנון של "אופט-אין", שמנטרל כל תמריץ להיכנס אליו.

זה לא אומר כלום לגבי השכר.

זה אומר משהו על היעילות של התביעות.

המדינה ורשויות השלטון מופקדים על האינטרס הציבורי. אם המדינה מגלה שבתחום אחד יש תת-אכיפה, שתשנס מותניה ותפעל בעניין זה. שתעזוב את התביעות הייצוגיות לשוק הפרטי. יש לה די כוחות ומשאבים לטפל בדברים.

לדעתי נקודת המוצא של החוק הזה ושל כל רעיון התביעות הייצוגיות הפוכה לגמרי. זהו בהחלט מכשיר להגברת אכיפה.

רק? זאת בדיוק ההערה שהערתי קודם לד"ר קלמנט. אם נגרם נזק לאנשים, אין אינטרס שהם יקבלו את הכסף שלהם?

יש אינטרס. האם זה מכשיר יעיל להשגת האינטרס הזה? לא.

זה תלוי באילו תביעות מדובר.

כאן חשובה ההסתכלות על העובדות, על המחקר האמפירי, כדי לראות מה גורלן של תביעות ייצוגיות. נצבר אצלנו ניסיון, כי אנחנו גם מטפלים בפשרות, גם נתבעים, גם מתייצבים להגנת הציבור ועוד. יש ניסיון מסוים, אם כי זה לא מחקר אמפירי שיטתי ומקיף. אפשר לומר בצורה די ודאית שהתביעות הייצוגיות בארץ מתנהלות כך: עורך הדין צריך למצוא תביעה שיש לה סכום כספי, הוא צריך להגיש את הבקשה לאישור התביעה, ומכאן הדיון הוא דיון על פשרה. אפשר לומר זאת באופן די גורף לגבי כמעט כל התביעות, אם לא לגבי כולן: הגשת תביעה, ואז משא ומתן לפשרה.

הבעיה היא שעורך הדין אמור לעבוד, לא רק למצוא.

התפקיד השיפוטי הכמעט יחיד בתחום הזה הוא בדיקת התביעות. היום התפקיד הזה אינו ממולא. עם כל ההתקדמות שיש, עדיין התפקיד הזה אינו ממולא. ברוב המקרים בתי המשפט שומעים משהו על התביעה ואומרים שנראה להם שההסדר ראוי. בזה העניין נגמר.

הם לא כל כך מצטערים לסגור את התיק.

הם גם ששים לסגור את התיק וגם אין להם כלים. נושא הפשרות הוא נושא די ברור מבחינת המציאות, די קשה. גם השופטים מסכימים שהוא נושא קשה וצריך למצוא פתרונות.

אם מדברים על נושאים צרכניים מובהקים, לרוב הפשרות הן פשרות של קופונים. אף אחד לא משלם. מדובר בהנחה שתינתן בפעם הבאה, אם הלקוח יישאר.

אבל עושים חישוב כמה הקופונים שווים וגוזרים מזה שכר טרחה.

מקובל לקבוע 15% בפשרה. בפסק-דין אנליסט נקבעו אמות מידה, ולפי זה ההקצבה נמוכה יותר.

אפשר לקבוע שגם שכר הטרחה יהיה בקופונים.

זאת אחת הביקורות של המחקר של מכון "ראן", הפשרות בקופונים והדבר היחיד שמשולם בכסף הוא שכר הטרחה. גם אם נשכלל את מנגנון הביקורת על פשרות, ואנחנו מנסים לעשות זאת בתזכיר, זה הנושא הבוער ביותר בו – ההנחה היא שלא נגיע למצב תקין ממש. בסופו של דבר, התמריץ לסגור תיק והעובדה שאין צד, שהתובעים אינם נמצאים – אלו גוברים על הכול.

ומה לגבי האפשרות לערב את היועץ המשפטי לממשלה?

אנחנו עושים את זה, אנחנו לא יכולים לעשות זאת כל הזמן, זה לא יעיל. נקודת המוצא צריכה להיות שאפשר לשפר את הביקורת, אבל עדיין לעולם לא נגיע לתשלום של פיצוי אמיתי בתביעות האלה. אך מי שתומך בתביעות הייצוגיות יגיד שעם זאת זהו עדיין מכשיר ראוי, בשל אפקט ההרתעה שיש בו. החשש הוא לא ממה שהחברה תשלם בסוף בכל תביעה, שאולי זה לא הרבה לכל תביעה; החשש הוא מעצם קיומו של המכשיר, עצם הידיעה שאם עושים משהו בשקט, אולי יבוא יום ויהיה צורך לתת על כך את הדין, ואולי זה לא ייפתר בקופונים או בפרוטות. עצם האיום הזה, זאת החשיבות המרכזית של המכשיר. אמרתי זאת בתשובה לשאלה למה זה פחות מכשיר של פיצוי ויותר מכשיר של אכיפה.

נוסף על כך, לפי התפיסה המקובלת היום בארץ המכשיר הזה אינו מיועד לתיקים עם נזק רב משקל.

זה גם לפי מספר האנשים.

נכון. למשל בתביעות נזיקין, בתביעה נגד "דובק" השופט קלינג לא אישר להגיש את התביעה כתביעה ייצוגית. הוא טען שהנזק לכל אדם גדול, ואי-אפשר לפגוע בכל תובע פוטנציאלי ולומר שיהיה לו מייצג אחד. אם מדובר על 100 ש"ח, ניחא. אבל אם מדובר על נזק אישי כבר נשאלת השאלה אם ראוי לשלול מהתובע הפרטי את זכות הייצוג האישית ולהעבירה לתובע הייצוגי.

