כנסת פתוחה

קליטת אמנות זכויות אדם לדין הישראלי












2
ועדת החוקה חוק ומשפט
24.2.2005
הכנסת השש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי




פרוטוקול מס' 423
מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט
יום חמישי, ט"ו באדר א' התשס"ה, (24 בפברואר 2005), שעה 10:30

קליטת אמנות זכויות אדם לדין הישראלי.

חברי הוועדה: מיכאל איתן - היו"ר
אליעזר כהן

שופטת בית המשפט העליון (בדימ.) דליה דורנר
ד"ר מיכאיל קרייני
ד"ר יובל שני
ד"ר רות לפידות
פרופ' פרנסיס רדאי
פרופ' דוד קרצ'מר
ד"ר רובי סייבל
ד"ר ברק מדינה
פרופ' נתן לרנר
ד"ר עמיחי כהן
פרופ' איל בנבנישתי
עו"ד מירי שרון - משרד המשפטים
עו"ד בועז אורן - משרד המשפטים
עו"ד בני רובין - משרד המשפטים
עו"ד יעקב שפירא - משרד המשפטים
ד"ר ניצה שפירא-ליבאי
עו"ד דן יקיר - האגודה לזכויות האזרח, יועץ משפטי
עו"ד תרצה ליבוביץ - בזכות, לשכה משפטית
קרן מיכאלי
דליה דרומי

איל זנדברג

דורית ואג

אסתר מימון


קליטת אמנות זכויות אדם לדין הישראלי
מושב ראשון – דוח בנושא חובת הקליטה של אמנות זכויות אדם

בוקר טוב לכולם. ועדת החוקה נותנת חסות לפרוייקט משותף של מרכז קונקורד ומרכז מינרבה. הם יזמו את יום העיון הזה, ולכן אנחנו יכולים ליהנות מתנאים משופרים, לרבות עוגות טעימות, בנוסף למים שאנחנו מקבלים באופן קבוע בישיבות הוועדה.

כאשר התבקשתי לתת חסות לאירוע לא היססתי. סברתי שאם יש יוזמה כזאת, שבאה מהאקדמיה, לארגן יום עיון בכל מה שקשור לנושא שוועדת החוקה עוסקת בו, בהחלט יש מקום שוועדת החוקה תיתן את החסות לאירוע. זה כבוד גדול לוועדת החוקה שפונים אליה ומבקשים ממנה לתת חסות לאירוע כזה. אני רואה את זה לכבוד, וזה גם תואם את המדיניות שלי בעבודת הוועדה, לשתף, ולא רק לשתף, לבקש את ההשתתפות וליזום פניות לאקדמיה על מנת לטייב את עבודת העבודה.

עבודת ועדה בכנסת היא עבודה שיש בה דמיון מסוים לעבודה של בית-המשפט, היא ועדה של חברים שצריכים להחליט בנושאים, שהם בדרך כלל לא מומחים בהם. הוועדה צריכה להיות זהירה מאוד בעבודתה, משום שהיא מקבלת חומר מוכן על-ידי בעלי עניין, ובעלי עניין הם אלה שמתייצבים בוועדה על מנת לקדם את ענייניהם. בעלי העניין יכולים להיות גופים ציבוריים, כמו הממשלה, ויכולים להיות גם גופים פרטיים, כמו ארגונים שונים. והוועדה צריכה להוציא מתחת ידיה הצעת חוק שתאזן, אבל תשרת בסופו של דבר את האזרח. היא מחויבת לאזרח, והאזרח איננו. האקדמיה, במובנים רבים, לא מוחלטים, יכולה לייצג או להאיר את עיני הוועדה בבואה לבצע את עבודת החקיקה, כאשר הוועדה עצמה דלת אמצעים. יש לה ייעוץ משפטי מעולה, אבל די מוגבל במשאבים וביכולות, והיא צריכה להתמודד עם עבודת חקיקה, שלפעמים מכינים אותה, או לוביסטים פרטיים, בסיוע עורכי-דין טובים, או, לחילופין, הממשלה. והממשלה, שוכרת בעלי מקצוע שמכינים הצעות חוק במשך שנים, או מכוח אדם שקיים במשרד המשפטים. אז באה הוועדה וצריכה לקבל החלטות.

אני רואה בשיתוף האקדמיה דבר שיכול לסייע. אני עושה כל מאמץ בכיוון זה. ולכן, כשבאים אלי מהאקדמיה ואומרים: אולי אפשר לתת חסות לפרוייקט משותף שאנחנו עושים, אני אפילו לא בודק ולא מסתכל מהו הפרוייקט, אני רק מסתכל שהוא מתאים לתוכן, ואני בהחלט מקדם בברכה.

אני רוצה לומר ולהבהיר, שאני לא שותף להכנות, לביצוע, לקביעת המרצים, לקביעת המוזמנים. הטענות, שלא יבואו אלי, שיבואו אל מיכאיל קרייני או לד"ר יובל שני. אני לא הייתי בין המארגנים. שני הדוקטורים הנחמדים שלידי קיבלו את כל הברכות ואת האכסניה.

אני רוצה להגיד שתיים-שלוש מילים לגבי הנושא עצמו, של קליטת אמנות של זכויות אדם לדין הישראלי. הנושא של זכויות אדם הוא נושא שהוועדה שלנו נותנת לו הדגשים. אנחנו מטפלים בנושא הזה יותר מכל ועדה אחרת בעבר, בגלל היוזמה שלנו לקדם הצעת חוקה למדינת ישראל. מטבע הדברים, הצעת חוקה למדינת ישראל כוללת פרק של זכויות, ופרק הזכויות מתייחס לזכויות אדם. ומכאן אנחנו באים לכך שהוועדה הזאת, שקיימה כבר כ-60 ישיבות להכנת החוקה, כ-35 מתוכן לנושא הפרק המשטרי, אבל מ-35 ואילך היא נוגעת יותר לנושא הזכויות, ויהיו כמובן עוד נושאים כלליים נוספים.

זה מחייב אותה לקיים דיון על מכלול הזכויות, גם את אלה שהיא תחליט בסופו של דבר לא לאזכר בחוקה ולא להכניס, כמו שנראה לי כרגע. למשל, הזכות למשפחה, שעליה היה דיון סוער, גועש, לפעמים מתלהם, עוד רגע, אולי אפילו היה גולש ליותר מזה, שנגמר בסוף בהסכמה כללית, טוטלית, בין כולם, שבת אחים גם יחד.

זה קורה פה?

ההתלהמות היתה בעיקר מהגורמים החיצוניים, בין גורמים דתיים להומואים ולסביות, וגורמים שבעד נישואים בין-עדתיים, בין-דתות. בסוף, הכול הגיעו להסכמה כללית גורפת, שלא נזכיר שום דבר בחוקה, ונשאיר את כל המריבות האלה לפרלמנט ולדעת הקהל בעתיד.

עיינתי בחוברת שלהם, וזה די מקביל למה שעשינו.

הוועדה עוסקת באופן שוטף גם בזכות לפרטיות, בזכות למידע, ואנחנו עוסקים בנושא מיעוטים שונים, אנשים עם מוגבלויות. אנחנו אכסניה לדברים האלה, וכך צריך להיות. גם היום, בנושא של ההתנתקות אנחנו מרגישים את עצמנו כמי שמזדהים, או מסתכלים על ההתנתקות מצד המתיישבים, שהם עומדים בפני בעיות קשות מאוד של ממשלה, שרוצה לבצע מהלכים מסוימים ביעילות המרבית, וממול עומדות זכויות אדם, שהממשלה מטבעה רואה אותם בעין אחרת נוכח האתגרים שיש לה. יש רוב בציבור שתומך במהלכי הממשלה, ואת המחיר כנראה ישלמו המתיישבים, אם לא יקפידו גם על הזכויות שלהם, כמובן, תוך הבנה שבמשטר דמוקרטי חייבים לבצע את החלטות החוק – והיום אלה החלטות חוק – כנסת, ממשלה, כל אחת על-פי סמכויותיה.

אני רוצה לסיים ולומר שהצד של זכויות אדם מכוסה על-ידי הוועדה, אף פעם לא בצורה מרבית. לא דיברתי כאן על נורמה חדשה שהנהגנו בקדנציה הנוכחית, שעל-פיה הוועדה מקבלת דיווח שוטף מהצבא על מצב זכויות האדם תוך מלחמה בטרור. זאת פעם ראשונה שקציני צבא מגיעים לוועדה, הפרקליט הצבאי הראשי מוסר דוח, אחת לשישה חודשים, ויש דיון נוקב, תוך שיתוף כל הארגונים, עם כל הטענות. הדברים עולים על השולחן, מתבררים, ויש מעקב בין לבין. היה גם סיור של הוועדה במחסומים, ויש מעקב שוטף, על מנת שנוכל לבצע ביקורת פרלמנטרית על נושא מאוד-מאוד פרובלמטי, של רצון להילחם מלחמת חורמה בטרור ולעקור אותו מהשורש, ומצד שני, לזכור שהיעילות אינה מצדיקה פגיעה בחפים מפשע, ואין מטרה שיכולים לקדש את כל האמצעים על מנת להשיג אותה.

לנושא ייבוא אמנות. אנחנו עוסקים גם בתחום הטכני הזה בכל מה שקשור לנושא החוקה. היו לנו דיונים בפרק המשטרי. המצב במדינת ישראל של אשרור אמנות על-ידי הכנסת הוא מתחת לנורמה המקובלת במדינות דמוקרטיות, הוא לא מוסדר כהלכה. מה שקורה כיום, שהאמנות מובאות לכנסת, כאשר הממשלה רוצה לאשרר אמנות בין-לאומיות. תקנון הממשלה הוא מקור החיוב, הוא מחייב את הממשלה להניח את האמנה לידיעת חברי הכנסת, ל-14 יום, לאחר מכן מתקיים דיון בממשלה, וחובת הממשלה לשמוע אם חברי כנסת הביעו את דעתם בעת הדיון על האשרור. באופן מעשי, אולי פעם או פעמיים, בכל ההיסטוריה ארוכת השנים, מישהו העיר איזה הערה, והממשלה הביאה את זה בגדר שיקוליה בזמן שהיא קיימה דיון, אם היא מקיימת דיון, ואני לא יודע מה רמת הדיון שם, וזה לא משנה. בפועל אין פיקוח פרלמנטרי, יש המצב שנוהג בהסכמים בין-לאומיים מדיניים, נוהג שהתפתח עם הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה, שזה מובא לאישור כזה או אחר, מהממשלה לכנסת, עוד פעם, לא ברמת חובה חרוטה בחוק. הקדשנו לזה דיון די רחב בקשר להכנת החוקה, שיש גרסה שבאה להסדיר את העניין במסגרת החוקה המוצעת.

לסיום. אני לא מומחה, אבל אני איש פוליטי, שאני קצת מכיר את עולם המשפט, קצת מכיר את הפוליטיקה, ואני מכיר את הזוויות השונות, ומשתדל לשקף גם את הרצוי וגם את המצוי. קליטת אמנות שכוללות זכויות אדם באופן אוטומטי לדין המקומי, בעיני לא מקובלת. היא לא מקובלת, משום שאין לי אמון רב ברוב המכריע של המדינות שמכוננות את האמנות האלה. חותמים ביד קלה, ומקיימים בצורה מאוד-מאוד מסורבלת את מה שחתמו עליו. מי שמקיים מעט מאוד מזכויות האדם, הוא יחתום מהר מאוד, הוא יוסיף עוד חותם עד שנגיע למספר החתימות המחייב את קיומה של אמנה בין-לאומית, ונותן לה תוקף. אחר כך, כשהוא צריך לקיים אותה במדינתו, זה כבר סיפור חדשה ואופרה אחרת. הרבה מאוד מהמדינות שחתומות, בכלל לא מתכוונות לקיים.
אנחנו אומרים שאנחנו מדינה בעלת תרבות, והתרבות אומרת: תחליט, אתה רוצה לקיים – תצטרף, אתה לא רוצה לקיים – אל תצטרף. זה נכון ולא נכון, כי המציאות הבין-לאומית מביאה אותך לפעמים למצבים שבהם האילוצים ההסברתיים, הפוליטיים, מחייבים אותך להשתתף במשחק מכור. ישראל לא חתמה – למה ישראל לא חתמה? למה ערב הסעודית חתמה? ערב הסעודית יכולה לחתום, יכולה גם לא לקיים. וישראל תחתום, היא תחפש את דרכה, אני בטוח שהיא תקיים יותר, גם אם זה לא ייובא באופן אוטומטי. ברגע שהיא חתמה היא יכולה לשקול, או שזה צריך להיות משקל בייבוא, אבל לא יכול להיות בשום פנים ואופן, להבנתי, בתנאים השוררים היום בקהילייה הבין-לאומית, יבוא אוטומטי. מה עוד שיש גם, ודאי תגעו בזה, רמה פילוסופית של היחסים הנכונים בין ביטוי הרצון הקולקטיבי והרצון הייחודי של קהיליות שיש להן מאפיינים מיוחדים.

מדינת ישראל היא אחת הדוגמאות הבולטות לקהילייה שיש לה, לא רק ייחוד, זה לכל אחד יש, יש לה כקולקטיב נכסים, שנצברו במשך אלפי שנים, זה הייחוד שלה. לא רק ערכים קולקטיביים חדשים, אלא ותיקים, והשינויים צריכים להיות בהתאם, וגם זאת סיבה לאיזה ייחוד, חוץ מהדבר האחרון, שזה המצב המלחמתי של מדינת ישראל. מדינת ישראל היא המדינה היחידה בעולם, היחידה, אני לא מכיר עוד מדינה כזאת, שחברות באומות המאוחדות מודיעות לה בצורה הברורה ביותר שאין לה זכות קיום, שצריך לחסל אותה, בניגוד לסעיף 24. הן לא רק מכריזות, אלא הן גם פועלות באופן מעשי, מממנות, עוזרות, על מנת להגשים את המטרה הזאת. בתנאים האלה לישראל יש הבעיות הייחודיות שלה.

עם זאת, למדנו, שאם אנחנו רוצים לחיות כמדינה נורמלית, אסור לנו לקבל את כל האילוצים שקיימים, וצריך להתחשב בהם, כדבר שיכתיב אות אורח חיינו. אנחנו מדינה שגם בתנאים האלה צריכה לחיות כמדינה נורמלית, להבין את הנורמות הבין-לאומיות, לקבל אותן, לאמץ אותן, ללכת לקראתן, לא במחיר התאבדות לאומית, אבל אפילו במחיר קשיים ובמחיר מאבק. מה שאפשר – צריך לעשות.

אני מאחל לכם כאן דיון פורה. אני מקווה מאוד שנוכל לקבל גם את המסקנות ואת ההמלצות, ואם יהיו איזה דברים שתחשבו, שעליהם כדאי שנקיים גם דיון פורמלי בוועדה, אני בהחלט מזמין אתכם, ונקצה לזה פעם דיון בוועדה, ונזמין את חברי הכנסת על מנת שיוכלו להבין את הדעות השונות, ואני מקווה שיהיו כאן דעות שונות בסוגיות השונות שאתם מתכוונים לדבר עליהן.

יש לי שתי הערות פתיחה קצרות, כדרכי: האחת, הערה לדוקטור, שלפעמים יש פה הסכמות בכנסת. לא רק שיש הסכמות שנעשות, הן בדרך כלל לא מעניינות את התקשורת, כי אין בזה שום סנסציה, בדיוק כמו שלא מעניין את התקשורת שאנחנו יושבים פה פעמיים בשבוע, בשבועות האחרונים, כל יום ראשון וכל יום חמישי לשעות רבות, עם הרבה חברי כנסת והרבה פרופסורים ודוקטורים, שבאים ומלמדים אותנו איך לעשות חוקה. לא ראיתי הרבה כתבות על זה, אבל אם היה מדובר באיזה חזייה של חברת כנסת או תחתונים של חבר כנסת, הייתם רואים את זה בכותרות.

השנייה, הפגיעה הכי חמורה בזכויות האדם במדינת ישראל, הנושא שאתם עומדים לדבר עליו בפנינו, עומד להתרחש בהתנתקות – אלפי אנשים הולכים להיפגע בזכויות היסוד, לא רק אנשים, גם ילדים, ייעקרו מבתיהם, מבתי הספר שלהם, בניגוד מוחלט לרצונם. עוד לא שמעתי שום מילה מהשמאל הישראלי, שזה יפגע בו יותר מכל אחד אחר, עוד לא שמעתי שום מילה מבית-המשפט העליון. שמעתי הרבה מילים אצלנו בוועדה, אדוני היושב-ראש. הוועדה הושיבה את אלה שמתכננים לעשות את ההתנתקות ושאלה אותם: למה אתם עושים סעיף כזה וכזה בניגוד לזכויות האדם. היושב-ראש מיכאל איתן שאל את השאלות האלה פה בכנסת. הוועדה המתכננת והמבצעת לא חשבה על זה, בתי-המשפט עוד לא זעקו על זה. תודה רבה.

קודם כול, תודה רבה ליושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט על הדברים המעניינים מאוד שהוא אמר, ועל זה שהוא הזמין אותנו ונתן את חסותו למפגש הזה. אולי בהמשך לדברים שאמרת רציתי לומר, אף על פי שאני אישית חושבת שהצטרפות לאמנות מבלי שאתה אחר כך מתכוון לקיים אותן, זה לא כל כך בריא. המשפט הבין-לאומי בעצמו איננו דורש שאמנות יחולו באופן אוטומטי. לפי המשפט הבין-לאומי, אתה צריך לקיים את האמנה, אבל לא חשוב אם זה אוטומטית או שזה על-ידי מעשה קליטה על-ידי הפרלמנט שלך. מבחינה זו אין לנו חובה לקליטה אוטומטית, אבל העבודה שנעשתה פה איננה שואלת האם רצויה קליטה אוטומטית, אלא, מהם הסעיפים של החוקים שלנו, שצריך לשנות, כדי שנהיה מתאימים להתחייבויות שקיבלנו על עצמנו.

כפי שאמרת, ובצדק, יש פה שני נושאים, האחד זה זכויות האדם, והשני הוא כריתת אמנות וקליטתן. אתה דיברת על השתתפות הכנסת בעשיית האמנות, והנושא השני הוא השאלה של הקליטה. דיברת על שניהם. כמובן שיש קשר ביניהם. מפני שאם הכנסת לא משתתפת באופן פעיל בעשיית האמנות, גם אי אפשר לתת לאמנה תוקף במשפט הפנימי, כך שזה קשור אחד בשני.

העיקר, רבותי, קודם כול, אני רוצה להודות. קודם כול, להודות ליושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, מיכאל איתן, שהזמין אותנו, שמקשיב לנו ושחושב שיש טעם למה שאנחנו עושים, שזה לא סתם בובע מעיישעס כמו שאנשים אחרים אומרים. אני מודה מאוד לכל אלה שארגנו, טרחו והכינו את הכנס הזה, במיוחד כמובן למיכאיל קרייני, ליובל שני, לקרן מיכאלי, לדליה דרומי. אני מאוד מודה לכל אלה שהסכימו להיות חברים בפנלים, ולכל אלה שהסכימו לבוא לשמוע, מפני שנדמה לנו שהנושא באמת חשוב. אני מאוד מצטערת שאין לנו אנשי משרד החוץ בפנלים. הם כל כך עסוקים עכשיו בכל מיני דברים נורא חשובים, שכנראה שלא היה להם זמן להצטרף אלינו. אני מניחה שהם בהחלט מתעניינים בנושא.

סיפור אישי קטן. לפני למעלה מ-20 שנה, כשעבדתי במשרד החוץ, קיימנו כמה וכמה ישיבות על הקליטה של האמנות של זכויות האדם. לא יצא מזה כלום, רבותי. זאת אומרת, אנחנו עדיין נמצאים בשלב שאנחנו צריכים לעשות משהו, לחשוב מה לעשות כדי לקלוט את האמנות האלה. אם אנחנו לא רוצים, כמו שאמרת בנושא של משפחה, החלטתם לא לדון, מפני שזה לא הולך, באמנה, כשהצטרפנו, יש הסתייגות בנושא הזה של משפחה וכן הלאה. אנחנו צריכים להיות ערים למה שקורה ולראות, מה בכל זאת ניתן לעשות כדי להתאים את המשפט שלנו לאמנות הבין-לאומית, מפני שזה לא בריא כשיש יותר מדי זמן אי התאמה בין השניים. שוב, תודה רבה לכולם, ובמיוחד ליושב-ראש שלנו.

אני מצטרף כמובן לכל הברכות ולתודה המיוחדת לחבר הכנסת איתן על האירוח שלנו כאן בכנסת. במרכז מינרבה, עיקר הפעילות שלנו היא פעילות אקדמית מחקרית, אבל הגענו גם למסקנה, שהפעילות המחקרית האקדמית לפעמים צריכה את הביטוי שלה גם בתוך עולם הפוליטיקה, עולם אנשי המקצוע, וגם בתוך עולם בית המחוקקים. בייחוד בנושאים שקשורים לזכויות אדם. לעתים הפעילות האקדמית אכן הופכת להיות למושלמת יותר, לא באופן מוחלט, כאשר היא מגיעה לאנשי השטח או אנשי הפרקטיקה, או אנשי החקיקה.

כאשר אני התחלתי ללמוד את המשפט הבין-לאומי מצאתי אמרה מאוד מעניינת של חוקר אנגלי, שעשה השוואה בין המשפט הבין-לאומי הפומבי למשפט הבין-לאומי הפרטי, והתחלתי את המחקר שלי במשפט הבין-לאומי הפרטי. האמרה היתה, שיש לנו שני תחומי משפט, אבל המשפט הבין-לאומי הפומבי הוא בעצם לא משפט, הוא בין-לאומי, והמשפט הבין-לאומי הפרטי הוא אומנם משפט, אבל הוא לא משפט בין-לאומי. היום כל התמונה משתנה, וזה מדהים עד כמה היא השתנתה רק בשני העשורים האחרונים.

המשפט הבין-לאומי הפומבי כן הופך ליותר משפיע על המשפט המוניציפאלי הפנימי של הרבה מדינות, גם הוא לא מחייב באופן ישיר, אלא נקבע על-ידי מוסדות שונים שפועלים במרחב הבין-לאומי. הוא כן משפיע. החלטת בית הדין הבין-לאומי בהאג לא מחייבת, אבל אין כאן אף אחד שלא חושב שזה לא משפיע על המדיניות הרשמית של מדינת ישראל.

המשפט הבין-לאומי הפומבי כן הופך ליותר משפיע, הוא הופך לחלק יותר גדול, ובנושא של האמנות יש לו עוד ממד אחד מיוחד, כי בכל זאת, כשאנחנו נפגשים, כבני אדם ממדינות שונות, ומסכימים על עקרונות משותפים, יש בזה גם אמרה חדשה, שיש לנו סף כבני אדם, שללא הבדל מאיפה אנחנו מגיעים, מאיזה מוצא אנחנו, יש הסף הזה, יש תנאי היסוד, שאנחנו מאמינים שהם צריכים לחול על כל אדם, על כל אזרח, על כל תושב. זה המכנה המשותף שלנו כקהילה של בני אדם, שהיא באה בנוסף לייחוד שיכול להיות למדינה זו או אחרת. יש בזה משהו כדי לעצב לא מעט מערכי המוסר, לא מעט מערכי המשפט, שאנחנו חושבים שהם הדבר המשותף לנו כאזרחים שבמדינות השונות.

אני דווקא רוצה לברך גם את ועדת החוקה, חוק ומשפט וגם את הניסיון שנעשה במכון הישראלי לדמוקרטיה, למרות שיש לי המון השגות על הנוסח של החוקה, אבל דווקא דבר אחד מאוד חיובי בחוקה זה, למצוא פרק שעוסק באימוץ ובהסדרת האימוץ של אמנות בין-לאומיות. זה מאוד חשוב שזה יהיה ברור, עם כללים ברורים, וגם יפעיל מנגנון יעיל לאימוץ האמנות, באופן מיוחד בנושא של זכויות אדם. אני מאחל לכולם יום פורה ומעניין. ושוב, תודות לכל מי שטרח להגיע, ותודה מיוחדת ליושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט.

