חוקה בהסכמה רחבה; זכויות במשפט - כשרות לזכויות, לחובות ולפעולות משפטיות, הגישה לערכאות חזקת החפות, איסור על ענישה אכזרית או לא מידתית



1
ועדת חוקה, חוק ומשפט
27.2.2005
הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי


פרוטוקול מס' 424
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, י"ח באדר א' התשס"ה (27.2.2005), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה
זכויות במשפט – המשך דיון ודיון בנושאים הבאים:
כשרות לזכויות, לחובות ולפעולות משפטיות, הגישה לערכאות חזקת החפות,
איסור על ענישה אכזרית או לא מדתית

חברי הוועדה: מיכאל איתן – היו"ר
אברהם רביץ
אליעזר כהן
אתי לבני

דר' אמנון רייכמן - אוניברסיטת חיפה
עו"ד חיה זנדברג - האוניברסיטה העברית
סג"ד גדעון ברטפלד - משנה ליועמ"ש בשב"ס, המשרד לביטחון פנים
פקד עמיחי אסנפי - קצין תביעות, המשרד לביטחון פנים
נצ"מ אלינוער מזוז - המשרד לביטחון פנים
דר' יואב ספיר - הסנגוריה הציבורית
מר אדר כהן - המכון הישראלי לדמוקרטיה
עו"ד לילה מרגלית - האגודה לזכויות האזרח
עו"ד מוריה בקשי - משרד המשפטים
מר גלעד כץ
גב' גילת לוין
ד"ר מיכאל ויגודה
גב' רחל גרשוני
מר עמי קובו

עו"ד איל זנדברג

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ






זכויות במשפט – המשך דיון ודיון בנושאים הבאים:

כשרות לזכויות, לחובות ולפעולות משפטיות, הגישה לערכאות חזקת החפות,

איסור על ענישה אכזרית או לא מדתית

בוקר טוב לכולם.

בוקר טוב, אנחנו נמשיך היום בדיון במסגרת פרק זכויות במשפט. מבחינת סדר הדברים יש לנו השלמה קטנה לעשות מהישיבה הקודמת, תחת מה שקראתי עיקרון השוויון, שוויון הכול בפני החוק, הסוגיה של אכיפה סלקטיבית, שדר' רייכמן ביקש להציג כאן כמה דברים בהקשר הזה. לאחר מכן נדבר על הרעיון של איסור ענישה אכזרית או הגבלות בעצם על ענישה שמופיעות בחוקה. כשרות משפטית, חזקת גישה לערכאות וככל שהזמן יתיר, נגיע גם לרעיון של חזקת החפות, בהחלט קשור לדף שחילקנו בישיבה הקודמת, אם יהיה צורך –

ענישה אכזרית או ענישה לא פרופורציונאלית?

המקובל הוא איסור על ענישה אכזרית, לאו דווקא על כל – אבל זה נגיע לזה, נדבר, זה שתי גישות.

זה סדר הדברים, אני רוצה להפנות את תשומת ליבכם להחלטה חשובה שבית המשפט העליון, כיוון שנדבר היום גם על הכשרות וגם על גישה לערכאות, בית המשפט העליון דן בשבוע שעבר בשאלה האם הצבי הירושלמי, או בשמו האחר הצבי הארץ ישראלי, מכירים את ההחלטה? יכול להיות עותר לבג"ץ. כבוד השופט אליקים רובינשטיין דן בשאלה האם הצבי הישראלי, שזה לא השם הנכון שלו, כי השם הנכון שלו זה הצבי הארץ ישראלי, יכול להיות עותר לבג"ץ. ככל הנראה הוא לא יכול, על פי הדין הנוהג.

איך זה יכול להיות? הגבלת זכות,

בשביל זה אנחנו יושבים בועדת חוקה ונדון היום בשאלה של כשרות לפעולות משפטיות ונראה אולי צריך להרחיב את זה, לפחות להציג את זה כגרסה לדיון.

יש כאן אפליה, כי לשחפים כן נתנו, את שחף לא מחקו.

אני הייתי חושד בקריאה מהירה כמובן שזה שם של מישהו.

לפי המשפט העברי, יש ניתוח של המשפט העברי, ניתוח ארוך והמסקנה היא שיכול להיות שבמשפט עברי יש מקרים שזה אפשרי, והוא אומר למרות – לשור בוודאי.

שור שנגח פרה, יש לו דינים.

יש דינים, אז מישהו צריך לייצג אותו.

את בעל השור בעצם. יש גם שור האצטדיון.

יש לנו חוב קטן מהישיבה הקודמת, שזה הנושא של אכיפה סלקטיבית או אכיפה בררנית, והנושא של שוויון בפני החוק כחלק מהזכות הכללית להליך הוגן.

הטענה אומרת שמצב שבו קיימת אכיפה בררנית, או אכיפה סלקטיבית, במצב שפוגע בזכות להליך הוגן, ואני רוצה להציג את הקושי, במובן ההכרחיות שבקביעה הזאת וגם את הקושי שבה. ההכרחיות שבקביעה זה היא נגזרת מהעיקרון של שוויון בפני החוק, אין ספק שכאשר החוק מופעל, מיושם בהכרח בצורה סלקטיבית, אז יש פה פגיעה גם בשוויון בפני החוק וגם ברעיון של החוקיות בכלל, בעיקרון החוקיות ובהוגנות של ההליך.

הבעייתיות היא כמובן שאנחנו נכנסים פה למשהו שקורה מחוץ לכותלי בית המשפט, זאת אומרת כאשר זה מגיע לבית המשפט, שם אם אנחנו מסתכלים בגישה הצרה, שם בית משפט אומר מה איכפת לי, אכיפה, לא אכיפה, זה מחוץ לכותלי בית המשפט, אני דואג לכך ששוויון בפני החוק יהיה בתוך בית המשפט ולכן כל הנאשמים שכבר מגיעים אלי, זוכים לאותו יחס ולכן אם אנחנו מסתכלים על זה רק כזכות בתוך ההליך השיפוטי במשמעותו הצרה, אז אין לנו מה לדבר על זה.

אני חושב שיש מקום לדבר על זה, משום שהרעיון להסתכל על הזכות להליך הוגן רק במסגרת ההליך השיפוטי ולגדר אותו מכל מה שקורה לפניו ואחריו, זה ראייה צרה מדי, משום שבסופו של דבר זכויות הנשים בוודאי במשפט הפלילי, אבל גם במשפט המנהלי, נפגעות אם ישנה אכיפה סלקטיבית ובאכיפה סלקטיבית אני מדבר על אכיפה של מעבר לאכיפה שפוגעת בשוויון החוקתי הרגיל.

השוויון החוקתי הרגיל מוגדר כשוויון על בסיס קבוצות חשודות – דת, גזע, מין, לאום. תפיסה סלקטיבית –

רק?

לא רק, אבל אכיפה סלקטיבית יכולה להיות מכל מיני סיבות, השוטר לא אוהב אותך, יש לו איזה אינטרס כזה או אחר, שזה לא נופל לקריטריונים של הקבוצות החשודות הקלאסיות בשוויון החוקתי. לכן אני חושב שהכנסת צריכה לתת, ועדת החוקה צריכה לתת את דעתה במסגרת הזכות להליך הוגן, לנושא של אכיפה סלקטיבית. מה גם שזאת הפסיקה המקובלת בחוץ לארץ, זאת אומרת הפסיקה המקובלת תחת ה G PROCESS CLAUSE במדינות שבהם יש זכות להליך הוגן, כוללת בתוך הזכות הזאת דווקא, לא בתוך הזכות לשוויון, ולא רק בתוך הזכות לשוויון, את הנושא של אכיפה סלקטיבית.

למשל, עכשיו הנושא הזה הוא די אקטואלי באשר, עלה באשר לשאלת שיקול הדעת הנתון לועדת הכנסת בבואה לדון בבקשת היועץ המשפטי לממשלה, להסרת חסינות של חבר כנסת. החוק, חוק זכויות חברי הכנסת וחובותיהם, חוק חסינות חברי הכנסת זכויותיהם וחובותיהם, קובע מילים כלליות שועדת הכנסת צריכה להחליט, הוא לא קובע מה השיקולים של ועדת הכנסת. יש ויכוח בין הכנסת לבין בג"ץ, איך לפרש בעצם את החוק הזה.

ההכרעה האחרונה של בג"ץ בעקבות פרשת גורולובסקי, מדברת על כך שברגע שיועץ משפטי, זה לא כתוב בחוק, אבל הבג"ץ כותב, ברגע שיועץ משפטי מגיע בידיים נקיות, אז ועדת הכנסת אוטומטית צריכה, אין לה שיקול דעת יותר, איבדה את שיקול הדעת והיא צריכה אוטומטית להיענות לבקשתו.

מהי צריכה לבחון בכלל?

זה לא כתוב בחוק, המסורת המקובלת הייתה שיש לה איזה שהוא שיקול דעת, מעבר לעניין הספציפי של האם היועץ המשפטי מבקש בידיים נקיות כן או לא, זה לא הוגדר מעולם, אבל זה גם לא צומצם למימדים שבית המשפט קבע עכשיו, בעקבות הפרשה האחרונה, להיפך, בבג"ץ קודם בטיעונים דומים, הלוחמת הנלהבת ביותר להסביר מדוע לכנסת יש שיקול דעת, הייתה דורית בייניש, שאז ייצגה את הכנסת. ועכשיו פסקה הפוך, והצליחה אז כל כך בטיעוניה, שהיא שכנעה את הנשיא שמגר ואת השופט ברק, שגם הוא החליט עכשיו הפוך.

אבל זה לא חשוב, זה אנקדוטה, מה שחשוב לענייננו, שועדת הכנסת טענה, עוד פעם אני לא יודע מי זה ועדת הכנסת, אבל אחת הטענות היא שכאשר בתוך הקבוצה של חברי הכנסת, תהיה פנייה סלקטיבית, תהיה סמכות לועדת הכנסת להגיד ליועץ המשפטי – אנחנו לא נענים לפנייתך, כלומר אחד השיקולים – כאשר למשל יהיו ארבעה חברי כנסת, שנבחרו על ידי זה שהם ארחו בבית מלון אנשים ערב הפריימריס, ופתאום תגיע לוועדת הכנסת בקשה של היועץ המשפטי לממשלה, על אחד מהם,

או אחת מהם,

או על אחת מהם, וועדת הכנסת תוכל להגיד לו אדוני, מאחר וכאן יש בתוך, הוא יבוא ויגיד תשמעו, אני הגשתי, אני מגיש מתוך מאה מקרים, של אירוח , אירח נגיד פקיד ממשרד המסחר והתעשייה, ואירח זה ואירח זה, והגשתי מאה מקרים, אבל ועדת הכנסת תגיד לא, אבל מתוך ארבעה חברי כנסת, אחד מהם רק הגשת ושלושה לא, היא תוכל להגיד, לכן אנחנו לא מוכנים לקבל את בקשתך.

מה היא תצטרך להגיד, שידיך אינן נקיות?

לא, היא תגיד שזאת אכיפה סלקטיבית. אבל זה אכיפה סלקטיבית, למה אתה ממצה את הדין עכשיו, עם אחד בלבד מחברי הכנסת, זה דבר מאוד רגיש, במיוחד בזירה הפוליטית, שיש כאן עניינים שיש להם משמעויות של פגיעה לא רק בחברי כנסת, אלא בציבור שלם, גם מי שבחר אותו.

אני מעלה את זה רק על מנת לבחון את זה, דרך מה שאתה אומר, ברמת העיקרון.

המקרים הם מאוד הגיוניים, הם קרו.

זה לא בדיוק אחד לאחד אם מה שקרה, כי אני לא יודע אם היו ארבעה ואני לא יודע, אבל אני מדבר כעת ברמה התיאורטית.

אני חככתי בדעתי, כשאנחנו אומרים שאם הוא בא בידיים נקיות, אז אנחנו לא חוקרים אחריו. אני חשבתי שהפירוש של זה, הרי בכל זאת מביאים את זה לפני ועדת הכנסת. זאת אומרת שיש לנו איזה שהוא SAY בעניין.

אני חשבתי שזה לא משנה אם אנחנו יודעים שהיועץ המשפטי הוא צדיק גמור והוא לא ילך לעשות אפליות בגלל ערכו כאדם נעלה. אלא המקרה הזה, המקרה, תתעלם מהיועץ המשפטי איך הוא נראה, המקרה הזה הוא מין מקרה כזה שיכול בהחלט להיות שהעומד מאחוריהם, ידיו אינן נקיות. לא במקרה הנוכחי שזהו היועץ וכולנו מכירים את תפקודו. זאת אומרת ככה שבכל מקרה –

אני לא הבנתי איך זה יכול להיות בפועל.

אני אומר ככה, גם אדם שהוא כולו יושר, ואין לנו חשד לגבי אישיותו, יכול להביא לפנינו מקרה, שלו זה היה יועץ אחר, אז כן היינו חושדים בו. אותך אנחנו מכירים ביושרך, מה פירושו של דבר שאנחנו אומרים ידיו נקיות? האם ידיו נקיות מבחינת האישיות שלו עצמו או מבחינת המקרה. המקרה אומר שכשמביאים דבר כזה, המקרה מראה שהידיים אינן נקיות.

לכן, יש תמיד לועדת הכנסת, יש לה מעמד לבדוק את זה, בכל מקרה.

זה בג"ץ קבע עכשיו שלא.

וזה לא צריך להיות בכלל פגיעה ביועץ המשפטי.

בסדר, אז מה שקרה עכשיו, בעקבות הפסיקה של הבג"ץ, שבעצם הוא נטל את סמכות שיקול הדעת מהכנסת, זה המשמעות של פסק הדין כרגע.

למה? כי היועץ המשפטי ידיו נקיות?

כעת ועדת הכנסת צריכה להוכיח, שהיועץ המשפטי פעל מטעמים פסולים, על מנת לקבל את האפשרות להגיד לא, לבקשתו. אם הוא טעה בשיקול דעת, והעלה שיקול דעת אחר, אין לה סמכות.

לפי בג"ץ,

לפי בג"ץ, זאת אומרת הטענה שלי נגד בג"ץ, שהוא רוקן את החוק מתוכן. זאת הטענה שלי, בג"ץ שם את עצמו מעל לחוק, הוא לא חיכה שהמחוקק יעשה את זה. אני חושב שהמחוקק היה צריך –

בהגדרה לא יעלה על הדעת שיועץ משפטי ידיו לא תהיינה נקיות. לא יעלה על הדעת,

ואני אומר גם אם כן, לא רק זה, נניח לרגע אחד שכן, האם ועדת הכנסת יכולה להוכיח את זה? לא, ואם היא יכולה להוכיח את זה, מי צריך אותה? פונים לבג"ץ ואומרים היועץ המשפטי פעל בידיים לא נקיות, ובג"ץ לבד יפסול את זה, לא צריך את ועדת הכנסת. הכול מיותר, אם יש הוכחות בועדת הכנסת שיועץ משפטי פעל בנימוקים פסולים, עותרים לבג"ץ ובג"ץ פוסל את זה מיד. אז מה צריך את ועדת הכנסת?

בואו נחזור לעניינו, הרחקנו לכת.

אני אומר, הסיטואציה הזאת בטח יכולה לעלות במצבים מאוד רגישים של שיקול פוליטי. אגב היא עלתה בפעם הראשונה במצב רגיש משיקול פוליטי, כאשר הייתה אכיפה סלקטיבית בנושא של שלטי בחירות בבאר שבע.

יש חוק שאומר אסור, אתה לא יכול לשים –

גודל של שלט,

אתה אצלך במרפסת, לא יכול לשים, זה בית, אתה צריך לקבל אישור, אז שלחו את הפקחים של העירייה, והפקחים הורידו רק את השלטים נגד ראש העיר. היה שלטים בעד הגולן, נגד הגולן, עם הגולן, והשלטים נגד ראש העיר שאומרים לא צריך את ראש העיר, אז אמרו יש חוק, אתה לא יכול לשים שלט, והורידו רק את של ראש העיר. מרפסת ליד, עם הגולן נגד הגולן –

מה הייתה הפסיקה?

פה פסקו, על אכיפה בררנית. היו שופטים שאמרו חופש ביטוי ונכנסו ממש, אבל היו שופטים שאמרו רגע, לא חופש ביטוי, מה זאת אומרת? מותר לעירייה להסדיר את הנושא של הבתים, אבל אתה לא יכול ככה להוריד שלט כן שלט לא. וזה היה אכיפה בררנית וזה נכנס, זה ביטוי של הליך הוגן.

אנחנו צריכים להחליט עכשיו, איך אנחנו –

מה שהיה חסר בהצגה אולי, להציג איך זה קורה במדינות אחרות, כי במדינות אחרות כמו שאני יודע, בחוקות הם לא כוללות הוראה מפורשת על אכיפה סלקטיבית, זה צריך להיאמר לפני שקופצים לעמדה, אולי נציג את הדברים כהווייתם. ההחלטות לא כוללות בדרך כלל איסור על אכיפה סלקטיבית, ההנחה היא שככל שמדובר, וצריך להבדיל בין הרשויות, לצורך הדיון לפחות, ככל שמדובר ברשות המנהלית, הרשות המנהלית צריכה, כפי שכולנו יודעים, לפעול לפי החוק, היא צריכה לפעול בסבירות, במידתיות וכן הלאה, ובשוויון. ואם אפשר להראות שהיא באופן שרירותי פגעה, או אכפה את החוק כלפי פלוני ולא כלפי אלמוני, אז העילות הרגילות בדרך כלל של ביקורת מנהלית אמורות להספיק. ככל שמדובר במחוקק, מחוקק שיקבע הוראה שמה שנראה לי תמוה, קשה באמת לדמיין, בערך כמו הדוגמא של היועץ המשפטי, שהמחוקק יחוקק הוראה פוזיטיבית שמתירה אכיפה סלקטיבית, אני לא חושב שהמבחן הנכון יהיה הוראה מפורשת בחוקה לאכיפה סלקטיבית. יגידו המחוקק רצה פה לאפשר אכיפה על קבוצה מסוימת ולא על קבוצה אחרת, בואו נבחן את זה בעיניים של עיקרון השוויון, זה בעצם חוק שאומר נפגע בא' ולא נפגע בב'. זאת שאלה קלאסית של שוויון. לדעתי השוויון החוקתי, עוד לא הגענו לסעיף השוויון, לא נוגע רק לקבוצות, נכון הגישה האמריקאית המסורתית, אבל שוויון הוא שוויון, הוא על אפליה באשר היא, אבחנה על בסיס לא רלבנטי.

ככל שמדובר בבית המשפט, עצמו, זאת כבר שאלה בכלל אם המילה אכיפה, אם המושג אכיפה הוא רלבנטי, אבל גם בבית המשפט, מפעיל את החוק והוא אמור, אם בית המשפט יחליט על פלוני להטיל עונש חמור, לא מטעם רלבנטי, זה כבר עניין של משוא פנים, וזה כבר עניין באמת של הליך הוגן ועל זה אולי יש לדבר. אני חושב שזה הקונטקסט שצריך לשים את הדברים, ואכיפה סלקטיבית נראה לכולנו ברור, זה לא בסדר, אבל זה לא אומר שצריך לכתוב את זה בחוקה, זה מה שאני מציע לדיון.

בקשר לארצות האחרות, המצב בארצות הברית זה שבנושא של אכיפה סלקטיבית, משתמשים גם ב DUE PROCESS CLAUSE וגם ב EQUAL PROTECTION CLAUSE ומשנתי הוראות חוקתיות אלה, גזרו את הזכות שלא יהיה נגדך, מה שנקרא SELECTIVE PROSECUTION.

עכשיו יש, זה נכון שהמילים SELECTIVE PROSECUTION לא מופיעות במפורש בחוקה האמריקאית, אבל כמו שאנחנו יודעים החוקה האמריקאית היא מאוד – הפרק על זכויות בחוקה האמריקאית, מאוד קצר וכמעט הכול, כמעט כל הזכויות שאנחנו מדברים עליהם פה, הם נבנו דרך ה DUE PROCESS, מדובר בחוקה שנכתבה לפני למעלה ממאתיים שנה, והתיקונים, תיקון לחוקה האמריקאית זה סיפור שהוא הרבה יותר מסובך מחקיקת חוק יסוד.

בכל אופן מה שחשוב לעניינו, זה שיש בהחלט דוקטרינה של SELECTIVE PROSECUTION, דוקטרינה חוקתית שהתפתחה עם הפסיקה ואיך מגדירים SELECTIVE PROSECUTION, צריך שיהיה SIMILAR SITUATED – INDIVIDUAL, זאת אומרת צריך להראות שיש מישהו שהוא זהה לך. הוגשה תביעה נגדך, יש מישהו שהוא זהה לך, ולא הוגשה תביעה נגדו, זאת אומרת יש דוקטרינה שלמה ובהחלט אפשר לומר שיש זכות חוקתית שלא תהיה נגדך ענישה סלקטיבית ותביעה סלקטיבית.

אם הזכרת את המשפט האמריקאי, כדי להשלים את התמונה, שוב, יש חוקות אחרות שהם לא המשפט האמריקאי עם הפיתוח הייחודי שלו, שתופסים מילה ומפתחים אותה, ואנחנו כותבים חוקה חדשה, אנחנו לא רוצים להחיל אולי הכול דרך ביטוי להליך הוגן. החוקה הקנדית וחוקות אחרות, אם אתם מכירים דוגמאות שכוללות את האמירה הזאת ולא דרך –

דווקא החוקה הקנדית, אני רואה שהלכה בתלם שאתה הצעת, יש את הזכות לשוויון אבל לא רק מפאת גזע דת ולאום, אלא IN PARTICULAR גזע דת ולאום, ולכן נתנו זכות מאוד רחבה לשוויון. אין סעיף מיוחד על אכיפה סלקטיבית, ואני חושב שדרך הסעיף הזה אפשר להכניס את זה.

אני רוצה להתייחס לעניין הזה, משום שאני חושב שזה שגוי להסתכל רק על המילים של החוקה, זה איזה שהיא בועה שאנחנו בדרך כלל אוהבים מאוד להסתכל עליה, ולהסתכל על זה במנותק מהפסיקה.

מה שהפסיקה עשתה לגבי הזכות לגבי השוויון הקנדי, היא כן דרשה דברים שהם מקבילים לדת, גזע, מין לאום, כי כתוב שם – אנלוגוס גראונד, אם תסתכלי.

לא, לא כתוב, כתוב IN PARTICULAR,

כן, אבל תקראי יפה איך כתותב כל סעיף 15?

EVRY INDIVIDUAL EQUAL BEFORE AND UNDER THE LAW, HAS THE RIGHT TO BE EQUAL PROTECTION AND EQUAL BENEFIT OF THE LAW WITHOUT DISCRIMINATION AND PARTICULAR WITHOUT DISCRIMINATION BASED ON RACE, NATIONAL, AND REGARD IN COULOR RELIGION SEX, AGE AND MENTAL AND PHYSICAL DISABILITY.

זה לא ממצה,

אבל מה שבית המשפט אמר בפירוש, אני יכול להביא לכם את הפסיקה, באופן חד משמעי, שהוא קבע שיש משהו שמייחד את הGROUNDS האלה, אי אפשר להכניס מה שנקרא אפליה מינהלית.

יהיה דיון בפני עצמו לגבי –

לכן אני מציע לא לפתוח את זה כאן, והמילים אנלגוס גראונד מופיעים. אני מסביר מה הפסיקה עשתה עם זה, והיא חייבת לעשות את זה, כי היא שואלת את עצמה למה דווקא הוא הסביר את אלה ולא את האחרים, אז היא אמרה – אנלגוס גראונד, בוודאי זה הדוקטרינה. זה הדוקטרינה שמדברת מה עושים עם ה IMPARTICULAR אז עכשיו בית משפט לא יכול לפתוח לו איזה אפלייה שהוא רוצה מבחינה חוקתית, הוא צריך להגיד כמו שעשתה השופטת דורנר באליס מילר, היא אמרה בוא נבדוק. האם יש פה סטריאוטיפ והאם יש פה קבוצה שהופלתה בעבר והאם יש פה, כך הפסיקה אמרה עם זה. היא אמרה אנחנו לא מוסמכים עכשיו לפתוח לנו עילה לשוויון איפה שאנחנו רוצים.