איזו רמת ידיעה צריך ליצור אצלו כששוללים את הזכות הזאת שלו?

למשל, אם מאפשרים לו "אופט-אאוט" סביר, כל אחד יוכל לצאת.

"אופט-אין".

היום התפיסה היא שתביעה ייצוגית מיועדת,

זאת התפיסה רק בישראל.

אחת הביקורות הקשות של מכון "ראן" בנושא זה היא על התביעות הייצוגיות בנזיקין. הביקורת היא על קיפוח התובעים. אחת ההמלצות שלהם היא אולי לבטל את זה. אני לא רוצה לפתוח ויכוח בשאלה הזאת. גם במשרד המשפטים יש דעות לכאן ולכאן.

בואו נדבר כרגע רק על תביעות בסכומים קטנים.

כאן השאלה היא אם "בזק" – שבמקרה נתפסתי אליה, אבל יש חברות אחרות – תחזיר שקל או לא. נכון שלאדם הפרטי יש עניין בקבלת הפיצוי, אבל נדמה לי שהאינטרס החזק בהרבה הוא שהבנקים לא יעשו את זה על חשבוננו. זה יותר ברמה העקרונית.

הבנקים, או המדינה לצורך העניין, או העירייה, או הרבנות הראשית – יש הרבה גופים שהם מדינת ישראל – מה הדבר הכי גרוע שיכול לקרות? שיפסיקו אותם. אז למה שלא יעשו זאת? אם לא יוצרים מנגנון שבו יש סכנה אמיתית שהם ישלמו הרבה כסף,

זו שוב שאלה לגבי המדינה. לגבי המדינה יש אמצעים שיביאו להשבת הכסף.

אילו אמצעים? זאת בדיוק השאלה. אבל שוב הפרעתי לך באמצע.

לסיכום הנקודה הזאת, וזהו נושא שבטח יעלה, כשאתם המחוקקים חושבים על התוספת, תחשבו לאן הייתם רוצים לכוון את עורכי הדין. אם תשאירו הכול פתוח, לא קיבלתם.

אחד הנושאים שנכנסו לתוספת הוא תביעות בתחומים הסוציאליים. זהו אחד החידושים של התוספת. כאן יש גם חידוש רעיוני, כי התפיסה הרגילה היא שתביעה ייצוגית היא מכשיר שמיועד בעיקר לנושאים הצרכניים ופחות לנושאים של אוכלוסיות חלשות. אם מדברים על תת-אכיפה, על סיטואציות שבהן האנשים לא יודעים או לא מסוגלים לתבוע את זכויותיהם, הרי שהתחומים הסוציאליים בהחלט מתאימים למטריה הזאת – המטריה של תת-אכיפה ושל הצורך לשלוח נציגי ציבור שיחפשו את התביעות האלו, וינברו עד שימצאו את המקומות שאנשים ילכו אליהם. הכוונה לנושא של שכר מינימום, לנושא של עובדים זרים, לנושא שכר שווה ועוד. בהחלט, אם אלה הנושאים שיש בתוספת, נוסף על הנושאים הצרכניים הקלסיים, יש כאן קריאה לעורכי הדין: לכו לשם. השאלה לאן המחוקק רוצה לשלוח.

זה לגבי השאלה הראשונה, היקף המטריות. כך זה בנוי, כמודל הדרגתי.

אני רוצה לשאול שאלה: נניח שאני אתך במאה אחוז מבחינת סוג התביעות שצריכות להיות נידונות במסגרת תובענות ייצוגיות, למשל במובן הסכום. הלוא מה שמאפיין תביעות ייצוגיות,

אני רוצה לדייק: אני לא אומרת את הדברים לא בשמי ולא בשם משרד המשפטים. עו"ד סגל יושב כאן, ואני מרשה לעצמי לומר שיש גם דעות שונות. בהחלט יש דעה שאומר שגם סכומים גדולים ראויים לתביעות הייצוגיות.

נעזוב זאת לרגע. עקרונית, בסכומים גדולים אין צורך.

במציאות זה לא נכון.

לדעתי בסכומים גדולים יש תועלת, אבל אין צורך. הדיון יתקיים.

זה לא נכון, זה לא קורה. עובדתית בעוולות המוניות זה לא קורה.

תנו לי לפתח את התזה שלי. יש תביעות שהן התביעות הייצוגיות המובהקות, למשל תביעה של הרבה אנשים שנפגעו בסכום קטן. זו התביעה הייצוגית המובהקת. היא לעולם לא תגיע לבית משפט בדרך אחרת, כי הסכום לכל תובע קטנטן, היכולת לאחד את כל האנישם יחד על-ידי איסופם והחתמתם על ייפוי כוח היא בלתי אפשרית. הצד השני הוא שמאחר שמדובר בהרבה מאוד אנשים, הרווח למעוול גדול מאוד. הפיתוי לרמות את האנשים בשקל גדול כשמרמים 100,000 איש, הוא לא גדול כשמרמים 100 איש. זאת התביעה הייצוגית הקלסית. אגב, זה ההסבר לעובדה שגופים מסוימים נתבעים באופן כזה. לדעתי, אם נבדוק את ההתפלגות של התביעות, זה לא בגלל השאלה לאן הולכים עורכי הדין, אלא בגלל היקפי הלקוחות של גופים מסוימים, סוגי העסקאות שנעשים אתם וסכומי העסקאות. מה שמאפיין את הגופים הללו – בנקים, בזק, ביטוח, חשמל, וגם מדינת ישראל – הוא שהם גופים שעובדים עם הרבה מאוד אנשים, ולעתים עושים עסקאות קטנות מאוד.