עכשיו אנחנו מתחילים לעבוד, רבותי. הפנל הראשון למעשה יסכם את הדוח שנכתב על-ידי מכון קונקורד, ובסיוע של מכון מינרבה. תפקידי הוא רק להציג בפניכם את הדוברים, אבל תרשו לי עוד פעם להדגיש שיש לנו כבר שלושה נושאים נפרדים: האחד, זכויות האדם, השני, כיצד יש בישראל לעשות אמנות בין-לאומית, ושלישית, כיצד יש לקלוט את האמנות, ואסור לנו לערבב את שלושת הנושאים האלה. אסור לי להלל את החוברת, משום שהייתי קצת מעורבת בהכנתה, ולכן אני רק רוצה להודות מאוד לכל אלה שהשתתפו בעבודה הזאת, דהיינו, ד"ר אורנה בן-נפתלי, ד"ר יובל שני, גברת קרן מיכאלי, מר אופיר, הגברת יערה אלון ומר עודד בקל. כל אלה טרחו ועשו בחוברת הזאת מבצע פשוט, שלא היה כל כך פשוט, זאת היתה עבודה קשה, בדקו מה כתוב באמנות הבין-לאומיות, השוו את זה למה שכתוב במשפט הפנימי שלנו, ואמרו לנו מה צריך לשנות כדי שהאמנות האלה יוכלו להתבצע במשפט הפנימי שלנו.

אני רוצה להזכיר לכם, רבותי, שפה מדובר רק על האמנות העיקריות, האמנות הגדולות של זכויות אדם, ולא על האמנות הרבות האחרות שגם קיימות. אלה אמנות שישראל הצטרפה אליהן, זה לא משהו כללי. הנושא של איסור אפליה גזעית, כבר ב-1979, אמנות אחרות ב-1991, ולכן אנחנו חייבים לבצע אותן. הדובר הראשון יהיה ד"ר יובל שני. יובל היה תלמיד מצטיין שלי, אז ברור שאני לא אובייקטיבית, אבל הוא גם הצליח מאוד-מאוד בדוקטורט, שאותו הוא כתב באנגליה, הדוקטורט הוא על התנגשות סמכויות של בתי-משפט, ופורסם על-ידי OXFORD UNIVERSITY PRESS, וזכה לפרס הראשון של האגודה האמריקנית למשפט בין-לאומי בתור הספר הטוב ביותר של שנת 2003.

אני אנסה להציג בקצרה את מה שניסינו להציג בדוח ואת הבעיות המרכזיות שזיהינו, ואחרי זה נשמע תגובות ונפתח את זה לדיון. ב-1991, כמו שפרופ' לפידות ציינה, ישראל הצטרפה לחמש אמנות זכויות אדם, ובכך, מספר האמנות המרכזיות שישראל צד להן עלה לשש.

ישראל כיום היא צד לאמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, לאמנה לזכויות כלכליות וחברתיות, לאמנה לביעור אפליה גזעית, לאמנה לביעור אפליית נשים, לאמנה נגד עינויים ולאמנה לזכויות הילד. למעשה יש רק אמנה בין-לאומית מרכזית אחת שישראל לא הצטרפה אליה, והיא האמנה לזכויות מהגרי עבודה, אבל זו אמנה חדשה יחסית, שרק נכנסה לתוקף ב-2003, ונכון להיום, שום מדינה מערבית לא הצטרפה אליה. כך שאפשר לומר, שישראל, מבחינת רקורד ההצטרפות שלה לאמנות, נמצאת בשורה הראשונה בעולם, של המדינות המתקדמות ביותר, שאימצו הכי הרבה אמנות. רק לצורך השוואה, ארצות-הברית, למשל, הצטרפה רק לשלוש אמנות מתוך הרשימה.

כשבודקים, לא את שאלת ההצטרפות, אלא את שאלת היישום, כאן התמונה פחות ורודה. ישראל לא אימצה אף אחת מהאמנות האלה לדין הפנימי שלה. היו מספר יוזמות חקיקה, בעיקר בנוגע לאמנה לזכויות הילד, שלגביה נעשתה בשעתו עבודה די מפורטת במשרד המשפטים, אבל היוזמות האלה לא הבשילו, נכון להיום, לחוקים מחייבים.

העובדה שישראל לא אימצה את האמנות, לא אומרת שלאמנות הללו אין תוקף בדין הפנימי שלנו. לפי פסיקת בית-המשפט העליון לאמנות בין-לאומיות, שמדינת ישראל צד להן, יש משמעות משפטית. ראשית, יש לה משמעות פרשנית. כאשר בית-המשפט בא לפרש את חוקי מדינת ישראל הוא צריך לעשות זאת לפי מה שמכונה בפסיקה "חזקת ההתאמה הפרשנית", זאת אומרת, הנחה שכאשר המחוקק חוקק את אותם חוקים, הוא לא התכוון לפגוע, אגב כך, בהתחייבויות הבין-לאומיות של מדינת ישראל. ולכן, בכל הזדמנות שבה אפשר לפרש חוק פנימי באופן שתואם את ההתחייבויות הבין-לאומיות, דהיינו, את האמנות, או באופן שלא תואם את האמנות, על בית-המשפט ככלל, לבחור באופן שמקיים את התחייבויותיה של מדינת ישראל.

שנית, המשפט הישראלי מכיר בהבחנה המאוד בסיסית במשפט הבין-לאומי, בין דין מנהגי לבין דין הסכמי, והוראות של האמנות שנחשבות חלק מהמנהג הבין-לאומי, היינו, שיש לגביהן קונצנזוס מקיר לקיר בקרב חברות הקהילה הבין-לאומית, שמדובר בנורמות מחייבות שפועלים לפיהן, נותן להן חלק מהדין הישראלי ללא צורך באקט של קליטה, אלא אם כן הן נוגדות חקיקה מפורשת של מדינת ישראל. זאת אומרת, יש לאמנות הללו גם היום מעמד מסוים במדינת ישראל, לצורך מילוי לקונות בדין, ככל שהן מייצגות כמובן דין מנהגי, וזאת שאלה לא ברורה, ויש לזה מעמד פרשני.

הטענה העיקרית שאנחנו טוענים במחקר, שהמעמד שיש כיום לאמנות במדינת ישראל הוא לא מעמד מספק במובן זה, שהוא לא מאפשר אכיפה אקטיבית על-ידי בתי-המשפט של הזכויות שקבועות באמנה, ועוד מעט אני אסביר למה נושא האכיפה האפקטיבית הוא נושא מרכזי.

ראשית, לגבי הדין המנהגי. את הדין המנהגי קשה מאוד להוכיח, זה כלי עבודה מאוד מגושם מבחינה פרקטית, וכפי שציינו קודם הוא נחות מבחינה נורמטיבית, כך שבכל פעם שיש חוק, גם חוק מוקדם יותר לאמנה, שעומד בסתירה לאמנה, החוק יגבר. גם חזקת ההתאמה הפרשנית יכולה לסייע לנו רק באופן מוגבל, היא לא תוכל לסייע במקרה שבו יש חוק מפורש שמנוגד להוראת האמנה, היא לא יכולה לסייע במקרה שבו אין לנו חוק בכלל. יש חובות פוזיטיביות באמנה, הדבר הזה בא לידי ביטוי בעיקר ביחס לחובות הפוזיטיביות שהאמנה מטילה, למשל, בנושא העדפה מתקנת, שאותן ספק מאוד אם אפשר לממש בלי חקיקה פוזיטיבית, כיוון שחלק מיישום האמנות מחייב פגיעה בזכויות אדם אחרות, למשל, פגיעה בזכות לקניין או פגיעה פורמלית בעיקרון השוויון. הנקודה היא, שהכלים שכרגע קיימים לצורך קליטת אמנות במשפט הישראלי, הם כלים חלקיים ביותר, שאינם מאפשרים בהרבה מאוד מקרים לבתי-משפט לאכוף את האמנות.

צריך להדגיש שהנושא הזה של קליטת האמנות לדין הפנימי, מנקודת ראות של המשפט הבין-לאומי, הוא נושא קריטי. האמנות הללו, בניגוד להסדרים אחרים של המשפט הבין-לאומי המודרני, שהם הסדרים שבצדם יש מנגנוני אכיפה, כמו בית הדין-הפלילי או בית-הדין של ארגון הסחר העולמי, בנושא זכויות האדם, מנגנוני האכיפה שקיימים באמנות שישראל הצטרפה אליהן הם מנגנונים חלשים למדי. נדבר על המנגנונים האלה בפנל השני. ככלל, המנגנונים האלה, כל מה שהם כוללים, מנקודת הראות שלי מבחינתה של ישראל, יש ועדות שבודקות דוחות תקופתיים שישראל מגישה מעת לעת, אין לוועדות הללו סמכויות מחייבות, הן לא יכולות לדון בעתירות ספציפיות, כך שהחולשה של המנגנונים הבין-לאומיים לאכיפת אמנות זכויות האדם הופכת את הקליטה של האמנות בדין הפנימי לשאלה קריטית, כי מנקודת הראות של המשפט הבין-לאומי לשילוב של האמנות בדין הפנימי, יש פוטנציאל לרתום את מנגנוני האכיפה החזקים, הקיימים בדין הפנימי: חוקים, בתי-משפט, רשויות אכיפה, על מנת לאכוף את האמנות. לכן, כפי שאני אומר מיד, האמנות עצמן דורשות מהמדינות לשלב את הוראות האמנות בדין הפנימי, לאו דווקא באמצעות קליטה אוטומטית, אבל באמצעות יצירת מתאם בין הדין הפנימי להוראות האמנות.

המטרה של המחקר שעשינו בשנה שעברה היתה לבדוק, לא האם ישראל מצייתת לאמנות, זה נושא שלא בדקנו אם ישראל בפועל מקיימת את הזכויות הקבועות באמנות או לא, אלא, האם ישראל קיימה את החובה המשפטית הפורמלית ליצור מתאם בין הדין המקומי לבין הוראות האמנות. בדקנו את זה גם במישור הכללי, האם האמנות בכלל מטילות חובה לקלוט את האמנות, והאם ישראל עמדה בחובה הזאת, וגם במישור הספציפי, האם יש סעיפים ספציפיים של האמנות, שאותם סעיפים מטילים חובות ספציפיות על מדינת ישראל לבצע התאמות בחוק. גם לגבי אותם 18 סעיפים ספציפיים שזיהינו, בדקנו, האם החוקים במדינת ישראל, יש מתאם ביניהם לבין ההוראות של האמנות.

אני אקדים ואומר, שמבחינה מתודולוגית זאת שאלה בכלל לא טריוויאלית. אני כבר אקדים את המאוחר ואני אומר, שבדרך כלל יש מתאם מסוים בין הדין הישראלי לבין הוראות של האמנות, חוץ אולי מדיני משפחה, ושם יש הסתייגות, שמדינת ישראל צירפה. השאלה היא, האם המתאם הזה הוא מתאם קרוב מספיק. למשל, האם כאשר האמנה נגד עינויים מחייבת על מדינות לאסור על עינויים בחוק, האם העובדה שבישראל אין איסור על עינויים בחוק, אבל יש איסור על עבירות אחרות, כמו תקיפה בנסיבות מחמירות או סחיטה שמבוצעת על-ידי עובד ציבור, האם זה עונה על דרישת האמנה לקליטה, כאשר אנחנו באופן כללי נקטנו מבחינה מתודולוגית בפרשנות מחמירה. במקום שבו חשבנו שיש ספק אם הדין במדינת ישראל עולה בקנה אחד עם האמנה, ציינו את זה, מתוך קריאה למחוקק לתת בעתיד את דעתו לנושא הזה ולבחון, האם יש מקום לרפורמה תחיקתית.

אם כך, מה מצאנו? דבר ראשון, בדקנו את מה שמכונה "סעיפי המסגרת". אלה אותם סעיפים כלליים שנמצאים בכל שש האמנות שישראל צד להן, והם מגדירים את החובות הכלליות של המדינות ביחס לזכויות הספציפיות שקבועות באמנות. למשל, אולי הסעיף החשוב מכל באמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, שהיא האמנה הרחבה ביותר, ובעלת היישימות הישירה ביותר – על האמנה לזכויות כלכליות-חברתיות אני אדבר בהמשך – סעיף 2(2) לאותה אמנה מדבר על כך, שעל המדינה לנקוט באמצעים תחיקתיים ובאמצעים אחרים על מנת ליישם בדין הפנימי את האמנה. זאת אומרת, הסעיף אומר שהמדינה צריכה ליצור מתאם בין הדין הפנימי לבין האמנה. אבל הסעיף לא כובל את ידי המדינה לבחור דווקא באימוץ אוטומטי או בקליטה לכאורה. אפשר להשיג את המטרות של האמנה גם באמצעים שאינם אמצעים תחיקתיים בכלל.

הטענה המרכזית שלנו בהקשר הזה היא, שכאשר אנחנו קוראים את הסעיף הספציפי הזה לאור מטרות האמנה, ובמיוחד לאור סעיף 2(3) לאמנה, ואני מתנצל על הטכניות, אבל זאת נקודה חשובה, הסעיף שבעצם מחייב את המדינות לתת סעד אפקטיבי בשיטת המשפט שלהם לקורבנות של הפרות זכויות אדם, המסקנה המשפטית היא, שככל הנראה אפשר לעמוד בדרישות של האמנה ליישם את האמנה בדין הפנימי ולתת לקורבנות של הפרות זכויות אדם סעד משפטי. דהיינו, אפשרות ללכת לבית-המשפט, לתבוע את עלבונם, לתבוע את זכויותיהם, ולחייב את רשויות האכיפה של המדינה לממש את אותו תהליך. למיטב הבנתנו, הדרך היחידה שבה אפשר לעשות את זה, זה באמצעות חקיקה. לכן המסקנה שלנו היא, שהפרשנות הסבירה והמתקבלת של האמנות היא פרשנות שהמדינה צריכה לחוקק, או צריכה להבטיח שהחוק הפנימי, כפי שהוא קיים, כפי שהוא מפורש, עולה בקנה אחד עם האמנה. כרגע אני לא נכנס לשאלה אם קליטה בחקיקה רגילה תמיד תספיק, כי יכול להיות שיהיו מקרים שבהם צריך גם לקלוט בחקיקה מיוחדת, דהיינו, בחוק-יסוד או בחקיקה משוריינת, על מנת לעמוד בדרישות האלה. זה יהיה המקרה שבו יש חקיקה קיימת במדינה, שהיא מנוגדת להוראות של האמנה, ואין מנגנון שמשנה או מבטל את החקיקה הזאת מעת לעת.

הקביעה שלנו היא לא קביעה שרק אנחנו מציגים. חשוב לומר, שהוועדה של זכויות אדם של האו"ם, שבחנה את הרקורד של ישראל מבחינת האמנות, הגיעה לאותה מסקנה, שהמצב המשפטי במדינת ישראל אינו עולה בקנה אחד עם ההתחייבויות של ישראל ליישם את האמנה, והיא בעצם המליצה לישראל, לבצע רפורמה תחיקתית וליצור מתאם טוב יותר בין האמנה לבין זכויות אדם. אנחנו רואים המלצות דומות גם בפרקטיקה של הגופים האחרים שאוכפים את האמנות האחרות. והממצאים שלנו הם, שכל האמנות, אולי זולת האמנה לביעור אפליית נשים, ששם הניסוח מאוד עמום, מחייבות, בסופו של דבר, מתאם בין הדין הפנימי לבין הדין הישראלי. מהלך שיטתי כזה של בחינת הדין הישראלי לאור האמנות- - -

האם נמצא כאן נציג של משרד המשפטים?

יושבים פה שלושה מצד שמאל.

מי הבכיר במשרד המשפטים שמטפל בתחום של המשפט הבין-לאומי?

אני חושב שהמשנה ליועץ המשפטי, שביט מתיאס, ששלושת האדונים הנכבדים הם נציגיה.
לאחר מכן הלכנו לאותם 18 סעיפים ספציפיים שמטילים חובה ספציפית, כאשר החשיבות היא, לא רק האם ישראל מילאה אחר החובה הספציפית לקלוט בחוק אותם סעיפים ספציפיים, אלא זה גם שימש עבורנו כאיזו קבוצת ביקורת. אם הגענו למסקנה לגבי אותם סעיפים ספציפיים, שלגביהם יש חובה ספציפית לקלוט בדין, שהדין בישראל לא תואם את הסטנדרט שקבוע באמנה. קל וחומר, לגבי הסדרים שלא קבועה בצדם חובה ספציפית, אלא חובה כללית לקלוט לדין הפנימי, שלגביהם גם כן עשויה להיות בעיה, ולכן יש צורך בבחינה שיטתית.

כשבדקנו את הסעיפים האלה, כמו, למשל, הסעיף שהזכרתי מאמנה נגד עינויים, שמחייב לאסור בדין על עינויים, או סעיף 20 לאמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, שמדבר על חובה לאסור בחוק על הסתה לגזענות ועל הסתה למלחמה, הממצאים שלנו היו, שסך הכול הדין במדינת ישראל, יש בינו לבין הסטנדרט הבין-לאומי מתאם לא רע. ברוב המקרים חשבנו, שהחקיקה במדינת ישראל עולה בקנה אחד עם ההתחייבויות של מדינת ישראל לאכוף את הדין, אבל יש יוצאים מן הכלל.

אני אעבור בשתי דקות על הבעיות העיקריות שמצאנו בהקשר הזה: נושא של קבילות ראיות בעינויים – הסטנדרט הבין-לאומי שקבוע באמנות הוא, שראיות שהושגו אגב עינויים לא צריכות להיות קבילות בהליך שיפוטי. נכון להיום, זה לא הדין במדינת-ישראל; איסור על תעמולה למלחמה – החוק במדינת ישראל לא אוסר באופן גורף על תעמולה למלחמה; עיקרון השוויון – האמנות, במיוחד האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, מחייבת עיגון עיקרון השוויון בחוק. הדבר הזה נכון להיום לא קיים במדינת ישראל באופן גורף; אומנם ישראל הסתייגה בנושא דיני משפחה מהאמנה, יש בעיות עם ההסתייגויות האלה. לא ברור, דבר ראשון, האם הן תקפות, דבר שני, האם הן מכסות את כל ההיבטים של עיקרון השוויון, שמתעוררים כתוצאה מן האמנה; זכות השביתה – נושא שהחוק הישראלי לא מעגן, למרות שהסטנדרט הבין-לאומי, נראה שמחייב עיגון כזה בחוק; לגבי זכות לדיור – היבטים מסוימים של הזכות, כפי שבאים לידי ביטוי בפרשנות של הוועדות, כגון מניעת פינוי כפוי, יצירת הגנות, לא מעוגנים בצורה מספקת; נושא של פעילות ארגונים גזעניים – ההגנה שיש בדין הישראלי היא הגנה חלקית בלבד, והזכרתי כבר את נושא העינויים.

השורה התחתונה, וזאת בעצם הקריאה של הדוח הזה, היא, שאנחנו חושבים שצריך להתבצע מהלך של בחינה יסודית של הפערים הנורמטיביים, הפערים בדין, בין הסטנדרט הבין-לאומי לבין האמנות הבין-לאומיות, וזה נובע משני טעמים: האחד, מן הטעם העקרוני, ולפיו, ברגע שמדינת ישראל התחייבה לבצע את הנורמה, אנחנו חושבים שעקרונות של מינהל תקין, וגם האינטרס ארוך הטווח של מדינת ישראל ליחסים בין-לאומיים תקינים ולהתערות בקהילה הבין-לאומית, מחייבים שישראל תיקח ברצינות את ההתחייבויות שלה ותמלא אחריהם. השני, אני חושב, ורוב עמיתי לכתיבת המחקר גם כן חושבים כך, שהסטנדרט שאנחנו רואים באמנות הוא בסך הכול סטנדרט ראוי, והזכויות הן זכויות, שראוי לתמוך בהן מבחינה ערכית, ולא צריכה להיות סיבה שתושבי מדינת ישראל יקבלו הגנה משפטית נמוכה יותר מההגנה המשפטית שישראל התחייבה לתת להם על-פי הסטנדרטים הבין-לאומיים הגבוהים ביותר.

תודה רבה, יובל שני. זה היה קצר מאוד ומרוכז מאוד. ועכשיו אנחנו עומדים לשמוע, קודם כול, את ד"ר ברק מדינה, שכולנו מכירים אותו מהספר על המשפט החוקתי במדינת ישראל, שזה ממש מנכסי צאן הברזל של כולנו, ושמחתי לשמוע, שעכשיו כבר המהדורה השנייה נמצאת אצל המדפיס.

השישית.

ד"ר מדינה עשה את המסטר שלו בהרווארד, את הדוקטורט בירושלים. הדוקטורט הוא על משפט וכלכלה, נושא שאין לי מושג עליו, כך שבשבילי הוא המלך של המשפט החוקתי במדינת ישראל. בבקשה.

אני, כמובן, שותף לברכות ולהערכה של הפרוייקט המאוד חשוב הזה של השוואת המצב בישראל ביחס להתחייבויות של ישראל והאמנות הבין-לאומיות בדבר זכויות האדם, אבל אני חושש שאני אהיה ביקורתי קצת בהתייחסות שלי לעיקרי הטיעונים שמועלים כאן.

אני רוצה להעלות, במגבלות הזמן, שלושה טיעונים, ואלך מן הקל אל הכבד. הטיעון האחד הוא מתודולוגי. אני חושש שבחינה של מידת ההתאמה של הדין בישראל להוראות האמנות, לפי הוראות החוק, היא בחינה חלקית בלבד. היא חלקית גם במובן כמובן בישראל הוא לא בהכרח מה שכתוב בחוק, הוא לא רק מה שכתוב בחוק, והוא לא כל מה שכתוב בחוק, כאשר הדוגמה המובהקת היא כמובן הדוגמה של איסור על עינויים. העובדה, שאין בישראל הוראה בחוק שאוסרת על עינויים, אין משמעותה שבישראל מותר לבצע עינויים, ואנחנו מכירים את הפסיקה של בית-המשפט בעניין הזה.

מעבר לכך שהשאלה שצריכה להישאל היא לא רק מהן הזכויות שמוכרות באופן מפורש בדין, אלא גם מה היקף הפריסה של הזכויות האלה, מה היקף ההגנה שניתן לזכויות האלה לפי הדין, ובעיקר מה המצב בפועל. נראה לי שהשאלה החשובה צריכה להיות: באיזו מידה, במדינת ישראל, מעוגנות בפועל זכויות היסוד השונות, ולאו דווקא השאלה מה כתוב במפורש בנוסח החוק. אנחנו יודעים שאנחנו מדינת common law, והעובדה שאין הוראת חוק מפורשת שאומרת "הגנה על חופש הביטוי", אין משמעותה שאין הגנה על חופש הביטוי בישראל, ולכן אני חושב שהפרוייקט הוא חלקי, במובן הזה שהוא לא עוסק בדיון מפורט במצב בפועל, גם מבחינת המצב המשפטי וגם מבחינת המציאות החברתית. זאת היתה הערה צדדית.

שתי ההערות האחרות הן יותר עקרוניות. האחת מתייחסת לשאלה, שאני חושב שיושב-ראש ועדת החוקה רמז עליה, השאלה של חלוקת הסמכויות בין הממשלה לבין הכנסת, באיזו מידה מוטלת על הכנסת חובה לאמץ, כחותמת גומי, את ההתחייבויות שהממשלה נטלה בשם המדינה באמנות הללו. השנייה נוגעת למתח הכללי בין זכויות אדם לבין דמוקרטיה, שאפשר לנסח אותה בכותרת "בשביל מה לחוקק בכלל" – אם ממילא יש חובה על ישראל, בשביל מה צריך את החוק? אם יש חובה, יש חובה גם בלי חוק. ואני רוצה להתייחס בקצרה לשני העניינים האלה.

העניין האחד כאמור, לגבי חלוקת הסמכויות. אנחנו יודעים שלפי הדין הקיים, עד שוועדת החוקה- - -

זה לא רק חלוקת סמכויות, זה גם הפרדת רשויות.