זה תלוי איך נגדיר שוויון,

אני מציע לא לעשות את הדיון הזה עכשיו,

זה יהיה בסוף חודש מרץ.

בדיוק, אני מציע לא לעשות את זה –

בסדר, כשנגיע לקוד לשוויון, אולי נעסוק בסוגיה הזאת.

בסדר, זה יהיה אתגר רציני מאוד אם אנחנו רוצים שבית המשפט יפתח לנו שוויון כללי. אני רוצה להתייחס בכל זאת –

למה לנסח את זה בצורה של אכיפה בלתי שוויונית, זכות כנגד אכיפה בלתי שוויונית ולהשאיר את המושג שוויון או לניסוח אחר, כשאנחנו עוסקים בזכות הכללית לשוויון, -

אבל השאלה הגדולה היא האם צריך אזכור מפורש בחוקה של הדבר הזה. אנחנו לא כותבים כל דבר, אנחנו בדרך כלל כותבים בחוקה דבר, התנאי הראשון הוא שאנחנו רוצים להגביל את כוחו של המחוקק, שמשתנה על פי הרוב מעת לעת, זה הכלל הבסיסי. חשבנו שאולי אם אנחנו מעלים בדעתנו בהקשר הזה, שהמחוקק יתיר בחוק לא שהרשות המנהלית תנצל את החוק, שהמחוקק יבחר מתוך בחירה פוליטית, או לא משנה איזה בחירה, לחוקק חוק שמאפשר אכיפה בררנית, קרי אכיפה מפלה. ראשית נדמה לי שזה לא מקרה שכיח, זה בדרך כלל לא הבעיה עם החוק, הבעיה עם הרשות המנהלית. ככל שזה בעיה של החוק, נדמה לי שסעיף השוויון, ככל שלא ננסח אותו, יכול לתת לזה מענה, אבל זה הנושא לדיון. האם זה צריך להיות כלול בחוקה, לא אם ראוי שרשות מנהלית תוכל או לא תוכל לאכול, להשתמש בזכויותיה בצורה מפלה, זו כמובן שאלה שהתשובה היא לא, רצוי שלא. האם דורש הגנה חוקתית? לא, לכאורה המחוקק, אם הוא חושב שאכיפת יתר לא ראויה, המחוקק יכול לנסח חוק, חוק סדרי מינהל, או חוק הרשות המנהלית ולאסור על אכיפה סלקטיבית.

ונניח שהוא לא עשה את זה,

לא כל דבר שמחוקק לא יעשה אנחנו – זה לא קריטריון.

האם עיקרון השוויון הוא לא מספיק –

הוא יהיה כלול בחוקה, אבל לא על כל נגזרותיו.

יושב הראש נתן דוגמא מצוינת, הנה למה המחוקק לא יבוא ויגיד, הנה, ועדת הכנסת מוסמכת לשקול שיקולי אכיפה סלקטיבית –

הוא יעשה את זה,

אבל נניח שהמחוקק עדיין לא עשה את זה, אז אם אנחנו נמצאים במצב של באר שבע, המצב עכשיו שדיברנו על המשטרה שאומרת או.קי. , אנחנו קובעים את נהלי האכיפה שלנו, נקודת המוצא –

בית המשפט לא נתן לזה מענה?

אני אגיד לכם, א' אני רוצה לשים את הויכוח הזה, להביא אותו לסוף פסוק, אנחנו נכין שתי גרסאות, נכין הצעה כזאת, לא שתי גרסאות, נכין הצעה ונחליט בסוף אם להכליל כן או לא. בעיני יש חשיבות רבה להכליל ואני אסביר למה. לא בגלל ההיבטים המשפטיים, אלא בגלל ההיבטים החינוכיים. אני רוצה שאזרחי ישראל, שהם יקראו את המסמך, והם יגידו זאת תעודה, זה ההסכם שלי עם המדינה, אני יודע מה מקומי, אני יודע מה זכויותיי, אז אנחנו נחנך אותם להיות ערניים לכך, גם כאזרחים וגם אחר כך אם הם יהיו שוטרים, מנהלים, פקידים, תובעים, יועצים משפטיים, שהעיקרון הזה קיים.

זאת אומרת אני רוצה שהאזרח ידע שחשבו על זה, שהאזרח ידע שאם יש אכיפה סלקטיבית, יש לו זכות לבוא לבית המשפט ולהגיד אני מוחה, אני מבקש שיבטלו נגדי את התביעה, כי נהגו בי בצורה שהחוקה אוסרת, יש לי זכות שאם אני עברתי עבירה והאחרים עוברים בגלוי עבירות כאלה, לא ישלו אותי מתוך הקבוצה ויעמידו אותי לדין. זאת זכות, יש לי זכות כזאת, הזכות הזאת היא לא – והיא עומדת,

למה אני –

כן, למה אני, בדיוק, זה כמו שההוא צעק בהפגנה, לחם עבודה, אז באו אליו ואמרו לו – מה אתה צועק, יש לי עבודה בשבילך, הוא אומר לו יש פה שלושת אלפים איש מפגינים לחם עבודה, מה אתה רוצה ממני דווקא.

אני חושב שאם אנחנו מכינים את המסמך הזה, האזרח צריך לדעת שאם יש, כי זה עומד בניגוד לעיקרון אחר, שגם הוא חשוב, שאם מישהו מבצע עבירה, זה לא נותן היתר למישהו אחר לעשות אותה. זה בדיוק הניגוד, הצד השני.

הדגש החוקתי הזה נותן דווקא בסיס לטענות שאומרות – למה אכפו עלי, תאכפו קודם על אחרים, כי זה לא הדבר שהיינו רוצים, אבל גם אם רוצים להוסיף את זה, או ההצעה היא להוסיף את זה בגלל הערך המחנך ולא המשפטי, אם כך ראוי ראשית לכלול את זה בפרק שידבר על איך המינהל צריך לנהוג, תדע לך האזרח, המינהל פועל כך, לא כל דבר הוא זכות מזכות יסוד. המינהל ראוי שיפעל בדרך שלא יכולה לנהוג בך, האזרח, שרירות לב, או מה שקוראים אכיפה סלקטיבית ולאו דווקא כזכות יסוד שעומדת בפני עצמה, היא בין – לשוויון.

דבר שני, אם הערך הוא באמת, זה אולי אי אפשר לעשות, זה לא יהיה – אני חושב גם מה הסעד, האם אנחנו רוצים בזה להפנות כוח לבית המשפט, לפסול חוקים של אכיפה סלקטיבית, אני חושב שזאת לא המטרה, המטרה היא פה חינוך של האדם מול הרשות המנהלית ולא מול הרשות המחוקקת. אז גם זאת שאלה שאפשר, גם אם רוצים לכלול את הטקסט הזה, הוא לא חייב להיות כמו כל זכות אחרת שמאפשרת התערבות בכוחו של המחוקק. כי המחוקק בדרך כלל לא קובע, יש לנו את עילת השוויון, הזה נראה לי קצת –

זה בולט בעיקר בעבירות של בנייה, ששם זה עולה בצורה די נפוצה, מצד שני תמיד קיים הצד השני של המטבע, שאם אתה לא אוכף נגד אחד, אז בניין בלתי חוקי נשאר. זאת אומרת זה באמת הדילמה שצצה.

אבל ברמה המנהלית, לא ברמה החקיקתית.

אני חושבת שדווקא אולי החסינות הפרוצדוראלית, של חברי הכנסת, תסבול מהוראה כזאת, כי בחסינות הפרוצדוראלית יש אכיפה בררנית, יש מישהו שיכול להשוות את עצמו לחבר הכנסת, במיוחד אם הולכים להגיד שהסמכות, שיקול הדעת של חברי הכנסת, הוא לא רק לבדוק את ניקיון הכפיים, שזה כאילו הרעיון הבסיסי שעומד מאחורי החסינות הפרוצדוראלית, אלא לתת עוד צ'אנס.

זה יכול אולי לפגום בתוקף של הוראות חקיקה כאלה, כמו למשל של החסינות הפרוצדוראלית.

הוראות החסינות יצטרכו להיבחן האם הם - -

יש משהו שלא ברור לי, ההוראות החוקתיות באות לקבוע מהם גבולות החקיקה,

זאת טעות קונספטואלית,

הוראות החוקה חלות על שלושת הרשויות, החוקה היא מעל שלושת הרשויות, מעל לרשות השופטת –

החוק לא יגיד את החוק הזה אוכפים –

לא, החוק יגיד יש לך שיקול דעת,

החוק קובע יש הוראה, יש נורמה מסוימת, ויש ענישה על הנורמה.

אבל אולי באמת זה גם אמירה יפה לבוא ולומר שהמחוקק מוגבל בחקיקה אישית כלפי –

זה גם אחת האפשרויות, זה שוויון, זה הרעיון של שוויון.

אנחנו נגיד שמחר עושים חוק, באמת שאומר חקיקה מאוד אישית כלפי מישהו ומטילים עליו חיוב.

אני מסכים שזה סעיף נוסף בתנאים שלך, אבל האם הכוונה היא שאם רשויות האכיפה אוכפות את החוק באופן סלקטיבי, אז מה? תהיה סמכות לבית המשפט לבטל את החוק?

למה אתה חושב שהסעד הוא רק סעד –

זה פשוט קיים היום, בלי חוקה מצליח לעשות, אז צריך לעגן את זה בחוקה?

כן, התשובה היא כן, זה שבית המשפט שלנו פיתח באופן דרמטי מגילת זכויות שיפוטיות יש מאין, במשפט המנהלי שלנו, אנחנו לוקחים את זה כמובן מאליו, אנחנו אומרים בסדר, זה טבעי לגמרי. בכל חוקה מתוקנת, החוקה חלה גם על המנהל, גם על הרשות השופטת וגם על הרשות המחוקקת.

זה עדיין לא מופיע בכל חוקה –

אבל בכל חוקה מתוקנת יש DUE PROCESS ובית המשפט מפרש את ה DUE PROCESS, ובחוקה הקנדית אגב זה מופיע בסעיף שבע שמדבר על פנדמנטל פרינסיפלס אוף ג'סטיס,

רבותיי, הויכוח מסתיים בנקודה זאת, אנחנו מיצינו, תכינו הצעה ואחר כך נחליט בסוף אם להכניס או לא להכניס, שתהיה לנו הצעה מוצעת שמתייחסת לנקודה הזאת. אני הייתי שמח אם הייתם מאזנים אותה עם האמירה השנייה, שאומרת שבעצם שלא יהיה מצב שינפנפו בזה כהיתר לבצע עבירות.

לכן אני אציע לכלול את זה בפרק –

זה חייב אבל להיות זכות, אם זה לא זכות, אז אני חושב שגם בתי המשפט, יש הבדל קונספטואלי רציני אם שמים את זה בפרק של המנהל או שמים את זה בפרק של הזכות, בדיוק בגלל העניין הזה של הסעד, כזכות הבן אדם, כמו שאמר יושב הראש, יש לי זכות שיתנהגו אלי כך וכך.

אגב, יש פה כל מיני חלופות, כמו שיושב הראש אמר, באופן ספציפי להגיד למחוקק ולכלול גם את המינהל בפנים.

זה שניים, שתי אפשרויות,

נעבור לנושא הבא ברשותכם, הנושא הבא מדבר על מידתיות בענישה וכאן יש וורסיה רחבה יותר וורסיה צרה יותר וורסיה עוד יותר צרה, זאת אומרת יש לנו כמה דרגות חופש.

העיקרון הבסיסי אומר שהתגובה של המדינה להתנהגותו של האזרח, צריכה להיות מדתית, זאת אומרת אזרח שהפר את הדין, צריכה להיות תגובה של המדינה אבל התגובה צריכה להיות מידתית.

באיזה נייר אתה אוחז את זה?

הפגישה שעברה מספר חמש, מספר חמש עקרון המידתיות.

בחוקות האחרות אין דבר כזה, זאת אומרת לא מקובל – נקודת המוצא של ההצעה אומרת שתגובת המדינה צריכה להיות מידתית להתנהגות האזרח. עכשיו, זה חריג, אין דבר כעיקרון כזה גדול, עיקרון המידתיות באופן כללי, אנחנו לא מכירים ניסוח כזה בחוקות בעולם, יש במשפט הגרמני נכון, בניו זילנד מדברים על הענישה תכף נגיע לענישה.

גם בגרמניה זה לא מופיע כהוראה חוקתית.

אנחנו לא מכירים הוראה חוקתית גדולה כזאת, זאת אומרת שזה סיבה טובה אולי למה לא להכניס. מצד שני אנחנו עדיין לא צריכים לחקות את כל המדינות כולן, אנחנו יכולים להחליט אם יש דברים שאנחנו רוצים בכל זאת שיהיו אצלנו.

מה חשוב לומר, חשוב לומר א' שזה בניסוח הרחב של זה, זה לא רק ענישה פלילית, זה גם תגובה על הפרה של סנקציה מנהלית. למשל מישהו, הדוגמא הקלאסית, אם מישהו חרג מתנאי הזיכיון שלו, בקיוסק, אז אומר לו המינהל, חרגת מתנאי הזיכיון, עכשיו שלושים שנה לא יהיה לך קיוסק. זאת אומרת הדיס פרופורציה יכולה להיות לא רק בתוך הענישה הפלילית, היא יכולה להיות בכל התחומים. חלק מזה מכוסה על ידי המשפט שלנו דרך פסקת ההגבלה, אם אנחנו מכירים זכות מוכרת. אם נפגעת זכות מוכרת, אז פסקת ההגבלה תכסה, כי יש את עקרון המידתיות השאלה היא כמובן מה קורה אם זה לא פגיעה בזכות מוגנת. זה העיקרון הגדול.

ורסיה יותר מצומצמת, מדברת על ענישה לא מידתית, זה רק במשפט הפלילי, שם מדברים על ענישה לא מידתית, כאשר ענישה לא מידתית כוללת את היחס בין המעשה לסנקציה, כוללת בתוכו גם רכיב מעניין וזה את רכיב היסוד הנפשי. באים למשל זה הדוגמא הקנדית, בית המשפט הקנדי גזר את זה מהעיקרון הקנדי, אומר – אם אנחנו רוצים לשלוח אותך לכלא להרבה שנים, לפחות שיהיה לך יסוד נפשי של מודעות, ידעת מה אתה עושה. אז אם אתה באחריות מוחלטת למשל, אי אפשר לשלוח אותך לכלא להרבה שנים, זה לא מידתי, אומר בית המשפט העליון הקנדי.

הוורסיה הכי קצרה, מדברת רק על עונש אכזרי, הוא בא ואומר או.קי. , עזוב מידתיות, קח מקרים מסוימים של אכזרי, וכאן יש אכזרי או אכזרי ומשפיל או אכזרי משפיל וחריג, יש כל מיני ורסיות בחוקות ואז מדברים רק –

שנים רבות זה לא יהיה אכזרי אף פעם?

אז זהו, זה תלוי בפסיקה, חוץ מארצות הברית, כל המדינות שבדקנו, נכון? כל המדינות שבדקנו, חוץ מארצות הברית, אומרים שעונש מוות זה אכזרי. ארצות הברית באה ואומרת –

הפסיקות אומרות שעונש מוות זה אכזרי?

הפסיקה אומרת,

הפסיקה אומרת, צריך להבדיל.

אבל חברים, אנחנו בבקשה,

העובדות צריך להציג אותן,

העובדות הן שהחוקות לא אומרות בכל החוקות, האמנות לזכויות אדם כן אומרות, בתי משפט אומרים וסביר להניח שבית המשפט שלנו שהוא מתייחס לזה, לא התעלם ממה שכל הפסיקות בכל המדינות אומרות.

נדמה לי שדנו בזה, סיכמנו שנשאיר את זה למחוקק, שלא נשאיר את זה בחוקה. נשאיר את זה למחוקק.

אפרופו הפגיעה בחירות ובשלמות הגוף, קיימנו דיון בנושא.

לפי דעתי צריך להשאיר את זה בחוקה,

גם אם לא נקבע את זה בחוקה, שימו לב, אנחנו חייבים לקחת בחשבון מה בית משפט סביר במדינת ישראל, בעשרים השנה הקרובות יעשה, אחרת אנחנו נהיה –

עובדה היא שאושרו מאסרי עולם מצטברים,

כי לא היה להם אישור ענישה אכזרי. אישור ענישה אכזרית באופן ספציפי, זה מה שיכול בדיוק לשנות, אם אנחנו מדברים על איסור ענישה אכזרי באופן ספציפי, אקסטרה, אז אנחנו יכולים לבוא ולהגיד –

אתה מציע לאפשר בחוקה שהעונש בכל זאת, אם החשש הוא שבית המשפט יפרש את זה ויפסול חקיקה שמתירה עונש אכזרי, ההצעה היא בעצם להגביל את הזכות הזאת בחוקה? נדמה לי שההצעה הייתה להרחיב אותה דווקא.

שוב, ההצעה שלנו אומרת דווקא לקחת את המודל הניו זילנדי, המודל הניו זילנדי אומר במפורש שהענישה צריכה להיות מידתית. יש בחוקה של ניו זילנד אומרת מידתית במובן הפרופורציונאלי, עשית משהו, המחוקק צריך לוודא שהתגובה של המדינה היא פרופורציונאלית למה שעשית וזה עיקרון כללי ובית המשפט יפרש אותו, זאת אומרת המחוקק יפרש אותו בראש ובראשונה כשהוא יישם את זה בחוק, ואחרי זה בית משפט רק יבדוק שהמחוקק לא עשה איזה משהו בלתי - .

ההצעה הזאת דווקא נותנת יותר כוח לבית המשפט, החשש שהצגת שבית המשפט עלול לפסול דווקא ניסוח כללי כזה של חוסר מידתיות, נותנת לבית המשפט לקחת כל חקיקה עונשית ולבחון אותה לא לפי עסקת ההגבלה, קרי, האם יש פגיעה בזכות והאם היא תחליט מידתית, אלא תהיה לו עילה נפרדת עצמאית שעוד יותר תרחיב את שיקול דעתו, זאת המשמעות, אני לא יודע אם זה רצוי או לא.

בעניין הזה אני חושב שזה חלק מהמשמעות, יחד עם זה, צריך לקחת בחשבון שכאשר אומרים הגישה לא מידתית, הרי בית משפט בסופו של דבר, הוא זה שגוזר את העונש. המחוקק מעט מאוד פעמים אומר לבית משפט זה עונש מכסימום ומינימום, יש רק עונש אחד שאתה יכול.

זה עלה באמת במאסר עולם חובה, בין היתר אישרו את מאסרי עולם מצטברים, כי אמרו שקוצבים את זה, מה יקרה שלא יקצבו.

זה מקרים בודדים ספציפיים, רוב המקרים נותנים שיקול דעת לבית המשפט, שהוא בדרך כלל במסורת שלנו, שיקול דעת מאוד פתוח.

יש שינוי במגמה הזאת, יש יותר ויותר דוגמאות והצעות חוק שמדברות על פחות שיקול דעת בענישה, עונשי מינימום וכו'. מה שאנחנו רואים עכשיו, אחת המטרות של חוקות זה שהחוקה אמורה להגיע לאיזה שהם עקרונות כלליים, שלא בגלל איזה שהוא טרנד, זעם קהילתי שמתרחש באותו רגע פתאום אנחנו נחרוג מאיזה שהם עקרונות שהם עקרונות מאוד, מאוד יסודיים.

לכן אני חושב שזה בהחלט ראוי לקבוע משהו שכולם מסכימים עליו, שענישה צריכה להיות קודם כל פרופורציונאלית למעשה ושענישה לא צריכה להיות אכזרית.

השאלה אם אי אפשר לקבוע את זה ברף העליון, כמו שמקובל באירופה, כל החוקות שהוצגו כאן, או חוקות אחרות שאני מכיר, שענישה לא תהיה אכזרית, לא משפילה, וכן הלאה, המידתיות כפי שבמובן הרחבה יותר, יכולה להצביע על עונש שהוא חצי שנת מאסר, יכול להיות לא מידתי למעשה. אנחנו לא רוצים להתערב לדעתי למחוקק בשיקול הדעת, ברף הנמוך של הפגיעה. כשהפגיעה בזכות היסוד היא חמורה, רוצים להגביל את המחוקק, שלא תהיה אופנה, כשמדובר בטווח הפחות חמור, המידתיות הפנימית אני לא חושב שזה עניין למחוקק, שיתחיל לבדוק האם חצי שנת מאסר או מאסר על תנאי, זה עונש ראוי למי שניהל קיוסק. בתקופות מסוימות קיוסק היה מכת המדינה, חצי שנת מאסר, יכול להיות לדעת המחוקק ראוי. ולכן החוקה לא צריכה ל- מראש כל יחסיות בכל מעשה ובכל עונש. שלא יהיה עונש אכזרי.

אני נאלצתי להשתמש במדינות העולם אבל אני מצטער שהעובדות קודם כל מצומצמות, מה שנעשה בעולם לא מחייב אותנו, אבל העובדה שאף מדינה לא עשתה את זה, מלמדת שיש היגיון. המחוקק לא יכול לפגוע באמת בזכויות יסוד, לא יכול להטיל עונש אכזרי, עונש לא אנושי, עונש לא ראוי, כן עונש מוות לא עונש מוות. אבל לא יכול להיות שבית המשפט יבחן רק לפי העילה העצמאית הזאת את המידתיות בכל חוק בין העונש לבין המעשה.

רק שאלת הבהרה, נניח שאנחנו מקבלים את שיטת סינגפור ואנחנו אומרים כל מי שזרק מסטיק, חצי שנה בכלא, זה רק חצי שנה, תשמע, זה לא, זרקת מסטיק –

ארבעים מלקות,

ארבעים מלקות אולי זה כבר אכזרי, אבל נניח חצי שנה בכלא, זרקת מסטיק, חצי שנה בכלא.

השאלה מה אנחנו רואים לנגד עינינו,

דווקא בישראל פחות מדברים על מידתיות, אולי זה דבר נכון יותר לדבר על הלימה, על העונש שאינו הולם את חומרת המעשה,

ברור שזה מתווה, זאת הטענה שלי, זה לא רק מתווה, זה מגביל את שיקול דעתו.

אתה צריך לשמור על איזה שהיא הלימה בין העונשים שאתה קובע, בעיקר כשאתה קובע עונשי מינימום לבין חומרת המעשה, זה כן מגבלה למחוקק.

שהמחוקק ידע שצריכה להיות פרופורציה שזה מגבלה מאוד, מאוד ראויה, המקום היחיד שבו היא יכולה להיות בחוקה.

זה יותר מהנחייה למחוקק, זו מגבלה למחוקק, זה יותר מהנחייה למחוקק, זו מגבלה שמאפשרת לבית המשפט להיכנס לכל עונש ועונש ולבחון אותו באופן ישיר.

עונש חריג זה דבר שצריך לפרש אותו, אחד היסודות שפרשו בארצות הברית זה הנושא של פרופורציונאליות, זה שאפשר לפרש את זה ובית המשפט האמריקאי אמר שעונש מוות זה עונש שהוא לא אכזרי, זה בסדר, זה אומר אולי משהו על החשיבות של מה שאנחנו כותבים בחוקה. אבל אני חושב שהעיקרון הוא עיקרון ראוי והמילה אכזרי, זה מילה שאם אתה פורט אותה קצת יותר לפרוטות, אתה תמיד תגיע לנושא של הפרופורציונאלית, הרי זה ברור שעונש של שנת מאסר הוא אכזרי על זריקת מסטיק והוא לא אכזרי אם גנבת.

אני לא מסכים דרך אגב למה שאמרת עכשיו, בשום פנים ואופן לא, כי האכזריות היא לא תלויה במעשה, היא גורם אובייקטיבי, מה שאתה רוצה להגיד שמידת האכזריות הולמת את חומרת העבירה, לכן אתה אומר על מסטיק זה לא אכזרי ועל גניבה זה כן אכזרי, זה לא רלבנטי, אכזריות היא קבועה.