זה אחד הדברים. אבל השיקול של קלות הוא בהחלט שיקול גדול. גם נגד בנקים יש תביעה מסובכת.

מה רע בתביעות קלות?

אני לא בטוח שמסובך לתבוע בתביעות כאלה.

בניירות ערך יש חוות דעת מומחים, זה נושא קשה.

וחשוב שיהיו תביעות שם.

ניירות ערך הוא תחום מאוד מיוחד, אבל להגיש תביעה נגד מפעל שמזהם את הסביבה ולהביא מומחה שטוען שיש כספית במים והיא מזיקה לבריאות – זה לא מסובך.

יש פתרון בעניין הזה, כי בסכומים הקלים אפשר לתת שכר טרחה גבוה.

כל זה היה הקדמה לשאלה איזו הצדקה עניינית, או תאורטית, יש לקביעה שרשות ציבורית לא תוכל להיתבע, בהנחה שמדרים על תביעה מהסוג הזה.

אני רואה שאין ברירה אלא לדבר על הנושא של רשויות ציבוריות, אבל אני מבקשת מכם הבטחה שאחר כך נדבר על החידושים של ההצעה הזאת, שהם חשובים, שאינם נוגעים לשאלה הזאת.

נדבר, אני לא בטוח שהיום. אני מציע שכרגע תעצרי את סקירת ההצעה, ונייחד לכך את כל הישיבה הבאה, או כמה שתרצי. כרגע אני רוצה לשמוע על הרשויות.

ובישיבה הבאה סקירה?

כן.

ביקשתי מעו"ד מימון להציג את התזכיר הממשלתי בקווים כלליים.

יש בעיה לדבר על הרשויות עכשיו?

לא.

אז נעשה זאת כך. גם אין עכשיו זמן לכל הסקירה.

קודם כול, אין החלטה של משרד המשפטים שלא יהיו תביעות נגד רשויות ציבוריות. זה נושא שצריך יהיה להידרש אליו כאופציה הבאה בתוספת. למה לא עכשיו? משום שיש מחשבה של משרד המשפטים שלהכניס את זה סתם, בלי טיפול פרטני, זו בעיה.

זה מוסכם, אבל למה לא לעשות תיקון פרטני עכשיו?

הנושא טעון טיפול פרטני, וכאן אני רוצה להסביר קצת. קודם כול, כולנו יודעים שאין בעיה להגיש תביעה ייצוגית נגד המדינה בנושאים שמופיעים בתוספת.

אם היא מוכר, ספק או יצרן, או משווק.

או אם היא מפגע בנושא של איכות סביבה.

נכון, זו נקודה חשובה. אבל אם המדינה גובה מסים, וגובה שקל אחד יותר מדי מכל אזרח, מה עושים?

העניין ברור, ואני רוצה להסביר. מהן התביעות נגד המדינה שהן יעד לתביעה ייצוגית? יש שני סוגים של תביעות: תביעות השבה ותביעות על רשלנות בפיקוח.

לגבי תביעות השבה, מדובר במסה די גדולה. השאלות ברורות: אם הבנק לקח שני שקלים אפשר, אז למה אם המדינה גבתה אגרה שלא כדין אי אפשר? ולעומת טענת המדינה שהדבר יוצר נטל של תביעות אפשר לומר שגם הבנקים מתמודדים עם נטל כזה וכו'. השאלה ברורה, ועדיין אני רוצה להציג לכם את הדילמות ולנסות להסביר מה הגישה ולמה זה מחייב טיפול פרטני.

זה לא רק כסף, זה גם אמון הציבור.

בהחלט.

אפשר לדלג על השאלה למה זה מחייב טיפל פרטני. ברור שזה מחייב טיפול פרטני, וגם ניתן לזה תיאור פרטני, כמובן. השאלה היא למה בחרתם להוציא זאת החוצה לחלוטין.

לא בחרנו להוציא את זה. אני רוצה להסביר למה היה טיפול פרטני ולמה אי-אפשר לכתוב בתוספת תביעות השבה נגד המדינה.

אני רוצה לתת עובדות. אני יודעת שעל כל משפט שאומר תגידו "אז מה?", אבל עדיין יש להן משקל. יש מסה גדולה של תביעות כאלה. אם פותחים את זה, זה יעד קל לתביעות ייצוגיות. זה יעד קל ומועדף, כי לא צריכים לעשות שום עבודה, מספיק שלוקחים תקנה, מצרפים כתב התביעה, וטוענים שנגבה משהו באופן לא חוקי. זו פריסה של ציבור גדול, זה הרבה כסף. קודם כול מכוונים לשם, ומקבלים הרבה.

כעובדה, ברור שזה ישנה מציאות, לטוב או לרע. יש מי שיגיד שטוב מאוד שהמציאות תשתנה באופן כזה. בכל אופן, זה ישנה מציאות תקציבית. ברור שהתביעות חושפות את רשויות המדינה ואת הרשויות המקומיות.

את אומרת שיש הרבה תביעות כאלה לפי תקנה 29?

הוגשו הרבה מאוד. יש שהתקבלו ויש שנדחו. הרבה נדחו.

גם הרבה פשרות.

המרבית המכרעת נדחתה.

יש הרבה תביעות שמוקפאות בבית המשפט העליון עד להכרעה בדיון נוסף בעניין א.ש.ת, ויש רבות שעדיין לא הוגשו. אבל אפילו באי-הוודאות הגדולה לגבי עצם האפשרות, הוגשו מסות של תביעות. אין לי מספרים. החשיפה גדולה, ומה שלא נחשוב על זה, עלינו להיות מודעים לזה. אנחנו מדברים על תקציבים שלמים שמסדירים פעילות מסוימת. שוב, אני לא אומרת שהדברים מכריעים את השאלה, אבל אלו נתונים חשובים. יש אחריות ציבורית לגבי התקציבים של הרשויות האלה. לא מדובר רק במדינה אלא גם ברשויות מקומיות.