נכון. אנחנו יודעים שלפי הפרקטיקה הנוהגת, המנהג החוקתי שהתגבש, הממשלה היא זו שמתקשרת בשם המדינה באמנות בין-לאומיות, מניחה את האמנות על שולחן הכנסת, אבל הממשלה היא זו שמאשררת אותן, והנימוק המרכזי לפרקטיקה הזאת הוא העובדה, שהאמנות אינן נקלטות באופן אוטומטי לדין בישראל. אחרת, בוודאי קשה להצדיק מצב כזה שבו הממשלה, ולא הכנסת, היא זו שבעצם מחוקקת, בהליך שלא פתוח, שלא נתון לדיון ציבורי וכן הלאה. אם אנחנו מבקשים לשנות את כללי המשחק ולומר, שברגע שהממשלה אשררה בשם המדינה אמנה בנושא שאמור לשנות את הדין הפנימי, די בכך כדי לשנות את הדין הפנימי, וגם אם אנחנו לא מדברים על אימוץ אוטומטי, אבל אנחנו אומרים שמוטלת חובה על הכנסת, על אף שיש פגיעה בחופש שיקול הדעת של חברי הכנסת האם בכלל לאמץ את ההסדרים האלה, משמעות הדבר, שקשה להצדיק הענקת הסמכות לממשלה. המנהג החוקתי הזה לא עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של דמוקרטיה, שלפיהם הגוף המייצג את עמדות הציבור צריך להחליט מה יהיה התוכן של הדין הפנימי ולא הממשלה.

מובן שבהינתן המציאות הזאת, שבה הממשלה כבר התקשרה בשם המדינה, בהינתן העובדה, שבמישור הבין-לאומי המדינה מחויבת להוראות הללו, השאלה היא, מה עושים. ודאי אני חושב, ומיד אני אתייחס לכך ביתר פירוט, הממשלה, מוטלת עליה החובה לפעול בתום לב ליישם את ההתחייבויות שלה, לפנות אל הכנסת, ליזום מהלך של אימוץ האמנות בחקיקה וכן הלאה, או לחילופין, כמובן, לסייג את ההתקשרות של ישראל באמנות האלה. אבל אני לא חושב שמכן נובעת איזה חובה על הכנסת לפעול בצורה כזאת או אחרת, לכנסת מוקנה שיקול דעת בעניין הזה.

זה מה שמוביל אותי בעצם לעניין השלישי, והוא המרכזי. על מה אנחנו מדברים כאן בעצם? אנחנו מדברים על זכויות אדם. זכויות אדם זה, בראש ובראשונה, עניין קדם פוליטי. זכויות האדם בישראל לא נובעות מזה שהכנסת או הממשלה או אפילו, הגוף הבין-לאומי, ברוב טובו, החליט לתת לנו זכויות אדם. זכויות אדם קיימות מעצם ההכרה בכך שהן תנאי ללגיטימציה של המשטר הדמוקרטי. בלי זכויות אדם אין בכלל הצדקה לכך שהרוב יחליט. הרוב מוסמך להחליט רק בתנאי שהוא מכבד זכויות אדם. במובן הזה אנחנו לא צריכים את "הטובות" של האמנה הבין-לאומית, ואנחנו לא צריכים את "הטובות" של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואנחנו לא צריכים את "הטובות" של חוק כזה או אחר, כדי שיהיו לנו זכויות אדם, כדי שעל בית-המשפט תהיה החובה לאכוף את ההגנה על זכויות האדם. למה אנחנו בכל זאת מחפשים חקיקה? למה אנחנו מחפשים את המקורות הפוזיטיביים האלה, ההכרעות החברתיות שמאמצות הכרה בזכויות אדם? כמובן, יש המישור החינוכי, גם של הציבור וגם של נבחרי הציבור להיות, מודעים לכך שצריך לכבד זכויות, אבל יש גם המישור של לגיטימציה ציבורית לפעולות האכיפה של בית-המשפט. בית-המשפט מודע למגבלות הכוח שלו, הוא מחפש עוגן פורמלי להסתמך עליו בבואו לאכוף הגנה על זכויות אדם.

מה הבסיס ללגיטימציה הציבורית? למה הלגיטימציה הציבורית היא כזאת שנדרשת החלטה מפורשת של הרוב, שהוא מאמץ הגנה על זכויות האדם? הבסיס הוא בכך, שאנחנו מכירים בעובדה שזכויות האדם הן לא באמת אוניברסליות, זה לא שבאמת יש תשובה אחת נכונה לכל שאלה. בסופו של דבר, יש מקום לשיקול דעת. יש מקום להתאמת ההסדרים הכלליים, האמיתות האוניברסליות, כמו שמיכאיל קרייני דיבר עליהן, למציאות החברתית הנוהגת. במובן הזה, חייבים להכיר בשיקול דעת של הכנסת. כי הרי אם הכנסת היא אוטומטית, והיא חייבת לאמץ את הקביעות האלה באמנות, לא השגנו את המטרה של השגת לגיטימציה ציבורית. בסופו של דבר, האמנות האלה הרי הן פרי פשרה פוליטית. העובדה שהאמנה הזאת בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות מרשה עונש מוות, או שהאמנה הזאת קובעת הסדר מסוים לגבי חופש ביטוי, עוד לא אומר שזאת האמת המוחלטת, שכך טוב וכך ראוי. בוודאי צריך להפעיל שיקול דעת.

בוודאי חשוב שהכנסת תאמץ בצורה נרחבת יותר הגנה על זכויות האדם, זה גם נחוץ לחינוך וגם נחוץ להגברת הלגיטימציה לביקורת שיפוטית להגנה על זכויות, ובוודאי האמנות הללו הן חשובות, הן עשויות לשמש מקור השראה לכך, אבל האמירה שאומרת שמעצם ההתקשרות של ישראל באמנות האלה נובעת חובה כלשהי על הכנסת לאמץ אותן, בבחינת כזה ראה וקדש, רחוקה הדרך. תודה.

עכשיו נשמע את הביקורת של ד"ר עמיחי כהן, שהוא מלמד בקריה האקדמית בקרית-אונו. הוא עשה את הדוקטורט שלו ב"ייל", כך שכולנו צריכים לעמוד דום, והדוקטורט שלו עוסק בקליטת המשפט הבין-לאומי על-ידי האדמיניסטרציה, לא על-ידי בתי-המשפט, כך שזהו פן אחר ומעניין של הדיון שלנו היום. תודה רבה.

תמיד כשצריך לדבר אחרי כמה דוברים יש סכנה – אתה מכין בבית, ואז אמרו כבר חלק ממה שהתכוונת להגיד. אחרי ההקדמה של רות לפידות, אני גם לא בטוח אם אני אמור להלל את הדוח, כי מי שכתב אותו לא רוצה להלל אותו, או לבקר את הדוח. רוצים לשמוע משהו חדש.

ראשית, כמובן, העבודה היא עבודה חשובה. אני רוצה דווקא להתבסס על הדברים של ברק מדינה, ולקראת הסוף של דברי להסביר, היכן אני חושב בדיוק החשיבות שלה, ואיפה צריך למקם אותה, נקודת מוצא למה היא. לפני זה אני רוצה בכל זאת להאיר שלוש הנחות יסוד, שהן בתוך הדוח הזה. חלק מהן גלויות, חלק מהן אולי מעט פחות גלויות.

הנחת היסוד הראשונה של כותבי נייר העמדה, והיא דבר שיובל שני אמר, והיא כתובה בכמה מקומות, שקליטה בחוק היא קליטה עדיפה. תמיד עדיף שמשהו יהיה בתוך חוק מאשר מחוץ לו. אם אפשר שזה יהיה בחוק, זה תמיד יהיה יותר אפקטיבי, יותר טוב, יותר חזק.

הנחת יסוד שנייה, והיא אולי פחות גלויה, שחלק ממה שישראל מחויבת לו, על-פי האמנה, הוא לא רק מה שכתוב באמנה עצמה, אלא גם הפרשנויות, ההערות הכלליות או ההערות הספציפיות של ועדת זכויות האדם שניתנו לאמנה, ובמידה רבה, לפעמים, גם מעט מרחיבות את החיוב. למשל, בדוח כתוב שישראל, במסגרת הזכות לחיים, חייבת גם להפחית את תמותת התינוקות. יש החלטות נוספות שלא כללתם, למשל, החלטה משנת 1984 שהחליטה, שגם אולי כדאי לאסור נשק גרעיני במסגרת הזכות לחיים. זה משום מה לא כתבתם. גם זה כתוב שם, ולכאורה, לפי אותו הגיון, גם זה היה צריך להיות חלק מהחיובים של ישראל, אם אנחנו מקבלים את ההנחה שמה שהוועדה לזכויות אדם כותבת בהערות הכלליות שלה הוא חלק מהחיובים של מדינת ישראל.

הנחת היסוד השלישית היא גישה קשוחה, שתואמת את העמדה של הוועדות לזכויות אדם כלפי הסתייגויות. כשאני אומר שהסתייגות אינה מקובלת, אם היא נוגדת את מטרת האמנה, שזה הכלל המשפטי המקובל במשפט הבין-לאומי, אני מתכוון להגיד שכמעט כל הסתייגות, יש בעניין הזה אולי מחלוקת בין הוועדות השונות, אבל כמעט כל הסתייגות מזכות היא הסתייגות שנוגדת את מטרת האמנה. כך נראית לפחות העמדה של הוועדה בעניין האמנה לביעור כל צורות של אפליה נגד נשים, אם כי נדמה לי שוועדת זכויות האדם של האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות קצת פחות קשוחה בעניין הזה. האם באמת כל הסתייגות מזכויות היא הסתייגות פסולה, שנוגדת את מטרת האמנה? במקרה של ישראל, ספציפית, זה בעיקר נוגע בהסתייגות מנושא המעמד האישי. ישראל הסתייגה ממתן שוויון מלא לנשים, בטענה שיש חוקי נישואים וגירושים בישראל, שאולי יש בהם איזו אפליה נגד נשים. עד כמה שאני מבין את הטענה בדוח, ההסתייגות הזאת אינה ראויה, והיא נוגדת את ההתחייבויות של מדינת ישראל באמנה.

הנחה ראשונה, כמו שאמרתי, חקיקה עדיפה; הנחה שנייה, שמה שוועדת זכויות האדם העירה לגבי האמנה זה חלק מההתחייבויות של מדינת ישראל; הנחה שלישית היא, שצריך לאמץ גישה תקיפה כלפי הסתייגויות.

צריך לזכור שלגבי שלושת הנושאים האלה יש עמדות אחרות, שונות, הפוכות, שמושמעות ממדינות, במשפט הבין-לאומי, בכל מיני פורומים, לא בהכרח אני תומך בהן, אבל חייבים להציג שיש עמדות אחרות בכל אחד מהנושאים האלה.

הנקודה הראשונה, לגבי החובה לחוקק. כאן ברק מדינה כבר ביתר את הנושא הזה, אבל שוב חשוב להדגיש שבדוח מופיעה השוואה למדינות אחרות. רוב המדינות האחרות שבהן אכן האמנה מאומצת בחקיקה אל תוך המשפט הפנימי, חלק מהתהליך של קבלת האמנות הוא קבלת אישור מבית המחוקקים של אותה מדינה. זאת אומרת, אין כאן הליך דו-שלבי, שלפיו הממשלה מאשרת, ואחר כך באים, אלא עוד לפני שהמדינה החליטה להצטרף, היא מבצעת כבר את התהליך הזה ביחד עם בית המחוקקים. הרבה פעמים חוק הקליטה הוא עצמו חוק האשרור. זאת אומרת, האשרור כולל בתוכו את החוק.

יותר מזה, צריך לחשוב האם חקיקה שמתבצעת בלי שיש הליך כמו שברק מדינה קרא לו: הליך של לגיטימציה ציבורית – האם חקיקה שמתבצעת משום שזה כתוב במשפט הבין-לאומי היא לא כתיבה על קרח? האם בזה אנחנו לא יוצרים התנגדות לכל הזכויות שטמונות באמנה, משום שאנחנו מגיעים עם איזה חוק, ואנחנו אומרים: אנחנו עושים את זה, לא כי אנחנו מאמינים בזה, לא כי אנחנו חושבים כך, לא כי זה מה שאנחנו באמת רוצים לעשות, אלא כי כך התחייבנו, כי אנחנו מפחדים מהגינויים הבין-לאומיים, כי כך עושות דמוקרטיות, כי אחרת ינתקו את קשרי המסחר אתנו? כל אותם סוגים של שאלות. האם לא יכול להיות לזה אפקט בומרנג? הטענה היא שאולי כן. זה לגבי הטענה הראשונה.

טענה שנייה, כפי שהצגתי, היתה שחלק ממה שוועדת זכויות האדם אומרת זה חלק מההתחייבויות באמנה, וצריך כנראה לחוקק את זה. קודם כול, אני שמח שבסוף החוברת הזאת צורפו האמנות, שזה דבר יפה, כי אין לנו קטלוג של האמנות, אין מקום שבו אפשר למצוא אותן. אבל הצטערתי לראות, אני מניח שזה נעשה מטעמי מקום ותקציב ולא מטעמים מכוונים, שכל האמנות כולן נחתכות כשמגיעים לפן המוסדי, דהיינו, הן כוללות את החצי הראשון של האמנה, שהוא פן הזכויות, אבל ברגע שמגיעים לפן המוסדי, עורכי הדוח בחרו לחתוך, ולא הכניסו את הפן המוסדי. הפן המוסדי חשוב, הוא חשוב בעיקר בגלל מה שאין בו. אין בו איזו הגדרה של כוח משפטי מחייב לוועדות לזכויות אדם שנמצאות באמנות. וזה לא סתם. זוהי פשרה היסטורית שנעשתה, כאשר הניחו שעל מנת לשכנע מדינות להצטרף לאמנה לא צריך לשים שם איזה בית-משפט עם כוח משפטי מחייב, אתה צריך לשים ועדת זכויות אדם, שיש לה סמכות להעיר הערות, והסמכות שלה, במשך השנים, הלכה והתפתחה, הלכה וגדלה, אבל עדיין זה לא בית-משפט, עדיין אלה לא הכרעות מחייבות.

אתה מתכוון ליכולות אכיפה?

לא רק ליכולות אכיפה, גם יכולות אכיפה, אבל יכולות אכיפה כחלק מאי האמירה שיש לזה תוקף משפטי מחייב. אני יכול להגיד שבית-המשפט, שיש לו תוקף משפטי מחייב, אבל אין לו משטרה, אז אין לו יכולות אכיפה. כאן, לכאורה, כפי שכתוב באמנה, גם לא ברור לגמרי, אם כי העניין הזה הלך והתפתח בהערות הכלליות של האמנה לזכויות אדם, של הוועדה לזכויות אדם עצמה, אבל כשאני קורא את הפן המוסדי, לא כל כך ברור לי שלהחלטות יש תוקף משפטי מחייב מוחלט. צריך לחשוב על זה.

נושא ההסתייגויות, גם הוא נושא בעייתי. שוב, צריך לחשוב על אפקט הבומרנג. ככל שאתה מקשיח יותר את האפשרויות להסתייגויות, התוצאה היא שאתה גורם לכך, שפחות מדינות יתייחסו ברצינות לאמנה, הן מפני שהן לא יצטרפו אליה, הן, באמנות מסוימות שאפשר לפרוש מהן, כמו למשל האמנה נגד עינויים, שאפשר לפרוש ממנה, אם תתחיל להגיד: אין הסתייגויות, בסדר, אפשר לפרוש, הן באכיפה עצמה. אם אתה לא מאפשר למדינה לבטא את העמדות הספציפיות שלה, התוצאה היא שפחות מדינות יתייחסו ברצינות לדברים האמיתיים שאותם כן חשוב לך להדגיש.

אלה שלוש עמדות. אני לא בהכרח תומך בהן, אבל צריך להדגיש, ששלוש העמדות האלה הן עמדות שלא בהכרח תואמות את ההנחות של כותבי הדוח.

צריך לעשות אולי סינתזה, לא בעד ולא נגד, אלא לחשוב מה אנחנו עושים עם הבעד והנגד, ולאן אפשר ללכת מכאן. השאלה האמיתית שצריך לשים על השולחן היא, כפי שנדמה לי שברק מדינה אמר, מה המעמד של המשפט הבין-לאומי במשפט הישראלי – האם באמת אנחנו רוצים להגדיר את עצמנו כמחויבים לכל דבר, לכל אמנה, לכל עמדה של המשפט הבין-לאומי. ברור, או נדמה לי, שבמהלך של אשרור האמנות, באותו קיץ, 1991, שבו שר המשפטים החליט: הגיע הזמן, והעביר את חמש האמנות שציינת, כמעט בבת אחת, בהפרשים של ימים בין אחת לשנייה, בממשלה, האם באמת באותו קיץ נעשה דיון ציבורי במדינת ישראל והוחלט, הנה, אנחנו רוצים לעשות מהפכה חוקתית, ועכשיו אנחנו רוצים שהמשפט שלנו יתאם את המשפט הבין-לאומי? אני צעיר, אני לא בטוח שכל כך התעניינתי בתקופה הזאת, אם כן או לא, אבל אולי ותיקים ממני יוכלו לומר לי, האם באמת באותו זמן היה דיון ציבורי מלא בשאלה הזאת? האם הלכנו בדעה צלולה ובראש פתוח אל תוך הדבר הזה, מתוך ידיעה מה זה עולה לנו, מה היתרונות של הדבר הזה? אני לא יודע, אבל אני לא בטוח. האם ממשלת שמיר, נדמה לי שזאת הממשלה שהיתה אז, באמת חשבה שכשהיא מתחייבת באמנה לביעור כל צורות של אפליה נגד נשים, בזה היא גורמת לכך שכל נושא המעמד האישי, נישואים וגירושים במדינת ישראל, הופך להיות לא תואם את התחייבויותיה של מדינת ישראל?

היתה הסתייגות.

נכון. הטענה בדוח היא, שההסתייגות לא תקפה.

לא בדוח, בוועדות.

זאת בדיוק הטענה.

אני חושב שלמשפט הבין-לאומי יש שני תפקידים מאוד חשובים במשפט הישראלי: הראשון, המשפט הבין-לאומי הפומבי, האמנות שישראל התחייבה עליהן הן ראי, הן ראי טוב. אנחנו יכולים לראות שם איפה אנחנו נמצאים. במובן הזה, הדוח הוא ודאי חלק חשוב מבניית אותו ראי. הוא מאפשר לנו לראות, האם אנחנו תואמים כללים מקובלים בקהילה הבין-לאומית, הוא מאפשר לנו גם לבחון את עצמנו, לבחון את הפעולות שלנו. שנית, כמו שיובל שני ציין, גם המשפט הבין-לאומי הפומבי, האמנות האלה, הן במידה רבה צורך פוזיטיבי. נדמה לי שגם יושב-ראש הוועדה ציין את זה. אין לנו כל כך הרבה ברירות. אנחנו הולכים אל תוך עולם שבו המשפט הבין-לאומי הפומבי וההתחייבויות בו, זכויות האדם, יהפכו להיות חלק נרחב ממה שאנחנו צריכים לעשות, כי לוחצים עלינו. יכול להיות שבעתיד הנראה לעין, חלק, למשל, מהשקעות בין-לאומיות במדינות מסוימות, יעבדו לפי השאלה האם המדינה הזאת מקיימת את ההתחייבויות שלה לזכויות האדם.

האמריקנים כבר עושים את זה.

חייבים להבין את זה.

מכוח התובנה הזאת אני רוצה לחזור לשלוש הנחות היסוד, ולנסות לומר איפה אני חושב שצריך לפעול. שאלה ראשונה היא שאלת הקליטה בחוק. אין ספק שקליטה בחוק היא כלי שבסופו של דבר יכול להיות כלי אפקטיבי, אבל כלי אפקטיבי כזה של קליטה בחוק, לדעתי, צריך להיות תוצאה של דיון ציבורי ולא הקדמה לדיון ציבורי. קליטה בחוק היא סופו של התהליך, היא לא תחילתו של התהליך. כמו שאתה אמרת, אדוני היושב-ראש, וכמו שאמר, נדמה לי, ברק מדינה, בעניין הזה אנחנו צריכים לאמץ, אולי לפתוח בדיון כזה.

לגבי השאלה של התחשבות בעמדות הוועדה. שוב, הייתי רוצה להציע עמדת ביניים. יש בעיה עם זה שכל מה שהוועדה אמרה, מיד נקלוט בחוק שלנו, וזה יהפוך לחלק מההתחייבויות שלנו. זו בעיה אפילו טכנית. האם בכל פעם שהוועדה מוציאה הצהרה חדשה או פרשנות חדשה, אנחנו אמורים מיד לשנות את החוק הפנימי שלנו? מה קורה אם מחר בבוקר ועדת זכויות האדם מחליטה להרחיב פרשנות של כלי מסוים, האם אנחנו צריכים לשנות את החוק הפנימי?

הנקודה השנייה, היותר מהותית אני חושב, בהרבה מדינות לא מאמצים מיד את מה שוועדת זכויות האדם אומרת. העמדה של ועדת זכויות האדם צריכה להיות נקודת הפתיחה לדיאלוג הזה, בין המשפט הפנימי למשפט הבין-לאומי. לכן, אפילו אם נאמץ בחקיקה, מה שצריך לאמץ בחקיקה זה, את החוקה. ועדת זכויות האדם היא נקודת הפתיחה של בתי-המשפט בפרשנות המשפט הבין-לאומי או בפרשנות החוקים התואמים למשפט הבין-לאומי, זו איננה נקודת הסיום, נקודה שאותה צריך לאמץ בחוק.

הסתייגויות. שוב, אני אומר בזהירות, זו נקודה שחייבים לחשוב על ההשלכה השלילית של שלילת כל אפשרות להסתייגות. כשאתה אומר: אין הסתייגות, כשאתה אומר: אני בולם או לא נותן אפילו להסתייגות צרה, וההסתייגות שישראל הציגה בעניין הזה, לדעתי, היא הסתייגות צרה ומדויקת, הסתייגות שנוגעת לחוק ישראלי ספציפי פנימי, שיש בו בעיה תרבותית, שיש בו בעיה קשה, אנחנו לא מוכנים בשלב הזה, כמו שציין יושב-ראש הוועדה, להפוך את שיטת המעמד האישי אצלנו ואת כל דיני המשפחה שלנו. אם אתה תומך בעמדה, שעל-פיה ההסתייגות הזאת היא הסתייגות פסולה, צריך לחשוב מה התוצאות של זה לגבי הצטרפות עתידית לאמנות נוספות או לגבי ההתייחסות האמיתית להיכן נמצאת האמנה.
אחד המורים שלי, שהיום הוא דיקן בית הספר למשפטים בייל, אמר, שיש שלבים בקליטה של משפט בין-לאומי למשפט הפנימי. השלב הראשון הוא אמר: זה פרשנות. קודם כול, תדע מה זה, מה זה אומר, ותפרש את זה, אפילו אם תפרש את זה לא נכון, אפילו אם תפרש נגד, העיקר שתדע שזה קיים שם ומה זה אומר. לפחות בשלב הזה, בפתיחת הדיון הציבורי, הדוח הזה הוא בהחלט שלב חשוב, מהותי והכרחי על מנת לפתוח את הדיאלוג הזה.

תודה רבה. מי רוצה להעיר הערות?

ראשית, אני רוצה לברך את המחברים החוקרים על הספר הזה, על המחשבה להתחיל בתהליך הזה של השוואה בין הדין הישראלי לבין הדין הבין-לאומי, וההתאמה של הדין הפנימי של ישראל להתחייבויות הבין-לאומיות. אני רוצה לברך את היושב-ראש שלנו על הדיון הציבורי הער שהוא מעודד בעניין הנושאים החוקתיים, שמאוד קרובים לנושאים של זכויות האדם הבין-לאומיות, ולזה אני גם אתייחס בדברי יותר מאוחר.

בדוח יש התייחסות לפסיקה – אני רוצה קצת לחלוק על הביקורת של ברק מדינה על הדוח – אולי לא שיטתית, זה היה הרבה לבקש מדוח בגודל כזה להתייחס לכל הדקויות במשפט הפנימי בישראל. העיקר זה, להתחיל לבדוק, ולהתחיל את ההליך של הגברת המודעות למחויבות של ישראל לעמוד בקריטריונים הבין-לאומיים.