רק לגבי סוג עונש אתה אומר,

אתה בעצם תרגמת את היחס, אתה אומר זה לא צודק לתת עונש אכזרי על זריקת מסטיק, זה כן צודק לתת את אותו עונש אכזרי עבור מעשה יותר חמור. מידת האכזריות היא זהה.

זו שאלה, אבל בחוקות שקבעו עונש אכזרי, הרי כל עונש הוא אכזרי, כמו שאתה אמרת, כמו שהיושב ראש אמר, אולי היה מעדיף מלקות על בית סוהר, בית סוהר זה דבר אכזרי. אבל כשבתי משפט נדרשו לפרשנות של CRUEL AND UNUSUAL ואמרו מה, אז עכשיו אסור לנו בכל עונש אכזרי? כל עונש הוא בעצם במידה מסוימת של אכזריות, אז הלכו ואמרו בעצם מה שיכריע זה שאלת הפרופורציונאליות.

פעם באנגליה היה חוק, די מזמן, להרתיח מרעילים, זאת אומרת הייתה מגיפה של הרעלת אנשים, אז זה היה סוג העונש מוות, הרתיחו את בני אדם. זה נראה לי –

אל זה אין מחלוקת,

כל חוק ייבחן במידתיות ביחס שבין המעשה - המחוקק צריך לא לפגוע בזכויות אדם ויש על זה דעה שנויה, יש הגנה על זכויות האדם, יש רשימת זכויות אדם, יש הגנה שהמחוקק לא יכול לפגוע בהם, אתם מדברים על מצב שלמרות זה שיש הגנה על פגיעה בחירות ועל הקניין ועל שלמות הגוף, בכל זאת מוסיפים משהו, בסדר, כדי שהמחוקק ידע שלא די בפסקת הגבלה, עונש אכזרי המחוקק לא יכול, בסדר. עכשיו אתם רוצים במהלך נוסף, אומר בכלל, כשהמחוקק קובע איזה שהוא עונש, קובע חצי שנת מאסר, מיד בית המשפט יתערב ויבחן אם חצי שנת מאסר ראויה להדבקת מסטיק כן או לא, לדעתי זה דבר שהחוק לא צריכה להתייחס אליו, מה גם שהוא לא מציאותי כל כך במדינה, זה לא משהו שכיח, זה לא תופעה, זה לא איזה כוח שלטוני שמפיל עונשים. אם עונש אכזרי, ראוי שיזכה להתייחסות מיוחדת. עובדה גם שחוקות העם לא עשו את זה, לא שאני נתלה בזה, אבל בכל זאת צריך להיאמר, אבל אני חוזר על דעתי שוב.

אני רוצה לקחת את הדיון עוד צעד אחד למשהו שעוד לא דיברנו עליו, וזה משהו שאייל היה מקודם, זה השאלה, אני דווקא חושב שמידתיות כן צריכה להיות עיקרון מנחה לעונש, או הלימה כמו שנאמר, אבל השאלה איך מגבילים דווקא את שיקול דעת בית המשפט.

יש אצלנו מאסר במדינה, מאסר עם עבודות פרך או בלי עבודות פרך? עבודות פרך זה אכזריות, זה הולך כבר – אין דבר כזה אצלנו, עבודות פרך,

יש עונש ויש מאסר עולם,

כל המדינות הסובבות אותנו יש עבודות פרך,

גם מידתיות זה עניין של מדי פעם בפעם, אתה כל פעם מדגיש עבירה אחרת והופך אותה, העונש שלה משתנה. פעם לקטוף נגיד רקפת, זה היה עשרה שקל ועכשיו זה יכול להיות מאסר על תנאי.

בסדר, אבל בית משפט תמיד נמצא שם,

בית המשפט יקבע את הערכים?

הוא לא יקבע את הערכים, אבל הוא יוודא שהמחוקק, לאו דווקא בגלל הלחץ הציבורי –


אני רק דבר אחד רוצה לקחת ברשותכם, איך אנחנו דווקא מגדרים את שיקול דעת בית המשפט.

זו ההצעה הארוכה מאוד,

זה לא עניין של אורך, אם אתה כותב את המילה אכזרי או מידתי, זה אותו אורך, זה לא הטיעון, אם זה אכזרי או מידתי זה אותו אורך. אבל השאלה שהעלה אייל בהתחלה, היא שאלה שלא נתנו עליה את דעתנו וזה איך אנחנו מגדרים את שיקול דעתו של בית המשפט. הרי בית המשפט ברוב העבירות אין עונש מינימום, איך אנחנו דואגים שהעונש שבית המשפט נותן וזה מה שמטריד אותי, הוא באמת עונש מידתי, כי בית המשפט לדאבוננו לפעמים או מקל או –

יש מאמר בעיתון על בית המשפט,

בדיוק, אומרים לו איזה בית משפט נורא מקל, ואז בית משפט נורא נבהל ואומר או.קי. , הבא אני רוצה להרתיע מאוד, אז הוא לוקח את גנב המכוניות הבא ואומר – אתה, כתוב עונש מכסימום ארבע עשרה שנה בכלא, נניח, אני נותן דוגמא, אותך אני – מי יפקח על בית המשפט שהעונש שלו יהיה –

זה קרה בשבוע שעבר, על הנאשם בדקירה,

שלא ייתן להתעמר בפלוני ושנית המחוקק, אם המחוקק יראה תופעה שהרשות השופטת לא עושה את תפקידה, תפקידו של המחוקק להטיל עליה ולכוון אותה, זה תפקידו של המחוקק, גם המחוקק קיים לא רק המכונן. אם הוא יראה שבית המפשט מחליט לתת עונשים מוגזמים, הוא ישנה.

המחוקק קובע מה העונשים מלכתחילה.

מחוקקים אף פעם לא מורידים את העונש, כאשר הם רואים , תראו, יש עליהם ציבורי על משהו, בסדר? זה הדינאמיקה ,

ראינו את זה בשבוע שעבר,

יש עליהום ציבורי נגד משהו, עכשיו בית משפט מגיב על העליהום הציבורי בזה שהוא נותן עונש לא מידתי, בסיטואציה כזאת הסיכוי שהמחוקק –

למה המחוקקים?

כי בית המשפט מגיב ללחץ ציבורי שבא ואומר או.קי. , גנבו לי את האוטו, עכשיו לך שבע שנים לכלא.

עונש ראוותי,

עונש ראווה,

בעצם מה זה אומר, זה אומר שמטילים עונש על מנת להרתיע את הרבים, בלי להתחשב מספיק במידת אשמתו הספציפית של האדם.

אתם מניחים שבתי המשפט בכל דרגותיהם, עד לבית המשפט – יראה את התופעה ויחסום אותה. מה החוקה תעשה, תגיד שבית המשפט לא יכול לקבוע עונש לא מידתי, אז בית המשפט יפרש את הסמכות שנתנה לו החוקה את המגבלה ויגיד מה זה עונש לא מידתי ויקבע, מי יקבע את זה? בית המשפט העליון שאתם לא סומכים עליו לפי הפרשנות שלכם בהליך ערעורי רגיל.

לא, אבל אייל, אנחנו נציג לבית המשפט העליון איזה שהוא עיקרון על, שלפיו הוא אמור לבדוק, הוא לא יבדוק את אותו תחום ספציפי, אלא יהיה לו איזה שהוא עיקרון מנחה, שלפיו הוא יסתכל –

הוא יבדוק קודם כל לפי החוק, עם כל הכבוד, קודם כל יפעל לפי החוק, לפי שיקול דעת –

הוא יבדוק לפי החוקה, הוא יבדוק את ההתנהלות –

והחוקה אומרת שלא פוגעים בחירות אלא במידה ראויה והוא יודע שהוא לא ישלח אדם לעשר שנים לכלא, אם בדרך כלל הוא נותן שנה, כי הוא מכוון, כתוב שרשויות השלטון יפעלו –

לא, הפגיעה בחירות היא במידה ראויה כל עוד היא במסגרת העונש המכסימום שהמחוקק התווה את זה, זה בוודאי יהיה תמיד במידה הראויה.

לא, לטענתכם לא,

אי אפשר לבדוק עונש לפי פסקת ההגבלה,

העיקרון מופיע שם, הקו המנחה מופיע שם, אז זה מה שאתם רוצים?

החוקה באה להתוות את עקרונות העל,

זה עקרון על,

הרי מה שאייל בעצם אומר, שמתוך עיקרון על, מתוך זכות היסוד לחירות, מלאכת החקיקה כבר מוגבלת, בקביעת עונשים של שלילת החירות.

כן, אבל השאלה היא בתוך זה לפלוני –

עצור שנייה, אני רוצה לשאול,

אני חושב שלא,

למה לא?

אני לא נתקלתי –

האם אני לא יכול לעתור לבג"ץ, לבית המשפט העליון, אני לא יודע מה זה יהיה, ולהגיד עכשיו הכנסת חוקקה חוק, שעבור המסטיק מקבלים עונש של שנה, שלוש שנים מאסר, ונגיד שהיה חוק כזה אפילו ואני אבוא לבית משפט ושופט ישפוט אותי על זה, ואני לא אגיש ערעור, אלא אני אפנה דווקא לבג"ץ ואני אגיד שהעונש שניתן לי סותר את החוקה, משום ששלילת החירות במקרה הזה הייתה מעבר למה שנדרש. גם בחוק וגם במה שעשה השופט, האם אני אין לי קייס בזה?

זה טיעון יצירתי ויכול להיות שהוא יצליח ויכול להיות שלא. מה שאנחנו רוצים לומר זה שאם אנחנו באים וכותבים חוקה, הרי אנחנו יכולים להסתפק, כמו שאמרנו כבר כמה פעמים, שהכבוד והחירות כוללים בתוכם את הכול. ואפשר לטעון את זה ובית המשפט באמת הכיר בבזה.

אבל כאן זה עניין של שלילת חירות, זה נורא ספציפי. אנחנו מדברים על שלילת חירות ואנחנו אומרים אדם יש לו זכות יסוד מקודשת לחירות, שנשללת רק במקרים מיוחדים לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. הכוח של הכנסת לשלול חירות של אדם, זה לא בגלל שום דבר אחר. רק בגלל היא כפופה לפסקת ההגבלה, כי אחרת מה עשינו? הזכות לחירות זה הדבר הכי קדוש שיש לבני אדם, ואתה צריך באמת סיבה מאוד, מאוד רצינית לקחת בן אדם ולשים אותו בבית סוהר.

עכשיו, אתה עושה את זה רק במידה שאינה עולה על הנדרש, כל האלמנטים שאתם מדברים עליהם, קיימים כבר כאן.

אז הנה אני אתן לך תשובה מה בית משפט עשה עם זה ויש לנו פסק דין, דוגמא לעניין הזה, מה קורה אם אין לנו עיקרון ספציפי מעבר לזה.

יש לנו פסק דין סיגדו, שבו הכנסת קבעה שמבצע בצוותא, היה מקרה אחד של שוד, אחד הלך לשם עם אקדח והשני לא ידע בכלל שלהוא יש אקדח ולא התכוון בכלל שיהיה ירי ולא שום דבר. השאלה מה קורה עם דינו של זה שבצוותא, שהיה שם, התכוון לשדוד, לא התכוון שום דבר מעבר לזה.

הכנסת קבעה שעונשו של המבצע בצוותא יהיה חמור, והמבצע בצוותא בא ואמר רגע, נגרם מוות, תשימו אותו על גרם מוות ברשלנות, למה אתם מעלים אותי להריגה. בית המשפט בעניין הזה בא ואמר – פתח את פסקת ההגבלה ובמקום לבדוק במידה שעלה על הנדרש, בדק האם העונש של הכנסת הוא סביר. הוא פשוט רוקן את זה מתוכן, הוא אמר רגע אחד, זה ענייני ענישה, אנחנו בענייני ענישה בדרך כלל לא נתערב, זה המחוקק קבע, זה נראה לנו סביר במתחם הסבירות, אז אנחנו נכניס את זה לתוך פסקת ההגבלה, הוא מסמס את זה.קשה לו, הנה היה רצח ויש דעת קהל,

זה פרשות שלך למה הוא עשה את זה, אבל אתה רוצה על זה - - זה עניין למחוקק,

אין לי פתרון –

מה שהיושב ראש העלה, זה נכון שאפשר בהחלט לטעון שזה דרך החירות, אבל זה בהחלט אני יכול לדמיין מצב, בו בית המשפט יגיד, עשו לנו חוקה, לא הכניסו באופן מפורש את הזכות שלא להעניש בענישה בלתי פרופורציונאלית, כל מה שיש לנו זה את עקרון החירות הוא עקרון שאפשר להגביל אותו, כאשר למשל מדובר על ענישה, ענישה תמיד מגבילה את עיקרון החירות. לכן –

לא, הוא התכוון דרך סעיף שמונה, שפגיעה במידה העולה על הנדרש, לזה הוא התכוון.

בוודאי, אבל יאמר בית המשפט, זה לא עולה על הנדרש כאשר זה עונש.

רבותיי, אנחנו נכין שתי גרסאות, אחת אכזרית, והשנייה תוסיפו את העניין המידתי וכך הלאה.

אנחנו שמענו את הטיעונים, מה שיקרה בסיבוב הבא, אנחנו נשב עם חברי הכנסת ונרים יד, לכאן או לכאן, נשאל, מה אתם אומרים, יש גרסה א' גרסה ב'.

לא רק זה, גם בצורת הניסוח, בניסוח אנחנו יכולים להחליט למשל הריבוניות, פרוספקטיביות, פומביות ומידתיות, אתה יכול להכניס בניסוח של משפט אחד.

זה נכון, השאלה כאן לא ניסוח, חבר הכנסת כהן, השאלה כאן לא ניסוח, השאלה היא מוסדית, עד כמה אנחנו רוצים לפרט ולהגביל את שיקול דעתו של המחוקק, ושל רשות השופטת, לפי איזה שהיא תפיסה, היום ערכית של המכונן. אני חושב שהגישה אומרת שהמחוקק אנחנו סומכים עליו וגם על בית המשפט אנחנו סומכים ופה העמדה הזאת מציעה שלא סומכים לא על זה ולא על זה.

אני רוצה להגיד כאן, לחבריי, גם לאורחים, אני בונה אישית, על המנגנון של פסקת ההתגברות שהוא יאפשר את הדיאלוג הנכון בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. כי כמה שאני בכל משפט שאני נמצא פה, בכל משפט שאנחנו כותבים, ואני חושב לנגד עיני מה יקרה, אני אומר לעצמי – אוי ואבוי אם אחת הרשויות תקבל שליטה בלעדית על התהליך וסופית, אוי ואבוי לנו. אני אומר אוי ואבוי אם בית המשפט, אוי ואבוי אם הכנסת.

אני לא רוצה לחיות במדינה שתשעה אנשים, שלא נבחרו על ידי הציבור, יש להם שליטה טוטאלית והם מחזיקים את הכנסת, כל דבר שהיא מוציאה הם יגידו זה לא, בחוקה, זה לא בחוקה, במיוחד שהאנשים האלה אני רואה איך הם מפרשים, הם מרשים לעצמם באמצעות פרשנות לעשות דבר שאף רשות שופטת בעולם לא העזה לעשות, הם כותבים את החוקה, הם מרחיבים אותה, וחלק מהדברים אני גם מוחא להם כפיים. הם קבעו את חוקי היסוד שלנו, בהרבה דברים, ובהרבה דברים הם גם חרגו לטעמי. אבל באיזה שהוא מקום אין לזה סוף. אם בית משפט עליון בישראל יכול להגיד שכתוב בחוק שלושה וחמישה זה גם שלושה, אז הוא יכול להגיד הכול. הוא יכול להגיד מה שהוא רוצה והוא יכול להגיד אחר כך אכזרי, זה גם יום, או אכזרי זה לא עשר שנים על מסטיק.

אם זה כך, מוכרחים לבנות את האיזונים במקום אחר. בית המשפט יגיד את שלו והכנסת תוכל לומר את שלה, ויש דעת קהל, ואני רואה גם היום, הכנסת מיעטה פעם אחת בלבד, היא פסקה, נכנסה להליכי חקיקה, בידיעה מפורשת שהיא מעבירה חוק שסותר את החלטת הבג"ץ. זה היה פעם אחת, היא לא מגיבה, היא מגיבה לפעמים בביטויים לא נאותים, לפעמים בהחלטות כאלה או אחרת. אבל בגדול כשאתה מסתכל על מערכת היחסים בין בית המשפט לכנסת במדינת ישראל, הכנסת היא צייתנית מאוד והיא יכולה בקלות, יש כל כך הרבה צעקות ואני אחד מראשי הצועקים, נגד כבוד האדם וחירותו. אפשר היום לבטל אותו – נגד המשמעות שנתנו לזה, אפשר היום ברוב של שניים נגד אחד לבטל את החוק הזה. שניים נגד אחד, או אחד נגד אפס. והכנסת אפילו לא נערכה לאיזה שהוא מאמץ לשנות את זה. היא קיבלה את הדין, קיבלה את ההכרעות של בית המשפט.

אז מה שאני מנסה להגיד, כל פעם שאנחנו מגיעים לצמתים האלה, אני אומר לעצמי, מה יהיה בעתיד, אז אני אומר, במיוחד לחבר הכנסת רביץ, כי אני מדבר אליו אני מדבר גם אל עצמי, אני פחות מדבר לחברת הכנסת אתי לבני, כי אתי לבני אומרת אני מעדיפה לקבל הכרעות של בג"ץ מאשר הכרעות של כנסת. בג"ץ נראה לי גורם יותר מאוזן, יותר מתאים, יותר נכון, ולא אכפת לי. אני ואתה לא מקבלים –

אתם תעשו הכול - -

אני אומר, אני לא רוצה לזרוק את המפתח לים, אחר כך אני לא יכול להביא אותו ואני כבול בשרשראות, אני רוצה להחזיק גם את המפתח אצלי בכיס. אני אהיה עם הידיים כבולות אבל המפתח יהיה ככה, עם היד אני עוד יכול להוציא אותו ולפתוח אם צריך.

בא ירושלמי, מהגבאים של פעם, שהוא תמיד היה מאיים בזריקת המפתח, פעם אחת אמרו טוב, אבל זה היה מחובר עם גומי.

בדיוק, אז המפתח שלנו יהיה מחובר לגומי, נסגור ושיהיה אפשר גם פעם לפתוח אם צריך.

אבל ההתגברות הוא לא עונה לכל דבר, כי בכל נקודה ונקודה אתה צריך לשאול את עצמך האם אתה רוצה לחדד את המאבק הזה, האם אתה רוצה לתת יותר כוח לבית המשפט או פחות כוח לבית המשפט, לפי ההקשר המסוים, בידיעה שברגע של משבר או מחלוקת, פסקת ההתגברות, מודל ההתגברות יפתור, יעשה את הפינג פונג, הרי בכל נקודה ובנקודה, בכל זאת צריך לעשות את ההכרעה, העובדה שיש התגברות לא פותר לי, לא מונע או חוסך את הצורך לדון, למשל כאן, האם אני נותן לבית המשפט יותר כלים ומעודד אותו לעשות ביקורת שיפוטית, או לא.

אני אומר לך, מאחר ואני לא מאמין, אני לא מאמין שהטקסט יגביל את בית המשפט,

אבל הוא יעודד אותו, אם אתה נותן יותר ויותר , אז זה מעודד אותו, אתה עוד מבקש ממנו כמעט לעשות את זה.

הטקסטים לא יגבילו את בית המשפט, ואולי גם, אתה יודע מה, אני לא ארחיק לכת ואני אומר שאנחנו יודעים שחוקות וטקסטים משתנים בהתאם למציאות של החיים, גם אנחנו מפרשים אחרת טקסטים שקשורים בנו שדברים משתנים, אז בסדר. אבל על מנת שבאמת יהיה התהליך הזה, אני חושב שפסקת ההתגברות יכולה לעזור לנו יותר, מכל דבר אחר, ואז אנחנו יכולים להיות קצת יותר חופשיים, מהאימה זאת של מה יקרה עם הפרשנות תהיה.

פסקת ההתגברות היא מנגנון מצוין שגם בלי שמשתמשים בו הוא קיים בשטח, כלומר כשבית משפט יודע שהכנסת יכולה להגיב, הוא יהיה הרבה יותר זהיר.

או שלא, הוא יגיד האחריות אצל הכנסת, אני אכתוב פסק דין יפה,

לא, לא, אני לא חושב, אף מוסד לא אוהב שמבטלים את החלטותיו.

אלא אם כן הוא יכול להתהדר בהחלטה שהיא נכונה בקבוצת התייחסות שלו, למרות שהיא יוצרת בעיות בשטח, למשל ביטחוניות, בידיעה שהכנסת יכולה ליטול את האחריות ולהתגבר.

זה היופי,

זה אולי יפה, אבל זה לא אומר שבית המשפט יזהר יותר.

בעיני זה היופי, בית המשפט מייצג בעיני באמת מנגנון אוליגרכי שמתאים לייצג אליטות ויש לזה חשיבות עצומה בתוך החברה, שלא יהיה משקל דמוקרטי לכל דבר. שיהיה מקום לאליטות ושהמשקל שלהם יהיה יותר חזק, מהכוח ההצבעה שלהם אחד לאחד. יש מקום לצד הדמוקרטי וזה הכנסת, ששם כל קול הוא שווה, אחד לאחד. זה היופי, שבית המשפט יכול לעמוד, ובגלל שהוא לא תלוי בקולות, לייצג מחשבות אליטיסטיות ולמשוך את המטוטלת, את הוקטור הכולל, בכיוון הנכון ולאזן את זה עם הכנסת שהיא באמת פופוליסטית. זה יפה, כך אני חושב צריך להיות. אבל כל המשחק הזה, צריך להיות בכך שלאף אחד משני הכוחות האלה אין הכרעה טוטאלית, לא הכנסת יכולה להשתולל ולקבל החלטות שנוטות רק לפופוליזם, ולא בית המשפט שיכול לדבר בשם הציבור הנאור ולחשוב שמחוץ לציבור הנאור אין יותר כלום, זה נראה לי ככה, שאנחנו יכולים ואם אנחנו נבנה את זה ונשכנע וניכנס למשטר כזה, אז אני חושב שהמדינה תרוויח מזה הרבה.

אני רוצה מילה אחת לא לנושא בין הרשויות, אלא נושא באמת לגירסה של האכזריות מול המידתיות, עוד איזה היבט אחד שלא דיברנו עליו. אני חושבת שהוורסיה של האכזריות בעצם נותנת הגנה רק למורשעים, זאת אומרת לעבריינים, לעומת זה הוורסיה של המידתיות בעיני, וזה עולה גם לאייל, יש בה משהו שמאפשר תקיפה גם הפוכה, זאת אומרת אפשר למשל לפסול ענישה, למשל היום בעבירת הריגה, אני מדברת עכשיו על חקיקה, אפילו של הכנסת, בעבירת הריגה, בעצם עונש המינימום יכול להיות גם שקל קנס. זה יכול לאפשר טענה שאומרת שענישה כזאת, בלי לקבוע עונש מינימום או דברים מהסוג הזה, היא בלתי הולמת, היא בלתי מידתית, אותו דבר זה נותן מעמד, מחזק לדעתי קורבנות עבירה וכו', בענישה ספציפית, כי ענישה בלתי הולמת זה כבר לא רק ענישה אכזרית, זאת אומרת ענישה בלתי הולמת צריכה לקחת בחשבון –

עכשיו אנחנו עוברים לדף הקצר, דף עמוד אחד שהכנו לישיבה של היום. עיקרון מספר אחד שנדון עליו, אני מקווה שהוא לא יהיה שנוי במחלוקת, זה עיקרון הכשרות המשפטית.