בעיקר רשויות מקומיות, שקצת פחות מקפידות.

אין הבחנה בין אגרה, תשלום חובה, היטל או סתם תשלום מסחרי.

יש הבחנה.

תשלום מסחרי חל גם על הרשיות לפי ההצעה הקיימת. זו לא בעיה.

אני רוצה לתת דוגמה לתביעה אפשרית. במישור העקרוני כולנו נגיד שאם הכסף לא הגיע לרשות, שתחזיר אותו. אבל בואו נשמע ונדע, הנה דוגמה אחת: יש חוק שקובע ששירותי הספרייה הציבורית, השאלת הספרים, יינתנו בחינם. זה חוק ישן. החוק לא הסדיר היטב את נושא התקצוב, נכתב שהרשות תעביר והמדינה תעביר מה שתעביר. בפועל, נוצר מצב שלספריות הציבוריות לא היה מאיפה לממן את השירות, והן גבו דמי מנוי. כולנו יודעים שבספריות גובים דמי מנוי על השאלה.

הנושא התעורר, והתברר שדמי המנוי נגבים שלא כדין, לכאורה. זה בסדר? זה לא בסדר. ושוב, נקודת המוצא היא שרשויות ציבוריות לא עושות הכול בסדר. הוגשו תביעות על הדברים האלה, גם תביעות ייצוגיו וגם בג"ץ. אבל האם לחייב את הספריות או הרשויות להחזיר את הכספים ולאסור זאת? אם כן, הספריות הציבורית נסגרות. שוב, יכול להיות שזה לא מעניין את האזרח הבודד, את האנשים מהעולם הפרטי, יכול להיות שהטענה היא שאם היתה גבייה שלא כדין צריך להחזיר. אגב, מדובר על השבה לשבע שנים אחורה, כי למרבה המזל ההתיישנות עוצרת את ההשבה בנקודה מסוימת. אבל גם כך אלו תקציבים שיכולים למוטט פעילות.

בבג"ץ שהיה בעניין הזה לפני כמה שנים אמר השופט חשין שהוא לא מבין מה מניע את מגיש התביעה הייצוגית. הוא שאל: מה, הוא רוצה שהספריות יתמוטטו? אפשר לומר שהשופט צודק ואפשר לומר שאינו צודק, אבל יש כאן התלבטות ציבורית, כי המציאות אינה תמיד אופטימלית, לא הכול תקין.

צריך לקוות שהמדינה תגיש הצעה לבטל את החוק הזה.

אבל עד שהיא תעשה את זה יעבור זמן רב. ומה יקרה עם העבר? הרי הבעיה היא תמיד העבר. מה יש להגיד נגד תביעה כזאת לגבי העבר? האם נעשה חוקי תשריר לגבי כל דבר? המדינה או הרשות המקומית תרוץ לכנסת כל הזמן ותגיד "סליחה, תקלה"?

גם הבנקים יגידו אותו דבר.

למה יש כל כך הרבה תקלות?

זאת דוגמה מובהקת לכך שתביעה ייצוגית מפסיקה תקלה. את התקלה הזאת צריך להפסיק.

היא נפסקה בבג"ץ. שלחו את הרשויות להסדיר זאת.

מה אמר בג"ץ?

אני עדיין משלם את האגרות בספריות.

לבג"ץ אין כלי. לכל היותר בג"ץ יכול לומר שיש לקיים את החוק או שאי-אפשר לקיימו.

אז אדם פרטי אותו דבר: יש לו תקלה והוא לא שילם קנסות. למה לא לוותר לו?

דוגמה נוספת. אני רוצה שתבינו את עוצמת החשיפה גם בנושאים שמבחינת תחושת הצדק, לא בטוח שהיא עולה בהם באופן כה חד. יש פסק-דין שבו המדינה מחויבת בהשבה, והוא ממתין בבית המשפט העליון. הכוונה לתיק ינובר. יש הליך משפטי שהוא ערר על מס שבח, הליך בבית משפט. ידוע שכל הליך בבית משפט כרוך באגרה. כולם משלמים את האגרה. גם האנשים שקשה להם, גם כשהנושאים רגישים, כולם משלמים אגרה. יש הליך על מס שבח שבו היתה תקנה ישנה של אגרה, משהו מלפני 40 שנה. מישהו פשפש ומצא שהתקנה לא קיבלה אישור. בסעיף ההסמכה משהו לא היה בסדר. במשך שנים משלמים את האגרה הזאת, ולכולם ברור שיש אגרה, כמו בכל הליך. הוא הגיש תביעה להשיב את כל אגרות, שמימנו את הפעילות הזאת, תביעה של שבע שנים אחורה. לך תתווכח עם האדם על השאלה אם חוקקו את התקנה הזאת לפני חוק יסודות התקציב, סעיף 1, שקבע שלא תוטל אגרה אלא באישור הכנסת. זה היה לפני כן. אבל עדיין יש ויכוח. למרות שזה היה לפני הסעיף הזה, ואף-על-פי שלכאורה יש לנו טענת הגנה, המדינה הפסידה וחויבה בהשבה.