כאן שוב אני רוצה לחלוק על הדרך שברק מדינה הציג את הדברים. מצד אחד הוא אמר שזכויות האדם הן קדם-פוליטיות, והן באמת הפכו לזה, זה הליך לא פשוט. זה נכון שמזמן הפילוסופיה של ההשכלה התחילו לדבר, פילוסופית ומוסרית, על זכויות האדם, אבל מלחמת העולם השנייה היתה "דרושה" על מנת לגבש את הרעיונות האלה לנורמות בין-לאומיות, מחייבות, אוניברסליות. הדבר הזה קרה, ותפס עוצמה מאז 1948. זה התחיל בעוצמה מסוימת ב-1948, אבל עם האמנות הספציפיות, הפרטיקולריות מאז, ועם שינוי, גם מוסדי וגם תפיסתי, בעולם, הן הפכו להיות נורמות אוניברסליות בין-לאומיות.

מה זה נורמה אוניברסלית בין-לאומית? אני רואה את האטלס עם כל מדינות תבל, מה אני צריך להבין מהביטוי הזה?

יש הבדל בין נורמה לפרקטיקה. יש מעט מדינות היום, שבקול רם יגידו שהן לא מוכנות ליישם את זכויות האדם הבין-לאומיות. אני לא אומרת שההתנהגויות מתאימות לנורמה, שהפרקטיקה מתאימה לנורמה, אבל יש מעט מאוד מדינות שיהיו מוכנות להכחיש את המחויבות.

דיברו קצת על הדין האישי, דת ומדינה. חלק מהעולם, בעניין הזה, מוכן להכחיש את המחויבות לנורמות הבין-לאומיות, זה חלק מהעולם האסלאמי וישראל, תורכיה כבר יצאה מזה, וכנראה מרוקו ותוניסיה, חצי יוצאות מזה. ישראל נמצאת, יחד עם מדינות אסלאמיות, בכך שבאופן מפורש מכחישה את התחולה של הנורמות הבין-לאומיות בתחום הזה, בתחום המדינה.

זה לא מדויק, זה רק בנושא גירושים ונישואים, זה לא בכל הנושאים של יחסי רכוש של בני זוג.

קודם כול, מה שכתוב בהסתייגויות באמנות, כפי שאתה יודע, כתוב דין אישי. בנוסף, יש הסתייגות לאמנת "Cedaw" בעניין סעיף 7, שזו גם הסתייגות בעניין הזכות לשוויון לנשים למלא כל תפקיד ציבורי, כי נשים לא יכולות בארץ למלא כל תפקיד ציבורי, אז זה לא רק גירושים ונישואים. דרך אגב, אני חושבת שמישהו הזכיר את זה, שזה משהו מוגבל וקטן ומוגדר, וזה לא בהכרח כך. אני לא אכנס לזה היום, אבל לא מקובל עלי הדבר הזה.

אמרת דוגמה טובה, שישראל לא מוכנה לחתום על התחייבות שנשים ימלאו כל תפקיד ציבורי. את אומרת בואו ניקח רק את הצד הדקלרטיבי, השאלה בפועל איפה נמצאת ישראל ביישום שילוב נשים בתפקידים ציבוריים, ואז פתאום אנחנו יכולים למצוא תמונה בדיוק הפוכה לגמרי, שאומרת, שמצד אחד ישראל לא מוכנה לשלב נשים בכל תפקיד ציבורי, בפועל, בישראל נשים משתלבות בתפקידים ציבוריים הרבה יותר מאשר במדינות רבות בעולם שחתמו על ההתחייבות לעשות את זה.

עם כל הכבוד לאדוני, היושב-ראש, זה לא נכון לגבי העולם המפותח. ישראל לא עומדת במקום טוב בעניין של מספר הנשים בפוליטיקה, היא עומדת במקום לא טוב של חברות כנסת ונשים בממשלה, נשים בשירות הציבורי.

רציתי להגדיר ביחד, שאני אהיה בראש שלך. שאלתי אותך קודם על איזה גלובוס אני צריך להסתכל, אמרת לי: תסתכל על כל העולם, כי אף אחד לא רוצה להכחיש את עצם העניין, שהוא שותף לזכויות וליישום הזכויות. עכשיו את אומרת לי שבעניין הזה את מצמצמת את הגלובוס, ואת שמה את ישראל בגלובוס אחר, רק תגדירי לי אותו, שאני אדע.

אנחנו יכולים להגדיר את זה לפי ה-human development index למשל. אם מדינה נמצאת בקבוצת מדינות העולם, שיש להן המזל וגם את הכישורים להיות בעלות הכנסה לנפש, גבוהה מספיק להיות ברבע העליון של מדינות העולם, אז מצפים מהם גם לרמה אחרת של יישום זכויות האדם.

האם אנחנו לא ברבע הראשון?

אנחנו ברבע הזה מבחינת היכולת הכלכלית שלנו, ההתפתחות החינוכית והטכנולוגית שלנו, ואני לא יודעת אם אנחנו אפילו בתוך הרבע הזה מבחינת מספר הנשים בפוליטיקה, מספר הנשים במשרות ממשלתיות, דרך אגב, גם מספר הנשים בדרגות הגבוהות בשירות המדינה, אפילו ש-60% מעובדי המדינה הן נשים.

אני רוצה להבחין בין נורמות ופרקטיקה. ייתכן שבפרקטיקה אנחנו נמצאים במקום לא רע לעומת מה שאמרתי עכשיו, בדברים מסוימים במקום מצוין. אבל, בלי נורמות מתאימות, אי אפשר לקוות לשפר את הפרקטיקה. אין לנו הכלים, כי אין לנו המחשבה. הנורמות מבטאות את השאיפות של החברה, ועל זה אני רוצה לשים כאן את הדגש, כי הנורמות של זכויות האדם הן בעצם ביטוי לשאיפות של העולם. וזה שינוי דרסטי מאז אמצע המאה ה-20, שהעולם העמיד את השאיפה הזאת במרכז המחשבה הנורמטיבית הבין-לאומית.

ישראל היא ארץ של קליטת מהגרים, וכשאת מדברת על נורמות ועל ערכים ועל שאיפות, זה חלק מתרבויות שאנשים מביאים אתם. השיפוט של ישראל צריך להיעשות לא בהכרח רק ביחס למצב הכלכלי, אלא גם ביחס למוצא התרבותי, וכשאני לוקח את ההשוואה, אני שואל את עצמי אם אני יכול להשוות את ישראל של היום ביחס לארצות המוצא של האוכלוסייה, איפה הן נמצאות היום. למשל, ראיינתי בחורה יוצאת אתיופיה, והיא סיפרה לי שבישראל קרה דבר מדהים, מספר הנשים עם השכלה אקדמית יותר גבוה ממספר הגברים. אני צריך לקחת את ישראל בשילוב נשים בעולם האקדמי, אני משווה את המשפחות של עולות אתיופיה, או עולות רומניה, או עולות רוסיה, או עולות פולין, או עולות עירק ולוב, למצב באירופה, או לארצות שמהן הן באו דור אחד קודם.

קודם כול, לגבי רוסיה, הדוגמה היא בדיוק הפוכה, אנחנו מורידים את הרמה, אחרי הפרסטרויקה, כשהפריטו, הן הורידו את רמת השכלה בגוש הזה. לגבי חלק מהאחרים, זה נכון שהקליטה טובה. מה שאני אומרת לא בא לרוקן את החשיבות של ההישגים של מדינת ישראל, אבל מדינה בריאה וחברה בריאה תמיד מסתכלות קדימה לשפר, הן לא יושבות על מה שיש. ודאי שההערות שלי באות לומר שאני מברכת על המחקר הזה, כי זה ראי לכישלונות שלנו, לא להצלחות שלנו, ואנחנו במצב שאנחנו יכולים, כחברה, להרשות לעצמנו לתקן את הכישלונות.

מלבד זה יש לי שתי הערות ספציפיות. דבר הראשון, אני לא מסכימה עם הצגת האמנה של "Cedaw" כיותר עמומה מבחינת המחויבות של המדינה. סעיף 2, זה נכון, אני חושבת שהתייחסתם לתחילה של סעיף 2, שדווקא אומר: אמצעים מתאימים וללא דיחוי. המחויבויות ב- "Cedaw" כוללות מחויבות בתחום הזכויות החברתיות והכלכליות, ויוצאת דופן אמנת "Cedaw". בהמשך של סעיף 2 כתוב: "לגלם את עיקרון השוויון של גברים ונשים בחוקותיהן הלאומיות או בתחיקה מתאימה אחרת". כאן דווקא השפה מאוד חזקה, וגם הביטויים בוועדת "Cedaw", שהאמנה הזאת מחייבת באופן יוצא דופן. יכולתי להמשיך עם סעיפים אחרים, אני לא אעשה את זה עכשיו.

דבר אחרון הוא ההסתייגויות. כשמדינת ישראל חתמה על האמנות האלה, ידעה לפחות חלק מהן, האמנה לביעור האפליה הגזעית, לביעור האפליה נגד נשים, והאמנה לזכויות הילד, שכתוב באמנות עצמן, שהסתייגות שאיננה מתיישבת עם מטרת האמנה ויעדה היא לא תקפה. יש במספר אמנות סעיף כזה, לא בכל האמנות, כולל באמנת CEDAW. הם ידעו, כשהם חתמו, שאם ההסתייגות היא מרחיקת לכת, ובוודאי ההסתייגות על הדין האישי היא מרחיקת לכת מבחינת שוויון הנשים, הם היו צריכים לדעת שזה יעמוד בסכנה. תודה.

השאלה היא, האם ההסתייגות בטלה או ההתחייבות בטלה.

זה נכון שאפשר לטעון כך. בינתיים הוועדה לביעור האפליה נגד נשים המליצה לוותר על ההסתייגות, היא לא אמרה בשלב זה שההסתייגות בטלה.

פרופ' נתן לרנר, בבקשה.

אני רוצה להתחיל בזה שאני מקווה שלישיבה הזאת יהיו תוצאות הרבה יותר חיוביות מאשר הישיבה שהזכירה לנו רות לפידות מלפני 20 שנה, ומבחינה זאת אני מברך על המפגש הזה. אני גם רוצה לברך על הופעת החוברת, שאני חושב שזה מכשיר מועיל, בוודאי לאלה שמלמדים את הנושא.

אני רוצה להביא ארבע הערות ספציפיות על נושאים שכבר הועלו כאן. קודם כול, שיטת האשרור. אני חושב שהגיע הזמן שנקבע באופן חד-משמעי, ששיטת האשרור הישראלית לא טובה. קיבלנו אותה מהאנגלים, ואני חושב שגם האנגלים היום נוטים, ובין הדברים שהם רוצים לעשות, לגמור עם המונרכיה ועוד כמה דברים כאלה, הם גם יצטרכו לגמור עם השיטה של אשרור רק על-ידי הממשלה. היו הצעות בכנסת להפוך את השיטה שלנו, ולאפשר אשרור על-ידי הכנסת, שבאותו זמן היא הופכת את התוכן של האמנה לחוק של המדינה. אני מסתפק בהערה הזאת, שהגיע הזמן לעשות משהו בעניין הזה.

זאת הדרך הבדוקה ביותר להפסקת אשרור אמנות על-ידי ישראל.

ייתכן, אולי זו גם הדרך הטובה ביותר לחשוב על תיקונים לשיטה של הכנסת ולאופי של הכנסת, אבל לזה אני לא רוצה להיכנס.

הערה שנייה היא במה שנוגע לעניין ההסתייגויות. אני מסכים למה שאמרה כרגע פרנסיס רדאי, הסתייגויות יכולות להתיישב או לא להתיישב עם התוכן של אמנה שמדינה חותמת עליה. בוודאי כולנו זוכרים שהיתה חוות דעת, כבר ב-1951, של בית-הדין הבין-לאומי שאמרה, שההסתייגות חייבת להיות מתיישבת עם תוכן האמנה.

הבעיה, כמו שרות לפידות אמרה, מה האפקט של חוסר ההתיישבות, אבל זה כבר עניין שצריך לדבר עליו. אני חושב שהעניין של ההסתייגויות הוא מאוד חשוב. מדינה לא יכולה לחתום, ובאותו אקט להגיד, שהיא לא רוצה לקיים סעיפים חשובים ומרכזיים של אותה אמנה, אני לא מדבר על סעיפים טכניים. מדינה יכולה להחליט להסתייג מכל מיני דברים קטנים, אבל לא מהדברים העיקריים.

ההערה השלישית. אני חושב שהרקורד של מדינת ישראל לא רע במה שנוגע להצטרפות לאמנות בעניינים של זכויות האדם. המדינה חייבת להשלים את הרקורד הזה, על-ידי לקיחה בחזרה או ביטול של אי קבלת הסעיפים של אמנות שמדברות על אפשרות להגיש תלונות אינדיבידואליות לאמנות מסוימות. שכחנו את העניין הזה. במצב המיוחד של מדינת ישראל, שאנחנו לא חלק משום הרכב אזורי שמאפשר לאזרח של המדינה לערער על החלטות פנימיות של המדינה, חשוב שנביא בחשבון גם את העניין הזה.

ההערה האחרונה. לא דיברו על זה, אבל נדמה לי שזאת נקודה שכדאי לחשוב עליה. האנשים האחראים על ההתנהלות של מדינת ישראל במה שנוגע לאשרור של אמנות צריכים לחשוב קצת על הבעיה המעניינת של המשחק הלא ברור, אבל שקיים, בין אמנות שחותמים עליהן ומאשררים אותן והן כמובן מחייבות מבחינה בין-לאומית, מצד אחד, להכרזות בין-לאומיות מסוימות, שהחשיבות שלהן לא יותר קטנה מאשר של האמנות עצמן. אני חושב כרגע על שתי הכרזות כאלה, אחת טובה מאוד ואחת רעה מאוד. ההכרזה בעניין דת, של 1981, שאני חושב שהיא טובה מאוד, ויכול להיות שעדיף להמשיך עם אותה הכרזה, ולא ללכת על טיוטת אמנה שיש על עניין הדת וכן הלאה. ההכרזה השנייה, היא לא כל כך טובה, זו ההכרזה של 1992 על עניין המיעוטים, שלא הלכה רחוק מספיק, והיא בקושי מתקנת קצת את העיוותים של סעיף 27 של האמנה לזכויות פוליטיות ואזרחיות.

ד"ר רובי סייבל. הוא כתב דוקטורט על הפרוצדורה בוועידות בין-לאומיות, שזכה לציון לשבח על-ידי האגודה האמריקנית למשפט בין-לאומי. בבקשה.

ראשית כול, אני רוצה להתחיל בהודאה, אני יזמתי, כשהייתי במשרד החוץ, את ההצטרפות ב-1991 לאמנות זכויות האדם. הסברתי את זה לשר המשפטים דאז, דן מרידור, שהעניין שלי הוא מדיני. הייתי מעוניין, מטעם משרד החוץ, שנהיה בחבורה של המדינות הנאורות, והתגובה של דן מרידור היתה אז, שלדעתו החוק הפנימי הישראלי אינו סותר את זה במאומה, ואין שום סיבה משפטית לא לעשות זאת.

אני חושב שחייבים להדגיש את ההבדל בין האמנה האירופית, עם כל המנגנון שלה, לבין האמנות של האו"ם. בדוח המצוין כתוב הרבה על יישום האמנה האירופית אל תוך חוקים של מדינות אירופה, כמעט שאין התייחסות לשאלה יותר כבדה, האם מדינות בעולם הכניסו, כמו שהן, את אמנות זכויות האדם של האו"ם לתוך החוקים. עד כמה שידוע לי, מעט מאוד עשו את זה, משתי סיבות: דבר ראשון, האמנה האירופית – חבל לי שאנחנו לא יכולים להצטרף אליה, מבחינת שיטת המשפט זה הבית הטבעי שלנו, ובית-הדין שם הוא בית-דין אמיתי, שופטים נבחרים שם באופן אישי, והרקורד שלו הוא רקע מעולה, להבדיל, ונדון בזה בפנל הבא, מוועדות של האו"ם. דרך אגב, גם האמנה האירופית עצמה, בהתייחסות שלה למצבי חירום, היא יותר ריאלית, גם בהתייחסות בזכות לכניסה לכל מדינה. אם אנחנו מסתכלים על האמנה הכללית של האו"ם, מדובר על כך, שלא תישלל באורח שרירותי מאיש הזכות להיכנס לארצו הוא, עם כל הבעייתיות של מה זה מבחינתנו לגבי זכות השיבה, ורות לפידות כתבה על זה. האמנה האירופית, שלא נמצאת לפני, אבל עד כמה שזכור לי מתייחסים לחזרה למדינה, שבה הוא אזרח או תושב קבע, זה די מוצק. והאו"ם הלך לתחום מעורפל הרבה יותר.

זה מעביר אותי לנקודה שהיושב-ראש התייחס אליה קצת, וברק מדינה התייחס אליה, מדינות שומרות לעצמן את הזכות להעביר, דרך המסננת של כל המדינה, את האמנות האלה. הן נורמות, נורמות רצויות, כפי שהיתה גם ההכרזה הכללית, אבל הן לא נועדו להיות מועברות כמו שהן לתוך חוקי המדינות. עד כמה שידוע לי, ואמרתי את זה, מעט מדינות עשו את זה. והייתי מציע שנשמור לעצמנו את הזכות לבדוק כל סעיף, באיזה מידה צריך ליישם, ולא ללכת לשיטה של אימוץ של אמנות כפי שהן, שנוספו, ונאמר, על-ידי ועידה בין-לאומית, כתוצאה מפשרה בין-לאומית. זו נורמה רצויה, אבל זה לא נוסח כחוק, ויש בזה כל האלמנטים של ועדות האו"ם, שוודאי לא צריכות להיות משולבות בתוך החקיקה הישראלית. תודה.

תודה רבה, רובי סייבל.

יש לקונות באמנות בין-לאומיות, לחבר הכנסת איתן יש הצעות חוק משלו, גם אני הגשתי הצעות חוק בנושאים אחרים. כל הנושא של היחס והטיפול באמנות בין-לאומיות יש בו חורים. דיבר פה ברק אחר, לא אהרון, אלא אהוד, בספטמבר 2000 הוא עמד להחזיר חלקים גדולים מהמדינה וחצי מהבירה, והכנסת היתה הופכת להיות חותמת גומי במצב הזה.

אתה מתכוון דרך הסכם בין-לאומי, שהיתה יכולה לחתום ממשלה שאין לה רוב בכנסת, להביא למצב שהמדינה מוותרת על חלקים מהטריטוריה שלה.

מי שעשה לנו חסד שזה לא יקרה, זה לא פחות ולא יותר האדם הנחמד הזה שקוראים לו ערפאת, שהוא לא הסכים. אם הוא היה מסכים, זה היה קורה. וזאת לקונה גדולה.

זה במשפט הפנימי שלנו .

נכון. ההערה שלי נוגעת לנושא של היום רק בכך שאמנות בין-לאומיות מכל סוג חייבות טיפול וערנות, ואני מברך על הדיון של היום.

תודה רבה.

דבר ראשון, אני חייב לציין שאני לא משפטן, אני לא חלק מהמקצוע. מפאת קוצר הזמן אני רוצה להעמיס את דברי על סעיף הברכות, אף על פי שאני יכול לפרט אותן, כי רבות הן. יש לי ההערה לד"ר קרייני ושאלה לד"ר שני. ד"ר קרייני, לגבי בית-הדין בהאג – יש תיאטרון בין-לאומי ויש משפט בין-לאומי, לשניהם יש השפעה, לפי התפיסה הפשוטה שלי משפט פועל מתוך נורמות גם בתוכן ההחלטות וגם בדרך קבלתן. כשחרושצ'וב הכה על השולחן עם הנעל שלו, זה היה תיאטרון בין-לאומי, שכל אחד היה צריך להביא אותו בחשבון, היתה לזה השפעה, אבל זה לא הפך את זה למשפט בין-לאומי. יכול להיות שכך צריך להתייחס לתיאטרון בין-לאומי.

אם משרד המשפטים יגיד את מה שאמרת, אני מקבל את ההערה.

הייתי מעדיף שתבחן את דברי לגופו של עניין, ולא תמסור אותו לחוות-דעת משפטית של מישהו אחר.

משרד המשפטים נתן תשובה לבית-המשפט, לזה מתייחס מיכאיל קרייני. אולי באמת אנשי משרד המשפטים ייתנו לנו תמצית.

מיכאיל קרייני הוא לא הכתובת. מיכאיל קרייני אומר לו שהכתובת זה המוסדות הרשמיים של מדינת ישראל, שהחליטו להופיע בפני התיאטרון, וקראו לזה "בית-משפט", וטענו בפניו, אומנם טענו לחוסר סמכות, אבל הם הופיעו בפניו כטריבונל משפטי.

לא הופיעו.

שלחו מכתב.

הם שלחו מכתב וטענו שהוא לא מוסמך, אבל הם לא טענו שזה תיאטרון. אפשר, לפי מה שאמר יצחק קליין, לכתוב: אתם תיאטרון, אני לא בא אליכם לדיונים משפטיים.

ולצאת מהצ'רטר.

אפשר גם להגיד: אתם מוסד משפטי מכובד, אבל זה לא בסמכותכם. וודאי מיכאיל קרייני לא הכתובת.

ניסיתי להגיע למכנה המשותף הרחב ביותר. לגופו של עניין יש לי המון מחלוקת.

חבר'ה, בואו נחזור לזכויות האדם.

שאלתי לד"ר שני. הזכרת בדבריך אחת מהאמנות, שבהן יש סעיף נגד גירוש או הזזת אוכלוסין. זה לא פה. אני רוצה את המקור בבקשה.

סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית, שהיא גם לא נקלטה בחוק הישראלי.

חב'רה, בואו נחזור לאמנות של זכויות האדם, לא נצא מאמנת ז'נבה, נשב עוד עד חצות. החוברת לא דנה באמנות ז'נבה, היא דנה רק בשש האמנות הספציפיות.

זו היתה שאלה אינפורמטיבית על סמך דברים שאמר כאן ד"ר שני. סליחה, אם שרפתי זמן של הקבוצה.

זה בסדר, אני רק מנסה לצמצם את הדיון, מפני שאנחנו צריכים לסיים עוד מעט. תודה רבה.

הממשלה יכולה לדבר?

הממשלה רוצה לדבר. בבקשה.

כמה הערות קצרות. קודם כול, לגבי הנושא של "Cedaw" – האמנה לביעור כל צורות האפליה נגד נשים – אנחנו מגישים בשבועות הקרובים דוח מלא לוועדה, הדוח הרביעי של ישראל. הדוח יהיה מקיף מאוד, ואני חושב שתשמח לשמוע שהתחושות שלך היו נכונות. יש התקדמות מבחינתנו, רבה מאוד, בנושא הזה. אני לא יודע אם אנחנו יכולים להשוות את עצמנו לדנמרק או לנורבגיה, אבל בהשוואה לדוח הקודם שלנו היתה התקדמות רבה. מספיק אם אני אדבר על הבג"ץ של אליס מילר והגישה של הנשים לצה"ל, העדפה מתקנת של נשים בשירות הציבורי, שהיום ועדת בך פוסלת מועמדים שמתאימים, רק משום שהיא מחפשת אישה לתפקיד. יש גישה לנשים לדירקטוריונים. נשים בבריאות. נשים בחינוך.

נשים במשפט.

יש רוב היום לפרקליטות ולשופטות. לבוא ולספור רק חברות כנסת או שרות וכדומה, זה לא מספיק. אני אשמח לספק לוועדה את הדוח שאנחנו כותבים היום ביחידה, ואני חושב שאפשר לראות התקדמות. ודאי שהארגונים הלא ממשלתיים לרוב כותבים דוחות צללים, שזה נועד להראות את חצי הכוס הלא מלאה, ואני מכבד את הדברים האלה, כי יש הרבה מאוד אתגרים שעדיין צריך להשלים.