אם תעברו לצד שני, לדף הזה בצד שני, כתוב – כל אדם כשר לזכויות לחיובים ולפעולות משפטיות – הנוסח הזה כזה או אחר, מופיע כמעט בכל ההצעות המודרניות שעוסקות בעניין הזה.

אנחנו מדברים על הכשרות?

על הכשרות,

לדעתי זה לא מופיע,

לא בחוקות אמרתי בהצעות, הצעות חוקה קודמות, דווקא בחוקות זרות, כמעט ולא מתייחסות לכשרות ככשרות כזאת, הם מדברות יותר על הנושא של זכויות, מי זכאי לזכויות, הם לא מדברים במובן של כשרות כמו שאנחנו מבינים כשרות, אבל בהצעות החוק שעוסקות, או הצעות חוק יסוד שהיו עד עכשיו, או הצעות החוקה, יש סעיף כזה שמעלה את הנושא מחוק הכשרות והאפוטרופסות שהוא נמצא בו היום לרמה חוקתית.

האם באמת חייבים את זה, זה שאלה מעניינת, אני מקווה שלא נמצא אף פעם בסיטואציה של איזה שהוא מחוקק שבא לפגוע בעצם הכשרות, בזכויות לחיובים ולפעולות משפטיות, אבל צד שני אני לא רואה סיבה למה עיקרון כל כך חשוב –

מה הסיטואציה שיכולה להיות שאדם לא כשר –

זה כמובן כבר היום,

כל אדם כולל גם קטין, שוטה,

השאלה בכלל גם מי הוא אדם מרגע לידתו ומותו זו שאלה אחרת שנדון בה כללית לגבי זכויות אדם, זה ראוי לדיון בפני עצמו מיהו אדם, אבל ההנחה היא אדם במובן הרגיל, זה בוודאי כולל קטין.

לשאלת חבר הכנסת רביץ, בעצם היום החוק שמסדיר את זה, זה חוק כשרות, חוק הכשרות בעצם מבדיל בין שני סוגי כשרות, כשרות לזכויות וחובות, שזה מה שמופיע בסעיף אחד, שזה בעצם האפשרות של כל אדם שתהיה לו אפשרות לזכויות. הכשרות השנייה היא הכשרות המשפטית. הכשרות המשפטית נוגעת באמת בסעיף שתיים לחוק הכשרות, ואומרת שכל אדם כשיר לבצע פעולות משפטיות, למעט זולת מי שנשללה ממנו.

זאת אומר, בשונה מהכשרות שלך לזכויות וחובות, שגם לחולה נפש יש לו כשרות לזכויות וחובות וגם לצורך העניין לקטין, וגם לפסולי, לכל פסול דין יש לו כשרות לזכויות, הכשרות המשפטית היא יכולה להיות מוגבלת על ידי החוק.

אם אני אומר כל אדם כשר, אז מה? זה אומר שגם אדם שהוא חסר דעה , הוא יכול לעמוד –

הוא כשר, הכשרות היא נותנת –

יש לו זכויות, זה כבר אמרת, עכשיו מה עוד יש לו ?

יש שתי צורות להסתכל על זה , צורה אחת היא הצורה הצרה, מה זה אומר? זה אומר שלבן אדם יש , הכשרות שלו זה אפשרות שיכולים להיות לו זכויות, אפשרות שיוכלו לחייב אותו, האפשרות. הפרשנות הרחבה, רואה בכשרות הזאת כוח, שזה אומר שאני בן אדם כשר, אז אם אין סיבה בהחלט חשובה, אז יש לי באמת זכות לזכויות האלה, יש לי כוח –

יש כאן בעיה דרך אגב בביטוי הזה, כל אדם כשר לזכויות – פעולות משפטיות, בעצם אני יכול להגיד, אני יכול למחוק את המילה אדם, בתור כל גוף משפטי.

יש גם מעגליות, גם בתאגיד , באותו דיון מיהו אדם לצורך הפרק, - -

אני לא אומר שזה כולל את הצבי ישראלי, אבל זה כולל את הצבי הישראלי בע"מ,

או שכן או שלא, אנחנו נצטרך להגדיר את זה בפרק הזכויות.

מה אם אדם שאנחנו אומרים שהוא נמצא במצב כזה, כמו קטין, או חסר דעת –

פסקת ההגבלה,

שהוא איננו אחראי למעשיו,

פסקת ההגבלה, המחוקק יכול לחוקק ויכול להגיד קטינים לא, שוטים לא,

הוא יכול להגיד שכן, דרך אגב, אפרופו זה של הזכויות , המחוקק יכול להחליט מחר שקטין כשר לכל פעולה שהיא, לחלוטין.

זה לא יהיה חוקתי,

היום, בלי החוקה, נניח אנחנו לא מכניסים את העניין הזה לחוקה בכלל, מחליטים לא להכניס, המחוקק יכול לקום מחר בבוקר ולהגיד למה גיל שמונה עשרה? גיל ארבע עשרה. למה גיל ארבע עשרה? גיל תשע,

אני לא מתווכח –

גיל תשע אפשר? גיל שש אפשר?

תשע זה כבר בעיה, פחות מתשע, נו,

שש,

תשע זה הוא מופלה, סמוך לאיש, כך ההגדרה החוקית שלו,

גיל שש שהוא כבר יצא, הוא כבר יכול לא להיות אצל אימא שלו,

לא, הוא לא יכול לעמוד לדין,

אבל המחוקק היום יכול, הכנסת יכולה מחר לבוא ולהגיד שינינו את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

איפה זה כתוב בהלכה?

מגיל תשע,

מתוך מה, באיזה מקום, על מה זה נסמך?

בעיקר זה על נדרים, שהוא יכול לנדור נדר, יש לו קניינים שהוא יכול לעשות מגיל תשע.

אבל הכול בא מאיפה, מה מקורה ההלכה?

מן הדעת, הדעת, זה שיקול דעת –

אני שואל מאיפה זה בא, מהמשנה מהתורה, מאיפה זה בא?

יש את זה גם במשנה, היא לא עושה דברים לבד המשנה, היא מסתמכת, אני לא זוכר עכשיו בדיוק את ההסתמכות, אבל היא מסתמכת.

בהקשר הזה רק, המחוקק היום הוא חופשי לגמרי לשנות, הרעיון הוא –

כפוף לעיקרון השוויון,

כפוף לעיקרון השוויון, זה נכון, השאלה אם אנחנו רוצים להעלות את זה לרמה חוקתית ואז המחוקק יצטרך לבוא בפסקת הגבלה, ושוב, זה כדי לוודא -

ואז צריך לבחון אותו לאור הוראה כזאת, היה צריך לבחון האם ההפחתה של הגיל לגיל שבע עשרה, אפילו אם היה שמירת דינים, האם הגבלה של גיל שבע עשרה חברות בעמותה, חוק שעבר לפני שבוע, שבועיים במליאה, עומד בפסקת ההגבלה, זה המשמעות.

אני חושב שזה ראוי, נניח אומרים בן אדם לא יכול להיות חבר בצופים, זה תנועת נוער, אומרים לו אתה לא יכול להיות, אתה לא כשיר לזה, לא כשר לזה, אנחנו מקבלים פה, אנחנו רוצים נגד תנועות נוער, יש איזה מחוקק שפתאום תנועות נוער מטרידות אותו.

יש חוק על הצופים,

אבל הבעיות שעולות כאן, רק אני רוצה לחדד את הבעייתיות, הבעייתיות הראשונה עמד עליה יושב הראש כשאמר מה זה אדם, האם אדם כולל תאגיד, האם אדם כולל אישיות משפטית, מי כשר .

עוד דבר שרציתי לשאול באותו הקשר, ממתי אדם זה אדם ?

ממתי ועד אדם, כבוד האדם של המת, אנחנו מכירים את הדברים האלה, עלו בפסיקה, אבל אלה סוגיות כמו שאמר אייל, אלה סוגיות רוחב, ואני חושב שהן קשורות לא רק לכשרות, הן קשורות הן קשורות גם לחופש ביטוי, לכבוד האדם, לשוויון.

אנחנו נייחד להם ישיבה, במסגרת ישיבה כללית, בסוף פרק הזכויות, כשנראה מה יש לנו, נצטרך לדון על מי להחיל את זה, ובין היתר זה מיהו אדם.

השאלה אם בכלל צריך את זה, זאת השאלה.

מוריה בקשי, משרד המשפטים, אני בעד להעלות את זה לזכות חוקתית, אבל בלי המילה כשרות משפטית ואני אסביר למה.

קודם כל המושג של כשרות משפטית, סליחה, המושג פעולות משפטיות, המושג של פעולות משפטיות כפי שגם הובא בסיכום פה, הוא מושג מאוד ערטילאי ושיש שלו כל מיני משמעויות, יש מדינות שאצלם פעולה משפטית זה כולל מעשה נזיקין ויש פעולות משפטיות שזה רק ממש במובן שלנו המצומצם, פעולה רצונית משפטית בבית משפט, או באיזה שהוא -.

לכן קודם כל זה הגדרה עמומה, אבל יותר מזה, פעולות משפטיות ילדים לא כשירים ככלל לעשות ברוב החוקים של המדינות. לאחרונה אפילו ראיתי יש דרפט של אמנת האום לאנשים עם מוגבלויות, זכויות אנשים עם מוגבלויות והם עושים בדיוק שני סעיפים, כפי שנמצא אצלנו בחוק הכשרות.

סעיף ראשון מדבר על זה שלכל אדם עם מוגבלות, כשרות לשאת זכויות, סעיף שני לכל אדם עם מוגבלות, כשרות לפעולות משפטיות כמו לאדם אחר, כלומר אם הוא קטין, כמו לקטין אחר, הרבה, הרבה יותר מוגבל מהסעיף הכללי.

בעיני כאשר אנחנו שמים את הדברים בצורה אחת, אנחנו פוגעים דווקא בזכויות של ילדים ובזכויות של אנשים עם מוגבלויות, כיוון שככל שאנחנו יוצרים פסקת הגבלה שתפעל ברוב המקרים בעצם שמטנו את הבסיס לזכות עצמה. לי חשוב שיהיה ברור שילד כשיר לשאת זכויות, למרות שהוא לא כשיר לפעולות משפטיות. זאת אומרת ילד יש לו זכות לכבוד וכל מיני זכויות שיש לילדים, שהם זכויות שההצהרה עליהם בחוקה היא מאוד, מאוד חשובה.

יחד עם זאת בפירוש, ברוב המקרים הם לא כשירים לפעולות משפטיות.

סליחה שאני קוטע אותך, אבל איך את מבטיחה מצב שבו המחוקק לא יבוא ויגיד – זכויות הכול בסדר, אבל אנשים מעל גיל שבעים, הם לא יכולים להגיע לבית משפט לבד.

אז קודם כל יש לי כמה דברים, ראשית פעולות משפטיות זה סוג של זכות, בכלל, הביטוי פעולה משפטית באמת היא לא מוגבלת –

חוק הגישה לערכאות הרי תופיע בחוקה,

אפשר להכניס אותה תמיד לזכות,

או דרך שוויון את חושבת,

למה בחוק בכל זאת ייחדו לזה מקום? כי אנחנו מדברים על חיי היום יום, בחיי היום יום יש משמעות לפעולה משפטית, ושאלה אם הוא כשיר או לא, היא מעשית. אז ברמה העקרונית זה באמת סוג של זכות, אפשר לפרוט את זה לזכויות.

את אומרת שזה ייכנס פנימה לתוך המושג הזה.

כן, כן, ויחד עם זה, הייחוד או לשוויון או לדברים אחרים, זאת אומרת זה יכול להיכנס למקומות אחרים כשישללו איזה שהיא זכות. המיקוד על פעולה משפטית בעיני, כשברוב, לגבי נתח מאוד גדול ואני מדברת בעיקר על הילדים, לגבי ילדים זה לא זכות, ואני שמה את זה בשורה אחת עם המילה – כל אדם כשיר לזכויות וחובות ופעולות משפטיות, עלול דווקא לפגוע באמירה שיש לילדים זכויות.

איך זה בעצם עלול לפגוע לשיטתך, לא כל כך הבנתי.

אני חושבת שאם אני באה עם פסקת הגבלה שהיא תופעל ברוב המקרים בשכיחות, אז הסטנדרט שאתה תתייחס לזה, אחר כך גם לילדים, וגם בכלל, המשפט הזה הוא כבר הרבה יותר זול, הרבה יותר קל להגביל אותו.

למה מלכתחילה את חושבת שצריך לכלול את זה בחוקה?

את הכשירות?

ההוראה הזאת יש לה אופי רגולטיבי, מסדיר ולא מגביל. הרי אני יכול להעלות על דעתי מחוקק שאוסר על חופש הביטוי, בנפאל החליטו לשנות את סדרי בראשית, אין זכויות יסוד. אבל מדינה לא יכולה להתקיים בלי שיש כשרות משפטית לאנשים, כי כך פעולים. אלא מה, שמחוקק יכול להגביל כשרות משפטית של קבוצה מסוימת ואז אני נכנס לשוויון.

לכן ההוראה שאומרת שלכל אדם כשר, יש זכויות, מעבר לזה, אולי מובן דקלרטיבי, מה המשמעות של זה בעצם, שהמחוקק , זאת אומרת או שהוא לא יקבע –

לכאורה אתה יכול להגיד כל הזכויות האחרות הם בעצם קובעות את הכשירות בהם.

זה כתוב, כל אדם זכאי ל –

נכון, אבל הכשירות יש בה משהו נוסף, אני אומרת, אני דווקא כן נוטה, יש ערך הצהרתי, הכשירות אומרת שאני נושא זכויות, אני יש לי איזה יכולת, יש לי איזה שהוא מקום. לכן בעיני חברה היא שונה בעניין הזה, חברה יכולה לפעמים כן ולפעמים לא, לא הייתי נותנת לה את המעמד ההצהרתי הזה. לאדם יש כשירות באשר הוא אדם, לשאת זכות, לילד יש כשירות באשר הוא אדם לשאת זכות. לכן בעיני יש בזה איזה אמירה מעבר להפעלת הזכויות והזכאות.

אייל, אני רוצה לשאול אותך –

גם במקורות יש דבר מאוד מעניין, בדיוק בעניין הזה. לקטן יש לו זכויות, זכויות קנייניות, זאת אומרת אפשר להקנות לו דברים, אפשר להקנות לו רק אם זה זכות בשבילו מכיוון שזכות יש לו ומכוח הזכות יכול לקנות דברים. אבל הוא לא אישיות משפטית שיכול למכור. הוא לא יכול למכור דברים, למשל הסוגיה הזאת בארבעת המינים שאי אפשר לתת –

אני רק רוצה לענות לאייל, אני גם מתלבט בעניין הזה, השאלה היא –

זה גם השיקול בהקשר לחולי נפש, שרוצים להבטיח שאדם יוכרז פסול דין - - לא בצורה גורפת, שיש לפעמים מקרים שהתהליכים האלה הם לא מספיק - -

אני מסכים לערך הצהרתי, אבל כל זכות בזכות מדברת, כל אדם חירותו של אדם, האדם הזה מופיע בכל מקום, הערך הנוסף זה באמת הערך - -

התהליך שהמחוקק הגדיר להכרזה על אדם - -

גם משפטית אפשר בקלות להגיע דרך הפגיעה בזכויות אחרות, אבל אני מסכים –

לאנשים עם מוגבלויות וילדים, יש איזה נטיה להגיד – אתה לא כשר בכלל לשאת זכויות ויש ערך לזה שאתה אומר אתה כשר לשאת זכויות, אבל בוא נראה איפה מפעילים את זה.

מעבר לזה, השאלה נניח שהמחוקק בא ואומר כזה דבר, אנחנו נבדוק כל אדם לגופו כל להחליט אם יש לך כשירות לשאת זכויות וחובות, לא כשירות לפעולה משפטית, יהיה הליך שיקבע מראש אם אדם כשר כשיר כן או לא, אבל הסטאטוס שלך נקודת המוצא זה שאין לך. ולפני שאתה רוצה לעשות משהו, אנחנו נגיד אם יש לך או אין לך.

זה קצת מופרך,

יכול להיות,

תהליך ההכרזה על אדם כפסול דין היה לגמרי בלתי מבוקר, זאת אומרת זה כן בעיה שעולה מדי פעם.

זה באמנה החדשה,

גם ישראל חתומה על האמנה,

יש סעיף בדיוק, כי יש מועדות, על אנשים עם מוגבלויות, כשירים לשאת זכויות. ויש פה אמירה שהיא כן על איזה שהוא עניין היסטורי ואפילו עכשווי , בתהליך הזה.

ושאי אפשר להסתפק בנורמה חקיקתית. אנחנו גם מחוקקים חוקה לא ברגע של מהפיכה, אלא אחרי חמישים שנה, אז יש לנו כבר איזה שהיא מסורת משפטית, ואם המסורת המשפטית לא גילתה בעיות מיוחדות שם וזה כבר מופיע כהוראה בחוק, זה גם שיקול, אני לא אומר שהוא מכריע, אני באמת תוהה פה בקול רם.

בעיני יש לזה ערך בדיוק לחוקה, אתה מעריך את האדם כנושא זכויות.

בואו נמשיך –

הייתה שאלה אם מורישים לחתול, מישהו מוריש לחתול,

יש בעיה עם זה, כן, נכון, אז פה יש בעיה אם קודם כל האם בעלי חיים, קודם כל הנושא של חתולים, זה בדרך כלל מוסדר דרך עמותות.

זה קורה בארצות הברית, זה בעיה,

יש אנשים שאומרים נניח לחתול, או לגן, הם אומרים אנחנו רוצים גן,

זה נפסק כי קבעו –

אנחנו רוצים להוריש את כל כספנו לא לעמותה, העמותה תהיה האפוטרופוס אבל הכסף שייך לגן, או לפארק, או משהו כזה. וזה שוב פעם, יש על זה מחלוקת, בתי משפט, לא משנה איך אנחנו נכתוב את זה, בתי משפט יצטרכו להכריע לגופו של עניין.

הבעיה תהיה שהחתול לא תוכל להוריש למישהו אחר, כי היא לא תוכל לאכול את כל המיליונים.

האפוטרופוס, ימונה לחתול אפוטרופוס, כי היא כשירה, להופיע בבית משפט היא לא תהיה כשירה, ואז צריך אפוטרופוס, ואז האפוטרופוס של החתול יצטרך לנהוג בהתאם לאינטרס.

יש את בעיית היד המתה, החתול יוכל לומר שאחרי מותי אני מבקש שעכברים לא יורשו למשל –

כמו ירושה שנמסרה למוסד, ולכן המשפחה לא מקבלת שום דבר.

באמריקה כבר טיפלו בשום דבר הזה.

זה באמת שאלה, זה גם קשור לעניין של הצבי הישראלי, למי יש זכות עמידה בבית משפט, אפרופו פעולות משפטיות, האם נניח הדורות הבאים, האם הדורות הבאים זה אדם, לנו יש נציב הדורות הבאים בכנסת. אז תראו איזה קונסטרוקציה עשינו, מינינו בן אדם –

שלמה שוהם הוא אדם,

לא, אבל שלמה שוהם הוא אדם, אבל הדורות הבאים בעצמם, הוא נציב בכנסת, אבל עכשיו יש לי הליך משפטי, ומי שרוצה להגיד חבר'ה, הדורות הבאים, זה שעכשיו ייבשתם פה את הכינרת כי מצאתם פתרון להתפלה ייבשתם את הכינרת, מותר, אבל הדורות הבאים, מה עם איכות הסביבה שלהם? אני רוצה לייצג בבית משפט את הדורות הבאים, מי ייצג את הדורות הבאים, בבית משפט מבחינת כשרות משפטית, הרי אין אף אדם, אדם עוד לא נולד, זה אנשים שעוד לא נולדו עוד מאה שנים, אז מי ייצג אותם. יש מאמר חשוב מאוד משנות השבעים בארצות הברית ששואל את השאלה – האם לעצים יש זכות עמידה. והגיעו למסקנה דווקא לתת להם במקרה הזה –

אני מציע לא לחרוג מהדיון הזה, הנושא הבא שלנו זה זכות גישה לערכאות שזה נושא קצת יותר - -

גישה לערכאות, זכות הגישה לערכאות זה אחד המרכיבים הבסיסיים ביותר, בשאלת ההליך הגון, כדי שההליך יהיה הוגן צריך שיהיה הוגן.

על מה אתה מדבר עכשיו?

שלוש, על כל פנים אנחנו נעביר לקראת הסוף, כדי שהוא יתחבר לזכות הליך הוגן.

הכשרות כנראה תיכנס – בכל פעולות משפטיות, ועכשיו אנחנו מציגים את הגישה –

מספר שלוש, את מספר שתיים אנחנו מורידים לקראת הסוף, כי אולי הוא יתחבר לנו לפעם הבאה.

זכות הגישה לערכאות היא בעצם האחריות הבסיסית ביותר שיהיה לנו הליך הוגן, הגדרת זכות הגישה זה גם הנושא הבעייתי ביותר. באופן תיאורטי אני חושב שכולנו מסכימים שצריכה להיות גישה לערכאות, אני לא חושב שאף אחד פה יבוא ויגיד אני חושב שלא צריכה להיות גישה לערכאות. אבל כשמנסים לפרוט את זה, אז בואו נראה איפה זה יכול להתנגש, איפה הנקודות בהם זכות הגישה לערכאות נושכת.

ניסינו לפרט פה, קודם כל זכות הגישה לערכאות מטילה חובה על המחוקק כאשר הוא מחליט לבטל בתי משפט למשל. נניח שהמחוקק מחר מחליט לבטל –

בית דין רבני,

לבטל את בית משפט השלום באילת למשל,

זה הרשות המנהלית מקימה לו, זה מוקם בצו.

בסדר, אבל נניח , יש לנו מיקום גיאוגרפי, כאשר מתחילים להטיל על בן אדם מגבלה גיאוגרפית, שזה ילך ויהיה יותר ויותר –

זה לא נגישות,

פוגעים לו בנגישות, זה נקודה ראשונה. נקודה שנייה, אפשר להטיל איסור על אוכלוסיות מסוימות, אפשר להגיד אתה לא יכול להיכנס, אתה עובד זר, אתה לא יכול להגיע לבית משפט, מטילים, המחוקק מטיל איסור גישה –

אדמיניסטרטיבי כזה?

כן,

עוד לפני שהוא מגיע לשערי המשפט,

נכון, בדיוק, זה בעיה נוספת. בעיה נוספת שאפשר להגיד זה התיישנות, יש לך זכות אבל יש לך חמישה ימים ואחרי זה התביעה שלך מתיישנת, פוגעים לך בזכות הגישה לערכאות אם קובעים מגבלה כזאת.

היום דיברו על פסלות שופט, זה חמישה ימים,

נניח ערעור על פסולת שופט אולי זה לגיטימי חמישה ימים, אבל אם אומרים לך או.קי. , יש לך זכות קניין שנפגעה לך, ויש לך חמישה ימים להגיש, אז במקרה הזה, זכות יש לך והכל בסדר, אבל גישה אפקטיבית לערכאות, נפגעת. תשלומי אגרות כמו שנאמר כאן, כאשר תשלומי אגרות –

גבוהים מדי,

גבוהים, אז אוכלוסיות נפגעות ואם אין פטור, אם אין סעיפי פטור בחוק שאומרים, אז הזכות נפגעת, ושכר טרחה עורכי דין, זה גם יכול להיות מצב של פגיעה בגישה לערכאות אם עורכי הדין קובעים שכר טרחה זה פוגע –

הא בהא תליא, זכות הייצוג פה נכנסת, אנחנו את כל הנושא הזה הכנסנו דרך זכות הייצוג.

אתה מדבר גם על האזרחית – נגיד שצד אחד לקח עורך דין מאוד יקרן, בא הצד השני ואומר הזכות שלי ניתנה –

לא, זכות השוויון נפגעת, העניין הזה, אבל תאר לך מצב כזה, שאתה נתבע, שוב פעם אנחנו נכנסים יותר לעניין הייצוג ההולך, אבל נניח אומרים תשמע, אתה כדי להגיש את התביעה הזאת, אתה צריך למלא המון טפסים, עכשיו אדם מהשורה, לא יודע , אומרים לו כן, אתה רוצה, העורך דין אומר לך כן, אתה תשים את זה, בבקשה, חמשת אלפים שקל, הוא אומר לו – אין לי חמשת אלפים שקל, אז הזכות יפה מאוד על הספר, אבל אף פעם היא לא תמומש לאנשים עניים, אז זאת המשמעות.