תגידו שהמדינה לא היתה בסדר. אני חושבת שהיא היתה בסדר, אבל נניח שלא; טעויות כאלה קורות. זה סוג של פעילות שבו ברור שצריכה להיות אגרה, שאם לא כן מקפחים אנשים אחרים, והם מסבסדים את השירות. אבל נפלה תקלה בהסדרה. למה? משום שהמדינה, בניגוד לאדם רגיל, אמורה לגבות כל דבר בהסמכה – ובצדק. בחיים יהיו תקלות בדברים האלה. ואז מישהו יבוא וימצא שלפני 40 שנה מישהו פעל שלא לפי הנדרש. ולך תמצא את העובד שעשה זה. אני אישית חיפשתי את תיק החקיקה.

זה המקרה הקל.

אני אספר לך סיפורי זוועה על בנקים.

לא יכול להיות שמקרים פרטניים כאלה יהיו בסיס לחקיקה. בכל הכבוד.

רבותי, נעצור כאן. אני מבקש שקט.

נתתי דוגמאות כדי להראות שהשאלה אינה פשוטה.

יש בפסיקה שאלה גדולה, והיושב-ראש העלה אותה קודם, לגבי השבה מרשות ציבורית, וזאת בגלל הדילמה הזאת, שהיא לא פשוטה לא לכאן ולא לכאן. היא לא פשוטה למי שיגיד שרשות ציבורית לא תשלם, בגלל שזה גומר את התקציב שלה; היא גם לא פשוטה למי שיגיד שעל הרשות לשלם ולא מעניין כלום, וייקוב הדין את ההר. יש בפסיקה דעות.

מה זאת אומרת "דעות"? יש הלכות.

אז תעשו חוק תשריר במקרים האלה.

אלו לא הלכות. פסק-דין זנדברג מציג את השאלה. נאמר שם ששאלת ההשבה מרשות ציבורית היא שאלה, ואין תשובה. בפסק-דין של ארד נגד "בזק" אומרת השופטת שטרסברג-כהן שחוץ מזה שאלת ההשבה מגוף כזה היא שאלה.

המטריה מצריכה הסדרה חקיקתית של שאלת ההשבה. אדבר בקצרה, כי הזמן קצר: יכול להיות שהפתרון הוא קביעת תקופות התיישנות. לא גיבשנו את הפתרון עדיין, הוא מצריך דיון. יש למשל, יש דוח אנגלי גם על הסוגיה של השבה מרשות ציבורית. זה לא פסק-דין, אלא דוח של ועדה. כלומר היה פסק-דין ובעקבותיו הוקמה ועדה. הזכירו שם שכדי לתקוף חוק בגרמניה יש 30 יום. האנגלים אומרים שם שאולי 30 יום מתאימים לטעם הגרמני. אנחנו בטח נדבר על שנה. אבל אי-אפשר שיוציאו שלדים מהארון, שיוציאו מתים מקברם, ויתבעו על דברים שנעשו לפני 50 שנה שביסודם הם תקינים, הפעולה היתה ראויה.

אם יתנו לבית המשפט הכלים והגמישות, את לא חושבת שהוא יפעל בצורה סבירה?

לא.

הוא ידחה את כל התביעות.

תזכרו, זה לא בג"ץ. מדובר בבתי משפט מחוזיים, שלא תמיד יש להם עם מודעות של שיקולים ציבוריים. לדעתנו הנושא של השבה מרשויות ציבוריות מצריך הסדרה חקיקתית.

בסדר, זה מה שאנחנו עושים.

תעשו פרק לוולת"מים.

אי-אפשר לפתוח את הפתח של תביעות ההשבה בלי הסדרת סוגיית ההשבה במקביל. התחלנו לדבר על זה ברמה ראשונית. יש אפילו ראשית טיוטה. יש שם התלבטות מה מתאים: התיישנות? סעיף של עשיית עושר? איזה סעיף פטור? מה השיקולים? הנושא מצריך חוק, צריך לעבוד עליו. אנחנו לא רוצים לעכב את זה, אבל לא נעלנו דלת.

הנקודה היא זאת: יש משהו מאוד בעייתי בכך שעורך הדין של מדינת ישראל מסביר לנו שמדינת ישראל לא רוצה להיתבע. זה ברור. גם עורך הדין של הבנקים, שיושב כאן, לא רוצה להיתבע. כל אחד מהם יסביר שהתביעות חושפות לסיכונים, לבעיות, לסחיטה, שבסך הכול הגופים האלה פועלים בלב חפץ לספק חשמל למדינה, והנה בא עורך דין רשע ומצא סעיף קטן בחוזה ארכאי ותובע על זה, ומה כבר הם עשו, לקחו שבע אגורות יותר מכל לקוח. הוא יסביר את זה, וההוא יהיה משוכנע לחלוטין בצדקתו. כל הנימוקים שקיימים בעד תביעה ייצוגית נגד בנק או נגד חברת חשמל קיימים גם כאן, בעיקר כאשר מדובר בתביעות על סכומים קטנים. נוסף על כך, לא מדובר רק על המדינה, אלא על כל הגופים השלטוניים. את יודעת מה, אולי יותר מחברת החשמל הם חושבים לעצמם: בסדר, יהיה בסדר, אעגל את הסכומים למעלה, לא יגישו בג"ץ.

יש מערכות בקרה אחרות.

אילו מערכות בקרה?

יש, אם אתה רוצה ארחיב, אבל אין זמן להרחיב.

בכל מה שקשור להסדיר, אני אתך. אבל אתם לא מבקשים להסדיר.

זה מה שאנחנו מבקשים.