לגבי הנושא של קליטת האמנות – צריך לזכור שיש הנחיה של היועץ המשפטי לממשלה, שמספרה 64,000. כל האמנות שצריך לאשרר נוחתות על שולחני, לצערי או לשמחתי, ואנחנו לא מעבירים אותן לשולחן הממשלה לאשרור לפני שבודקים שיש התאמה בין הוראות האמנה והדין הישראלי הפנימי. הרבה מאוד פעמים אנחנו מחזירים חזרה למשרדי ממשלה את הבקשה לאשרור, כי אנחנו רואים שאין התאמה לדין הפנימי. המשרד הממשלתי מכין הצעת חוק, מתקן את החוק הישראלי הפנימי, ורק אז, כשאנחנו מאשרים שיש התאמה לדין הפנימי, אנחנו מעלים את זה לשולחן הממשלה. לא שאין פספוסים ולא שלא קורה לפעמים, במיוחד באמנות סחר גדולות, שאנחנו לא צריכים להתחייב מראש שנעשה חקיקה עתידית, אבל המסננת הזאת לרוב עובדת. ואנחנו, כמשרד המשפטים, לא מאשרים את העלאת האמנה לאשרור לפני שאנחנו בודקים שכל החקיקה הפנימית תואמת.

ממתי הנוהל הזה?

הרבה מאוד שנים. עכשיו ההקפדה הזאת מאוד דווקנית, לפחות אצלנו.

זה מופיע במה שישראל הגישה לאו"ם ב-1950, ועוד פעם, ב-1951.

הנחיית היועץ 64,000, אני חייב להגיד שאנחנו מקפידים עליה מאוד, והיא, לדעתי, מסננת די טובה.

הדבר האחרון שאמר עמיחי כהן, שמאוד הטריד אותי, שכל המסקנות הסופיות של הוועדות מהוות חלק מהדין הבין-לאומי, נראה לי לחלוטין לא נכון. האם כאשר חבר ועדה אומר משהו, וזה נקלט כמסקנה סופית של הוועדה, הוא אומר שזכות השיבה זה חלק מחוק השבות, פשוט כי הוא לא מבין מה זה ישראל, האם זה חלק מהדין הבין-לאומי, או אומרים שישראל צריכה להפסיק להעביר את הבדואים ל-Concentration towns, שיש מין קונוטציה לשואה, וזה חלק מהדין הבין-לאומי, זה נשמע לי ממש מופרך מבחינה משפטית. צריך לזכור שברוב הוועדות החברים הם בכלל לא משפטנים. גם ל-General Comments בחינה משפטית, יש לה מעמד משפטי מאוד מאוד חלש. תודה.

אני מסכימה עם כל מה שאמרת. אני רוצה לתת רשות תשובה לשלושת הנואמים.

לגבי החובה לחוקק, תשובה לברק – זה נכון שיש חשיבות להלכות של בית-המשפט במערכת המשפט שלנו, אבל כשאתה מסתכל על התמונה הכללית, מאוד קשה להבטיח את האפקטיביות של ההגנות בלי חוקה לחוקק. למשל, יש זכות שביתה במדינת ישראל לפי הלכות של בית-המשפט, אם אפשר לתבוע לפי פקודת הנזיקין בגרם הפרת חוזה, הזכות שהיא בדרגה נורמטיבית נמוכה יותר, שפותחה על-ידי בית-המשפט, מאבדת מהאפקטיביות שלה. אם בעינויים אפשר להעמיד לדין, למשל על תקיפה, אבל העונש המקסימלי הוא שש שנות מאסר, תקיפה בנסיבות מחמירות, ספק רק אם זה עונה על אותו דגל שחור שהאמנה ביקשה להניף מעל עבירת העינויים.

האם זה ראוי, שמשום שהממשלה התחייבה, הכנסת תהיה תחת חובה משפטית – במישור הפנימי זו שאלה לגיטימית. במישור הבין-לאומי אין כאן שאלה. ודאי שהממשלה מוסמכת, במישור הבין-לאומי, ליצור התחייבויות עבור כל מוסדות מדינת ישראל, כולל הכנסת. במישור הבין-לאומי, ברגע שהממשלה התחייבה, זה לא מעניין אף אחד מה קורה בתוך מדינת ישראל.

אני לא בטוח שזה נכון.

סעיף 47 אמנת וינה, לא יעזור לך כלום.

אי אפשר להסתמך על הדין הפנימי כדי להצדיק הפרה של נורמה בין-לאומית.

אם בדין הפנימי יש סעיף אומר שלממשלה יש סמכות מוגבלת, יכול להיות מצב שהממשלה שחרגה מסמכותה יכולה לחייב- - -

החריג הוא באמת הפרה גלויה, כאשר ההצטרפות לאמנה נעשתה אגב הפרה גלויה של הפרוצדורה החוקתית הפנימית, אבל זה לא המצב.

אני חושב שזה כן הפרה גלויה.

גלויה ודאי שלא.

כתוב שם גם "בוטה", לא רק "גלויה".

לגבי ההערות הפרשניות. אנחנו לא טוענים שההערות הפרשניות מחייבות, גם כתוב בדוח, שיש יוקרה רבה להערות האלה. זה מייחס להן משקל פרשני, ודאי שזה לא מחייב מבחינה פורמלית.
הערה אחרונה לגבי ההסתייגויות – אני רק רוצה לציין שיש בית-משפט בישראל, בית-משפט לענייני משפחה ברמת-גן שקבע, שההסתייגות של ישראל לאמנת "Cedaw" הן לא חוקיות ובטלות, כך שזה לא רק העמדה מחוץ לישראל, אלא גם בתוך ישראל.

אני עדיין חושב שכתוב בדוח, אני אראה לך אחרי זה, שהוועדה כן מחייבת. אם הובן ממני שאני מסכים שכל מה שאומרת הוועדה זה חלק מההתחייבות הבין-לאומית של ישראל, אז לא. להפך, ניסית להטיל ספק בדבר הזה. אם כולם מסכימים שזה לא מחייב, אפילו יובל שני, הטלתי ספק מיותר.

חברים יקרים, אני מבקשת להעריך את העובדה ששתקתי. זה נושא שנורא בוער בעצמותי, ואני שותקת כדי שתהיה לכם רבע שעה מנוחה. אני מבקשת לחזור בזמן עם ראש צלול ומרץ רב כדי לשמוע את הפנל השני. תודה רבה לכל אלה שהשתתפו בפנל הראשון.

מושב שני – הדיאלוג בין ישראל לוועדות האו"ם בנושא זכויות אדם

אני מתכבד לפתוח את המושב השני בדיון שלנו היום. הכותרת של המושב השני זה: הדיאלוג בין ישראל לוועדות האו"ם בנושא זכויות אדם. אני מתנצל בשם פרופ' קרצ'מר, שהיה אמור להנחות את המושב, ואני אמלא את מקומו. פרופ' פרנסיס רדאי ממרכז קונקורד, המסלול האקדמי של המכללה למינהל והאוניברסיטה העברית. אני מזמין אותך לשאת את דבריך.

תודה רבה. אני אתחיל בתיאור התפקיד. התבקשתי לדבר על ה- Human Rights Treaty Bodies – הוועדות לזכויות האדם, כנראה גם בגלל הניסיון שלי לשבת בוועדת “Cedaw” כמה שנים. אני אדבר קודם כול על התפקיד של הוועדות, ושנית, על השיח עם ישראל.

היה מאוד ברור מהדיון הקודם שמבחינה פורמלית משפטית, הוועדות אינן גוף חזק לאכיפת ההתחייבויות של מדינות למחויבות של מדינות לזכויות האדם, גם באמנות שהן חתמו עליהן. זה נכון שהמעמד שלהן, בכל מישורי הדיונים שלהן, זה מעמד שיכול להמליץ, להטיל ביקורת, לנסות לשכנע, זה לא מעמד משפטי מחייב. גם השפה של הוועדות היא לא שפה של חיוב המדינות לעשות דברים, זה שפה של ביקורת והצעה. לעומת זאת, אני אטען שהוועדות אינן כל כך אפורות כפי שאתם חושבים, יש להן חשיבות רבה, והן בעלות כוח השפעה לא מעט, במישור הבין-לאומי, למה שמדינות עושות אצלן.

קודם כול, נסתכל על הדרכים שבהם הן עובדות. אני לא צריכה כאן לפרט איזה ועדות, כולכם יודעים איזה ועדות. יש שבע ועדות. אני לא יודעת אם כבר יש ועדה לעובדים מהגרים? אם יש, זה כבר שבע אמנות על שבעה נושאים, וכל אחד עם הוועדה שלו. בוועדה, כפי שאתם יודעים, יש מומחים עצמאיים, אבל כאן כבר לא צריך להשלות את עצמנו. בעבר נבחרו הרבה מומחים עצמאיים ממש, והנטייה היום שמדינות שולחים דיפלומטים שלהם. אן בייבסקי שכתבה ספר עבה, מחקר גדול על הוועדות, הטילה ביקורת על זה, היא אמרה, שמי שלא מוכן לוותר על ההשתייכות שלו למדינה השולחת, לממשלה, הגופים הממלכתיים, לא צריך לשבת בוועדה. וברור שזה נכון, כי העצמאות של החברים, זה אחד הדברים שנותן יוקרה מסוימת למה שנאמר שם. אני לא אומרת שהכול תמיד ברמה הכי גבוהה, אבל סך הכול יש יוקרה כאשר המומחים הם מומחים עצמאיים.

מה הסמכות שלהם? איך הם פועלים כדי לאכוף את האמנות? הדבר הראשון זה השיח עם המדינות. כאן, שוב, לא מדובר על דיון משפטי עם המדינות, מדובר על שיח, דיאלוג עם. הם יכולים לדרוש, והם דורשים על-פי האמנות, הגשת דוחות מהמדינות. זה כבר דבר שכן מחייב מבחינת האמנה, וזה דורש בדיקה עצמית של המדינה המדווחת. לפחות הממשלה, חייבת לבחון את הנושאים, שהם נושאים שצריך להגיד לוועדה.

אחרי שהוגש הדוח יש שיח עם הנציגים של המדינה במליאת הוועדה. יש ויכוח, האם זה יעיל או לא יעיל שיש שיח כזה. מהניסיון שלי, זה כן יעיל, כי אנשים שהם בדרך כלל במעמד די בכיר במדינה השולחת צריכים לשבת, בדרך כלל נציגות, לפעמים גם נציגים, לשמוע, לענות ולחפש תשובות לשאלות של מומחים או מומחיות מכל העולם, שקראו את החומר, והרבה פעמים למדו לעומקו את החומר, ולפעמים שואלים שאלות מאוד מעמיקות.

אחרי זה הוועדה מגישה הערות מסכמות. מה תפקיד ההערות האלה? המדינה אמורה לפרסם אותן, כדי להראות מה יצא מהשיח הזה עם הוועדה. בדרך כלל זה תלוי בארגונים לא ממשלתיים, להשתמש במסקנות הדוח ולקדם אותן במדינות שלהם, לא רק במישור המשפטי, אלא גם במישור הפעילות בתקשורת, בחינוך וכדומה.

דווקא הארגונים הלא ממשלתיים מאוד תומכים בהמשך השיח הזה, כולל השיח עם פרסונה של נציגי הממשלה מול המומחיות והמומחים של הוועדה.

אני לא אדבר על ה-General Comments and General Recommendations, אני כן אגיד, שיש אפשרות של מעקב, ומשתמשים בזה מעט מאוד, שהמדינות יכולות לדרוש ממדינות דוח, אם יש אירוע יוצא דופן בין הדוחות השגרתיים, התקופתיים. משתמשים בזה מעט מאוד, אבל זה ניתן כסמכות.

אני רוצה להתייחס לפרוטוקולים. כבר נאמר כאן על-ידי הפרופ' לרנר, שישראל לא חתומה על אף אחד מה-Options of protocols, אבל מבחינת המחויבות של מדינות, יש הרבה מדינות שכן חתומות על ה-Options of protocols, וזה מעניק זכות לאזרח היחיד במדינה להגיש תלונה. זה נקרא "Communications", אבל זו תלונה נגד המדינה, וזה ייבחן באופן אינדיבידואלי, ושוב יישלחו המלצות או מסקנות למדינה כדי לטפל בבעיה.

ישראל לא חתמה. אחת הסיבות היא המצב הלא ברור מבחינת מדינת ישראל לגבי השטחים. אני אחזור לעניין הזה כשאני אדבר על השיח עם ישראל בוועדות, על המעמד של השטחים, ואיזה מקום זה תופס בשיח של ישראל בוועדות של זכויות האדם.

מה המרחב של מחויבות של מדינות במסגרת השיח הזה והאכיפה של זכויות האדם הבין-לאומיות? נראה פה, שמי שמתחייב באמנה, הוא מחויב למלא אחרי ההוראות שהוא התחייב אליהן במשפט הבין-לאומי. אמצעי אכיפה אינם מורידים מהמחויבות. המחויבות קיימת. הדרך שצריך לבצע את המחויבות, כפי שנאמר בדוח, ובדרך כלל יש מבחר של אמצעים שהמדינה יכולה לבחור בהם כדי ליישם את המחויבות שלה, או לממש את המחויבות, לפי האמנה. מה שחשוב, שזה יהיה אפקטיבי, כי הדגש הושם על כך שזה לא יהיה רק דקלרטיבי, שיהיה יישום של זכויות האדם במדינה. הבחירה באמצעים זה לא על מנת לאפשר למדינה לא למלא את ההתחייבויות שלה, אלא על מנת לאפשר למדינה לבחור את הדרך ליישם באופן אפקטיבי את המחויבות. למשל ב- נציבות זכויות האדם של האו"ם – Human Rights Commission, כאשר הם הקימו את ה-National institution’s team , שזה נותן קווים מנחים לגופים לאומיים של זכויות האדם נאמר, שעדיף שתהיה התייחסות לזכויות האדם בחוקה, ושיהיה שילוב או קליטה של זכויות האדם לתוך המשפט המקומי.

אנחנו רואים שהוועדות לפעמים הולכות מעבר לזה. ב-“Cedaw”, למשל, הדעה הרווחת היתה שחייבים להכניס את הזכות לשוויון ב-“Cedaw” כסעיף חוקתי, עם ההגדרה על שוויון שיש באמנת “Cedaw”, אל תוך החוקה. הם אפילו חשבו ששיטת משפט, ויש הרבה שיטות משפט כאלה, שעושה קליטה ישירה של אמנות, לא עומדת במחויבות לפי אמנת “Cedaw”, כי בלי סעיף של שוויון בין המינים בחוקה אין מימוש של המחויבויות של המדינה ב-“Cedaw”. אני חלקתי על הגישה הזאת. חשבתי שאם יש יישום סובסטנטיבי של המחויבות לפי האמנה, זה מספיק, אבל הדרישה, גם של משפטנים של המשפט הבין-לאומי, דרך אגב בוועדה מסקנדינביה ומסרילנקה, וגם הלא משפטנים, היתה, שאין מימוש אפקטיבי לפי סעיף חוקתי. חלק מהחברים אמרו שמבחינה חינוכית מאוד חשוב שהיישום יהיה דרך החוקה.

אני חושבת, כפי שאמרתי בהערות, ואני לא אכנס לזה שוב, שאני אדבר קצת על ה-“Cedaw” מבחינת ההשפעה. למה אני אומרת שבכל זאת השיח הזה, לפי הניסיון שלי, יש לו השפעה מעבר למה שיכולתי לחשוב אם רק הייתי קוראת את הסעיפים של האמנות ובודקת באופן פורמלי את הסמכויות של הוועדות? בוועדות האלה אנחנו רואים, שמדינות מופיעות ומשנות דברים במשפט הפנימי. אני אתן רשימה של דברים שנעשו במדינות החברות ב-“Cedaw” כתוצאה מדיונים בוועדת “Cedaw”, מהשיח הזה, לא מהמחויבות, מזה שהן בעצמן היו חשופות להשפעה של הוועדה, לא ממחויבות משפטית.

למשל, היתה מגפה של הכנסת National missionary for women, וכולם קראו לזה כך. כלומר, ברמה ממשלתית, מתן משרדים ותקציבים במשרות של שר לנשים, לטפל במעמד האישה במדינות רבות, לא רק מהרבע העליון של מדינות העולם מבחינה כלכלית, אלא גם במדינות מתפתחות. באופן מדהים הכניסו את הדבר הזה עם תקציבים, ודיווחו על התקציבים וכוח-האדם שהם הקדישו למאמץ הזה.

הוועדות דורשות – אני אדבר במיוחד על “Cedaw” שאני מכירה מבפנים – נתונים על המינים. כשהרבה מהמדינות באו עם הדוח הראשון, הן לא ידעו מה קורה אצלן עם נשים. לא היו להן נתונים שמבחינים בהכנסה גולמית פר קפיטה לבין ההכנסה של נשים וגברים בתוך זה, הן לא ידעו את ההבדל בין השכר הממוצע לגבי נשים וגברים, לא ידעו על נתוני בריאות של גברים ונשים. מדהים המאמץ שנעשה במדינות מהעולם הראשון, השני והשלישי להשיג את הנתונים האלה, וזה נתן למדינות דרך לבדוק את עצמן. זה לא עניין של מחויבות, זה רצון לקדם את החברה. והדרך לקדם את החברה היא, לקדם את זכויות האדם בחברה, ולדאוג לניצול הפוטנציאל של כל אדם שחי בחברה. אם אנחנו מדברים על חוקים למניעת אלימות במשפחה, חוקים ספציפיים, לא רק הסעיף הכללי בחוק הפלילי, חוקים ספציפיים שדנו וטיפלו בכל האספקטים המיוחדים של אלימות במשפחה. גם ישראל היתה אחת מהמדינות שהכניסה חוק כזה. גם במדינות אפריקה החקיקה נגד Female Genital Mutilation, גם זו היתה התוצאה בין ארגון הבריאות העולמי וועדת “Cedaw” וועדות אחרות. אין ספק שהשיח הזה תרם לזה ועזר לנשים שבאו למצוא פתרונות. דיברו איך שמים קץ לזה, מה האמצעים. לפחות לאיסור פלילי, זה תרם.

אני לא אחזור לעניין של ההסתייגויות, דיברנו על ההסתייגויות קודם.

אני רוצה לדבר על השיח בין ישראל לבין הוועדות של זכויות האדם. אני רוצה להתרכז בנושאים שהם על סדר-היום החוקתי אצלנו, כי יש הרבה נושאים, במסגרת הדיונים על החוקה לישראל בוועדה של חבר הכנסת מיכאל איתן. גם במכון הישראלי לדמוקרטיה הייתי מעורבת בניסיון להגיע לטיוטה בהסכמה.

יש שלושה נושאים שמופיעים בשיח בוועדות: האחד, אפליית נשים בדין האישי. השני, המעמד של המיעוט הערבי בישראל. השלישי, זכויות חברתיות וכלכליות.

קודם כול, לגבי אפליה נגד נשים, ההסתייגות של מדינת ישראל לא מנעה מוועדת “Cedaw” לקבוע: "The right to equality should be reflected in the basic law" and "in order to guarantee the same rights in marriage and family relations and to comply fully with the convention, the government should complete secularization of the relevant legislation, place it under the jurisdiction of the civil and withdraw its reservation to the convention” . אני לא הייתי בוועדה כשהם קבעו את זה. הם הרחיקו לכת בכך שהם אמרו לממשלה איך לעשות את זה. אולי זו לא הדרך היחידה לעשות את זה, יכולות להיות גם דרכים אחרות. את זה המדינה צריכה להחליט. מה שברור, שהוועדה עמדה על ההתנגשות בין הזכות לנשים בשוויון, שזה הבסיס של אמנת “Cedaw” לבין ההסתייגות לעניין הדין האישי, וההחלה של הדין הדתי: היהודי, המוסלמי, הנוצרי, שכולם דינים פטריארכליים על נשות ישראל, וזה לא נחשב דבר שולי, כי סעיף 16 עוסק בשוויון במשפחה, ושוויון במשפחה, מפרידריך אנגלס והלאה, זה אחד מהיסודות של השוויון החברתי בכלל, כי לומדים את המושגים של שוויון ואי שוויון בילדות, בתוך המשפחה. זה המקום לחנך לערכים האלה, ולכן זה לא שולי, וזה כן בעייתי.

כאשר אנחנו הולכים לקראת חוקה, אם אנחנו רוצים לשמר גושפנקה חוקתית להסדרים פטריארכליים לגבי נשים, ואנחנו לא נותנים לנשים זכות לטעון את זכויות האדם שלהן לפני בתי-המשפט, הזכות לשוויון, וכל הזכויות האחרות, בהחלט נהיה בהפרה, על-פי מה שהוועדה של האמנה קבעה.

הנושא השני. אין ספק שהשוויון הוא ערך מפתח מההכרזה האוניברסלית לזכויות האדם. לגבי המיעוט הערבי אין ספק שעניין השוויון עולה בוועדות. זה עולה, דרך אגב, לא רק לגבי המיעוט הערבי. אנחנו מדברים על האוכלוסייה הפלסטינית, גם הפלסטינים בשטחים ביתר שאת. כל הוועדות החליטו שישראל לא יכולה לדווח על ערביי ישראל ולא לדווח על ערביי פלסטינה, כל עוד שפלסטינה מצויה מתחת לסמכות של מדינת ישראל.

אני יודעת שיש הרבה שחושבים שהגישה הזאת פוליטית, אבל ישבתי בוועדה כאשר הולנד באה לדווח על האנטילים ההולנדיים, והולנד טענה בדיוק מה שישראל טוענת לגבי השטחים, שהיא לא אחראית לרמה של יישום זכויות האדם על-פי ההתחייבות שלה באמנה. האנטילים ההולנדיים ובוועדה, עיקר השיח עם הולנד היה בנושא הזה. הם לא הניחו לנושא הזה, שהולנד אינה מקבלת אחריות למימוש זכויות האדם, באותה רמה שבהולנד, בשטח של האנטילים ההולנדיים. כנראה היה אותו דבר ב- Human Rights Committee – ועדה לזכויות האדם – לגבי החלק התורכי של קפריסין.

יש כאן בהחלט מחויבות כפולה. לגבי המיעוט הערבי, ה-economic, social and cultural rights Committee אמרה: "Committee reiterates its concern that the excessive emphasis upon the State as a Jewish State encourages discrimination and accords a second class status to its non-Jewish citizens and is concerned also that the law of return give exclusive preferential treatment to persons of Jewish nationality- - - thus discriminating against non-Jews. Particularly Palestinian refugees.". כאן אחד הדברים שאולי אנחנו יכולים ללמוד עליו מהוועדה. שוב, לא לקבל אותם, הם לא מחייבים, זה שיח. אנחנו צריכים לשאול את עצמנו. אני בהחלט בין אלה שחושבים שישראל צריכה לשמור על אופייה כמדינה של העם היהודי וכמקום מקלט ליהודים, יש די אסמכתאות בין-לאומיות שאפשר לקבוע מדיניות של הגירה למדינה בלי לפגוע בעקרונות בין-לאומיים. נכון שאי אפשר להפלות קבוצה מסוימת, אבל אפשר להעדיף קבוצה מסוימת, לדעתי, כאשר כבר קבעו מי יהיה האזרח. בחוקה, זה המקום לשמור על יהדות המדינה. אני לא בטוחה שעוזר לכתוב בחוקה שזאת מדינה יהודית, אנחנו צריכים רוב יהודי ותרבות יהודית פורחת כדי לשמור על מדינה יהודית. הכתיבה בחוקה היא בעייתית, אנחנו צריכים לחשוב על דרכים יותר יצירתיות לשמור על האופי היהודי של המדינה, בלי לפגוע באזרחים הלא יהודיים, שהם אזרחים של מיעוט שנולד במדינת ישראל, ולכן יש רגישות מיוחדת לגביהם.