השרייבר שהיה פעם, הרשם, הוא כבר לא עובד היום?

כן, רושמי הבקשות, השאלה היא, שכאן נכנס בדיוק השאלה, אם לא צריך לספק לאנשים חסרי אמצעים, תחליף לעניין הזה, אתה אומר ככה בצחוק, אבל אני אומר - .

אז אלה הם הנושאים וכמו שאתם מבנים, פה זה נושך. אם מתחילים להטיל מגבלות על המחוקק, להגיד לו תשמע, כך וכך צריך לעשות, אז זכות הגישה לערכאות היפה, שכולנו מסכימים איתה, מתחילה גם שיהיו לה מגבלות תקציביות ובית משפט צריך לפקח על זה, ובי משפט מפקח על עצמו, כי אם אומרים שזכות הגישה לא מפסיק טובה, אז הוא בעצם מודה שהוא בעצמו לא –

הזכות הזאת תיכנס לסנגוריה הציבורית,

הסנגוריה הציבורית אנחנו חושבים שהיא צריכה להיות בזכות לייצוג. זה דברים מאוד, מאוד קשורים, אבל אני מציע פשוט – פשוט בגלל הזמן, אנחנו נדון בזה, זה ייקח זמן, הנושא של ייצוג .

מתי אנחנו דנים בזה?

אני חושב שנדון בפגישה הבאה, מתי אנחנו דנים בזכות לייצוג?

בפגישה הבאה,

בפגישה הבאה, נדון בקטע הזה.

מה לגבי השאלות האחרות, האם אתם חושבים שפשוט צריך לכתוב לכל אדם זכות לגישה לערכאות,

כמו ברישא של מה שכתבת,

אז זהו, תסתכלו בצד השני, בסעיף שלוש יש כל מיני –

הניסוחים בעצם מופיעים בהצעות החוק לאורך השנים.

אני רוצה בכל זאת לחדד, יש היום, אלא אם כן תגיד לי שבתי דין רבניים זה ערכאות לפי המובן הזה.

כן,

ואז אין שאלה,

כן, זה ערכאה,

רשות שיפוטית בפרק של השפיטה, זה כל מי סמכות שפיטה בידיו.

גם בית דין לעבודה,

היום יש את הדבר שהוא לא נראה בעיני, אני לא יודע איך לפתור את זה, זה הריצה של הבחירה של –

עם מרוץ הסמכויות אתה מתכון,

כן,

נכון, האמת היא שיכול להיות –

הוא פוחד שיגידו שאם מחייבים מישהו ללכת לרבני, אז זה פוגע בזכות הגישה לערכאות האזרחיות,

אבל אם אנחנו נגדיר גם, בית דין רבני כערכאות,

אז זה פותר לו את הבעיה,

עדיין תתכן טענה חלשה יותר, שאומרת גישה לערכאות, קרי, אתה לא יכול לכוון אותי –

אבל זה לא רק לגבי בית דין רבני, זה הרבה מקומות שבהם יש זכויות מקבילות, שאתה פונה לערכאה אחת.

הראשון שרץ הוא הקובע עבור השני,

זה לא משנה, אבל יש לו ערכאה שיפוטית,

יש פה ערכאה שיפוטית נגישה,

הכוונה כאן שלא יהיה מצב ללא ערכאה שיפוטית בכלל.

יהיה מצב אם נגישות שיש לה משמעויות מהותיות, רק צד אחד או השני, יש לזה משמעות.

השאלה, הזכרת את העניין התקציבי שעולה כאן, עולה גם

אבל יש לזה השלכות –

השאלה, הזכרת את העניין התקציבי שעולה כאן, עולה גם -

בסדר, אבל יש לזה איזה השלכות מהותיות.

גם הזכות לייצוג באופן מיוחד, עולה השאלה התקציבית, אבל במידה מסוימת גם כאן, במובן הזה שהנהלת בתי המשפט מצד אחד היא גוף מינהלי והאוצר קובע או משפיע או בסופו של עניין לעניין האגרות, לעניין התקנים, לעניין ה-

יש כאן אבל נקודה אחרת, שאף אחד לא עלה עליה, אולי אני טועה, אבל נדמה לי שהיא משמעותית. אתם כותבים – לכל אדם הזכות לפנות לערכאה שיפוטית לשם הגנה על זכויותיו. אבל יש גם מצב שלאדם יש זכות לפנות נגד הטלת חובות עליו.

למנוע חובות עליו,

שיטילו עליו חובה,

הזכות להכריע בסכסוך, כן,

בניסוחים המוקדמים –

זה כאילו אתה אומר לערכאה השיפוטית, זה רק במקום שבו אתה יכול להגן על הזכויות שלך.

כן, אבל תראה בסוגריים,

לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות בנוסחים מוקדמים יותר, בתחילת שנות התשעים של הוצאת חוק יסוד זכויות במשפט, לא כללו את המרכיב.

נכון, זה עניין של ניסוח, עקרונית אתה צודק, כי יכול להיות מצב שיגידו לבן אדם מה זה, אין לך פה בכלל זכות, הם מונעים לך את החובה, אבל אני חושב ששוב, אני מסכים עם אייל –

הכוונה שלנו ברורה, ננסח את זה ככה שזה יקלע.

שזה בעצם להכרעה בסכסוך,

לא צריך שם, לכל אדם הזכות לפנות לערכאות, נקודה.

השאלה מתי, אבל השאלה באיזה מקרים הזכות הזאת חלה, זאת אומרת שאלת התחולה היא שאלה –

זה פסקת ההגבלה,

אם יש לי עילה, יש לי עילה, אם אין לי עילה –

יושב הראש צודק, השאלה מתי, מה זה אין לך עילה, אז עכשיו בדיוק פוגעים לך בעילה, זה בדיוק השאלה.

הייתה שאלה גדולה מאוד – אם לגרינוולד יש זכות לתבוע את קסטנר.

השאלה אם כן, אבל אני חושב האם –

זה על הוצאת הדיבה, בגלל העובדה שהוא היה בודד בתוך הציבור,

שאלה אם זה גישה לערכאות, אני לא בטוח שזה נופל לגישה לערכאות. אני חושב אבל שכוונתנו ברורה, ואני מסכים עם יושב הראש, צריך להכליל גם את המצב הזה.

כן, זאת לא בעיה. אני תוהה פשוט אם יש כאן, אני חושב שלא, אבל צריך להיות דיון האם הסעיף הזה, בגלל המשמעות התקציבית האדמיניסטרטיבית שלו, שאי אפשר להתעלם ממנה, מחייב איזה שהיא התייחסות בנוסח שיהיה מופנם בתוך הזכות ולא להסתמך רק על פסקת ההגבלה. זה גם אני אפגום בחגיגיות ובמשמעות. אני רואה שאין פה נציגים של האידך גיסא אז לפחות אני אומר את זה, כשנגיע לזכות לייצוג זו שאלה דומה, האם אני אומר בחוקה לכל אדם זכות לייצוג, זה יפה מאוד, לכל אדם זכות גישה לערכאות, האם צריך להיות בית משפט כל חמישים קילומטר, האם האגרה צריכה להיות אפס, האם השופטים צריכים לתת פסק דין בלי עינוי דין, פסק הדין צריך להינתן מהיר וכן הלאה, כל השאלות האלה הם שאלות שזה לא עניין של העצמאות של הרשות השופטת, אלא שאלה תקציבית וכמו שדיברנו בזכויות חברתיות, יש כאן בעצם זכות קצת פוזיטיבית מצד והן מזכות הביטוי, שיש זכות פוזיטיבית צריך לדון לפחות בצורך להגביל, להזכיר, לכוון משהו את האלמנט התקציבי. מתוך הדוברים כאן אף אחד לא רוצה ללכת לכיוון הזה, אבל השאלה אם חברי הוועדה רוצים לתת את הדעת לפחות לעניין.

פסקת ההגבלה,

כמו שאומרים זכות הבריאות, להבדיל , היא גם זכות מאוד יסודית, אבל ברור לנו שאנחנו בניסוח, כך הייתה ההבנה, נבהיר שהכוונה היא באיזה שהם מגבלות תקציביות. פה זה זכות שהיא עוד יותר יסודית ואנחנו לא רוצים להגביל אותה תקציבית, ויש לזה גם משמעות פוזיטיבית.

- שכן מגדירות את הנושא הזה, אז הם לא מתייחסים להיבט תקציבי ויותר מכך, הם מתייחסות להיבט הפוך, זה דוגמא אומר במקרה של אנשים חסרי אמצעים, בחוץ, הדגש הוא לתת נגישות להגיע לבית משפט, ופחות לעגן ובטח בחוקה את ההיבט התקציבי.

זה פסקת ההגבלה, אני רוצה לתת את הדגש דווקא לנקודה השנייה, לבוליט השני שכתוב תחת שלוש, שימו לב שזכות הגישה לערכאות מפורשת על ידי בתי משפט בעולם בסיטואציות מסוימות, כשזכות שמטילה מגבלה על המחוקק, כאשר המחוקק רוצה לקבוע כל מיני סדרי דין, שאומרים בנושא הזה לבן אדם בעצמו אין זכות להיות נוכח פיזית בבית משפט, אלא שיעשה את הכול בכתב, בהתכתבות, כל הדברים האלה נא לעשות בכתב, ואז אומרים נפגעת זכות הגישה לערכאות, כי זה לא זכות גישה לערכאות אמיתית, אז צריך לקחת בחשבון שאם אנחנו רק כותבים זכות גישה לערכאות, יכול להיות שבית משפט שלנו בעתיד, בקונסטלציה מסוימת, יסתכל החוצה ויגיד אה, זה שאתם מצמצמים לנו עכשיו את סדר הדין ואומרים שכל הדברים האלה והאלה בכלל לא יתקיים דיון שיפוטי בעניינים האלה, זה יהיה רק בהתכתבויות בקשה בכתב והחלטה בכתב, הכול אלקטרוני, הכול שום דבר, אני לא רואה את האנשים בכלל, הוא לא יכול לדבר איתי, בכלל לא ראיתי אותו, נפגעת זכות הגישה לערכאות ואנחנו צריכים להחליט –

פסקת ההגבלה,

אנחנו צריכים להבין שזה מה שיקרה, בעתיד,

כן, זה עתיד,

מה אנחנו רוצים לבלום את העתיד?

יאמרו, מן הסתם יבחנו את החוק ויגידו, שהוא מאפשר חריגים בכל זאת, גם עניין תקנות סדר הדין, העובדה שהיום רוב סדרי הדין האזרחיים מוסדרים בחקיקת משנה, לא חקיקה ראשית, פגם כשלעצמו בכל צורה שלא מסתכלים על זה, הסעיף הזה יכול לתת עוד עוצמה לביקורת שיפוטית שאומרת שכל ההגבלות שבעצם סדרי הדין מגבילים גישה לערכאות, ראוי שהם יהיו חקיקה ראשית, או יחפשו את ההסמכה וההסמכה מפורשת קצת קשה למצוא.

הוא הגדיר את זה, זכאי ליומו בבית המשפט, הוא מדבר על זה.

יעודד את הממשלה לחוק את חוק סדר הדין האזרחי.

אני דווקא לא בעד הליכה לקראת המתן זכות מוחלטת לאדם שכל דיון יוכל לבוא ולדבר.

יבחנו פשוט את החוק לפי פסקת ההגבלה –

למשל היום הארכת מעצרים באמצעות וידאו קונפרנס,

אבל זה נחשב יומו, זה בסדר, אתה רואה את הבן אדם, זה בסדר,

יש כאלה שמתנגדים לנושא, שבאמת תיפגע הזכות היסודית,

של הלשכה, של עורכי הדין, לגבות כסף,

האם צריך להזכיר את זה במפורש או לא את הנושא הזה של יומו, לא משנה זה חגיגי ויפה, שוב אני רוצה להזכיר את אותם מחקרים שדיברנו עליהם בקצרה, בישיבת הפתיחה.

בגלל הזה התנגדו לאחר הצהרים, כתוב יומו,

המחקרים שנערכו בעולם ונערכו באירופה מחקרים כאלה, אני רק רוצה להזכיר מה שכבר דיברנו עליו, לגבי QUALITY OF JUSTICE לגבי איכות הצדק שאנשים מקבלים, אמרו שהדבר שהכי חשוב למתדיינים זה לא אם הם מנצחים או מפסידים במשפט, אלא אם הם קיבלו את יומם בבית משפט. זאת אומרת אם הם קיבלו את היכולת פשוט לדבר אל השופט ולהגיד זה גרסתי זו גרסתי, ושלא חתכו אותם ואמרו להם, תגישו פה תכתבו את זה בכתב, השופט יקרא, לא יקרא.

מה אם אותם מקרים – למשל בבג"צים, בג"צים יש לך כל מיני אנשים שכותבים כל מיני עתירות מאוד מוזרות ושלושה שופטים יכולים לדחות את הדבר הזה בלי דיון. השאלה אם אתה רוצה לקחת את הכוח הזה מבית המשפט.

פשוט צריך לעשות את זה בחוק נפרד, שיסמיך את זה ולא להסתמך על כל מיני סדרי דין מדרגה שנייה או שלישית.

אבל העיקרון הבסיסי זה שכן יש לך את יומך ואז פסקת הגבלה תגיד אם אפשר יהיה לדחות אם זה מראה על פניו שזה מופרך.

היום כל סדרי הדין שלנו, כמו שאמר אייל –

הבעיה היא שזה בחקיקת משנה, וזה יעודד את הנוהג הנורמטיבית שכל סדרי הדין שלכאורה דברים קטנים,

למה צריך את שניהם?

לא צריך, לדעתי לכל אדם זכות לפנות לרשויות משפטיות, זה נראה לי תמציתי, יפה.

זה לא בטוח, כי שוב השאלה היא אם לא צריך להדגיש –

מה שאתה אומר כל אדם זכאי ליומו, אז זה אמור כאילו אם מוסיף גם את זה, אז הוא אמור לחדש משהו בקודם,

לא אמרתי לחדש, זה שתי גירסאות,

זה שתי גרסאות?

כן, תמיד הבולט זה שתי גרסאות, זה לא בנוסף, זה או זה, זה שתי אפשרויות.

זה גם יכול לעורר עוד בעיות, כי זה באמת נותן פתח לטענות מופרכות וטרדניות. גישה לערכאות ה מושג רחב, ידוע.

אני רק רוצה שלא יצא מדיוני הוועדה כאילו אנחנו לא מכירים בחשיבותו של הכלל הבסיסי שאומר שהבן אדם פיזית צריך להיות שם, אלא אם יש סיבה טובה שהוא לא יהיה שם.

אז הנה, יושב ראש הוועדה אמר שבעתיד אולי זה לא תהיה החשיבות, החשיבות תהיה שיתנו לו משפט צדק, גם אם זה באמצעים ביו מטריים.

כאן אנחנו צריכים להיכנס לפחות לדיון חשוב מאוד, לפחות במשפט הפלילי כאשר בן אדם אומרים טוב, אתה תישאר בתא המאסר, אנחנו לא רוצים לראות אותך, אתה תישאר בתא המאסר ואנחנו המחוקקים קובעים שזה מספיק טוב אם כתבת את הבקשה שלך פה, אנחנו נקרא את זה, ואנחנו לא רוצים אפילו להסתכל לך בעיניים כשאנחנו אומרים לך, אנחנו לא רוצים לשמוע אם יש לך מה להגיד, טוב שאתה תישאר שם בתא המאסר.

באיזה שהוא שלב אני חושב שהקונצנזוס צריך להיות, שיומו בבית משפט זה לא הגיע אלינו סתם עיקרון היסוד הזה, זה הגיע מתוך ניסיון רב שנים שיש למחוקקים ובטח לבתי המשפט, לפעמים באייס -

זה קיים בפלילים, זה סעיף 126 לחסד"פ,

למחוקקים יש נטייה לעשות את זה?

למחוקקים בהיסטוריה יש נטייה לפעמים להגיד – במקרים מסוימים לא רוצים אותם, את אלה, הם מטרידים אותנו, אנחנו לא רוצים לראות אותם.

בהיסטוריה הישראלית נדמה לי שאין נטייה.

בסדר, ההיסטוריה הישראלית, אני מקבל את מה שאתה אומר, אבל במחוקקים זרים, ולכן זה עלה, ואם המחוקק שלנו אמר את זה בחסד"פ, שלכל אדם יומו בבית משפט-

זה ישאר שם,

מה כתוב, תצטטי את הסעיף,

כל אדם זכאי לנכוח בהליך פלילי המתנהל – אני זוכרת משהו מהראש, ינכח בהליך, ובפלילים זה ברור שזה בעל פה ואפילו המדינה הרי עתרה לבג"ץ, נגד השופט פיזה.

מחר נחליט שהמחוקק, הליך פלילי זה נורא מסורבל וצריך לארגן אותו,

אני חושבת שזה פגיעה בזכות לחירות.

הליך הוגן, שמי שנתון לעונש פלילי, מחשש –

אם אתה יודע, אתה סומך על בית משפט שיעשה את זה בלי זה, אז נחה דעתי. לכן אני מציע שלפחות תהיה גרסה אחת, שאומרת, לפחות בהליך הפלילי, -

אם צריך גרסה, אז סימן שיש לה הצדקה, אם אין הצדקה, לא עושים גרסה, רק כי היא מעירה על ויכוח אקדמי, השאלה אם יש בזה הצדקה, אם יש בזה צורך, אם אין לזה מענה אחת.

שוב, הסעיף, כך גם נוסח בכל הצעות החוקה עד היום, לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות, להגנה או לא להגנה על זכויותיו, ניסוח קצר, תמציתי, עושה את האיזונים בין העיקרון הכללי של גישה לערכאות, בכל ההקשרים לבין היכולת שלה מחוקק כמובן להגביל את זה מפני טרדנים, אגרות וכן הלאה.

בהיבט הפלילי, אדם שיגידו לו המחוקק, אין בעיה למחוקק, ואם מחר המחוקק ישתגע ויחליט שנאשמים אפשר לשלול מהם בצורה גורפת –

בבקשה להארכת מאסר הוא לא צריך להיות נוכח.

נדמה לי שזה פגיעה בחירות וכן הלאה.

עד היום במדינות רבות נאשם לא זכאי להיות נוכח כשהעד מעיד. היו לנו המון דיונים על זה.

אם הנטייה היא כהצעת הסנגוריה שכל זכויות הנאשם יכללו בחוקה, זה בעיה – שלושה עמודים של זכויות, השאלה אם מישהו חושב שזה דרוש.

אני עמדתי כן צריך לפחות בהליכים פליליים.

זה לא קשור לגישה,

אז אולי אנחנו נגיע לקטע של זכויות הנאשם, העציר והנאשם, שזה יהיה בישיבה הבאה נדמה לי גם.

כי הפסיקה ממילא הכירה בזכות הנוכחות כזכות חוקתית, או מעין חוקתית,

אבל אם אנחנו נשתוק ולא נגיד שום דבר, אחרי שהפסיקה התירה את זה, יש זכויות הנאשם באופן כללי, יש סעיף על –

זה מתאים להיות בנאשם, זה לא קשור לאזרחים –

אחד, לגבי זכות בהמשך, הבאה לפני שופט, אז באמת בזכות אנחנו רואים את השוני, יש חוקות שדורשות הבאה לפני שופט, פיזית לפני שופט, ויש חוקות שלא מסדירות –

אבל רק בפלילי,

בפלילי בלבד, זאת אומרת הויכוח הוא אכן קיים,

תראה בעניין של הזכות לדיון פומבי,

יש בהמשך, זכות לדיון פומבי, יש,

לא פומביות במובן של פרסום,

זה מופיע גם בפרק המשטרי, כתבנו –

אני לא מדברת על הפרק המשטרי, זה אמור לעלות בהמשך?

כן,

הזכות לערעור,

הזכות לערעור נדון בה,

- זה באמת יותר מתאים להליך הוגן,

הליך הוגן זה , הכול הליך הוגן, אפשר היה למחוק את כל מה שאנחנו כותבים עכשיו, ולכתוב – לכל אדם יש את הזכות להליך הוגן, ובית משפט, זה מה שעשו בחוץ לארץ – ובית משפט יכול אם הוא רוצה לגזור את כל הזכויות ההליכיות מזכות הליך הוגן.

- וכל הדברים האלה, - נדון בזה,

אין בעיה, אנחנו עשינו שינוי בהתאם לדיאלוג בינינו, שינינו את חלק מהנושאים.

אני רק רוצה להעיר על הקטע הזה, אני חושבת שלא צריך לדבר על בושה, כי האקסס שהוא היום מאוד מוכר בחו"ל, פה הפנייה יכולה להיות, אין בה את הצד של הנגישות,

הנגישות הפיזית,

כן, כל רמות הנגישות בעיני, הרי זה הרעיון פה, שזה אתה תוכל באמת, לא רק תיאורטית יש לך את הזכות, אתה יכול לממש אותה, לכן הייתי מחליפה את המילה.

זה יכול דרך אגב בכותרת לסעיף אולי.

יכול להיות, אבל זה חשוב מאוד הביטוי נגישות.

לגשת זה לא מושג משפטי –

אז אולי בכותרת נגישות, אבל באמת שיהיה,

גישה לערכאות – ואז יעשו מזה,

נגישות לערכאות,

בואו נמשיך בחזקת החפות, אם זה בסדר מבחינת – חזקת החפות, פה יש לנו כלל יסוד כחזקת החפות, שוב, אני חושב ברמה העקרונית אני מקווה שסביב השולחן הזה אנחנו לא צריכים להיכנס לכל ההצדקות הנורמטיביות מדוע חזקת החפות, אני הולך ישירות לבעייתיות עם חזקת החפות, כי זה שם שוב פעם, איפה שזה נושך.

יש דבר ראשון שאלה אם חזקת החפות חלה רק במשפט הפלילי או גם במשפט האזרחי, אנחנו מכירים היום גם כלל במשפט האזרחי שאומר – המוציא מחברו עליו ההוכחה.

בסדר, אבל זה לא – לקיים את הדין, זה משהו אחר,

בדיוק, השאלה כמה הוא מרחיק לכת אנחנו רוצים לראות, אנחנו צריכים שהמוציא מחברו עליו ההוכחה, צריך להיות לזה איזה שהוא ביטוי גם במשפט האזרחי והשאלה היא –

רגע , לפני שאתה הולך למשפט האזרחי, מעניין אותי, אנחנו ענינו על זה השבוע נדמה לי, באחת הישיבות שלנו, כתוב כאן – כל אדם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו, מעל לכל ספק סביר. מה זה הסביר? מה זה ספק סביר?

אז יש לזה כמה פרשנויות בפסיקה.

אני רוצה שתגיד לי, אני רוצה להבין באחוזים,

תשעים ושבע אחוז,

תשעים ושבע אחוז?

זה לא מאה אחוז, לכן זה לא מעבר לכל ספק, כי אין דבר כזה שהוא מעבר לכל ספק, תמיד יכול היות משהו, אבל זה רמת הוכחה מאוד, מאוד גבוהה, זה הרעיון.

תשעים ושבעה אחוז, אני רוצה סתם לשמוע, מה אומרת הקולגה שלידך, כמה אחוז את חושבת?

אני לא חושבת שזה ניתן לכימות באחוזים ואני חושבת שספק סביר הוא לעולם מה שבית המשפט חושב שהוא סביר ואנחנו חוזרים לבית המשפט.

נגיד שאת עכשיו בית המשפט, ונניח לרגע אחד שאת יכולה לכמת את זה ואת אומרת לעצמך אני בטוחה בתשעים אחוז שזה נכון.