המצב הקיים הוא שהיה אפשר להגיש את התביעות, עד פסק-דין א.ש.ת, שגם הוא תלוי ועומד, ומחכה לנו. אני לא יודע מה יגידו לגבי תקנה 29 אם אנחנו נגיד שנחכה לחוק שלכם. הרי הדעות שם נחלקו, ואם יש דבר אחד שכולם הסכימו עליו הוא שהמדינה לא במצב שונה מאחרים. בוודאי, אמרו שאם אפשר ללכת לבג"ץ, יש ללכת לבג"ץ. אבל אילו שאלו את השופטת בייניש על תביעות ההשבה, זה היה בסדר גמור.

זה לא מה שהיא אמרה. אתה מנסה לחדד ויכוח.

את יודעת כמה זמן החוק מתבשל, וזה הנושא שעל הפרק.

…

יש יותר מדרך אחת לעשות את זה, למשל לקצר את תקופת ההתיישנות, לקבוע שהיא תהיה קצרה יותר בתביעות נגד רשות ציבורית. ובעיקר צריך לתת לבית המשפט את שיקול הדעת שיש לו ביחס להלכת ההשתחררות. הוא צריך לומר שיש אינטרס ציבורי והוא מאזן בין האינטרסים. אני לא רוצה להביא כל רשות המקומית למצב שהיא תשלם מאות מיליוני שקלים. יש גם הנושא של תום הלב, שבוודאי צריך להתייחס אליו. צריך להתייחס אליו בכל מקרה, גם במקרים פרטיים. יש הרבה מאוד כלים. את אומרת שצריך לעשות זאת בחקיקה – ואנחנו יושבים ועוסקים בחקיקה הזאת. את עצמך יודעת כמה זמן החוק מתבשל אצלכם. את עצמך יודעת שזה הנושא שעל הפרק.

לא רק. יכול להיות שזה הנושא הפופולרי ביותר.

זה הנושא הבעייתי.

לא רק.

אבל כרגע אתם אומרים שהפתרון שלכם לפסוק ב-100% לטובתכם. זה מה שאתם עושים.

המטרה היא להכין הצעה ולהביא אותה כשיאושר החוק בפני שר המשפטים.

למה אחרי שיאושר החוק?

כי אין סיבה לעכב.

לא צריך לעכב, חס וחלילה. אני מבטיח לך, נשב כאן ישיבה אחרי ישיבה. הרי הכלים לא כל כך מסובכים.

כל מה שאמרנו הוא שאת הוצאת התזכיר לא רצינו לעכב. יצא תזכיר.

הבנתי.

גם הדיון פה לא צריך להתעכב. אעביר את הקריאה של היושב-ראש למשרד המשפטים. אתם רוצים שבד בבד תוכן הצעה לגבי המדינה.

נכון. כי מה יקרה עם התביעות שהוגשו בין לבין, לפי תקנה 29? יחוקק החוק הזה, ומה אתן?

מה יקרה עם תביעה כזאת או אחרת, לא זאת השאלה. השאלה היא אם תהיה תביעה ייצוגית גם נגד המדינה. אם התביעות הספציפיות יתבטלו, אבל תהיה תביעה ייצוגית נגד המדינה, גם אתה תסכים שהשגנו משהו.

אני רוצה לומר שני משפטים. ראשית, לגבי תביעות נגד המדינה באופן כללי: סטטיסטית מרבית התביעות נדחות. לכן הצעת החוק כמות שהיא היא מכת מוות לתביעות ייצוגיות – ואני מביע כאן את העמדה שלנו. אני חושב שהמטרה היתה לארגן את כל ההלכות שקיימות בכמה חוקים תחת אוגדן אחד, אבל לנקוט את הגישה הפטרנליסטית מאוד ששמענו זה עתה. זהו חומר למחשבה, וארחיב בדיונים הבאים, אם יהיה צורך בכך. כרגע לא מרגיש שיש לי הזכות לדבר ארוכות כמו בפורומים אחרים.

הייתי מצפה להקלה דווקא במעמד התובע הייצוגי. הייתי מצפה שהגישה לגבי זכות העמידה שהובעה בבג"ץ תקרה גם פה, ולא יבדקו את אישיותו של התובע וכו' אלא יותר את השאלה מה עומד על הפרק. אם מה שעומד על הפרק די ראוי, ויש לתקן עוולה, זה מה שחשוב. אני הייתי מרחיק ומבטל את הצורך בתובע ייצוגי, אבל אם לא מרחיקים עד כדי כך, לפחות ראוי לא להכביד עליו.

במקום זה אנחנו רואים הליכים מסורבלים, גם בנוגע לשכר הטרחה. אני לא רוצה שיהיה ציני, שהלשכה עוסקת בשכר הטרחה וזהו. יש לנו גם דברים ציבוריים. התייצבנו כידידי בית המשפט בנושא פסק-דין א.ש.ת ובנושאים אחרים, בלשכת עורכי הדין. אבל מי שיודע ששכר הטרח ההוא הבסיס,

מה זאת אומרת? הגשתם בקשה להצטרף, לא צירפו אתכם.

הואיל ושכר הטרחה הוא המנוע של התביעות הייצוגיות, יש מקום לא להכביד בעניין זה. מי שיודע מה זה לנהל תביעה ייצוגית – ולדעתי לא כולם מודעים לזה, בטח לא באקדמיה – יודע שזה סיפור יקר מאוד.

תשמע מה אומרים הנתבעים.

לנהל תביעה ייצוגית זה סיפור יקר, אבל להגיש אותה זה לא מי יודע מה. יש מצב כזה שמגישים תביעה ומוכרים אותה, וזה לא מוצלח. לא יעזור כלום.

כמו שאמרו לפני, מבחינה סטטיסטית לא ראיתי כל כך הרבה פשרות, להיפך.

שמעתי שכל מה שיש זה פשרות.