הדבר האחרון הוא זכויות חברתיות וכלכליות. שוב, הצורך ליישם באופן אפקטיבי את הזכויות החברתיות והכלכליות. אני אביא אחת מהביקורת, מהוועדה לזכויות כלכליות וחברתיות, שהיתה בעניין הפגיעה בחוק ביטוח בריאות ממלכתי בישראל. כפי שכולנו יודעים, זה לא מה שהובא בוועדה, אבל הפגיעות האלה נעשו בחוקי ההסדרים במשק. אין ספק שלכלול זכויות חברתיות וכלכליות בחוקה, זה לא דבר שהיה מקובל בעבר בעולם. אבל אנחנו צריכים לחשוב באופן דינמי, ואם היום היינו מחוקקים חוקה, האם רצוי להכניס את הזכויות האלה בחוקה, על-פי האמנות ועל-פי ההערות של הוועדות. צריך לנסות לבחון את עצמנו. ויכול להיות שהגיע הזמן להכניס את זה לחוקה. הכרסום בזכויות חברתיות דרך חוקי ההסדרים במשק מראה, שעד היום הכנסת לא עמדה במשימה לשמור על זכויות חברתיות. אני לא אומרת מה היתה צריכה להיות התוצאה הקונקרטית, אבל ההליך דורש תיקון, ויכול להיות שהחוקה זה המקום היחיד שבו אפשר לעשות את התיקון הזה, ולדרוש מהכנסת לטפל בעניין הזה בכובד ראש ובדיון ציבורי כמו שצריך, לאור המחויבות שלנו לזכויות חברתיות וכלכליות, גם במישור הבין-לאומי. לדעתי, הרבה יותר חשוב מהמחויבות הבין-לאומית שלנו היא המחויבות שלנו לעצמנו כחברה, ואיך אנחנו רוצים לראות את עצמנו בראי. תודה.

תודה רבה, פרנסיס רדאי. כעת אני מזמין שני נציגים של משרד המשפטים: עורכי הדין מירי שרון ובועז אורן, שהם מהמחלקה להסכמים בין-לאומיים במשרד המשפטים.

למי שלא מכיר, היחידה להסכמים בין-לאומיים ותביעות בין-לאומיות במשרד המשפטים עוסקת בייעוץ משפטי בנושאים מהותיים של משפט בין-לאומי, ובראשה עומדת ד"ר שביט מתיאס, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. אחד התפקידים שאנחנו ממלאים, כבר כמעט חמש שנים, הוא הכנת הדוחות לוועדות זכויות האדם מכוח האמנות. מה שנרצה לתאר היום זה, תהליך העבודה עם הוועדות, שלב-שלב. זה אולי נשמע קצת טכני, אבל, כמו במקומות אחרים, הפרוצדורה משפיעה מאוד על המהות, והכללים שלאורם פועלות הוועדות, והשחקנים שהן משתפות בתהליך הזה, מאוד משפיעים גם על התוצאות הסופיות. אנחנו נחלק את זה לארבעה שלבים. אני אתאר שניים ובועז אורן יתאר את השניים הנוספים.

השלב הראשון זה הכנת הדוח התקופתי מדי כמה שנים, כאשר כתיבה של הדוחות נעשית בהתאם להנחיות הוועדה. אנחנו מאוד משתדלים להקפיד על עבודה לפי ההנחיות האלה, כאשר מעבר לנושאים המקוריים שיש באמנה, הרבה פעמים, במהלך השנים, מוסיפים עוד נושאים. כמו שהוזכר קודם יש General Comments ו-General Recommendations. נושאים שרוצים שנתייחס אליהם, למשל, הוועדה לביעור כל צורות האפליה על רקע גזעי מבקשת התייחסות גם לנושא של פליטים, גם לנושא של עובדים זרים, למרות שלא מדובר פה על קבוצה גזעית. אנחנו עובדים לפי סעיפי האמנה, וגם מנסים להשתדל לעבוד לפי המלצות הוועדה בדוח הקודם. זה תהליך מאוד רציני, תהליך שמשתתפים בו כל משרדי הממשלה. למעשה, במסגרת התהליך הזה אנחנו גם מיידעים את משרדי הממשלה השונים על המחויבות שלהם מכוח האמנות, כאשר אנחנו פונים לבקש מידע. אנחנו גם משפיעים על אופן איסוף המידע, כאשר אנחנו מבהירים להם שאנחנו זקוקים לפילוחים מסוימים או לנתונים מסוימים. למשל, לאחרונה עורכת-הדין הילה טנא, שעובדת על הדוח לוועדת “Cedaw” פנתה למשרד הבריאות, והם אמרו שבעקבות הפנייה הזאת הם ישנו את אופן המידע אצלם. במהלך כתיבת הדוחות אנחנו פונים לארגוני זכויות אדם ישראלים ומזמינים אותם לשלוח לנו מידע שיש ברשותם. בדרך כלל אנחנו מקבלים מידע. צריך לשאול את הארגונים מדוע זה קורה.

הדוחות האלה לא רק מציגים את ההישגים של המדינה, הם גם מה שהוועדות אוהבות לכנות “Self critical”, ומשתדלים להתייחס גם לאתגרים שעוד עומדים בפנינו ואיך אנחנו עומדים לטפל בהם. זה השלב הראשון.

אחרי שהוועדה מקבלת את הדוח, היא מציגה בפנינו רשימה של שאלות, וזה דבר מאוד מעניין. הבאתי לדוגמה את השאלות של ועדת “Cedaw” לקראת הדיון שיתקיים ביולי הקרוב. השאלות האלה עוסקות בנושאים מאוד מגוונים, אם כי חשוב לציין שיש כמה נושאים שלא נעדרים. הנושא הראשון הוא תמיד שאלות על השטחים, תמיד עולה גם הסוגיה של טענות על קיפוח ערביי ישראל. כפי שיובל אמר בהתחלה יש שש אמנות, אבל, בסופו של דבר, הנושאים שהם דנים בהם הם די דומים, השאלות חוזרות על עצמן. זה נעשה תוך ירידה לפרטים מאוד קטנים. הוועדות, חלקן מכירות את החומר היטב ומקבלות מראש תשובות, ולפעמים הוועדות גם מעתיקות אחת מהשנייה.

יש תהליך של חילופי מידע, ובעניין הזה רציתי לספר שני סיפורים מעניינים, על מנת להדגים. נתקלנו בעניין של רשימת שאלות לראשונה באוקטובר 2002 לקראת ההופעה בוועדה לזכויות הילד. על חלק מהשאלות נתבקשנו לענות בכתב, על חלק לא נתבקשנו לענות, אלא לחשוב עליהן, והתחלנו לאסוף את המידע כדי לענות לאותן שאלות. אחת השאלות שלא נתבקשנו לענות עליהן היתה לגבי טענות של עינויים של קטינים בתחנת המשטרה בגוש-עציון. ניסינו לברר את זה, פנינו למשטרה, המשטרה אמרה לנו שאין בכלל תחנת משטרה בגוש-עציון, והציעו שנפנה לצבא. פנינו לצבא, הצבא לא הכיר את העניין. ניסינו לפנות למח"ש, הם לא מצאו בשלב הראשון שום דבר. אמרנו שזה כנראה אחד הדברים שטוענים, שמפריחים טענות באוויר, אנחנו לא נענה על זה בכתב. בסופו של דבר, אומנם לא נשאלנו על זה בדיון בעל-פה, אבל ב-Concluding observation קיבלנו על העניין הזה סוג של נזיפה מהוועדה.

ביולי 2003 שוב עמדנו בפני הופעה בוועדה לזכויות אדם, מכוח האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות, ושם שוב נשאלנו על אותה בעיה, טענות על עינויים של קטינים בתחנת המשטרה בגוש-עציון. בשלב הזה אמרנו שיש טענה חמורה מאוד שצריך להתייחס אליה, אם זה לא נכון, צריך להפריך, ואם יש בזה ממש, מובן שהמדינה צריכה לחקור ולראות על מה מדובר.

הפעם היינו קצת יותר עקשניים ברדיפה אחרי הגופים השונים. הבדיקה העלתה שלמעשה כבר ב-2001, בוועדה נגד עינויים, כבר שם קבעו שיש בעיה של עינוי של קטינים בגוש-עציון, וגם שם המדינה למעשה לא באה עם התייחסות ולא באה עם תגובה. עוד בדיקה העלתה, שביולי 2000 ארגון בצל"ם פרסם דוח, שבו הוא העלה את הטענות האלה לראשונה, ואז כאשר היה לנו את המקור הזה, עשינו את הבדיקה וגילינו שהיו תלונות כאלה. באופן זמני, במהלך איזו תקופה, היתה תחנת משטרה בגוש-עציון. התלונות של אותם הקטינים שנעצרו – רוב הקטינים שנעצרו בשלב הזה כבר שוחרר – הובאו למח"ש. עד ספטמבר 2000 היה שיתוף פעולה טוב בין מח"ש לבין הרשויות הפלסטיניות בחקירה של תלונות מהסוג הזה, היתה להם נקודת מפגש מסוימת, שאליה היו מביאים את המתלוננים, והיה אפשר לחקור. החל מספטמבר 2000 למרבה הצער כבר לא היה שיתוף פעולה כזה, ובסופו של דבר, במח"ש סגרו את הדין. אבל העניין נבדק וענינו בצורה רצינית לוועדה על השאלה הזאת, והוועדה לזכויות אדם כבר לא נזפה בנו על העניין של עינוי קטינים בגוש-עציון. זו דוגמה טובה איך מתבצעות העתקות בין הוועדות ואיך היעדר מנגנון ראייתי בוועדות מביא לכך שלפעמים אנחנו מקבלים הערות שלא נבדקו.

עוד דוגמה מעניינת היא באמת בדוח של “Cedaw”. שם, לפחות בשתיים מהשאלות, הם מפנים למסקנות של ועדות אחרות, ומצטטים מהן, ולפעמים לא מצטטים כמו שצריך. יש פה המון נושאים מאוד מעניינים. למשל, שואלים מדוע באוניברסיטאות אין מספר גבוה של מרצות ערביות, שאלות על גיל הנישואים, על נשים רופאות במגזר הערבי, על איך המדינה נלחמת בסטריאוטיפים וכן הלאה. הערה חשובה היא שגם כאן יש ל- NGOs יש חלק מאוד חשוב בתהליך, הם נפגשים עם הוועדה מראש, ומציעים לוועדה איזה שאלות לשאול. במובן הזה יש להם השפעה רבה על סדר-היום, כי אותם מומחים שיושבים בז'נבה או בניו-יורק, אין להם גישה ישירה למידע רלוונטי למדינה.

אני אדבר מהניסיון שלי בהופעה בפני הוועדות. הופעתי בפני שלוש הוועדות האחרונות שישראל הופיעה בפניהן: הוועדה לזכויות הילד, הוועדה לזכויות חברתיות והוועדה לזכויות אזרחיות ופוליטיות. יש לנו עוד שתי ועדות שיהיו בקרוב, זו הוועדה לביעור צורות הגזענות ו- “Cedaw” ביולי הקרוב, שזו הוועדה לביעור כל צורות האפליה נגד נשים.

אני חייב לומר, שישראל היא מקרה מיוחד בוועדות האלה, ואני אציג את העמדה שלי בפירוט. מה שקורה בהופעות בעל-פה בפני הוועדה זה, שיש כמה שלבים. אחרי שקיבלנו את רשימת השאלות אנחנו עושים מיני-דוח לפני ההופעה. למעשה לוועדה יש שני דוחות: הדוח המפורט שכתבנו בפניה, שהוא למעשה דוח מיושן, כי ההופעה היא משהו כמו שנתיים או שלוש שנים אחרי שכתבנו את הדוח, ויש עוד מיני-דוח שכתבנו. לאחר מכן נכנס עוד גורם שלישי, חוץ מהוועדה ומאתנו, שאלה הגופים הלא ממשלתיים, שהגישו בפני הוועדה דוחות צללים, שאלה דוחות על איך שהם רואים את המצב, שזו חצי הכוס הריקה מבחינתם. זה דוח שסוקר את המצב כפי שהם רואים, אלה לרוב ארגונים ישראליים וגם ארגונים פלסטיניים, שכותבים על המצב בשטחים.

מדינת ישראל בשנים האחרונות שינתה גישה לגבי הוועדות האלה, והגענו למסקנה, שצריך לשדרג את ההופעה שלנו בפני הוועדות. ההרכב של הוועדות השתנה, מעכשיו יש נציגים קבועים בוועדות, גם ליחידה להסכמים בין-לאומיים שעורכת את הדוחות, כותבת אותם, גם לנציגים של מחלקת הבג"צים, למשרד החוץ כמובן, וגם למומחים ספציפיים ממשרדי הממשלה, כפי שיש צורך. יובל שני היה חלק מהמשלחת ב-CACR, נציגים של משרד הבריאות, משרד החינוך, אנשים רלוונטיים לכל ועדה וועדה לפי הצורך.

בזמן האחרון אנחנו מקבלים קומפלימנטים מהוועדה, עד כמה שזה חשוב, לגבי המקצועיות של הוועדות ולגבי ההופעה המלאה שיש לנו מבחינת הידע המקצועי שאנחנו מביאים אתנו.

אנחנו עושים את זה, לא מפני שאנחנו חוששים מסנקציות, אלא מפני שאנחנו רואים שהמסקנות האלה חשובות. אנחנו רואים, למשל, כיצד מסקנות של ועדות כאלה מגיעות לגופים חשובים, כמו, למשל, ה-ICJ. לוקחים מסקנות של ועדות, ומעתיקים אותן כמו שהן ל-ICJ. אנחנו חושבים שהמקומות האלה מאוד-מאוד חשובים.

כאמור, אנחנו מגיעים לוועדות האלה ואנחנו רואים שיש נושאים שעולים באופן קבוע. לגבי הנושא של הדיאלוג, שהזכרת, פרנסיס רדאי, הוא מאוד קשה, משום שיש שלושה נושאים שעולים באופן קבוע, זה נושא השטחים, נושא המיעוט הערבי ונושא הבדואים. כשאנחנו מנסים להגיע לנושאים אחרים רוב זמן הדיון נסוב סביב שלושת הנושאים האלה. זה הגיע לפרדוקס כזה, שאפילו ארגון כמו "עדאללה" רצה להגיש מכתב תלונה רשמי לוועדה לזכויות אדם איך גוזלים את הזמן, ולא משאירים זמן לנושאים חשובים, כמו חוק האזרחות וכן הלאה. הארגונים הפלסטיניים גוזלים את כל הזמן, והם לא יכולים לדבר על נושאים קשורים לישראל.

לחברי הוועדה אין מידע אמיתי על מה שקורה במדינות. סיפרה לי חברת ועדה, שהמדינה שהופיעה בפניהם סיפרה, שפיטרו 50 שופטים. היא אומרת לעצמה: אני בכלל לא יודעת אם זה טוב או רע. אולי הם היו מושחתים, אז טוב שפיטרו אותם, אולי זה רע, משום שהם יישארו בלי גוף שיפוטי. היא אמרה שאין לה מושג אם זה טוב או רע בכלל.

חברי הוועדה לפעמים מנסים להחמיא למדינה, כי הם פוחדים שהמדינה תפרוש מהאמנה, או אם פחות מזה, שפשוט לא תופיע לדיונים הבאים או לא תגיש דוח בעשר השנים הבאות. וזה קורה. אם תסתכלו על סדר הגשת הדוחות, מדינות לא ממש מקפידות להגיש את הדוחות. לפעמים, וזה קורה לפעמים גם אצלנו, אנחנו מקפידים שזה יקרה פחות, אתם רואים שמדינה מופיעה ומגישה את דוח מספר 2', 3', 4', 5' ו-6' ברציפות. חברי הוועדה הולכים על ביצים כשהם מדברים עם מדינה.

הרבה פעמים חברי הוועדה עושים משהו שלא יעלה על הדעת בבית-המשפט, הם נפגשים אקס-פרטה עם חברים של ארגונים בין-לאומיים. אני מופיעה בפני ועדה ופתאום התברר שחבר ועדה דיבר עם NGO לפני הדיון, והוא פתאום מאוד מתודרך, הוא שואל אותי שאלות מאוד-מאוד פרטניות, והתברר שהיתה שיחה אישית ביניהם במסעדה לפני הדיון, דבר שלא יעלה בכלל על הדעת.

הרבה מחברי הוועדה כאמור לא משפטנים, חסרי ידיעה מוחלטת. אני שומע מהם פתאום שהם לא יודעים שערבים יכולים להיבחר לפרלמנט הישראלי, והם לא יכולים להשתכנע. אני לא מצליח לשכנע אותם שזה לא המצב בישראל.

אנחנו יודעים ממחקרים אמפיריים שיש יחס שונה לישראל. למשל, "אן בייבסקי", שהזכרת קודם כתבה ספר שלם על העניין הזה. במסקנות של ה-ICCPR, של הוועדה לזכויות האדם, האחרונות, הם דרשו שישראל תבוא אחרי שנה ותגיש דוח נוסף על ה- Concluding observation שלהם, שזה דבר שכמעט לא קורה. הם דורשים שבתוך שנה ישראל תבוא ותספר מה קרה עם המסקנות שלהם. זה דבר שכמעט לא קיים.

אני שמח שבבית הזה קרה שחבר כנסת לקח מסקנות של ועדה, של ה-CRC, הוועדה לזכויות הילד, והעלה את זה כהצעה לסדר-היום, זאת אומרת, המשיך את הדיאלוג בבית הזה, וזה דבר מאוד חיובי.

המשרד שלנו, משרד המשפטים, מפרסם את המסקנות של הוועדות באתר באינטרנט, כך שזה נגיש, חוץ מהאתר של האו"ם.

אני חייב להעיר לגבי הנושא שתמיד מאוד מקפיץ אותי, אנחנו לא בכנסת, אנחנו פה בפורום אקדמי. דיברת על "מיעוט יליד". כשמדובר באמנות בין-לאומיות על מיעוט יליד, מול זה תמיד יש רוב, רוב שהוא לא יליד, זאת אומרת, שהוא בא לנשל את המיעוט היליד מזכויותיו, והוא לא יליד. כשאומרים על מישהו שהוא יליד, זה אומר שהאנשים שנמצאים פה, שהם לא ילידים, הם לא מהמקום הזה, והם באו לנשל אותו מזכויותיו, וזה תמיד מאוד מפריע לי. עד כאן.

אני רוצה מאוד להגיב. עוד מעט כולנו נגיב. אני מתכבד כעת להזמין את ד"ר רובי סייבל מהאוניברסיטה העברית להציג את דבריו.

תודה. אני רוצה קצת לשפוך מים קרים. זה בריא שישראל מדווחת, רצוי שנמשיך עם זה, רצוי שנשתף פעולה, אבל אנחנו מופיעים בפני גופים שהם לא בלתי תלויים. זה לא בית-משפט, ונאמר כאן, בצדק, שמדובר בגוף שהוא תחת חסות האו"ם ובהכרח הוא משמש בועה של האו"ם, עם כל הבעיות שיש לו. כל עוד נמשך הסכסוך הישראלי-ערבי, ויש בעיה של שטחים, אנחנו צריכים לצאת מהנחה שנראה את התוצאות של זה גם לפני הוועדות האלה.

גם אחר כך.

עד שנגמור את הבעיות של הסכסוך אני לא יכול לנבא.

לא בטוח שאם ניעצר בגבולות 1967 לא נמשיך להיות נושא לדיון בכל הוועדות האלה.

לכן אמרתי: גם הסכסוך וגם השטחים. עד שנפתור את שתי הבעיות האלה, תהיה לנו בעיה עם זה.
למרות זאת אני חושב שאנחנו צריכים להופיע. אבל היחס כלפינו, וזה נאמר כאן על-ידי דוברים קודמים, הוא לא הוגן. כשאני אומר שזה בועה של היחס של האו"ם, כדאי לזכור כמה עובדות שכולנו יודעים: אין כיום אף חבר ישראלי באף אחת מהוועדות. פרנסיס רדאי היתה, והיו אחרים, כרגע אין שום ישראלי. ישראל לא מיוצגת בגוף שחלק מהוועדות, בסופו של דבר, מדווחות אליו. ישראל, כמובן, מעולם לא היתה חברה במועצת הביטחון, מעולם לא היה שופט בית-דין בין-לאומי ישראלי, אין שום ישראלי שיושב ב-ILC.

בהקשר לבית-הדין אין אפשרות תקנונית שיהיה, כי אנחנו לא שייכים לשום אזור. יש שם מינוי על בסיס אזורי.

תיאורטית כיום, בניו-יורק אנחנו שייכים לקבוצה המערבית, אז תיאורטית כיום אפשר, או מודיעים לנו שנחכה 20-30 שנה עד שיגיע תורנו, למעשה אנחנו לא. בז'נבה, בארגונים הבין-לאומיים שיושבים בז'נבה, אנחנו אפילו לא חברים בקבוצה המערבית, ושם ממש אין לנו כל אפשרות להיבחר למסגרת הזאת.

קראתי באיזה מקום שיש יותר עובדים באו"ם עם רישום של נתינות פלסטינה מאשר עם רישום של נתינות ישראלית, גם חלק מהישראלים הם כבר אולי לא ישראלים, אבל גם אלה ששם, מפלסטינה יש יותר.

ברור לכולנו שעצרת האו"ם מבלה יותר זמן על ישראל מאשר על כל מדינה אחרת. ואם נראה את זה בתחום של אמנות זכויות אדם המצב גרוע. Human Rights Commission, שהוא כמובן לא Treaty body, בשנה שעברה בדקתי, והיו להם תשעה דיונים שמיוחסים למדינה מסוימת, מתוכם חמישה על ישראל, ארבעה על כל יתר העולם. יתר המדינות, שאנחנו בחברה שלהם, אלה, בלרוס, קובה, קוריאה הצפונית ותורכמניסטן, הם זכו לארבעה, אנחנו זכינו לחמישה. זאת האווירה הכללית.

ישראל היא לא המדינה היחידה שהיא אייטם קבוע באג'נדה של ה-Commission?

נכון.

למרות שאנחנו מופיעים בעצרת האו"ם, אנחנו מופיעים במועצת הביטחון של גופים עוינים לנו בתחום הפוליטי, אנחנו צריכים להופיע כאן.

הניסיון שלי, דרך אגב, ברגע שזה מגיע לנושא שקשור איך שהוא לסכסוך, גם חברי הוועדה שמנסים להיות אובייקטיביים, הם כבר נכנסים לאווירה, כי הם נבחרים על-ידי המדינות שחברות באמנות האלה. למעשה, זו כעין עצרת כללית קטנה, כמובן זו לא עצרת כללית שבוחרת בהם, אבל ההרכב של המדינות שחברות באמנות, הן למעשה ההרכב האו"מי, האנשים האלה צריכים להיבחר, ישראל לא תשפיע על הבחירה שלהם, אין לנו גוש, הם כולם נבחרים על-ידי גושים, וזאת המציאות, ואסור שיהיו לנו אשליות. כשזה מגיע לנושאים לא פוליטיים, מהניסיון שלי, אכן יש דיאלוג אמיתי.

רבותי, יש החלטות פוליטיות מובהקות. יצא לי להופיע כמה פעמים ב- CERD- הוועדה נגד אפליה גזעית – ונשאלתי: למה בדגל שלכם יש מגן-דוד, האם זה סמל דתי? התלבטתי האם להגיד – אני נמצא בשווייץ, והסמל שלהם, וזה נכון לגבי כל מדינות סקנדינביה ולגבי אנגליה, רבותי, יש להם צלב שם. החלטתי שאני כן צריך להעיר לזה. זאת האווירה.

פרנסיס רדאי התייחסה לזה שאנחנו חייבים לדווח על מה שנעשה בשטחים. זה מעורר שאלה באיזו מידה אמנות זכויות האדם מיועדות למצב שיש שם ממשל צבאי, באותה תקופה שהיה ממשל צבאי עם דיני הכיבוש, שזאת בעיה, הם לא נכנסו לזה, לא עניין אותם הדיון המשפטי הקשה, אלא מאלצים אותנו לדווח על כל הנושאים האלה. כל עוד שהדברים האלה נמשכים, לא צפוי לנו דיון הוגן. למרות זאת, הייתי מסכם, אנחנו חייבים לדווח, ואני מברך את משרד המשפטים על העבודה שהם עושים. נאמר כאן, גם בשביל עצמנו, חשוב ביותר שתהיה לנו הביקורת הפנימית, אבל הביקורת החשובה היא הביקורת שלנו ולא של חברי הוועדות.