יש דברים שלא ניתנים לתרגום לנוסחאות מתמטיות,

תנסי,

מדוע לנסות דבר שאני חושבת שהוא לא –

כי אם את לא מנסה, אז את בורחת מהתשובה.

לא, אני חושבת שאני נותנת את ההתייחסות הנכונה והתשובה הראויה.

אני מנסה רגע אחד לבוא ולומר, נניח, אני אתן לך את זה בדוגמא יותר מוחשית שיהיה לך קשה להתחמק ממנה, את השופטת –

סליחה, המונח התחמקות הוא שלך, אני לא מסכימה איתך שזה התחמקות, אני חושבת שזה התייחסת ראויה.

לא, לא, להתחמק מהדילמה, אני אגיד לך תכף –

הדילמה קיימת,

בסדר, אז אני אציג את השאלה ותגידי לי, נניח לרגע אחד שהשאלה האם הנייר הזה הוא נטול עץ או לא נטול עץ, תוביל בסופו של דבר להרשעה שלי בפלילים, ומופיע לפניך עד מומחה, ואומר שניתן לקבוע בוודאות של תשעים וחמישה אחוז שהנייר הזה הוא נטול עץ, תרשיעי אותי, כן או לא?

אין מצב כזה בדרך כלל,

אין מצב?

בדרך כלל,

הנה, אני מביא לך את המצב,

בדרך כלל, זה צירוף של הרבה מאוד נסיבות.

זה הנתון, זה המשפט, וזה הממצא, ויש כאלה מקרים, יום יום, הם רק לא מדויקים חדים כמו שאני אומר, אבל בפועל הם קיימים.

התשובה לשאלה שלך היא קרוב לוודאי שלא, אבל לא בגלל – אלא בגלל שזה הראייה היחידה.

גברתי אני שואל, בזה תלוי, את אומרת לא, ואם זה יהיה תשעים ושמונה אחוז,

שוב, הבעייתיות היא שביחידיות הראיה, בעובדה שזאת הראייה היחידה. לא באחוזים.

את יודעת מה, יש לך שתי ראיות –

אני אומרת לך יותר מזה, כל שופט ייתן לך תשובה אחרת.

גברתי אני אתן לך שתי ראיות, בנוסף לזה אמרו שאם זה עשוי מפח, אז אני גם צריך להיות מורשע, ועל זה אומר מומחה, שזה תשעים אחוז מפח, וזה תשעים אחוז מנייר נטול עץ, תרשיעי אותי?

אינני יודעת,

יש שתי ראיות, לא אחת, אחת מצביעה שאני בתשעים אחוז אשם והשנייה מצביעה בתשעים אחוז שאני אשם, תרשיעי אותי או לא?

אתה סבור שצריכה להיות לזה תשובה חד משמעית?

בהחלט, את שופטת ואת צריכה להכריע בדין,

אתה חושב שכל תשובה שתגיד היא חד משמעית?

את צריכה להכריע, או לזכות או להרשיע.

לא, השאלה שלי אחרת, אתה יוצא מנקודת הנחה שיש במערכת השיפוט תשובות של שחור ולבן.

חייב השופט,

לא רק שזה לא כך, אלא אומר השופט ברק בעצמו, אני בצעירותי הכרעתי הכרעות שונות ממה שהייתי מכריע היום.

זה לא רלבנטי, אבל הוא היה צריך להכריע באותו רגע,

אתה לא יכול לתת נוסחאות מתמטיות,

גברתי, אבל השופט צריך לתת פסק דין.

אז הוא ייתן, הוא ייתן בהתאם למידת השכנוע שלו, לפי השיקולים -

שתי ראיות, אחת בתשעים אחוז, והשנייה בתשעים אחוז, זה תשעים ותשעים מצטבר. זה מצטבר, זה בכיוון ההפוך צריך ללכת.

לא חשוב, בוא ניקח -

אם אני פה בתשעים אחוז אשם, בזה שאני מביא עוד תשעים אחוז, אני מגדיל את הסיכוי, אני לא מקטין לשמונים ואחד, אני מעלה את זה כלפי מעלה.

אם תנאי להרשעה שגם זה יתקיים וגם זה יתקיים, אז אני צודק וזה שמונים ואחד אחוז, כי צריך להפוך את הסטטיסטיקה אחד לשני.

סליחה אדוני, אתה לא צודק, אם יש לי ראייה כאן אומרים לי הבן אדם, הוכח בתשעים אחוז שזה מביא להרשעתו, ומביאים כסיוע עוד ראייה, שגם פה תשעים אחוז, הבאתי שתי ראיות, אז זה לא שמונים, זה יותר מתשעים, זה תשעים, אני לא יודע לחשב.

להיפך, זה מחליש אותך, כל ספק שאתה מוסיף בכל ראייה, אם זה היה לסיוע, כל ספק שאתה מוסיף, -

לא משנה סיוע לא סיוע, אני אומר אם אני בא ואומר על אדם הוא מעורב בפשע, שהוא כנראה אשם בתשעים אחוז, ואחר כך מביאים לי עוד דבר ואומרים לי שזה מתחבר, וכאן יש לך עוד הוכחה שגם בזה תשעים אחוז, זאת אומרת שזה הרבה יותר חזק מאשר להביא רק ראייה אחת של תשעים אחוז, יש בשני מקרים.

בוא נניח שזה תשעים, לפי השיטה שלך אתה עושה חיבור –

זה תשעים אחוז כאן ותשעים אחוז כאן, זה ביחד קרוב לתשעים ותשע אני חושב. זה עולה כלפי מעלה.

השאלה מה ההסתברות –

השאלה שלך היא שאלה מהותית, לא שאלה סטטיסטית, יש לך ראייה אחת שהיא תשעים ותשע, אז התשובה היא –

למה לקחתי שתיים, כי רציתי, היא אמרה היא צריכה שתי ראיות, באחד היא לא יודעת, אמרתי יש שתיים, יש שלוש, זה גם בחיים קורה, יש שלוש ראיות, והשופט אומר את זה אני מאמין בשבעים ולזה בשמונים ולזה בתשעים, ואני בטוח – אני מגיע. זה מצטבר.

התשובה היא נגזרת מהשאלה באיזה הסתברות –

אז מה זה ספק סביר?

שנייה, אני אענה לך, השאלה היא באיזה הסתברות אתה מוכן שאדם חף מפשע ילך לכלא,

נכון, לזה אני רוצה להגיע, אני רוצה להגיע למצב שאם יגידו לי בתשעים וחמישה אחוז מהותיים, שאני יודע שעל כל מאה הרשעות יש חמישה אנשים שהם לגמרי -

יש סיכוי,

לא סיכוי, זה קורה,

חלקו יכול להיות שעדיין - -

התשובה נגזרת ממידת הסיכון,

למרות שלא ידעו שצריך להרשיע, יכול להיות שחלקם באמת אשמים.

לא, זה אתה טועה, זה לא משנה, אבל גם בתוך התשעים יהיו כאלה – זה סטטיסטיקה, ברגע שאתה אומר יש שני מצבים, או אשם או זכאי, אם אתה אומר שאתה מוכן להרשיע בתשעים וחמישה אחוז, בטווחים גדולים במספרים גדולים, שחמישה אחוז מהאנשים הולכים על לא עוול בכפם והמכתבים שאני מקבל פה, חלק מהם כנראה צודקים, לא כולם ארטיסטים, שאומרים לי אני יושב סתם בכלא.

התשובה לדעתי צריכה לבוא שיותר טוב ורצוי לפטור חוטאים מאשר להרוג אחד –

אז למה אנחנו לא אומרים מעל לכל ספק,

התשובה היא במקום אחר,

האפשרות שאדם הוא חף מפשע, זאת אפשרות סבירה והגיונית שהוא חף מפשע,

מה פתאום, אז אני רוצה, אם מאה אחוז –

אפשרות סבירה,

תסלחי לי, אם אני מדבר על מאה אחוז, אז אני צריך להגיד מעל לכל ספק, אבל הוסיפו לי כאן – מעל לכל ספק -

תמיד יש,

מה זה המילה תמיד יש?

ההכרעות הן לא מתמטיות, זה מילה של עד ויש לנו מתלוננת בתיק אונס, השופט אומר אני מאמין לה, וזה כבר לא נותן – אבל תמיד יש איזה שהוא ספק, ספק ספיקה, קל שבקלים, שאולי הוא כן משקר.

אני מנסה לנסות ולהיכנס לראש של השופט, כשהשופט יושב בדין, והוא צריך באמת להכריע, אז הוא אומר לעצמו – תשמע, אני לא בטוח, זאת אומרת אני בטוח ברמה מסוימת, אבל אני לא יכול להיות בטוח ללא שום ספק שהוא. אני לא יכול , אני צריך להוריד את רמת הביקורת שלי. עכשיו הוא צריך לבוא, הוא עובר איזה שהוא תהליך, משך השנים זה כנראה גם מקבל איזה שהוא דפוס מסוים, מי שעוסק בזה, והוא אומר לעצמו, יש ספק מסוים, אין לי ברירה, כי תמיד יש ספק, והשאלה אם הוא יכול לבוא לעצמו ולהגיד באיזה נקודה אני עוצר והוא מודע לזה, ובאמת כפועל יוצא אם אנחנו יכולים לאמוד כמה אנשים יושבים ללא עוול בכפם בבתי סוהר או הורשעו בדין.

הרבה פעמים לשופט לא היה שום ספק –

השאלה למה לכתוב ללא ספק, בלי המילה סביר?

תמיד יהיה ספק, גם - - יכולה להתגלות כטעות.

הוא אמר דבר נהדר עכשיו, אמר זנדברג דבר נהדר, הוא אמר תראה, גם בדיקת די.אן.איי, יכולה להיות שגויה,

אחד למיליון,

אחד למיליון, זה בדיוק מה ששאלתי בבדיקה, אז השאלה היא כזאת, אם אומרים לי בוודאות שבדיקת די.אן.איי, זה אחד למיליון, אני מתרגם את זה בעיני, שזה ספק סביר.

ממיליון איש, אחד - -

שזה ספק שהייתי אומר שהייתי קונה, גם כן לא לשלוח בן אדם לעונש מוות, זה אפילו במיליון לא הייתי רוצה לעשות.

בתלמוד כתוב – שניים - שזה אומר על פי רוב, התלמוד שואל, כאשר אדם חובל באביו, יש הבדל בין אדם שחובל בחברו, שהוא חייב לו בדיני נזיקין רגילים, לבין אדם שחובל באביו, אדם שחובל באביו, דהיינו שפוצע אותו עד כדי הוצאת דם, חייב מיתה לפי דין תורה. "מכה אביו ואמו, מות יומת", כך כתוב.

אז התלמוד שואל, איך אנחנו יכולים להוציא אותו להורג, הרי מי אומר שהוא באמת אבא שלו? זה ספק, אז אומר התלמוד, חזקה רוב בעילות אחרי הבעל, יש חזקה שרוב ועל זה מוציאים להורג.

אני רק רוצה להוסיף כאן את העניין של הדי.אן.איי, אז למה אני אומר שזה דוגמא טובה, כי זה בדיוק עניין סטטיסטי, אנחנו הופכים כלי לכלי מהימן, בגלל הניסיון הסטטיסטי, אנחנו אומרים מאחר וזה אחד למיליון, זה כלי טוב, מכונות אחרות כמו למשל פוליגרף, שזה רק אחד לכך וכך, זה כלי שלא נלך עליו, לא ניתן בו אמון, זה חוזר לעניין הסטטיסטי בסופו של דבר, בן אדם מסתמך על סמך ניסיון סטטיסטי. השאלה למה אנחנו צריכים לכתוב כאן מעל לספק סביר. כי ספק סביר בעיני זה מוריד מדי.

יש כאן שתי שאלות נפרדות, הביטוי הרשעה מעבר לספק סביר, זה ביטוי משפטי טכני במובן מסוים, ואם הנשיא שמגר למשל בעניין של ההרשעה של דמיאניוק, הוא מסביר שאין הרשעה מעבר לכל ספק, כי ספק תמיד קיים מעצם העובדה שבני אדם מקבלים את ההכרעה והם תמיד יכולים לטעות, זה עניין אחד.

יש שאלה נפרדת והיא האם אתה יכול להרשיע על סמך ראיות סטטיסטיות, היא שאלה שונה. כי אני אתן לך דוגמא שהיא תיאורטית, אבל אני חושבת שהיא ממחישה שלא תמיד אפשר להרשיע על סמך ראייה –

הטענה שלי שביטוי סביר, זה עניין סטטיסטי גרידא, לנו קשה להבין את זה, קשה לנו להפוך דברים שעוברים לנו במוח לנתונים סטטיסטיים רובוטיים כאלה. אבל זה לא האמת, הנון הסטטיסטי יותר מדויק מהמחשבות הסובייקטיביות של בן אדם, הרבה יותר מדויק.

אני אתן לך דוגמא, לא אני המצאתי את הדוגמא הזאת, אבל נניח באמת זה תשעים ושבע אחוז, ונניח שבחדר אחד יש מאה אנשים, תשעים ושבע איש עשו את העבירה, נניח בוצעה על ידי תשעים ושבע איש, ושלושה לא עשו, אנחנו לא יכולים לקחת אקראית אחד ולהרשיע אותו, כי זה לא דרך העבודה של המשפטים, הרשעה מעבר לספק סביר, זה ביטוי אחר, זה לא בדיוק, זה קשור לנושא של ראיות סטטיסטיות, אבל זה משהו אחר.

את מסרבת להשלים עם העובדה שאם את קובעת שעל סמך עדויות, אני לקחתי עכשיו דבר טכני לבודד, אבל אם היה מישהו יודע לעשות, לקחתי דבר טכני ואמרתי, בא מומחה, השופט צריך להחליט, אומרים לו תשעים ושבע אחוז, זה הבן אדם הזה, הבדיקה מוכיחה, בתשעים ושבע אחוז. או בתשעים ושמונה אחוז, או בתשעים ותשעה. אז זה קל לך להגיד, את אומרת תשמע, זה רק ראייה אחת, ק תשעים ושבע אחוז, אני לא מסכימה. אבל אם באים לך שלושה או ארבעה, שכל אחד המשקל שלו ארבעים אחוז, או שלושים אחוז ואת אל יודעת לכמת, את אומרת באו שלושה ארבעה ביחד, זה כן טוב.

אני חושבת שגם תשעים ושבע או תשעים ושמונה אחוז בפועל, בית משפט קיבל, כראייה אפילו –

השאלה היא ככה, אם אני אומר שתשעים ושבע אחוז זה בסדר, אז אני גם מודה שעל אלף אסירים במדינת ישראל, יש שלושים שיושבים על לא עוול בכפם, לא יכול להיות אחרת, לא יכול להיות.

אבל תראה, סטטיסטית, כמו שאתה אומר, אני חושבת שזה נכון, סטטיסטית ברור שיש חפים מפשע שיושבים, אבל גם ברור באותה מידה שיש אשמים ששוחררו –

שיצאו החוצה,

ואז תמיד צריך לעשות איזה שהוא איזון, אם אתה תגיע למאה אחוז, משהו באיזון יהיה לא סביר, זה בעצם שאמר שם הנשיא שמגר, בדמיאניוק, אתה חייב להגיע לאיזה שהוא איזון, כי אם אתה רוצה מאה אחוז, מאה אחוז אני לא יודעת שמיים, זה לא יהיה, זה מונע שפיטה, זה אנרכיה, כין אין שפיטה, אין דבר כזה.

אני שואל, האם הביטוי ללא ספק, הוא סובייקטיבי, כלומר,

שהשופט מאמין במאה אחוז, אבל אנחנו מניחים יש כאלו בהחלט שכך מפרשים –

זה העניין, זה מה שצריך להגיד, שהשופט צריך – אנחנו יודעים שהוא יכול לטעות, אבל לו אסור לחשוב שהוא טועה,

אז זה בדיוק המושגים המקובלים, בהחלט –

אז אני דורש ממנו שאתה תרשיע רק על סמך, ללא ספק.

אני חושבת שזה המצב,

זה הוא שלם עם זה, שזה לא ספק בכל מאה אחוזים, אבל אם אני אומר לו תשמע, אתה תעשה חשבון של סבירות, אני אומר לו, אם יש לך קצת חשש, תרשיע.

אני חושבת שזה המצב,

שני עדים שהוא חקר אותם ודרש אותם והוא לא הצליח להפריך את עדותם ועל פי זה הוא ישפוט, הרי עדיין יישאר, הרי לא יכול להיות –

אז הוא לא ירשיע,

- לדבר על המכריע, נקודת המבט של המכריע, הוא אומר בליבו שלו –

האם יש אדם סביר שיכול לחיות בלא שום צל של ספק בעולם? יש אדם סביר כזה?

תשמע מה שאתה אומר, אתה אומר עכשיו שאתה שולח הרבה אנשים לבית סוהר, בגלל ספק. הרבה, הרבה, אם אני אומר לו, אתה יכול להרשיע גם אם יש לך ספק סביר, אתה נותן לו היתר.

לא, אין לו ספק סביר, אם נשאר לך ספק סביר, אז אתה לא –

אז אני אמרתי, ללא ספק, אתה לעצמך תגיד – אני משוכנע ללא ספק שזה קרה.

נשאר לך בעצם ספק שהוא לא סביר,

אני חושבת שהכוונה היא טובה, הכוונה היא באמת להעביר מסר על הרצינות של התהליך של השפיטה. אבל מכיוון שלפחות אני חושבת שבאמת כמעט אין מקרה שבו בן אדם יכול להגיד, בלב שקט, אין לי שום ספק, זה תוצאה תהיה של הוראה כזאת, זה הוראה צבועה, זאת אומרת שיש בה צביעות. משום שההכרזה תהיה כאילו שרק כאשר אין ספק, בפועל השפיטה תהיה במקרים שיש בהם ספק, משום שככה זה כמעט תמיד או אולי תמיד בחיים ותוצאה אחרת של הדבר הזה יכולה להיות איזה סלקציה שלילית בתהליך מינוי השופטים. זאת אומרת בן אדם כמוני, אולי גם כמוך, לא יהיה מוכן לשבת כשופט, כאשר הוא צריך בסוף להחליט על מישהו, אם אין לו שום ספק, משום שתמיד יישאר לו ספק, ויבואו לשפיטה אנשים שמסוגלים להגיד אנחנו אין לנו שום ספק, תהליך שלילי של השיפוט במקום תהליך שאומר אנחנו מודים בזה שאנחנו בני אדם כולנו, יש מקרים מסוימים שאנחנו משלמים בזה שיכול להיות שעשינו טעויות, לכן ישלנו תהליכים גם של הרהורים, לכן אנחנו עושים תהליכים לחיזוק משפטים חוזרים וכו'. דברים מהסוג הזה, אנחנו מ ודים שבתהליכים משפטיים, יש מחירים.

יש לי שאלה אליך, אתה תסכימי ששופט יכתוב פסק דין שהוא מרשיע, למרות שיש לו ספק, נשאר לו עדיין ספק?

אני חושבת שזה יותר טוב, מאשר בדיוק באותו פסק דין, באותו פסק דין הוא יגיד אין לי שום ספק.

יכול להיות, אני מחפש, יכול להיות, אני אומר לך יכול להיות, השאלה רק אם אנחנו מוכנים להודות בזה ולשים את זה על הנייר, מה שאת אומרת.

בדיוק, כי מה שאני אומר זה שזה לא יביא לפחות הרשעות לדעתי, לא יביא לפחות הרשעות, זה יביא רק לזה שלא נודה בדברים האלה וזה דבר, עם אפקט שלילי, לדעתי, גם זה אפקט שלילי מבחינה חברתית, אנחנו צריכים –

יכול להיות ששופט מבטא את הספק שלו אחר כך גם בעונש, לא?

יכול להיות,

זה טבעי, הוא אומר אם טעיתי, ליתר ביטחון שהוא לא ילך ליותר –

זאת אחת הטענות החזקות נגד עונש מוות. התלמוד מספר סיפור נפלא, שמעון בן שטח ראה מישהו שרודף אחרי חברו עם סכין כדי להרוג אותו והוא רדף אחריו, ואז הנרדף נכנס לאיזה סימטה והרודף אחריו, סמטה שאין ממנה מוצא, ואין גם אפשרות מלמעלה להגיע. ואז שמעון בן שטח נכנס למקום ורואה את הנרדף כקורבן, עם סכין נוטף דם נופל על הרצפה ומת, שותת דם והרודף עם הסכין ביד, נוטפת דם.

אז הוא אומר לו, אתה יודע שאני לא הרגתי אותו, אלא אני יודע שאתה הרגת אותו, אבל מה אעשה? שהתורה אמרה על פי שניים עדים יקום דבר. על בסיס זה אגב הרמב"ם אמר את מה שאמר, שאי אפשר לשפוט אדם למוות, ובכלל, בעונש פלילי, על מה שנקרא על פי אומדנה,כלומר אין כאן ראייה, יש כאן היסק לוגי על מציאות נתונה, שהסבירות –

עדות נסיבתית,

כן, ראייה נסיבתית, ואנחנו כל הזמן, בתי המשפט לא עושים את זה? לא שולחים אנשים לכלא על פי ראיות נסיבתיות? אפילו בלי גופה אפילו הרבה, הרבה פחות מזה, שולחים אנשים לכלא לתקופות ארוכות מאוד ולעונשי מאסר חובה וכן הלאה.

- - בשביל לחיות יש דינא מלכותא, אני מזכירה לך דברים שאתה אמרת.

השיטה הזאת, שהיא בנויה על שיטת הרמב"ם, שאומרת באמת שעל פי זה בית משפט לא יכול להוציא פסק דין בדין תורה, כדבר הזה. אז הוא יאמר, את העבריין הזה צריך יהיה לשפוט בהוראת שעה. אבל מעניין מאוד לדעת, שיש גם שיטה אחרת ברישומים, זה שיטת התוספות שאומרים שעל סוג כזה של ראייה, שהנסיבות הם כאלה ברורות, שבאמת אין ספק סביר שקרה משהו אחר, יש דעה בהלכה שאומרת שעל פי זה כן אפשר לאשר, הדעה הזאת –

אני רוצה לכוון להבדל בין הספק הסובייקטיבי של השופט, לבין איזה שהוא ספק מוסדי יותר. אין ספק שהביטוי ספק סביר הוא מחויב המציאות, שהרי אין ספק שהוא מעבר לסביר. אבל בכל זאת, וזה הביטוי המקובל גם בשיטות זרות וכו'. בכל זאת יש מקרים, אותם אנחנו כן יכולים לעצור, כאשר יש איזה שהוא ספק מוסדי, ופה לדעתי יש לנו איפה להשתפר וזה הנושא של הרשעה שהיא לא פה אחד.

ישנם מקרים שהם קיימים היום בבתי משפט שלנו, שבהם שופט אחד אומר – לזכות, שני שופטים אומרים לא לזכות. בית משפט מחוזי, אדם הורשע ונשלח ל כלא ולמאסר עולם במקרה רצח. יותר מזה, בערעור בבית המשפט עליון נחלקות הדעות ואפילו בדיון נוסף יש מקרים של שבעה שופטים בבית משפט העליון, ארבעה אומרים להרשיע, שלושה אומרים לזכות. זה אחרי שבית משפט מחוזי שניים אמרו להרשיע, אחד אמר לזכות, ואדם נשלח למאסר עולם. אני חושב שבהקשר הזה בהחלט יש לנו מה לעשות ולומר שהרשעה בפלילים צריכה להיות פה אחד.

- - מה כלול בחוקה, לא את כל דיני העונשין, וזה שאלה דרך אגב, גם אם מידת ההוכחה בכלל צריכה להיות כלולה.

היא צריכה להיות בחוקה, כי אם מידת ההוכחה לא תהיה פה, המחוקק יוכל להעביר את נטל ההוכחה, כל פעם שיתחשק לו, להעביר את זה - -

יש לנו פה הזדמנות לתקן משהו, שאנחנו חושבים שהוא לא ב סדר למה לא לעשות את זה?