בישראל מרבית התובעים הייצוגיים מנהלים את התביעות עד תום. אני לא מכיר נתבעים שמתפשרים רק כדי להעיף את התביעה, אלא הם עושים זאת כדי לקנות סיכון, וזה לא המצב הרווח.

לסיום, תקנה 29 היא בפני עצמה נושא לדיון ארוך. דנו בה בפנל של לשכת עורכי הדין בדיון ארוך ביותר לפני כשנתיים. היא נועדה למלא חלל. היה וקום, היה צורך בתביעות, והווקום התמלא על-ידי תקנה 29. ההתייחסות של המדינה לתביעות נגדה היום היא שהווקום לא קיים, שלא ממלאים אותו, אלא פשוט משמידים את הבסיס.

המדינה לא מעוניינת שיתבעו אותה, זה לא כל כך מפתיע.

נכון. אבל הנימוקים לכך הם נימוקים פטרנליסטיים, הן כלפי התובעים הייצוגיים, ולא אגזים אם אומר שהם פטרנליסטיים גם כלפי בתי המשפט.

זה טבעי.

אם אתה חושב שזה פשוט, בבקשה.

אני לא חושב שזה פשוט, אני חושב שזה מצריך פתרון.

אתה אומר שהמדינה לא רוצה שיתבעו אותה.

זאת בדיוק הנקודה. אני לא חושב שהפתרון הוא לומר שהדינה כמו כולם. אני גם לא חושב שהפתרון הוא לומר שהמדינה חסינה.

מי אמר שהמדינה חסינה?

הטענה היא שאי-הסדרת הנושא עכשיו היא קצת כמו לומר את זה.

לסיום, כשאמרנו שלפחות חלק מהדברים יהיו לשיקול דעת בית המשפט, שמעתי כאן משפט – שלפחות אותי הוא מקומם: בתי המשפט המחוזיים אין להם הגישה הבג"צית, ולכן משרד המשפטים אינו סומך עליהם אפילו כדי לתת להם לשפוט. זה משפט חמור בעיני, אני לא חושב שמשרד המשפטים מייצג אך ורק את העליון או גישה כזאת או אחרת. בהחלט יש מקום להשאיר שיקול דעת לבית המשפט גם בנושא של תביעות ייצוגיות, שהרי הוא פוסק בנושאים כלכליים ואחרים בכל תחומי חיינו.

ואולי הנהלת בית המשפט תסכים שתביעות השבה יגיעו מייד לבג"ץ?

המגמה הפוכה. גם את העניינים המנהליים מורידים לבתי המשפט המחוזיים.

זו בהחלט שאלה שטעונה הסדרה: האם ראוי שהתביעות האלה שיהיו …, יש כאן הרבה שאלות שמצריכות הסדרה.

בסדר, הבנתי. רק הייתם בלחץ של זמן. אם כך, אין שום מחלוקת בינינו. אנחנו נמצא את הזמן ונעשה את זה.

אנחנו ממליצים שהכנסת לא תעכב את הדיון, היא תתקדם.

הכנסת תתקדם בדברים אחרים, אבל היא לא תחוקק את החוק הזה עד שהנושא הזה יוסדר.

במקביל. למה אי-אפשר לדון בשאלת הפשרות במקביל?

ודאי, אבל לא נסיים את העבודה.

בוודאי, אבל הוא רוצה לדון גם בנושא הזה תוך כדי כך.

זה תהליך ארוך, כל הרעיון הוא לא להשהות. מה שמוכן, שיצא.

חד-משמעי.

יש לי בקשה. כפיתם עלי הר כגיגית בדיון. יש נושאים חשובים. גם בנושא הרשויות הצגתי רק את הקושי, ואני רוצה להמשיך להציג את הנושא.

גם בנושא הרשויות? מה עוד?

שיקולים נוספים, הליכים חלופיים, ביקורות אלטרנטיביות. יש הרבה שיקולים. לא הצגתי.

אנחנו מסכימים שצריך למצוא פתרון. אני מניח שעד לישיבה הבאה לא יהיו הצעות לפתרון. אני מציע שבישיבה הבאה עו"ד מימון תסיים הצגת המטרות הכלליות של הצעת החוק, ומייד אחר נעבור על החוק נושא-נושא. אנחנו מסיימים את השלב האקדמי – בעצם הוא לא אקדמי. בישיבה הבאה נתחיל לטפל בחוק. צריך להחליט אם הולכים לפי סדר הסעיפים או לפי סדר נושאי כלשהו, ומלקטים סעיפים שקשורים לנושא. נחשוב על זה.

באופן כללי כל סעיף עוסק בנושא.

הניסיון שלי בחוק החברות היה שלפעמים יש נושאים שבאים לידי ביטוי בכל מיני סעיפים, וכדי להבין מה עושים כדאי לעסוק בנושא עצמו. תחשבו על זה ונחליט.

אבל אני רואה שחסרים כאן מוזמנים, למשל ארגוני הצרכנים.

הם הוזמנו ולא הגיעו היום, במקרה.

את מוזמנת להגיד לאנשים לפנות, והם יהיו כאן. לא נביא אותם בכפייה.

צריך לתת להם זמן לדבר, חצי שעה, כדי לשמוע השקפת עולם. כאן נשמעו השקפות עולתם די חלקיות. למשל הייתי שמחה להקדיש חצי שעה כדי לומר את האפכא מסתברא. כדאי שזה יישמע. מה שאני אומרת אינו מבוסס על דעות פרטיות, אלא על משפט משווה ועל הפסיקה הישראלית. הרבה דברים לא נאמרו, גם בנושאים שנידונו. זו הצגה חד-צדדית.

בסדר, עוד מישהו שרוצה לומר דברים כלליים?