הייתי מוסיף עוד נקודה שהעליתי בדיון הקודם. כל זה להבדיל מהאמנה לזכויות האדם האירופית ובית-המשפט האירופי. שם אכן יש ביקורת הוגנת, קשה ביותר, על מדינות דמוקרטיות, ראינו איך פעמים מספר בריטניה ספגה שם ומדינות סקנדינביה ספגו שם, והייתי מצפה לזמן שנוכל להיות במסגרת של משפט על-ידי עמיתים, משפט הוגן, ביקורת הוגנת. אין לנו את זה, אנחנו צריכים להמשיך עם ועדות האו"ם, אבל, רבותי, אלה ועדות או"ם, במסגרת האו"ם, ואנחנו צריכים לדעת את המציאות תודה.

אנחנו יכולים להצטרף לנציבות האירופית.

לא, כי זה מיועד רק למדינות אירופה.

תורכיה שם.

היא נחשבת אירופה.

ליתר האמנות של מועצת אירופה אנחנו רשאים להצטרף, ל- Human Rights – לא.

במה זה מעוגן?

בהחלטות של מועצת אירופה היינו יכולים לבקש את זה.

מה המשמעות של ההחלטות של מועצת אירופה? זה לא גוף מחייב באירופה.

נכון, אבל רוב האמנה של זכויות האדם, זה היסטורי, הוא של מועצת אירופה, ויש להם סדרה של אמנות. אנחנו חברים בדי הרבה מהן.

אנחנו משקיפים שם. אני בעצמי מבקר שם.

דווקא זכויות האדם פתוח רק למדינות שהן במסגרת גיאוגרפית אירופית. אם הייתי מציב משימה לטווח רחוק למשרד החוץ, זה לשנות את זה, ואז נמצא את עצמנו בפני הפורום הזה. ראיתי את המדינות שיושבות בוועדות, אנחנו לא צריכים שסודן ולוב ישלטו בנושא הזה.

אני לא חושב שמישהו במשרד החוץ רוצה באמת להצטרף לאמנה האירופית לזכויות אדם. הייתי מאוד שמח אם זה היה קורה.

הייתי שמח, ויש לזה שיניים. אני מסכים אתך, אני לא יודע על מאמץ רציני להצטרף לזה, וזה יותר סביר מאשר להצטרף לאיחוד האירופי, אבל זה כבר לא הנושא.

כעת אפשר לפתוח את הבמה לשאלות. דן יקיר, בבקשה.

כבר הזדמן לי להעיר בכנסת קודם שמיכאיל קרייני העיר, במסגרת מרכז מינרבה, על התופעה הא-נומלית הזאת, שבתחילה הממשלה מגיעה לבג"ץ ומתנגדת לעתירות שלנו ושל אחרים, ואומרת שיש זכות למדינה להפלות ערבים בהקצאת מגרשים באמצעות המינהל, אין חובה לייצוג הולם של ערבים במועצת מקרקעי ישראל, אין חובה שתקציב ממשרד הדתות לגבי בתי קבורה יהיה שוויוני, אין חובה לשתף נשים בקורס טייס, ואחר כך, כשבג"ץ דוחה את עמדת המדינה ומקבל את העתירות, המדינה מופיעה בפני ועדות האו"ם ומשתבחת בהחלטות האלה. אני הייתי כמובן שמח שסדר הדברים יהיה הפוך, שהמדינה תגיע למסקנה, שכיוון שהיא מחויבת מבחינה בין-לאומית לשוויון כלפי נשים ולשוויון כלפי ערבים, היא לא יכולה להגן על הפרקטיקות האלה, והיא תבוא לבג"ץ ותגיד שמכוח המחויבות שלנו, לא רק החוקתית הפנימית, אלא הבין-לאומית, אנחנו לא יכולים להגן על העמדות האלה ואנחנו מבטלים אותן. כשנגיע לעידן הזה, נגיע למסקנה שלמשפט הבין-לאומי יש משמעות עמוקה של הגנה על זכויות אדם.

אני עורכת-דין בארגון בזכות, מרכז לזכויות אדם של אנשים עם מוגבלות. בהמשך לדברים של פרנסי רדאי, ועדה נוספת שיושבת ומגבשת היום אמנה לזכויות אנשים עם מוגבלות אנחנו ארגון שהוכר על-ידי האו"ם, ארגון לא ממשלתי. היינו בשתי הסדרות של המשא-ומתן, האחרונות, שוב לא כחלק מהמשלחת של המדינה, אלא כ-NGO. אפרופו הענייניות, זה יחסית נושא לא פוליטי, ובאמת הדיון היה מאוד-מאוד ענייני.

אני רק אביא דוגמה אחת לנושא, שדווקא קשור ליושב-ראש, לחבר הכנסת מיקי איתן, לעבודה של ועדת החוקה. ועדת החוקה מקדמת היום הצעת חוק בנושא של התאמת הליכי חקירה והעדה לאנשים עם מוגבלות, וזה נושא שהצלחנו, בדיון האחרון ממש, להכניס לאמנה, זה נקרא שם "access to justice", והיה שם שיתוף פעולה יוצא דופן שלנו. מסתבר שבישראל יש ניסיון ייחודי בעולם בנושא של התאמת הליכי חקירה והעדה לאנשים עם מוגבלות, הצעת חוק שמקודמת על-ידי הוועדה, זה פרוייקט שגם ארגון בזכות מקדם, והיה שיתוף פעולה יוצא דופן בינינו לבין נציגים של המדינות כדי להכניס את זה לאמנה. היה חבל שבאותו שבוע לא היתה נציגות של משלחת ישראל, ולכן זה לא נכנס כהישג של ישראל, אלא הישג של בזכות וצ'ילה. זה היה אולי קצת הטעם הרע בעניין.

איך אתם הולכים להיערך לקראת השאלות שישאלו אתכם על ההיקף של סחר בנשים בישראל, בעיקר למטרות זנות, וגם בעניין המהגרות, נשים שעובדות כאן לא בתעשיית המין, אבל עם כל מינהלת ההגירה שלנו, והבעיה עכשיו שיש עם נשים וילדים, שמגרשים את הבעלים שלהם, את האבות וכן הלאה. האם יש היערכות מיוחדת לקראת זה?

בעניין שזה עדיין ועדת או"ם. נכון שישראל מבחינה מוסדית, מבחינת ההחלטות שהיו נגדה, מכל אספקט שהוא, מדינת ישראל היא המדינה הכי מותקפת באו"ם, אבל הבעיה כאן היא, שבגלל כל האווירה הזאת ישראל, חלק מהזמן, רואה את ההערות שהן נכונות ונחוצות בתור לא לגיטימיות, משום שהיא לא מכירה בלגיטימיות של כל ההליכים שמתנהלים נגדה באו"ם, וזה חבל.

עם זאת, העובדה שישראל ממשיכה להתייצב מאוד ברצינות ומאוד במקצועיות מול ה- Treaty bodies דווקא אומר המון לזכותן, וגם לזכות ישראל.

שאלה אחרונה לפרניס רדאי בעניין השוויון במשפחה. גם סעיף 16 ב-“Cedaw” וגם ה-ICCPR, אלה הסעיפים שזוכים להכי הרבה הסתייגויות בשתי האמנות. מה זה עושה לזכות של השוויון במשפחה מבחינת המשפט הבין-לאומי? אם כל כך הרבה מדינות מסתייגות, וניתן להן להסתייג, אפשר להגיד שיש זכות כזאת במשפט הבין-לאומי?

אני רוצה להצטרף למה שקרן מיכאלי אמרה, ולהערה שרובי סייבל אמר. הייתי מאוד מהסס לכרוך את ה- Treaty bodiesעם הגופים הפוליטיים, ולו רק בגלל היומרה למנות מומחים. מובן שהשיקול בבחירת מומחים, כמו שופטים ב-ICJ, אלה שיקולים פוליטיים. מובן שחברי הוועדה משופעים, כמו כל גוף, בכל מקום, בשיקולים פוליטיים. אבל אני חושב שיש הבדל מהותי, גם מבחינת הוגנות הפרוצדורה וגם מבחינת התוצר הסופי. אם מסתכלים, סך הכול, על ה- Concluding observation, ביחס לישראל הם לא שונים בצורה דרמטית מה- Concluding observation לגבי רוסיה או לגבי עירק וגם לגבי ארצות-הברית. אני חושב שצריך לבקר את ה-Treaty bodies בהרבה מישורים, אבל לא הייתי כורך אותם בקרבה כזאת לגופים הפוליטיים, כי ה-UN Commission, זה כבר הרבה מעבר, וגם ארגוני זכויות אדם זועמים על מה שקורה ב- Human Rights Committee, שלוב היתה הנשיאה שלה בשנה שעברה. במקרה הזה צריך לעשות הבחנה מהטעם שקרן מיכאלי אומרת, כי אז זה עושה דה-לגיטימציה לכל התהליך, ויש הרבה יתרונות לתהליך מנקודת הראות של מדינת ישראל, וגם מנקודת ראות תועלתנית.

הערה קטנה לגבי מועצת אירופה. אני מאוד בעד הצטרפות, אם אפשר היה שישראל תצטרף למועצת אירופה ולאמנה האירופית, אבל אז צריך שיהיה ברור, שהדיון שלנו בחובת קליטה היה הופך לדיון היפותטי, כי ברגע שאנחנו בפנים, ברור, שכמו האנגלים, אחרי הרבה מאוד שנים הבינו, שאם הם רוצים לא לחטוף כל שני וחמישי פסקי-דין, הם חייבים לקלוט את האמנה לדין הפנימי, ברור שככל שהפיקוח השיפוטי הדוק יותר, כך גם הצורך בקליטה הוא רב יותר.

ישראל לא יכולה להיות חברה במועצת אירופה, לכל היותר היא יכולה להיות משקיפה. התקנון שלהם לא מאפשר להם להכניס את ישראל.

במקביל לסיפור שהיה צד במזג-אוויר, אני גם רוצה למתן את המים הקרים שרובי סייבל רצה לשפוך עלינו. רבותי, אסור לנו לאמץ עמדה, כמעט פטליסטית, וכמעט דטרמיניסטית, בכל מה שנוגע להגנה על אינטרסים חיוניים של מדינת ישראל ושל העם היהודי. או שאנחנו חלק מהעולם או שנגיד שזה אבוד, נעזוב את העולם ונשחק את המשחק שלנו, ולא נענה. היה הבדל מהותי בין התקופה שמשרד החוץ לא דאג להגיש את הדוחות שלו ל-Treaty bodies השונים למצב שיש היום, לפחות שומעים אותנו, לפחות חברים שונים של ה-Treaty bodies נוקטים בעמדות שונות. זה לא משחק אבוד, ואסור לנו לפעול כבתוך מערכת דטרמיניסטית, שגרמה לנו כל כך הרבה צרות במישור הבין-לאומי. אני לא רוצה להכניס לדיון את הבעיה של בית-הדין הבין-לאומי, חוות-הדעת על הגדר, אבל אסור לנו ללכת. המים לפעמים יותר מדי קרים, ואנחנו צריכים לחמם אותם.

יש לי הערה בעקבות ההערה שהיתה כאן לגבי המיעוט היליד. אתה מציע שלא נשתמש בביטוי הזה?

אני השתמשתי בביטוי "מיעוט יליד", והיתה התנגדות.

לא צריך להשתמש בביטוי "מיעוט יליד", כי זה, מבחינת הרוב, אולי מרמז, או שאתה תופס את זה כמי שמרמז שאתה שייך פחות?

אני רואה את עצמי כרוב יליד, ומכיוון שפה כולם ילידים, או שנשאיר את זה, או שנוריד את זה לגבי כולם. הבעיה היא שיש אמנה בין-לאומית לגבי ילידים שאומרת, שכאשר מישהו יליד, השני הוא רוב שבא לנשל את היליד.

את העניין הזה צריך לבדוק לעומק. הילידים לא אוהבים שיתייחסו אליהם כאל מיעוט, אם ה-Natives people הם לא מיעוט, יש לנו בעיה. אבל אני לא רואה שום דבר פסול בשימוש במילה מיעוט, זה כל כך מקובל.

השופט ברק אמר שאני כאן מימים ימימה, הוא השתמש בזה בפסק דין שלדן יקיר היה בו חלק, זו כבר אמרה רשמית של בית-המשפט בישראל, אולי אתה יכול להשתמש בזה גם בוועדות. יש לך עכשיו הכרה של בית-המשפט העליון הישראלי שמכיר במיעוט הערבי שנמצא כאן מימים ימימה.

אולי לא שמעת טוב. אתה דיברת על "מיעוט יליד".

מה זה "נמצא כאן מימים ימימה"? זה לא נמצא כאן מאתמול. הוא נמצא כאן מימים ימימה, הוא יליד, זה המקום שלו. אני חושב ששמעתי טוב, ואני חושב שגם הבנתי טוב. אני לא חושב שאתה צריך להרגיש שייך פחות, ואם אתה מרגיש שייך פחות, מכך שאני מיעוט יליד, עם כל הכבוד, זאת לא הבעיה שלי.

מיכאיל קרייני, הרוב במדינת ישראל הוא המיעוט המתמיד בעולם. מי יותר מיעוט מאשר העם היהודי?

למה המשחק תמיד בין ערבים ליהודים? למה אנחנו לא יכולים למצוא דברים ששנינו יכולים לחיות אתו, וניתן לצד השני קצת להגדיר את עצמו כפי שהוא רואה לנכון להגדיר את עצמו? אני לא אגדיר לך מי אתה, ואתה, אל תגדיר לי מי אני, גם זה יכול להיות.

אני חושב הפורום הזה לא מתאים לדיון הספציפי הזה, משום שיש אמנה בין-לאומית שמסדירה את זה. לי אין בעיה עם מה שאמרת.

לגבי השאלה של קרן מיכאלי על ההסתייגויות לסעיף 16 של אמנת “Cedaw”. עברתי על ההסתייגויות האלה, כמעט כולן הן על בסיס של אסלאם. הדבר מבטא התנגשות מאוד קשה בין דת לבין זכויות אדם. סימן 5 לאמנת “Cedaw” מסדיר את ההיררכיה בין שוויון של נשים לבין תרבויות, כולל דתות, באופן מאוד ברור, שמדינות חייבות לשנות את המנהגים התרבותיים, כולל דתות. זה לפי ההחלטות דווקא של ה- Human Rights Committee, שלא מתיישבות עם שוויון לנשים. לדעתי, הכוונה הבין-לאומית ברורה מאוד. אני לא חושבת, לאור זה, שההסתייגויות מוכיחות שאין תוקף מרבי לרעיון של שוויון לנשים במשפחה, וברוב העולם זה קרה. מדינות נוצריות תיקנו את החוקים שלהם כדי ליישם את הדרישה לשוויון במשפחה. העולם האסלאמי לא עשה את זה בינתיים, והעולם היהודי בישראל.

גם העולם השלישי.

בדרך כלל זה בגלל האסלאם.

בטנזניה, איפה שעבדתי בקיץ האחרון יש עדיין ביגמיה, ונשים לא יכולות לרשת. טנזניה היא חצי נוצרית וחצי מוסלמית. זו לא מדינה שהיית מגדירה כמוסלמית, היא חצי מוסלמית, חצי נוצרית.

קודם כול, בטנזניה יש השפעה מוסלמית חזקה, כפי שאת יודעת, היא על-פי רוב מוסלמית.

לא, היא נחלקת לחצי.

הם גאים בזה שאין להם, ברישום אוכלוסין, שלהם זיהוי של דת.

יש שם השפעה מוסלמית חזקה, דבר ראשון. דבר שני, יש פסק-דין של בית-המשפט בטנזניה, שהמנהגים המפלים אנשים לרעה על-פי מנהגים תרבותיים הם פסולים, והם אמרו שהם לא מוכנים בשום פנים ואופן להבטיח את המנהגים התרבותיים שמפלים נשים לרעה.
יש הבדל, כפי שאמרתי קודם, בין נורמות לבין יישום. בוודאי שבמדינות שלא רוצות ליישם שוויון המשפחה, זה המקום לשמירת אי שוויון, את זה אנחנו יודעים, אנחנו יודעים מהספרות הסוציולוגית. התא המשפחתי הוא המקום האידיאלי לשמור על פטריארכיה ואי שוויון לנשים. זה נכון. נשארו אלמנטים של הדבר הזה, זה הדבר האחרון שמתקנים. אני לא חושב שיש ספק על הקוגנטיות במובן שיש קוגנטיות של הדרישה לשוויון במשפחה. זה מראה על בעיות ביישום.

אני מקווה לומר משהו בעדינות, פרופ' לרנר קצת אמר את זה, שמעתי נימה, לא בדבריה של עורכת-הדין מירי שרון, אלא בדבריו של עורך-הדין בועז אורן, נימה מאוד יומרנית לגבי המומחים שיושבים בוועדות, וזלזול. תאמין לי, זה עובר. כשבאים, מדברים ומדווחים, זה עובר. “Cedaw” נתנה מחמאות לנציגה שבאה מישראל לדווח על הדוח של 1997, והיה שיתוף פעולה, והיה דיון פתוח. אני חושבת שאין לזלזל. מומחים שבאים מסודן או מעירק, זה לא חשוב. מומחים שבאים, וזה הניסיון שלי בוועדה, לפעמים אנשים נפלאים באים ממקומות כאלה, מומחים לנושא כמו זכויות אדם, זכויות האישה, שבאים מרקע כזה, הם צריכים להיות בעלי אישיות יוצאת דופן כדי לשרוד, בייחוד הנשים שביניהן. אני מאוד מסתייגת מגישה יומרנית לגבי אנשים, בייחוד מומחים עצמאיים, שבאים מהמקומות האלה.

אין בזה כדי לטייח. אני מסכימה עם הרבה ממה שרובי סייבל אמר על המעמד הנחות של מדינת ישראל בוועדות האלה, ואני בעצמי עברתי את זה. כשהגעתי לשם שמעתי בפרוזדור שאמרו עלי: עוד ישראלית ארוגנטית הגיעה לוועדה. זה היה עוד לפני שפתחתי את הפה. ואז באה מישהי שהיתה פעם עוזרת של שולמית אלוני, והיא דיברה עם האיטלקייה שאמרה את זה. איך ידעתי על השמועות שמסתובבות? היא ראתה אותי בפרוזדור ואמרה: פרנסיס, מה שלומך? אני לא זכרתי אותה, אבל היא זכרה אותי. היא פנתה לאחת החברות הוותיקות בוועדה הצביעה עלי ושאלה: זאת מי שאמרת עליה שהיא ישראלית ארוגנטית שהגיעה לוועדה? דבר ראשון, היא לא ישראלית, ושנית, היא ממש לא ארוגנטית, היא אחת משלנו. עדיין זה לקח עוד שנה עד שהיא התנהגה אלי כמו בן-אדם, שלא לדבר על קולגה. שברתי את הקרח, ואחת הדרכים שהשתמשתי בהן לשבור את הקרח נגדי בוועדה, שקניתי מהכיס שלי, כי משרד החוץ שלנו לא אדיב בדברים כאלה, מתנות לכל אחד, כי ראיתי שמתנות זה דבר מאוד טוב לשנות את האטמוספירה. קניתי סבון אהבה, והסברתי להם שהמילה אהבה זה Love, לחלק מהן זה פתר בעיות דרמטולוגיות, ואני ממש עשיתי את דרכי דרך סבון האהבה. הייתי מאוד מקובלת, האינדונזית באה למסיבה שעשו לי בניו-יורק, למרות העובדה שאסור לה לשים רגל בנציגות ישראל, והיא באה. קיבלתי תמיכה רבה, ובכל זאת לא נבחרתי על-ידי המדינות, כאשר כולנו עפנו, יהודית קרפ, קרצ'מר, אני, וכל הנציגים, בגלל האינתיפאדה השנייה כנראה, וההתנגדות אלינו.

קודם כול, פרנסיס רדאי, אם הנימה שהשמעתי נשמעה, שאני יורד על חברי הוועדה בכללותם, לא הובנתי לחלוטין. בוועדות, בוודאי בוועדה רצינית כמו ה- Human Rights Committee – את “Cedaw” לא הספקתי להכיר, אני אשמח מאוד להכיר אותם ביולי – יש חברים מאוד רציניים, כמו סנג'ר רודלי, כמו רות וודג'ווד, דייב קרצ'מר היה שם, היו שם אנשים משכמם ומעלה, שהיה לנו כבוד ועונג רב להכיר, ביניהם יש גם אנשים שהם מינויים, שלא ברור בדיוק איך עברו במדינה שלהם, והשמיעו התבטאויות שלא הראו על ידע רב במשפט בין-לאומי. יש חבר ועדה שיושב שם, ומה שיש לו לומר אחרי יומיים של דיונים: איך זה שאצלכם במדינה, הרב עובדיה אמר שהערבים הם נחשים. באמת אמרנו שזאת התבטאות שאנחנו לא גאים בה. מעבר לזה, אחרי יומיים של דיונים, זה לא מראה על השתתפות פעילה שיורדת לשורשו של השיח המשפטי אתנו. אני בהחלט חושב שיש שם חברים מאוד ראויים ומאוד רציניים.

אני חייב להשלים את מה שאמרתי קודם, וזה אולי אני אגיד לרובי סייבל, כשאתה מציג להם נתונים שאפשר להוכיח אותם אין דרך שב- Concluding Observationsהם לא יכתבו את זה. למשל, לגבי התוכנית הרב-שנתית למגזר הערבי. הראינו להם כל מיני מספרים של רואי-חשבון חיצוניים לגבי האחוזים של היישום של התוכנית הזאת, והם כתבו ב- Concluding Observations, שהם מאוד התרשמו מהנתונים ומהמספרים ומיישום התוכנית, וקיבלנו מהוועדה ציון לשבח.

לגבי קיומו של הסכסוך האחרון, שאת קראת "אינתיפאדה", הם קראו לזה "Armed conflict". ה-CRC קרא לזה Armed conflict", כי טענו בפניהם משך יומיים לגבי העניין הזה.

לגבי סיכולים. ה- Human Rights Committeeלא פסל את נושא הסיכולים, הוא התנה את זה במספר תנאים משפטיים. מאוד הופתענו לטובה, שאחרי השיג והשיח אתם הם לא ראו את זה כדבר שלא מקובל. לכן אני כן חושב שכאשר יש דיון רציני אתם, במיוחד עם הוועדות הרציניות, אנחנו יכולים להגיע אתם לדברים שהופתענו לטובה מהם.

דן יקיר, אחרי שהמדינה מפסידה בבג"ץ, תפקידי לייצג את כל המדינה. המדינה זה גם החלטות של בית-המשפט העליון, זה גם הממשלה, זה גם חקיקה של הכנסת, גם כשאני מפסיד בכנסת או גם כשאני מפסיד בבג"ץ. אגב, מי שמציג את זה שם, אלה הרבה פעמים אנשים ממחלקת הבג"צים.

היתה שאלה של קרן מיכאלי לגבי נושא של סחר בנשים ועובדים זרים. רציתי להזכיר, שזה כבר נדון בוועדה לזכויות אדם באוגוסט 2003, ודווקא בשני הנושאים האלה קיבלנו ציון חיובי או הערה לשבח, גם ביחס למאבק בסחר בנשים, כולל האיסור בחוק מיולי 2000, וגם לגבי התנאים של העובדים הזרים, והשיפור שלהם, כולל בחקיקה. מבחינה טכנית של היערכות, יש ב-“Cedaw” פרק שלם בנושא של סחר בנשים, וברגע שהדוח יתפרסם נשמח להעביר. גם במסגרת ה- CERD, אנחנו כרגע עובדים עליו, והוא יהיה מוכן בקרוב, יש פרק שעוסק בנושא של עובדים זרים, וכפי שסיפרתי קודם, כתוצאה מאחת ההערות הכלליות. לגופו של עניין, בתחום הסחר בנשים, מדינת ישראל פועלת בצורה מאוד יפה, מאוד נחושה, גם מבחינת תביעה, גם מבחינת הגנה על קורבנות, יש המקלט, וגם מבחינת המניעה, יצא לפני כמה חודשים קמפיין של משרד החוץ שמזהיר נשים במדינות מוצא: מספרים לכם שקרים, אל תבואו למדינת ישראל, כי אתן נופלות בפח. למיטב ידיעתנו אין שום מדינה אחרת שעשתה צעד כזה מזיק מבחינה תדמיתית, אבל מיועד לטובת הקורבנות. קיבלנו פידבקים מאוד חיוביים.