השאלה האם המחוקק פה הוא מועד לפגוע בזכויות האלה, אם אין הגנה אחרת - -

רבותיי, אני רוצה להגיד לכם שאני יודע שכולכם בטוחים שהד.אן.איי, זה כלי טוב להסיר ספקות, זה כלי לקבלת הערכה במשפטים, בכנסת שעברה השתתפתי בהרבה מאוד דיונים על כרטיס הדי.אן.איי, בכנסת הזו, כולל בשבוע שעבר, פחות או יותר על אותם בעיות ועל אותם עקרונות, ישבנו והתווכחנו חצי שעה. עד השבוע שבעבר אני הייתי בטוח שהדי.אן.איי, הוא כלי טוב ומדויק. היינו בסיור במשטרה, ראינו איך הם עובדים, ממש אני הערצתי את המערכת. עד שישבה פה פרופ' ריפה מולא, שסיפרה לנו כמה שגיאות ניתנות להיעשות בבדיקה של די.אן.איי, והיא נתנה לנו תנאי שרק לפי התנאי הזה הדי.אן.איי יכול להיות מדויק, והתנאי הוא ביקורת חיצונית, שרק ביקורת חיצונית עושה על מערכת הבדיקות די.אן.איי, את הבדיקה נגד שגיאות, אז היא עולה ונהיית מדויקת.

מה אני רוצה לומר, שבשבוע שעבר על אותן סוגיות אני למדתי שהדי.אן.איי, זה לא כלי כזה מדויק. זה אפשרי, אולי נגיע לזה ויום אחד נגיע לזה, אבל כרגע זה לא כלי כל כך מדויק כמו שחושבים.

יש לי עוד שאלה, מה קורה עם זכות השפיטה?

נגיע אליה.

- אסור לקבוע אשמתו של אדם מכוח העדתה עובדתית, אלא לנסות להוכיח את אשמתו וזה משהו שעולה שוב ושוב בחקיקה. כשצריך שהחוקה תגיד את דברה בקשר לזה, שלא קובעים אשמתו של אדם על סמך חזקה עובדתית.

נגיד שהמחוקק אומר שאם הלכת ברגל ימים, חזקה שכך וכך,

הייתה חזקה שאם נפגשת עם סוכן זר, - אהרון כהן, הוא נפגש עם הציר הרוסי, והביאו אותו לאשמה בגין ריגול, כל מה שהתיעה הייתה צריכה להוכיח, שיהיה מגע, והיתה פה רזומפציה שאם הוא כן, -

זה גם היה לצרכי ריגול,

אז הוא לא צריך להוכיח שהוא – זה בוטל אחר כך, אחרי שנים, אני היחיד שזוכר את זה? פרשת אהרון כהן? הוא היה פעיל במפ"ם ואז היה בימים ההם של שמש העמים, והש.ב. אז טיפלו בזה, אבל זה הרבה שנים הפך לסמל, לכן אני מתפלא שלא זוכרים, כי דור שלם חונך על ברכי העניין הזה שאין פרזומציה כזאת שמרשיעה אדם בצורה כזה.

הצעת חוק איסור מימון טרור, שהועדה בעצם דאגה לכך שלא יהיו חזקות כאלה בחוק, זה מאוד פשוט כי זה עיקרון חוקתי גם,

אני רוצה רק להגיד עוד שתי בעיות אפשריות,

רגע, אז מה סיכמנו, היא לא דיברה באוויר,

אני חושבת שצריך להיות –

הגישה שלך, שאומרת בעצם כן לכלול את – בחזקת זכאי ולדבר גם על מידת ההוכחה. ההרשעה היא מעל לכל ספק סביר.

עכשיו בואו נדבר רגע על הליכים אזרחיים ועל עוד דבר אחד, עוד עוקץ אחד אפשרי וזה השאלה, תראו, מה קורה היום? היום חזקת החפות בהרבה מקרים בעצם אנחנו מצמצמים אותם, ניתן לכם דוגמא מגישים נגד אדם כתב אישום, מה קורה לו? יש כל מיני משמעויות משפטיות, פתאום אומרים לו אתה לא יכול להיות שר. סליחה, הוגש נגדך כתב אישום, בסדר, חזקת חפות חזקת זה בסדר, אתה חף מפשע, אבל יש כל מיני דברים שחזקת החפות ככה גירדנו מהם החוצה. לכן השאלה היא כמה תוכן יש בחזקת החפות, אמרנו יופי, אתה חף מפשע, אז בן אדם מרגיש נורא נפלא, אבל השאלה איזה תוכן אנחנו מכניסים בתוך עסקת החפות, זה דבר אחד שהוא בעייתי, דבר שני זה מה קורה בהליכים אזרחיים, האם לא צריך להגיד משהו על משפט האזרחי באופן כללי, היום אנחנו עובדים על המוציא מחברו עליו הראייה, אבל יכול היות האם אנחנו חושבים שנניח פגיעה בזכות הקניין של מישהו, המחוקק בא ואומר – נניח שמישהו טוען כך וכך לגבי קניין, אז הוא לא צריך להוכיח מעל ספק סביר.

בית המשפט זקוק – הוא ממציא את נקודת ההוכחה השלישית ומנסה להתמודד איתה וכן הלאה.

אני אומר מה הבעיה, נניח שיש לנו נכסי אפוטרופסים,

איפה רצית להתייחס למוציא מחברו עליו הראייה.

הוא כותב פה, בהליכים אזרחיים כל אדם בחזקת מקיים את הדין, עד שיוכח כטעות. זה חידוש שלו, ופה הפיסקה בה, זה לא בחוק – המוציא את חברו עליו הראייה, זה כלל בסיסי יסודי ואני לא רואה – אנחנו עושים דבר כזה שנקרא נכסי נפקדים, את נניח עזבת את הבית יומיים, אני לא מדבר כרגע הל ההיסטוריה הקונקרטית שלנו, אבל לעתיד נניח שנסגר הסכסוך, גמרנו, לחצנו ידיים, עשינו שלום, -

זה זכות הקניין, מה זה קשור?

רגע, אבל זכות הקניין יגידו, יש פה חזקה שזה בכלל לא היה שלך, אין לך זכות קניין, אבל מה כל העניין פה חברים -

הליכים אזרחיים זה פרט אחד מול פרט שני, אולי זה המפקד צריך להעביר את הנטל למשל, כי הוא עשה כאלה דברים מסוכנים, -

זה שכרו נפסק – זה כל העניין, נניח שאני נכנסתי אליך הביתה, לא רשויות ולא שום דבר, נכנסתי אליך הביתה, ואמרתי תשמע לא היית פה יומיים, זה עכשיו הבית שלי, אתה אומר מה פתאום, זה הבית שלי .אני אומר לך עכשיו המחוקק אומר, שאין לי המוציא מהחבורה על העברה יעביר מהכלל, שמי שהיה בבית יומיים, חזקה עליו –

האם החוק שפוגע בזכות הקניין - זה ממש לא עניין דיוני.

הטענה היא שלא הייתה לך זכות קניין מראש, אם מישהו יכול להוכיח שיש לו זכות קניין, אז נפתרה הבעיה, הטענה היא שאף אחד משני הצדדים לא יכול להוכיח שיש לו זכות קניין, זאת הטענה. נקודת המוצא היא שאף אחד מהצדדים לא יכול ללכת לטאבו ולהגיד זה שלי.

זאת אומרת הוא סתם היה שם?

כן ,

אז חזקה שהטענה לא הווי חזקה, אתה צריך להתחיל עם זכות הקניין. החזקה היא סך הכול הוכחה שאכן הטענה שלך היא תקפה.

דין זה כולל הסכם, אם הוועדה –

יש מקרה אחד, בקשר למוציא מחברו עליו הראייה, שיש לו עוד חריגים כך אנחנו עושים במקורות , מדובר בקשר לתשלומי מיסים, דברים מסוג זה, כלומר החובות לרשויות, הרשות תובעת תשלום והאם אני יכול לומר, וכל עוד לא הוכח שאני לא חייב לשלם, אני לא משלם, או שאני פה הפוך, דהיינו קודם כל אתה חייב לשלם ולמלא את חובתך, ואחר כך אתה צריך להוכיח שלא היית חייב ולקבל החזר. כלומר האם יש עניין לעשות אבחנה.

האם יש הצדקה לומר שכלפי הרשות יש חזקת חוקיות של הרשות ולכן החזקה הזאת גוברת .

- אין לו חזקה –

בואו נדבר קודם כל על הנושא הראשון, על העניין של חזקת החפות במשפט הפלילי, שאנחנו אומרים עם הגשת כתב אישום, קורות כל מיני תוצאות.

נלך אחד, אחד, דיברנו על אזרחי, השאלה אם יהיה – מה התוקף של חזקת החבות, האם אנחנו רוצים לקחת שוב את סדרי הדין –

לא, אנחנו לא ניכנס לזה, לא פוסלים את השינוי, ברמת המחוקק, כאן כתוב כל אדם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו מעל לכל ספק סביר והוא הורשע בדין, נקודה. מחר הכנסת תחוקק חוק שאי אפשר להרשיע אלא בשלושה שופטים בבקשה, זה לא יפריע, זה לא עומד בסתירה.

זה לא עומד בסתירה, אבל השאלה היא מה לגבי חזקת החוקיות לעניין של –

פעולות –

כן, בן אדם בא ואומר תשמעו, אני הייתי בסדר, והרשות אומרת לו – לא, אתה לא היית בסדר ואנחנו בגלל שלא היית בסדר, עכשיו מפקיעים לך, מחרימים לך –

אבל זה לא אזרחי, זה הליך מינהלי,

ויש חוקיות המינהל היא זמנית, היא לא, זאת אומרת אתה כרגע, אני מביא דוגמא של מיכאל, אתה קודם כל תשלם את מיסך, אחר כך תבוא בטענות שגבו ביתר, זה עניין זמני.

ואגב, זה גם לא, אני לא בטוח שיש מקום לזה, לכל העניין הזה שכל אדם בחזקה מקיים את הדין, בואו נתחיל ראשית כל בשאלה מה זה הדין. הדין זה אומר כולל פסקי דין, הלכות, הכול, הכול ,

אתה בסדר, הנקודה – שאתה בסדר,

רגע אחת בהליך אזרחי, אין מקום –

שני הצדדים יש חזקה שהם בסדר,

נכון, שני הצדדים בסדר ולכן בדיוק צריך - -

אין מקום מהותי להכניס את החזקה המקבילה לעקרון החפות. מדוע? כי הדין האזרחי מותיר לך את ההתנהגות גם שלא על פי הדין האזרחי. הוא אומר לך, נגיד יש לי חוזה עם מישהו, הוא חלק מהדין?

כן,

הוא חלק מהדין, מותר לי להפר את החוזה?

לא, אם תפר - -

למה אסור לי? מותר לי, אני אשלם את הפיצוי, זה פריבילגיה שלי. למה אני צריך הלכה שאני מראש יודע שהיא לא נכונה.

אם אתה תשלם את הפיצוי – אתה יכול להיכנס לשנה לכלא, מותר לך.

אני חתמתי חוזה, שאני – לא, זה לא כלא, זה הפרה, תראה, יש תחום שבו בתחום הפלילי זאת התנהגות שאסור לי לעשות אותה, והיא הופכת לפסולה גם אם אני לא אקבל עליה עונש. היא לא, היא אסורה. זה לא משנה, מידת העונש כרגע זה לא – בדיני החוזים אני מתקשר לקבלת אופציות שונות, אני אומר – אני עושה איתך חוזה, אם אני ארצה, אני אתן לך את הדירה, אם אני לא רוצה, אני משלם לך מאה אלף קנס. למה כשאני לא רוצה ומשלם לך מאה אלף קנס, אני עושה משהו שיש עליו איזה חזקה. מי אמר שיש חזקה שאני צריך לתת לך את הדירה בכלל? אין שום חזקה. אין שום חזקה שאני צריך לתת לך את הדירה.

אם זה מה שאומר החוזה, אתה צודק,

זה הדין האזרחי, בכל היבטיו. הדין האזרחי למעט אולי נזיקין שזה עניין – אבל הדין האזרחי.

נגיד שאין לך קנס בחוזה, יש חוזה שאתה חייב למסור לי את הדירה.

אז החוזה בטל, אם אני לא אעשה, מותר לי.

אם יש לך את האופציה של הקניה, אז לכן אני משלם במקום.

במישור האזרחי, הטענה –

אפשר להשיג את זה בטאבו כבר את החוזה. הערת אזהרה,

נכון, אתה צודק ויותר מזה, - - -

הטענה שלי שבמישור האזרחי, אין חזקה שאני חייב לכבד, כי ההסכם אומר מה קורה שמה, אם אני מכבד או לא מכבד.

אם יש לך סעיף שאתה יכול להימלט, אפילו שזה עולה לך הרבה כסף, אז זה מה שאומר החוזה. אבל אם אין לך סעיף כזה, אני מוכר לך את הדירה, נקודה. אתה לא יכול להימלט מזה, אני יכול להכריח אותך. החזקה שלך נפלה.

לא, אתה טוען שאם יש סעיף, אתה טוען אחרת, אתה טוען שאם יש סעיף שאני חייב למכור לך את הבית, חזקה שאני צריך למכור לך את הבית.

הסכמים יש לקיים,

אני חייב לקיים את זה,

יזרקו אותך מהדירה, אתה בכלל דייר משנה בינתיים. זה מחייב, אני יכול להסתלק מהחוזה? גם לא, אתה יכול לחייב אותי לשלם לך.

אפשר להוציא צו אכיפה,

יש חוזים שאי אפשר אפילו צו אכיפה.

לא, אני אומר שמתבטלת החזקה, זה העניין, אתה מוותר על החזקה ברגע שחתמנו על חוזה.

על מה אני מוותר? לא, רגע, שנייה, אני לא מבין על איזה –

יש לך חזקה במבנה שלך,

אתה מדבר על POSSESSION ?

כן,

זה משהו אחר, אנחנו לא מדברים על זה,

חזקת בעלות, לא POSSESSION,

חזקת בעלות?

כן, יש חזקה שאתה הבעלים, לא בגלל שאתה יושב ואתה מחזיק,

ויתרת על זה בחוזה אתה אומר,

אנחנו מערבבים מושגים, שנייה, יש נגיד טייטל, יש POSSESSION להחזיק במשהו פיזי, ויש פרזומפציה חזקה משפטית,

על זה אני מדבר, חוזה יוצר מצב משפטי חדש.

החוזה יוצר מצב משפטי חדש,

כן,

אבל זה לא קשור לשלושת המושגים שדיברנו עליהם.

הוא אומר שזה משנה את הפרזומפציה,

תיאורטית הוא כאילו אומר אני הקונה, מרשה לך לגור בדירה עד שנעשה את הסידורים.

שזה לא אמירה טריוויאלית,

השאלה אם אתה צריך לקבוע חזקה בחוקה,

הנקודה היא שאם יש לי חוזה איתך, יש חזקה שאני ביצעתי את כל מה שכתוב בחוזה. וזה שטות להגיד –

אין חזקה,

לא צריכה להיות, לא צריכה להיות חזקה,

בטח לא בחוקה, וגם אם צריכה להיות, זה בטח לא אומר שהכלל של החמישים ואחד הוא הכלל המכריע, יכול להיות שלפי החזקה הזאת שני הצדדים בחזקת מקיימים את הדין והגיע המחוקק למסקנה שבהקשר המסוים הזה נוח יותר להוכיח דווקא בעשרים ושניים אחוז או באיזה חזקה הפוכה מזה לא גוזרים –

זה מה שאני לא בטוח,

אין מחלוקת במציאות אם הוא עשה את הדברים, המחלוקת היא האם הוא חייב לקיים את החוזה או לא, לא אם הוא עשה אלף בית גימל, הלך למדידות וכל מיני כאלה.

אני דווקא כן אומר שמי שרוצה להגיד שלא קיימתי את החוזה, שיגיד שלא קיימתי את החוזה, אבל לא משנה, אני מבין שבוועדה אין –

יש סוגיה אחת שהועלתה פה, שלא דיברנו עליה, אולי צריכים לבדוק אותה.

אנחנו מערבבים פה בדיון הזה בין הביטוי המוסרי שהסכמים צריכים לקיים,

תוכיח שלא קיימת,

לבין הביטוי שהסכמים צריך לקיים, לבין קביעה מרחיקת לכת, שאם יש הסכם ההנחה היא שהאדם קיים את החוזה.

יותר מזה, שלמחוקק אסור להתערב בתחום הזה,

נכון, בדיוק, תוכיחו שלא קיימתי את ההסכם, יש בינינו הסכם? תוכיח שלא קיימתי אותו, לפני שאתה מוציא –

למה אתה צריך –

מוצרים פגומים, הופכים שם את החזקה, יש כל מיני דברים שהחקיקה עושה –

המוציא מחברו עליו הראייה, זה מקובל.

לפעמים משנים את זה לפי ההקשר.

המוציא מחברו, כשאני בא לבקש ממישהו, אני צריך להוכיח, זה מקובל. אבל להגיד מראש שזה שיש מסמך שכתוב שאני התחייבתי לעשות משהו, זאת ראייה שעשיתי את זה, זה לא- זה מה שכתוב פה.

יש חזקה מהחוקה, שהמחוקק לא יכול לגבור עליה, שאתה קיימת את הדין. שזה גם מושג כללי, אבל –

זה נכון, זה לא כתוב פה.

הדין הוא מאוד פשוט, אם אני בא עם שטר, שטר חוב, שאני מחזיק ביד נגדך, שכתוב בשטר הזה שבתאריך פלוני אתה חייב לשלם לי סכום מסוים, אני אומר לך – לא שילמת, אז אתה אומר לי – לא, כתוב בשטר, חזקה שאני קיימתי את זה בזמן. אז אתה תאמר – מה פתאום? אני אומר, סליחה, העובדה שאני מחזיק את השטר, מוכיחה שאתה לא החזרת.

אולי אני כן שילמתי? אתה צריך להוכיח שלא שילמתי.

אז הנה, ההוכחה שלי זה אומר שאני מחזיק את השטר, אז הייתי משלם, אז הייתי מחזיר לך את השטר.

או מחזיר את השטח או נותן לך שובר.

אתם מערבבים פה,

עכשיו להתחיל את הנושא של הישיבה הבאה כבר עכשיו, נחסוך זמן, שאלה אם ננצל את הרבע שעה.

מה זה?

הליך הוגן, שזה הכותרת הכללית, אבל בעצם בסופו של דבר תהיה הוראה קונקרטית, יש כמה מרכיבים, יש זכות להליך הוגן במובן – משוא פנים, עינוי דין.

בואו נעשה את זה, יש לנו עוד חצי שעה.

אז אולי נדבר על משוא פנים שהוא מרכיב אחד.

רגע, חזקת החפות, השלכות אחרות אתם לא רוצים להיכנס לזה, הרישום, מה קורה מזה, אתה לא רוצה –

אמרנו שזה פירוט,

פירוט יתר,

רגע יש סעיף לזכות להליך הוגן כללי איפה שהוא?

בוודאי, חייב להיות זכות להליך הוגן.

אנחנו עוברים לנושא הבא, אני אגיד במשפט, רק כדי להעביר את הדיון, שלא תהיה אנרכיה. הזכות להליך הוגן, לפי הצגת דר' רייכמן, זה בעיר לפי המשפט האמריקאי ובכלל, הרעיון של הליך הוגן הוא מעין מטריה לכל הזכויות במשפט – עם זאת יש גם הליבה, זה כמו הכבוד, יש גם ליבה שהליך הוגן ממש פרופר, של סעיף שיחייב הליך הוגן, בהליך שיפוטי או בהליך אחר, נדבר על זה.

עכשיו אנחנו מגיעים בשלב הזה לדבר על הנושא הזה, בישיבה הבאה אנחנו נמשיך אותו, נדבר על זכות הערעור, זכות לייצוג, וזכות עציר וחשוד, עם מה שנספיק מאגד הזכויות האלה של עציר וחשוד, שזה הרבה. אז אם נתחיל היום לדבר על הליך הוגן, בתוכו, יש את הליבה של הליך הוגן פרופר, שבית המשפט צריך לפרש, ומצאנו לפחות עוד שניים או שלושה מרכיבים שאמנון התחיל עכשיו לסקור אותם, שאולי נכלול אותם בחוקה, ונדבר עליהם אחד, אחד, זה הסדר. היום נתחיל לדבר על איסור על משוא פנים, שהוא חלק מהליך הוגן אבל ראוי לדבר עליו בנפרד, ולא נספיק אני מניח, בישיבה הבאה נדבר על הליך מובן, נדבר על עינוי דין, ועל מה שיישאר מהליך הוגן, זה סדר הדברים.

בהזמנה שנוציא, הישיבה תהיה בעוד שבועיים ביום ראשון, נודיע שוב על הנושאים והסדר שלהם.

אני מציע שכן, אני מציע שכל הסיפור הזה כמו בכבוד האדם, יש למעלה את הזכות על כבוד האדם ואחרי זה קניין פרטיות, עוד אין נוסחים.

יש נוסחים שהועדה קיימה בעבר, דיברו על זכות להליך הוגן במובן הצר, ומסביב לזה שאר הזכויות. שנראה –

איך יהיה ההליך הרחב יותר, אבל –

שנראה את מכלול הזכויות שקבענו, נראה מה נשאר בתוך המטריה הזאת, שלא מנינו במפורש. בואו נתחיל לדבר היום על משוא פנים, ננצל את הרבע שעה שיש לנו.

משוא פנים הרעיון הוא שבטח בהליך השיפוטי, גם בהליך מעין שיפוטי, ואפילו בהליך מינהלי, ההכרעה צריכה להתקבל ללא משוא פנים, כאשר ללא משוא פנים זה כולל שלושה מצבים שהם מקיימים את המשוא פנים, שלושה מצבים שהם אסורים - ניגוד עניינים אישי, שלבן אדם המכריע יש עניין אישי בתוצאה. ניגוד עניינים מוסדי, זאת אומרת שהגוף המכריע נמצא בניגוד עניינים מוסדי. למשל, מבקר בעירייה, שהוא גם מחליט בנושאים של העירייה שעליהם הוא צריך לבקר, נמצא בניגוד עניינים מוסדי. ובן אדם שמגיע להחלטה עם דעה קדומה. אלה שלושה מקרי ספציפיים שאנחנו מכירים כשלילת הכלל.

דעה קדומה היא הכי חמורה, כי היא הרי בעצם מראש מכופפת את הדין.

לא בהכרח, היא לא צריכה להיות דעה קדומה לגבי התוצאה, יכולה להיות דעה קדומה לגבי אחד המרכיבים שמובילים לתוצאה.

אז זה כבר הופך להיות לניגוד עניינים אישי כמעט, יש פה נושאים של חפיפה.

יכול להיות שיתגבר על זה, גם כן, יכול להיות שהוא יכול לנתק את עצמו,

גם מדעה קדומה, הוא אולי יכול –

אבל דעה קדומה זה הוא חושב שזאת האמת.

יכול להיות שיש לו דעה קדומה, לא לגבי התוצאה, למשל,

אבל זה מוביל לתוצאה, אם יש לו דעה בעניין, אם זה לא מביא לתוצאה אז זה לא משנה לי.

לא, נכון, יכול להיות לפעמים דעה קדומה ביחד לתוצאה עצמה, סתם אני נותן דוגמא, בן אדם היה במקום, יש לו דעה, הוא כבר בטוח שהבן אדם אשם,

זה לא דעה קדומה, זה מותר לבית דין לפסוק אם הוא בעצמו רואה, הוא יותר טוב מעד.

אני לא בטוח, אם הוא הלך ואמר שבן אדם אשם, אני ראיתי , הייתי שם במקום וראיתי הבן אדם הזה אשם במאה אחוז. עכשיו הוא ילך ויעמוד בדין שלו?

בטח, בעדיפות אפילו,

מה עדיפות? מותר?

אסור,

בטח שאסור,

היה בא השופט והיו לוקחים את האנשים שמכירים את האיש, והם היו המושבעים, כי הם מכירים אותו והם יודעים אם הוא מנוול.