כן, אני.

אז לא היום. בישיבה הבאה ד"ר אזוב ועו"ד לויט יאמרו דברים כלליים. אני מבקש שזה יהיה קצר, עשר דקות.

חצי שעה, עשרים דקות? זה אינטרס, זה לא עניין אישי.

עשר דקות. השעה כעת 14:20.

באופן כללי הדיון יהיה על כל הסעיפים, ומי שיהיו לו הערות – יוכל להביע את דעתו.

כל אחד מביא את האני מאמין שלו.

אני לא מדברת על אני מאמין. אומרים כאן דברים כעובדות, אתם מקבלים את זה כדברי המומחים, וזה כל כך לא מדויק שזה מעוות את התמונה.

הואיל ועכשיו 14:20, בישיבה הבאה תוכלי להגיב.

זה יותר קשור להערות לסעיפים.

תוכלי לומר את האני מאמין שלך באופן כללי, ולו רק כדי שלא תוכלי לכתוב עלי שלא שמעתי.

גם לי יש מה לומר.

עו"ד לויט, רצית לומר משהו קצר, בעשר דקות.

אני לא יודע אם אתבטא באופן חריף כל כך כמו חברי מלשכת עורכי הדין, אבל זאת כמעט מכות מוות לתובענות הייצוגיות הקיימות, במודל של שמונת החוקים.

אני מתקוממת, איך אפשר לומר זאת?

למה אתה חושב כך?

למה? יש הרחבה.

יש הרחבה של כל נושא הצרכנות. איך אפשר להגיד את זה?

עו"ד מימון.

עו"ד מימון, לא הפריעו לך.

עוד רגע.

יש כאן תקדים: נשמע אותו עד הסוף ואז נדע אם הוא טועה.

אני מפנה לשני דברים שהם ברמת התכלית, ברמת המקרו: התזכיר הוא תזכיר תובענות ציבוריות. הוא לוקח ברמת הסף, רמת הכניסה, רמת האישור את האינטרס הציבורי. אני לא מביע עמדה פוליטית ולא חברתית: ציבור הוא לא קבוצה מיוצגת. הציבור הוא גוף אמורפי: המדינה, רשויות מקומיות וכו'. תובענות ייצוגיות כפי שמדברים עליהן במכון "ראן" מדברות על קבוצה ספציפית, מוגדרת: אלף או אלפיים צרכנים. התובענה הייצוגית הזאת לוקחת כל הזמן את האינטרס הציבורי.

הנקודה ברורה. הלאה.

אחת ממטרות התובענה הייצוגית ברמת הפרט היא ליצור כלי של תת-אכיפה למי שאינו יכול לתבוע משום שיש לו תביעה קטנה. אבל כאן, בסעיף הראשון, הכניסו בטרמינולוגיה מכובסת את הרשות הציבורית. את מי הכניסו? את כל הרגולטורים: המפקח על הבנקים, המפקח על שוק ההון. למדינה יש הכלים הפליליים, הכלים החקיקתיים והכלים הפיקוחיים. מה למדינה, למפקח על הבנקים, לעשות,

הנקודה ברורה. אבל מה אכפת לך?

זה נותן פרנסה.

זה עולם ומלואו. עד היום מעיפים את רוב התובענות הייצוגיות. למעט השופטת דרורה פלפל כולם אומרים שלא צריך בתי משפט, שצריך ללכת לרגולטור. אבל אותו מפקח על הבנקים או רשות כשלו במשך השנים. רוצים ליצור מצב שלא נגיע לתובענה ייצוגית. למדינה ממילא יש זכות תביעה, כי היא בעל דין. אז תתבעו. למה אתם צריכים להוסיף רשויות ציבוריות? מה שהכניסו בסעיף 1 זה רשויות שלטוניות. כלומר, לא מספיק להם הכלי שלהם, אלא הם אומרים שיכניסו את כל הרגולטורים שכשלו, ולצורך העניין התביעה תוגש למפקח על הבנקים. למה? בשקט, מתחת לשולחן יש סעיף: נוכל להחליף בכל עת את התובע הייצוגי.

באמת.

הנקודה ברורה, אבל אתה חייב לסיים.

עוד משפט אחד, שאולי יכעיס מישהו. אנחנו לא מדברים על תביעות השבה נגד המדינה. בתוספת הראשונה, תביעות כספיות.

זה פרנואידי.

עו"ד מימון, יכול להיות שזה פרנואידי, אבל ברשותך: נאמר שם "מוצר", לא "נכס", כנגד "לקוח". איש מאתנו אינו לקוח של המדינה. יש פסק-דין בנושא זה.

ברור שזה לא חל על תביעות השבה.

לא, גם תביעות רגילות, כי אנחנו איננו לקוחות של המדינה, גם לא של הרשויות המקומיות. אנחנו מקבלים שירותים.

הנקודה ברורה. אני לא בטוח שהכוונה ל"לקוח" כאן היא כמו ההגדרה ההיא, אבל בסדר.

אין הגדרת לקוח, אלא רק בחוק אחריות מוצרים.

עו"ד לויט, התזכיר רע מאוד, אנחנו נשנה אותו.

הוא לוקח אותנו אחורה 17 שנה.

אמסור לכם כמה תאריכים שכבר קבועים: 31 במאי בשעה 13:30; 14 ביוני בשעה 14:00;28 ביוני בשעה 13:00; 12 ביולי בשעה 13:00. תודה לכולם. אני מקווה שתמשיכו לשתף אתנו פעולה.

אבל המועדים כפופים לשינויים.

תודה לכולם. תודה רבה על שהשתתפתם.

הישיבה ננעלה בשעה 14:25.