והיום יצאנו מזה,

היום זה בדיוק הפוך, אומרים המושבעים צריכים להיות כאלה שאפילו לא קראו בעיתון.

זה דוגמא לדעה קדומה לפני שהתחיל כל התהליך, לגבי התוצאה. יכולה להיות דוגמא של דעה קדומה אחת, שבמהלך המשפט מופיע עד תביעה חרדי, והבן אדם הזה לא מאמין לאף מילה שהחרדים אומרים .

זה בכלל לא יהיה לו את יומו בבית משפט, בכל מקרה, אם הוא חרדי.

אז אני אתן דוגמא אחרת, אז מופיע חילוני, בבית דין צדק,

מה, יכבדו אותו מאוד,

על כל פנים, מה שחשוב לגבי הדבר הזה של איסור משוא פנים, זה בדיוק ההבדל הזה בין המצב והתוצאה. זאת אומרת הדין אומר, דין הקיים כיום, במשפט המנהלי שלנו אומר, עצם ההמצאות במצב, היא הפסולה, משתי סיבות שתכף אני אפרט אותם, אבל גם אם כולנו צדיקים וכולנו יכולים לנטרל את ניגוד העניינים האישי שלנו, והדעה הקדומה שלנו, אנחנו צדיקים, אנחנו יכולים לנטרל, לא להיות במצב. עצם ההמצאות במצב זה הפסול.

הנה, יש דוגמא עכשיו, באו אלי לפני יום יומיים, זה אחד הדברים שיעלה לי הרבה קולות במרכז הליכוד, שאני אפסיד הרבה קולות. באו אלי ראשי רשויות והם רוצים לבטל את החוק שאוסר כפל תפקידים, שאדם יוכל להיות גם חבר כנסת וגם ראש רשות והם מסבירים למה זה חשוב.

אני אמרתי להם תראו –

הם אמרו לך מפורש שהם רוצים לפעול בשביל הרשות.

לא, הם לא אמרו את זה,

לייצג את מדינת ישראל.

זה אפרופו, אחת המטרות של החוק, ששרים וחברי כנסת. שגם זה לא - -

סיפרתי להם על הניסיון שלי, שפעם ראש רשות שהיה גם חבר כנסת, ואני הייתי ראש הקואליציה כאן, ראש האופוזיציה, מצליף , משהו, הייתי אחראי כאן, ממלא מקום של קצב, הוא היה ראש הסיעה, אני הייתי ממלא מקומו, והייתה הצבעה והיו צריכים להצביע, נגד שר פנים, לא אגיד מי זה היה, אתם יכולים לתאר לעצמכם, והבן אדם עמד בחוץ ולא רצה להיכנס להצביע. אני אומר לו תיכנס להצביע, אז הוא אומר לי מיקי, תעשה לי טובה, אתה יודע יפה מאוד שאנחנו באופוזיציה, אני תלוי בבן אדם, אם אני נכנס פנימה ומצביע נגדו, הרשות שלי שהיא רשות – אם אני אגיד איפה היא, אז כולם ידעו מי הוא, הרשות שלי שהיא יש לה בעיות, במיוחד תחת השלטון הנוכחי, תקבל מכה, אתה חייב לוותר לי. אז אמרתי ויתרתי לו, אבל זכרתי את הלקח הזה היטב, איך אדם יכול להיות בניגוד אינטרסים בין שני כובעים ציבוריים. הוא בכובע ציבורי אחד חבר כנסת.

כן, אבל היה גם ניסיון לחוקק חוק שירושלים היא שונה, שבגלל בירת ישראל, היה ניסיון כזה, הדרכתי להצביע בעד.

אבל זה נפל,

על כל פנים זאת הטענה היא,

יש לך ספק בעניינים האלה?

אין לי ספק, אני גם יודע שיושבים בועדת הכספים –

בגלל זה אנחנו בעד החוק הנורבגי,

יושבים בועדת הכספים או בועדות כנסת ראשי ערים, ומוכרים את כל האינטרסים, שמופיעים השרים שמה, בגלל עסקאות שהם עושים לטובת העיר שלהם וזה קשה לצפות מהם אחרת.

מה שהעלית עכשיו זה דוגמא מצוינת, מדוע איסור משוא פנים לדעתי בחוקה, צריך להיות גם בהליך השיפוטי וגם מעבר להליך השיפוטי. כאן זה שוב השאלה, אני מגלומן, אני כבר כנראה מצטייר פה כ- כי אני רואה את הזכות להליך הוגן, כחלה גם על המינהל, לא רק על בית המשפט.

כולם מסכימים שזה חל גם על – אנחנו לא רואים שצריך לעגן את זה פה ולא בחוקה.

אז זהו, אני חושב שצריך לעגן את זה בזכויות, אני חושב שצריך לעגן את זה בקטע של הזכויות, לאדם יש זכות שההליך המנהלי שמתנהל בעניינו, ינוהל ללא משוא פנים, זאת אומרת אני חושב שזה זכות של האדם וזה צריך להיות גם כנגד המינהל. כך אני חושב.

גם בכנסת,

הנושא של ניגוד עניינים של חברי כנסת, זה שאלה מאוד, מאוד מורכבת, יש על זה שני מאמרים, לפחות מאמר אחד של יואב דותן, לא רוצה להיכנס לנושא.

דרך אגב, אני גם בזה נתקלתי פה בוועדה הזאת. ואני אגיד לך, זה ניגוד ענייני בריבוע היה, סוגיה של ניגוד עניינים בריבוע. בנושאים שנוגעים ללשכת עורכי דין, יש כאן גיוס ומגיעים הנה בנושאים של לשכת עורכי דין, פתאום אני רואה מופיעים בשיעור לא יחסי, כמות עורכי הדין שצריכים לבוא ולהכריע.

יועצי מס ורואי חשבון, לא?

לא, זה חריף במיוחד,

לא במקרה הזה, אבל כשדנו ברואי חשבון. הופיעו כל רואי החשבון.

נושאים של הלשכה, מה קרה,

הוא התכוון לחברי כנסת,

חברי כנסת עורכי דין, מגייסים אותם, אומרים להם תבואו להצביע. חלק מהם חברים טובים שלי, אבל זה צרם לי מאוד, אני גם אמרתי להם.

חלק מהם הוא חלק גדול בכנסת, יש איזה שלושים ושמונה עורכי דין בכנסת, אם אינני טועה.

אני לא חושב,

מעל שלושים, אני חותם לך, מעל שלושים,

אני לא חושב, בכל אופן אני אומר בצורה ברורה,

רק בשינוי יש ארבעה,

אבל אתה מדבר על ניגוד עניינים אישי, אני חשבתי שחברי כנסת סתם, זה אני באמת –

רגע, אז עכשיו מה הייתי צריך לעשות? אמרתי הם אמרו שזה בסדר, אני אמרתי שזה לא בסדר, אמרתי להם תשמעו, אני אשלח את זה ליועצת המשפטית של הכנסת והיא תקבע, אבל גם היא הייתה בניגוד עניינים והיא קבעה לטובתם, אני קיבלתי את זה, אבל אני לא שלם עם ההכרעה הזאת, כי זה לא הגיוני בעיני שבא הנה, שכר מפרקים זה היה, דיון בקביעת תקנות לשכר מפרקים, פתאום מגיעים לי כאן כל עורכי הדין ולא נותנים לי להוריד את המחיר. והם אומרים מה למה לקיבוצניקים מותר שועדת הכספים כשדנים במשבר הקיבוצים, אמרתי להם זה לא בדיוק אותו דבר, וגם יש שם שני קיבוצניקים, כאן הם פתאום היו רוב.

אני לא עורך דין, אבל הייתי בדיון הזה.

מצד שני, בכנסת, כך נדמה לי, זה באמת לא התחום שלי, כל חבר כנסת מייצג בהגדרה כמעט איזה שהוא סקטור, לא?

כן, יש פה בעיה לגבי הכנסת,

אז פה זה ניגוד עניינים אישי, במובן מסוים –

בארצות הברית זה ממש כך,

אבל אף אחד מהם לא נבחר לייצג את לשכת עורכי הדין, הם קראו לייצג ובזה הם מאוחדים, הם רבים על כל דבר אחר. ובזה הם פתאום מאוחדים.

זה כמו שזה לא בסדר שחבר כנסת יקדם עניין של הבת שלו, משהו באמת אישי.

זה יותר לא בסדר, זה ההבדל, כשיורדים לרמה האישי, זה הופך להיות פגם אתי.

וכשהם קובעים לעצמם את הפנסיות? אז גם יש,

אבל כשמדובר על קידום של רעיון, או דעה, אתה בודק במצע אם הוא הבטיח לקדם קבוצה של אלף איש מהבוחרים שלו זה לגיטימי, אם זה אלף איש אחרים אז זה לא לגיטימי? זה כמובן לא הנושא שאנחנו דנים בו.

בדיוק, אני מציע שלא נתמקד בניגוד עניינים של חברי הכנסת עצמם, כי זה סוגיה באמת סבוכה, איפה חובות האמון של חבר הכנסת,

צריכה להיות פרקטיים, אתה רוצה להעביר את החוקה?

עורכי דין זה דבר חשוב, ניגוד העניינים אבל של חברי כנסת, זה באמת משהו שאני לא חושב שיש לו איזה פתרון קל, אלא אם כן מישהו חושב שיש לזה –

אני חושבת שהכנסת עשתה בסדר שהיא הוציאה את כל ענייני שכר חברי הכנסת לוועדה חיצונית.

ראה לאחרונה דוגמא,

אני גם מסכים איתך, מכיוון שהם רק יתנו לנו קצת תוספת.

נדמה לי שלא קיבלו את ההמלצות של הוועדה הזאת.

זה לא הוועדה הזאת,

על כל פנים אני חושב שלפחות –

רובי ריבלין כועס עלינו מאוד על זה שאנחנו לא מקבלים –

הוא אחראי על התקציב,

לא, הוא מינה את הוועדה החיצונית, מינינו וועדה ואנחנו לא מקבלים את ההמלצות שלה, לא נעים.

תשמע, יותר נעים לו לכעוס עלינו מאשר ללכת לאוצר כמו שנורר לבקש עוד כמה –

הוא לא צריך ללכת לאוצר,

הוא יכול לקבוע בחוק בעצם,

הוא קובע את זה כאן, האוצר לא קובע כלום.

נכון, אתה צודק,

על כל פנים, אני חושב שלפחות לגבי הרשות השופטת, התפקיד השיפוטי והמעין שיפוטי, והרשות המינהלית שמכריעה לגבי בן אדם, אני חושב שצריך להיות כלל שאומר – שזה צריך להיות משהו ללא משוא פנים,

אני חושב שזה צריך להיות גם לגבי חבר כנסת.

מצוין,

מה זאת אומרת אני רוצה עוד פעם שנבין, מה זאת אומרת הביטוי – ללא משוא פנים, זה לא אומר שבמקומות שצריך לתת העדפה, שהם ממין העניין, ללא משוא פנים זה גם כן לתת העדפה.

זה נכון,

לפעמים הללא משוא פנים, הוא יותר –

דווקא ללא משום פנים ואפלייה מתקנת, הם מושגים שונים לחלוטין. המשוא פנים הוא מדובר באמת על איזה שהוא נטייה אפריורי שלא מתבססת על שיקול ענייני, לטובתו של צד כזה או אחר. זה יכולה להיות נטייה בגלל קשר מוסדי, בגלל קשר אישי, בגלל דעות קדומות.

קשר אידיאולוגי,

אפליה מתקנת, גם זה יכול להיחשב משוא פנים,

אדם מייצג אידיאולוגיה מסוימת, המתנחלים, והוא רוצה לחזק –

כשאדם מפעיל סמכות על פי דין –

לכן לגבי חברי כנסת, זה מתחיל להיות יותר בעייתי.

זה בעיה, מכיוון שכולנו עוסקים באידיאולוגיה כאן, כל אחד משהו אחר.

ברמה העקרונית, למה זה צריך להיות בעייתי, כזה ממין התפקיד, כמו שעורך דין מייצג ולעשות, אז הוא המשוא פנים בילט אין, אבל גם עדיין נשאר משוא פנים בלבל אחר, זאת אומרת - -

אבל התוכן הוא שונה,

אני חושב שהתוכן, הצורה, ההגדרה, של משוא פנים –

צריך לנסח את זה אחרת.

אנחנו שוב מתבלבלים פה, עם כל הכבוד, כשאנחנו חושבים משוא פנים, מדברים על הליך שיפוטי, זה הברור, הפשוט, שלא נתון לויכוח, וזה גם הדיון שלנו כאן ועכשיו. חברי הכנסת זה דיון נוסף והרשות המינהלית והחובות שלה, אמרנו את זה גם בישיבות הקודמות, אם ננסח ואם יהיה דיון על מה, איזה חובות מטילים על הרשות המינהלית, אז משוא פנים זה רק אחד מהדברים, אז אולי גם זכות הטיעון, כללי הצדק הטבעי, שזה אחד מהם, וזה מוזר דרך ההליך השיפוטי.

בזכות טיעון אנחנו לא כותבים בבית משפט, כי זה הבסיס עצמו, אז בואו נפריד בין הרשות המינהלית לרשות השופטת,

בסדר, מסכים,

רשות שופטת נכתוב – ליד ההליך ההוגן, גם משוא פנים, אפשר היה גם בלי זה אבל זה מובהק, אז נכתוב, אפשר לכתוב לכל אדם זכות להליך הוגן, ללא משוא פנים, ללא עינוי דין.

אם הוועדה תחליט לקיים דיון על המינהל, ועל הפרקים שלו, כרגע לא נוסיף לזה סעיפים.

איך אתם באים ואומרים אחרי זה, בסופו של דבר, הרי זה ייפול בין הכיסאות, חברים בואו נהיה במנהג –

איך אפשר לא להגדיר את הזכות להליך הוגן במינהל, בחוקה,

אני לא אומר שלא נגדיר, אבל אי אפשר כל דבר שמטריד את דר' רייכמן, עם כל הכבוד, להכניס לנושא הזה.

לא, אבל זה הזכות –

זה לא נושא לדיון, יש עוד סוגיות מעניינות בחוקה, זה לא היום, אנחנו עובדים בסדר מסוים, הוועדה יושבת כבר שנה וחצי, אי אפשר שכל פעם שמישהו מתעניין במשהו, אנחנו נמליץ לדיון.

זה לא בגלל שאני מתעניין,

אני מצטער, זה רקע אישי, אבל אנחנו שוב חוזרים לזה, וזה מבזבז זמן דיונים, אנחנו לא עוסקים בנושא הזה.

אנחנו לא מבזבזים כאן שום זמן, כי לא ניהלנו את הדיון הזה.

רגע, רבותיי, תרדו בטונים, ואנחנו נעשה סדר.

אני מצטער,

אני מצדד בדעתו של אייל ומוכן לקבל את ההערה שלך. אייל, אני לא רואה ביניכם ויכוח. אייל אומר פה מדובר על זכויות במשפט, בואו נישאר בזכויות במשפט. אתם רוצים לדבר על משוא פנים במינהל? אני רושם לי את זה, ונטפל בזה כשנגיע לעניין הסיכומים.

אם יושב ראש הוועדה יחליט לקיים על זה ישיבה, כמו שאני חושב שצריך, אז תהיה ישיבה על פרק המינהל בחוקה. כי כשדיברנו על משטרי, עברו על זה מהר יותר.

אז בואו נקבל את ההחלטה הזאת.

בבקשה.

קיבלנו את ההחלטה,

בסדר אני אעלה את זה, -

אנחנו דיברנו באיזה שהוא מקום על המינהל כנאמן הציבור,

נכון, זה מה שצריך להיות וזה הפרק המשטרי, זה גם רשום לפנינו.

יש גם נטייה בתקופה האחרונה להגיד בצמתים שונים, שההליך הפלילי מקשה על הרשות ולכן מחפשים פתרונות בהליך המינהלי, עכשיו זה תהליך שהוא נורא בעייתי וחשוב מאוד שהחוקה תסדיר לא רק את בקיאות המינהל, אלא גם זכויות של האזרח אל מול המינהל במסגרת הזאת.

לילה, אבל זה –

לא בפרק הזה,

תקשיבי לי שנייה, זה נושא לדעתי קלאסי לחקיקה ולא לחוקה. למה? כי כל העניין של העבירות המנהליות, זה הפך להיות לדבר שהוא בא בעקבות מאורעות, בעקבות התפתחות של החיים. אנחנו לא יכולים לטפל היום בהליכים פליליים מובהקים, בכל מה שאנחנו מטילים על בני אדם לנהוג, זה הופך להיות דבר לא אפקטיבי, אנחנו לא מסוגלים לאכוף, בתי המשפט לא מסוגלים לתת מענה, ואז מחפשים את הדרכים האלה שבהם כמובן גם יש פגיעה בנושאים מינוריים וזכויות בסיסיות, עברות מוחלטות, הענשות, אי הודעה בצורה מספקת אולי. כל מיני דברים שקורים.

מה נעשה, אז אני לא אומר שצריך להשלים עם זה, אבל זה בדיוק דבר שהוא תוצאה זה משהו שקשור בטכנולוגיות, בריבוי, בניהול העניינים, אז המחוקק ייתן לזה את הדעת, למה אני צריך לקבוע את זה בחוקה?

אני לא מתכוונת לעבירות המנהליות הקלאסיות, הדברים האלה שהם מינוריים, אלא מקרים שבהם למשל ואני אקח שוב את חוק יישום – לדוגמא, שרוצים ליצור מנגנון מינהלי שלם לטפל בבעיה, מחוץ למסגרת ההליך הפלילי, כי רוצים להיות משוחררים מהמגבלות של ההליך הפלילי, שזה תהליך מאוד, מאוד, בעייתי. חשוב להגדיר בחוקה למשל את זכותו של אדם, שלא יפגעו זכויות שלו, על סמך חומר חסוי, גם אם זה בהליך מינהלי. שיהיה לו הליך הוגן בפני המינהל. גם אם זה תהליך מינהלי, ולא –

באיזה מקרה את אומרת שרוצים לבנות מנגנון נפרד?

במקרים שונים, למשל בחוק איסור מימון טרור, היה מנגנון מינהלי, זה סתם דוגמא.

אני רוצה להתייחס לזה, כי אנחנו חשבנו על זה הרבה מאוד, כשדיברנו על משוא פנים, דווקא בתוך הרשות השופטת. אז קודם כל אני רוצה לומר משהו אחד לעניין הסיכום הזה של המשפט המנהלי. חשוב מאוד שזה יהיה מנוסח, לדעתי, ואני חייב לומר כאן כאיש האקדמיה שקיבל את המנדט, שזה יהיה מנוסח כזכות, כי יש לזה לא רק הבדל חינוכי, אלא גם יש הבדל פרקטי, כי אם זה לא מנוסח כזכות, יכולים להגיד לבן אדם שבהליך שלו העניין הזה נפגע, יכולים להגיד לו תשמע, נכון, היה פאוול, אבל זה לא מאפשר לך , אתה לא זה שזכאי ליהנות מהעניין הזה, למשל אני אתן דוגמא מנושא אחר, למשל בעניין של פירות העץ המורעל, יכול להיות שהמשטרה עשתה פה פאוול, אבל אתה לא יכול ליהנות מזה, מכסימום יהיה דין משמעתי נגד השוטר שעשה את הפאוול, אתה בעיניך הראיות כשרות לכל דבר ועניין.

ולכן למשל אם פגעו לך באיסור משוא פנים, אז נכון, כבר מי שהיה באיסור משוא פנים, הוא יעמידו אותו לדין משמעתי, אבל ההחלטה שלו תקפה ועומדת, לך אין זכות בעניין הזה. לכן אני חושב שזה צריך להיות מנוסח כזכות, שברור לאזרח שהוא לא יפגעו בזכויות שלו, אם על ידי המינהל ואם על ידי בית משפט, בלי שההליך היה הוגן בעניין שלו, זה לעניין הזה.

עכשיו לעניין שעלה פה על ידי לילה מרגלית, יש במשוא פנים צריך לשמור על איזה שהוא גרעין של עצמאות הרשות השופטת, שימו לב, מה קרה בחוץ לארץ בכל מיני מקרים, וזה יכול לקרות גם אצלנו, עוד עשרים, שלושים, ארבעים שנה, זה יכול לקרות. המחוקק מקים בתי משפט, מנהליים, לעניינים מסוימים, תראו מה עשו עכשיו בגנטאנמו, מקימים לך איזה בית משפט לעניין מסוים, שם אתה לא צריך לשמור על זה ועל זה, ואומרים לך תשמע, אין בעיה, זה לא פגיעה בהליך השיפוטי, כי אנחנו לא קוראים לזה הליך שיפוטי. אנחנו קוראים לזה הליך מינהלי, אז מה הבעיה?

לכן תראו מה שכתבנו פה, שלא שוללים חירות על ידי מה שנקרא ארטיקל 3, זאת אומרת על ידי –

שימוש במשוא פנים,

מכניסים לך מראש שופטים לשם, הרי מי שופט בכל הגנווטנמו והאלה? שמים לך מראש אנשי צבא, שברור מה ההטייה המוסדית שלהם, הם אלה שיהיו השופטים במקרים האלה. זה פוגע בעצמאות.

זה כמו בתי המשפט הצבאיים –

לא, חלילה,

כי יש להם תמיד הטיה,

לא, חלילה, אני אומר שזה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה.

מה אתה אומר לאדם שמבקש להיות מוכר בביטוח לאומי כשהרופאים שצריכים לקבוע לו את אחוזי הנכות מועסקים על ידי הביטוח הלאומי?

אני אומר שבסיטואציה כזאת צריך לבחון בפסקת ההגבלה,

שאלה מצוינת,

אני אומר שבמקרה כזה צריך לבדוק –

יש עתירה עכשיו של נכה צה"ל שקשורה לזה.

אני אומר שבמקרה כזה זה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה, אין לי שום בעיה עם זה, הנושא הזה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה.

יכול להיות שצריכים לשרש את זה.

ויכול להיות שזה ביקורת שיפוטית על המינהל, שאומר המינהל, שקבע את הכלל הזה, אם זה לא קבוע בחוק –

אבל זה לא המינהל, זה נקבע בחוק,

נקבע בחוק, אז זה פשיטא, לא על זה אנחנו –

זה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה, הדבר הזה, יש לי זכות שנקודת המוצא שכשפוגעים –

נכון, אני גם בעד,

כשנוגעים בזכויות שלי, זה לא יהיה עם משוא פנים.

זה קיים בפסקה, אף אחד לא חולק על זה,

אבל אתה צריך זכות, אתה צריך בהתחלה לתת לי את הזכות שיהיה לי ללא משוא פנים, אחרי זה –

זה מקבל מעמד של פסק דין של בית משפט? אלה הפקידים שיושבים במה נקרא ערעורים?

הם קובעים את הזכויות שלך, זה כמו בית משפט,

כן,

כל פקיד יקבע לך את הזכויות, הוא מסתכל בספר,

נכון,

שיהיה ללא משוא פנים,

בדיוק, שזה יהיה ללא משוא פנים,

ללא משוא פנים, מה הבעיה?

ברגע שבן אדם –

אבל אתה אומר שעצם העובדה שהוא עובד, הביטוח הלאומי, זה כבר - -

נכון, נכון,

כי יש לו אינטרס,

איך הוא יעשה את עבודתו?

זה לא משוא פנים, זה הטיה מוסדית,

הרופאים האלה הם לא עובדי המוסד לביטוח לאומי, הם מקבלים שכרם עבור הוועדה.

ואז יש לו אינטרס, נניח שאומרים לך אתה שוטר ועל כל דוח שאתה נותן אתה תקבל פרמיה, אז יש לך אינטרס לתת יותר דוחות.

הם מפחדים שאם הם יהיו נדיבים, -

יכול להיות שבזה אנחנו צריכים לסגור את זה.

לצד המנהלי אנחנו נקיים ישיבה נפרדת.

רבותיי, תודה רבה.


הישיבה ננעלה בשעה 13:00