לגבי הנושא של עובדים זרים. היה דיון מאוד רציני לפני קצת יותר משנה אצל היועץ המשפטי לממשלה דאז, בדצמבר, כשנדון שם כל היקף הבעיות שקשורות להעסקה של עובדים זרים בישראל, ובין היתר נתקבלו שם כמה המלצות. כמובן, כמו כל החלטה של גופי ממשלה, לוקח זמן עד שהם ייושמו, אבל, למשל, אחת מהן היתה מינוי נציג זכויות אדם של עובדים זרים, ובעניין הזה, הבנתי, התמ"ת עומד בקרוב לפרסם מכרז למישהו שימלא את התפקיד. יש משא-ומתן עם IUM(?) לגבי אפשרות גיוס עובדים דרכם, כדי שלא יהיה העניין הזה של התיווך, וגם יש הצעת חוק מאוד רצינית, שתוגש בקרוב לוועדת השרים לענייני חקיקה, הצעת חוק במשרד המשפטים, שתהפוך סחר באנשים לכל מיני מטרות, גם עבדות, גם איברים וכן הלאה, לעבירה פלילית עם ענישה גבוהה.

יצא לי פעם להופיע בפני “CERD”. הנושא היה שימוש בערבית, וטענתי בהתלהבות איך שערבית זו שפה רשמית אצלנו, משתמשים בה. אמרתי שיש בעיות של פרסום, והבאתי את פסקי-הדין, אבל עקרונית מפרסמים את זה. ואז הותקפתי מכיוון בלתי צפוי. אחד מהחברים שאל אותי: מה לגבי יידיש? מתברר שבמסגרת ה- NGOsהיו כנראה נטורי קרתא, שטענו, יידיש היא לא שפה רשמית, והותקפתי על זה, ואמרתי שזאת באמת בעיה, ויידיש היא אכן לא שפה רשמית.

לגבי המים. אני חושב שיש טעם רב בקיום הדיאלוג. אני חושב שעל נושאים שלא קשורים לסכסוך, אכן יש סיכוי לשכנע, ובכל מקרה אנחנו צריכים להביא את זה, ואני מברך על זה. ההערה שלי התייחסה לכל מה שקשור לשטחים ולסכסוך, ששם אין לנו סיכוי, שם המידע הוא לא ישר, ולמרות זאת, אנחנו גם צריכים לטעון טיעונים. פשוט צריך לדעת, שכל נושא שקשור לקשרים האלה די אבוד לנו מראש. למרות זאת, אני בעד שנמשיך ונופיע, ואני מברך את המופיעים. תודה.

מסתיים כעת המושב השני. נחזור ונתכנס בעוד כ-20 דקות.

יש לי הצעה. מאחר שבמושב הראשון התעוררו כל מיני מושגים מאוד מוזרים לגבי עמדת ישראל על חוות-הדעת של בית-הדין, אם יש לנו חמש דקות, אולי נבקש מהחברים ממשרד המשפטים, בחמש דקות, להסביר לנו מהי עמדת משרד המשפטים לגבי חוות-הדעת הזאת.

תנו לנו כמה דקות לחשוב על זה.

מושב שלישי – נכונות בתי-המשפט בישראל לעשות שימוש באמנות זכויות האדם

צהרים טובים. קודם כול, אני מתנצל בשם פרופ' יולי תמיר, שהיתה אמורה להנחות את הדיון. הבנתי שצץ משהו אחר, והיא לא תבוא. היא התנצלה על כך. לפני שאנחנו מתחילים לדון על הנושא השני, בפנל הקודם פרופ' לפידות ביקשה מאנשי משרד המשפטים אם הם יוכלו להציג בצורה תמציתית את עיקרי העמדה שהוגשה בנושא חוות-הדעת של בית-הדין בהאג, מכיוון שזה נושא שעלה בפנל הראשון. מכיוון שיש לנו כמה דקות, זו יכולה להיות הזדמנות טובה להציג את הנושא, ואם הדוברים האחרים ירצו להעיר כמה הערות, בעשר הדקות הבאות נוכל לדון בנושא.

התייעצנו, ואני לא חושב שיש דרך אפקטיבית ויעילה ומדויקת להציג חוות-דעת של 143 עמודים, שנשקלה רבות במשך שבועות או חודשים ארוכים בפני הפנל הזה, מה גם שלא התכוננו לנושא הזה, אלא לנושא אחר, ואנחנו מעדיפים לשמור את זה להזדמנות אחרת. התגובה של המדינה הוגשה אתמול לבג"ץ, היא נמצאת בפניכם. היא פורסמה ברבים, אתם מוזמנים לקרוא אותה. מה שקראתם בעיתון, כרגיל, לא היה מדויק. כל מי שירצה, אני מוכן לשלוח לו את התגובה ששלחנו לבג"ץ. אני מניח שיהיה על זה דיון בבג"ץ בשלב מוקדם או מאוחר, ואני אשמח לדבר על זה, אבל לא פה היום ועכשיו.

נכבד את ההחלטה שלכם.

שוב, רבותי, אחר צהרים טובים, אני מתכבד לפתוח את המושב השלישי והמסכם של יום העיון שלנו, שעוסק בקליטת אמנות זכויות אדם לדין הישראלי. יום העיון נערך בשיתוף ועדת החוקה, חוק ומשפט, מרכז מינרבה לזכויות אדם, ומרכז קונקורד של המסלול האקדמי, המכללה למינהל.

שתי הפרזנטציות הקודמות שקיימנו היו לגבי קיומה או היעדרה של חובה לקלוט בחוק אמנות זכויות אדם ומנגנוני הדיווח של מדינת ישראל לאו"ם בנושא זכויות אדם. תפקידו של המושב השלישי, שמשלים את הנושאים שבהם אנחנו עוסקים היום, הוא לבדוק את שאלת נכונותם של בתי-המשפט בישראל לעשות שימוש באמנות זכויות אדם בעת בואם לפרש את הדין המקומי במדינת ישראל, שאלה שכמובן קשורה בקשר הדוק לשאלה הראשונה שהצגנו, האם יש בכלל צורך לקלוט לדין המקומי את אמנות זכויות האדם.

השופטת (בדימ.) דליה דורנר, מבית-המשפט העליון, פרופ' איל בנבנישתי מאוניברסיטת תל-אביב, ועורך-הדין דן יקיר מהאגודה לזכויות האזרח. השופטת דורנר, בבקשה.

מדינת ישראל אשררה שורה של אמנות בין-לאומיות לזכויות אדם, שלו אמנות אלה היו הופכות לחוק במדינת ישראל, לא היה צריך בית-המשפט העליון ליצור זכויות אדם יש מאין, בהסתמך על הכרזת העצמאות.

בדקתי את זה וראיתי, שרק חיים כהן, כאשר הכריז על הזכות לשוויון, הוא אמר שהאפליה הפסולה עומדת בניגוד גמור להכרזת העצמאות של מדינת ישראל ולהצהרה האוניברסלית של האומות המאוחדות על זכויות אדם. באמנות שאשררנו יש כל טוב, יש כל הזכויות.

אני יכולה לומר, במידה מסוימת לחזור אל עצמי, ש-40 שנה אחרי כן עשינו שימוש בפסק-דין שהיתה לי הזכות לתת אותו, כאשר קבענו שקיימת זכות לחינוך, זכות בפסיקה, כי הלוא גם אשרננו אמנות לזכויות הילד ואמנות לזכויות חברתיות. הסתמכנו על המשפט הבין-לאומי, והנה אני רואה שהסתמכנו, דבר ראשון, על ההכרזה לכל באי עולם – זכויות האדם מ-1948, שקובעת כי לכל אדם הזכות לחינוך, חינוך יינתן חינם וכן הלאה. האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות כלכליות-חברתיות משנת 1966, שמדינת ישראל אשררה אותה, מצהירה, בסעיף 13, שהחינוך מיעוד לפיתוחם המלא של אישיות האדם, תחושת כבודו, חיזוק וכיבוד זכויות האדם וחירויות היסוד וכן הלאה, והזכות לחינוך מעוגנת גם בסעיפים 28 ו-29 לאמנה בדבר זכויות הילד משנת 1989.

זהו מצב עניינים שהיה מסייע לנו מאוד, כאשר המדינה שלנו נולדה ללא חוקה וללא מגילת זכויות אדם. אלא שעל-פי שיטתנו המשפטית, כפי שכולנו יודעים, והלכנו בעניין הזה אחרי המשפט האנגלי המקובל – אשרור האמנות לא הופך אותם לחוק המדינה, הכנסת צריכה לאשר אותם, להפוך אותם לחוק, וכל עוד שהיא לא עושה זאת, הרי הם אינם בבחינת חוק מחייב.

איך בכל זאת התייחס לאשרור בית-המשפט העליון? יש לנו פסיקה שקבעה שיש חזקה פרשנית, שגם בה אפשר היה לעשות שימוש, והחזקה היא, שבית-משפט ישראלי יפרש את החוק החרוט באופן המונע ככל האפשר התנגשות בין החוק הפנימי ובין הכללים המוכרים של המשפט הבין-לאומי, על מנת שהחוק הפנימי יעלה בקנה אחד עם התחייבויות המדינה לפי המשפט הבין-לאומי. השופט לנדוי לא היה יכול להעלות על דעתו מצב לא נעים, שמדינה מתחייבת ואחר כך החוק שלה ממש סותר את זה.

כמובן, החזקה הזאת לא מועילה במקום שהמשפט הישראלי סותר באופן מפורש את הקבוע באמנה. שמעתי בדיון הקודם שנציגי משרד המשפטים הסבירו שהיום, לפני שמאשררים אמנה, בודקים היטב אם היא מתיישבת עם החוק הישראלי. אינני יודעת מה היה המצב כשאשררו את האמנות האלה, אבל די, למשל, לראות את הזכות לשוויון, הזכות לנישואים, שסותרות את המצב הקיים, כאשר בחוק שלנו ענייני נישואים וגירושים נתונים בסמכות הייחודית של בתי-הדין הדתיים, שוודאי אינם מכירים בשוויון בין איש ואישה, וודאי לא בזכות האוניברסלית לנישואים, וכל בית-דין דתי מכיר בכללים שלו, והדברים האלה מסובכים עד היום.

לו, כפי שאמרתי, היה החוק שונה, האשרור של הזכויות האלה היה הופך אותם לחוק המדינה, לא ברמה של חוק-יסוד, אבל היה נותן להם מעמד משלהם. האם אנחנו, בבית-המשפט העליון, מפעילים את החזקה בחיי היומיום? האם יש אצלנו שיח של זכויות אדם על בסיס האמנות שאשררנו, שלכאורה אפשר היה לחשוב שניתן לפי המצב המשפטי הקיים לפעול כך? התשובה כרגע היא "לא". האמת היא, שגם אין טענות ברוח זאת. כאשר עורכי-הדין טוענים, הם טוענים על חוקי-היסוד, הם לא מסתמכים על החזקה הפרשנית לגבי זכויות אדם. אני לא שמעתי זאת, גם לא מפי האגודה לזכויות האזרח, כמובן לא בעניינים של משפט בין-לאומי. אני מדברת על עניינים של זכויות פנים, שיהיה ברור. כאשר מדובר על עניינים שקשורים בזכויות משפט בין-לאומי, ודאי שהם מסתמכים, וגם בית-המשפט כמובן מפנה. אני מדברת על זכויות היסוד של האדם, שאנחנו מצפים, שכאשר תהיה לנו חוקה יעוגנו, ואנחנו חושבים שיש להם עיגון מלא ככל האפשר בזכויות היסוד שלנו.

בפסק-דין מסוים, נקרא לו "סופיאן אבו-חסן", כאשר מדובר היה בקטין שהורשע ברצח, והוטל עליו מאסר עולם, הוא ערער לבית-המשפט העליון. על-פי החוק הפנימי שלנו, למרות שברצח, מאסר עולם זה עונש חובה, כאשר מדובר בקטין, יש סמכות לא להטיל עליו עונש חובה. הטענות שבנסיבות אלה אין סמכות להטיל עליו יותר מ-20 שנות מאסר נדחו. באותו מקרה היה הסכם, מצד כל חברי ההרכב, שאני הייתי אחד מהמשתתפים בו, שאכן יש להפחית בעונש, ולהטיל על הנער הזה עונש פחות ממאסר עולם, הסכמנו על 18 שנים. אני ביססתי את זה, בין היתר, על האמנה הבין-לאומית לזכויות הילד, שאוסרת להטיל מאסר עולם על קטין. שני חברי הסתייגו מזה. הם שאלו: למה אנחנו צריכים להגביל את שיקול הדעת?

מדוע הבאתי את זה כדוגמה? כי זו דוגמה קלסית לכך שכרגע, במצב המשפטי הקיים, אין לנו שיח של זכויות אדם, בין היתר, אני לא אומרת כעיקר, מפני שיש לנו בינתיים חוקי-יסוד, על בסיס האמנות הבין-לאומית, שלקראת הדיון בהן חזרתי ועיינתי בהן, והן מאוד יפות. מה אני אגיד לכם, זכויות כאלה, אם היו לחלק מחוק הארץ, זה היה מקל עלינו.

אני חושבת שצריך לפעול בכיוון הזה. אגב, בהצעה לחוקה בהסכמה, שהמכון לדמוקרטיה הכין, יש הצעה, שהאמנות יובאו לאישור על-ידי הכנסת ויקבלו תוקף של חוק אחרי מתן האישור. המציעים גם נותנים פרק זמן מסוים שיוכלו לבדוק, לגבי האמנות הקודמות שחתמנו עליהן. אם ההצעה הזאת תתקבל, אני ודאי אברך גם על הסעיף הזה. בינתיים אציע לטוענים, להעלות את זה כטענה שגרתית כאשר הם טוענים לזכות אדם, בהסתמך, נוסף כמובן, לחוקי-היסוד שלנו גם על אותה חזקה פרשנית. תודה רבה.

תודה רבה לשופטת דורנר. פרופ' בנבנישתי, בבקשה.

בדרך כלל הסכמים בין-לאומיים והסכמים שנוגעים לזכויות אדם בכללם מותירים למדינות שיקול דעת כיצד ליישם, כיצד לאכוף את ההתחייבויות שלהן. לא יכולתי להיות בפנל הראשון, אבל קראתי את החוברת ואת נייר העמדה. זו לא הזדמנות לומר, אבל בכל זאת אציין שלא השתכנעתי מהטיעון. מכיוון שהבעיה המרכזית שעולה היא גם עניין של משפט פוזיטיבי, כמו שציינתי קודם, מקובל לפרש הסכמים בין-לאומיים כמותירים שיקול דעת למדינות, וגם מבחינת משפט רצוי ומשפט מהותי. יש הבנה שכל מדינה צריכה לברור לעצמה את הדרכים כיצד לאכוף בצורה אפקטיבית את ההתחייבויות שלה, בהתאמה לתנאי הארץ, לתושביה, בהתאמה לשיטת המשפט.

מבחינה חוקתית דמוקרטית, פרשנות כזאת, יש בה פגיעה בעיקרון של הריבונות, ההגדרה העצמית, העיקרון של המדינה הדמוקרטית שמחליטה בעצמה על הכללים שמחייבים אותה. פרשנות כזאת, שאומרת שמדינה מתחייבת לחוקק, ובכך שהיא לא חוקקה היא הפרה את המשפט הבין-לאומי, זאת גישה שמייתרת את הכנסת, גם מעלה שאלה מה הסמכות של בית-המשפט לפרש את המשפט הבין-לאומי בשונה מוועדות האו"ם, והיא מאוד בעייתית. במשפט רצוי, זה באמת לא רצוי ולא הגיוני.

אני אומר את זה כרקע, כדי להדגיש את ההתחייבות של המדינה ואת ההתחייבות של מוסדות המדינה לאכוף בצורה אפקטיבית את ההתחייבויות הבין-לאומיות של המדינה. אנחנו נמצאים בסיטואציה שבה החוק לא החיל את ההתחייבויות הבין-לאומיות לתוך המשפט הפנימי. במצב כזה, האחריות מוטלת על בתי-המשפט, כפי שהשופטת דורנר הזכירה לנו, שיכולים לפרש חוק קיים כתואם את ההתחייבויות הבין-לאומיות של המדינה.

בהקשר זה יש חוקים בישראל, כמו שיש חוקים במדינות אחרות, שיכולים לשמש מסגרת פרשנית להחיל את חזקת הפרשנות הזאת. בראש ובראשונה כמובן חוקי-היסוד משנת 1992, התשנ"ב, ובעניין הזה אני רוצה להדגיש נקודה, שלא זכתה להרבה התייחסות, גם לא בנייר העמדה הזה וגם לא בפסיקה של בתי-המשפט, למרות שטענתי אותה כבר לפני עשר שנים, נקודת מפגש הזמנים המעניין בין תהליך אשרור האמנות של זכויות אדם בקיץ 1991 ותהליך של חקיקת חוקי-היסוד בהתשנ"ב, ואני מפנה בעניין הזה גם לדברים שכתבה יהודית קרפ. מסתבר שהיתה יוזמה שנבעה ממשרד המשפטים, השר דן מרידור, להביא את האמנות לאשרור הממשלה, ובמקביל להעביר לכנסת את הצעות החוק בעניין זכויות האדם.

הצעתי ב-1994 לראות בחוקי-היסוד משנת התשנ"ב כחקיקה שישראל מחויבת לחוקק לאור אמנות זכויות האדם ולהשתמש בסמיכות הזמנים הזאת, ובכוונה הזאת של המשורר, כחלק ממקשה אחת, דבר שהיה יכול לתת לחזקת הפרשנות משקל נוסף, משקל עודף, משקל חשוב. פה אין לי, אלא להסכים עם הדברים של השופטת דורנר, שהדגישה את הנקודה הזאת של חזקת הפרשנות ואת הפוטנציאל שטמון בה. באמת, הפסיקה לא פעם התייחסה לחזקת הפרשנות, קוראים יותר ויותר התייחסות לאמנות הבין-לאומיות, לסטנדרטים הבין-לאומיים, מבלי לומר מה זה אומר. כמו שמתייחסים לפסיקה של בית-המשפט הקנדי או האוסטרלי, מתייחסים גם לאמנות הבין-לאומיות. מה הלאה? מה זה אומר? האם יש בזה משהו יותר מאשר מאמר מעניין או איזה אמירה מעניינת? האם יש כאן איזה תוקף נורמטיבי להתחייבות שכלולה באמנה? פה שוב אני מסכים עם השופטת דורנר, הקישור הוא בחזקת הפרשנות, והקישור פה נובע מהתפקיד של בית-המשפט, האחריות שיש לבית-המשפט בהיעדר חקיקה, שלדעתי היא, כאמור, לא דבר מחייב, אבל דבר נתון שצריך להתייחס אליו.

מדוע בית-המשפט מזכיר אמנות מבלי לומר מה התוקף הנורמטיבי שלהן במשפט הישראלי. מדוע בית-המשפט לא תמיד נזקק לחזקת הפרשנות הזאת, התאימות למשפט הבין-לאומי? פה התשובה טמונה בעובדה שהמשפט הבין-לאומי הוא איזה נטע זר. קודם כול, הוא לא יציר של המחוקק הישראלי. ושנית, הנורמות הללו הן נורמות שהשליטה שלנו בהן היא מוגבלת. הרעייה בשדות זרים, יש כאן בכל זאת זרות מסוימת, לא מיוחדת לנו, אלא היא מאפיינת את כל בתי-המשפט במדינות דמוקרטיות, שנרתעים מזיקה, מהזדקקות למשפט הבין-לאומי בכלל וגם למשפט הבין-לאומי של זכויות אדם, כל עוד אין להם איזה איתות מהמחוקק או מהרשות המבצעת, שזה לגיטימי לעשות את זה.

ערכתי מחקר השוואתי בנושא הזה, והוא פורסם לפני שנים, והוא ידוע לכל אלה שעוסקים בנושא הזה, שבתי-המשפט יעשו שימוש במשפט הבין-לאומי רק כאשר יש להם איזה איתות בחקיקה שההזדקקות למשפט הבין-לאומי מותרת, היא לגיטימית. בדרך כלל, כמובן, זה יהיה כאשר המחוקק, ובמקרים מסוימים אפילו הוראה בחוקה, מאפשרים, או אפילו מחייבים, הזדקקות למשפט הבין-לאומי, אבל יש גם מצבים שבהם האיתות הגיע מהרשות המבצעת. האיתות מהרשות המחוקקת משלים את הלגיטימיות של המהלך הזה, הוא נותן לו את ההכרה של הריבון המקומי בכך שהמערכת הנורמטיבית הבין-לאומית היא לגיטימית ואפשר להסתמך עליה.

מה זה אומר מבחינתנו במשפט הישראלי? בשעתו, אפשר היה לראות את חוקי-היסוד, התשנ"ב, כאיזה איתות מהמחוקק הישראלי לקלוט את האמנות הבין-לאומית, כפי שניסיתי להציע קודם לכן. המומנט הזה חלף. האיתות יכול לבוא היום כמובן מחקיקה של הכנסת, אבל גם מהחלטה של הכנסת, שאיננה חוק, וגם ממדיניות שיקבע היועץ המשפטי לממשלה.

קשה לצפות מבית-המשפט שיעשה את הצעד הזה בעצמו. אני לא חושב שיש תקדים לבית-משפט אחר בעולם שעשה את הצעד הזה בעצמו. דהיינו, פנה למשפט הבין-לאומי, אפילו למשפט הבין-לאומי של זכויות אדם, מבלי שהיתה לו איזה גושפנקה מקומית מהריבון המקומי, שהעניקה לגיטימיות למהלך הזה. תודה.

תודה. דן יקיר.

האגודה לזכויות האזרח מגישה עתירות לבג"ץ, לפחות ב-20 השנים האחרונות, באופן שוטף, ועשינו שימוש שיטתי במשפט הבין-לאומי. זה נכון, כדברי השופטת דורנר, שעיקר השימוש נעשה בהתדיינויות שקשורות לזכויות האדם בשטחים, אבל לא רק. בהרבה מאוד, בשנים הראשונות של התקופה הזאת, באמת נתקלנו בקיר אטום מבחינת הקבלה של הטענות האלה בבית-המשפט, עד שגם אנחנו כמעט התייחסנו אליהם כאיזה קישוט או ערך מוסף של העתירות, בלי השפעה ממשית.

נראה לי, בסקירת הפסיקה של חמש השנים האחרונות, ובעיקר של השנתיים-שלוש האחרונות, שחל מהפך בפסיקת בית-המשפט העליון בנושא הזה, ונראה לי שאפשר לכנות את הנשיא ברק, אבי ההפיכה הצבאית בנושא, ואת השופטת דורנר, אם ההפיכה האזרחית בנושא.

דוגמה שמזדקרת לעין במיוחד היא שני פסקי-הדין של הנשיא ברק בעניין בני הערובה הלבנוניים. בפסק-הדין הראשון, בשנת 1998-1997, ששם הנשיא ברק היה בדעת הרוב, לאשר את החזקת בני הערובה הלבנוניים, כשהוא הגיע לנושא המשפט הבין-לאומי, שעמדתו לגבי החזקת בני ערובה היא חד-משמעית וברורה, אחד מן האיסורים המוחלטים היחידים במשפט הבין-לאומי, הוא הסיט הצידה את המשפט הבין-לאומי, כולל את כתביו של פרופ' ברק ופסקי-הדין הקודמים לגבי חזקת ההתאמה הפרשנית ואמר: אין לי צורך כלל להזדקק למשפט הבין-לאומי, לשון חוק המעצרים המינהליים ברורה, ולכן אין מקום להתייחס לעמדת המשפט הבין-לאומי. זאת בניגוד לפסק-הדין שלו עצמו בדיון הנוסף, ששם, בהסתמך על חזקת ההתאמה, הוא הגיע למסקנה, שפרשנותו הראשונה היתה שגויה, ושאכן יש לפרש את חוק המעצרים המינהליים כאוסר החזקת עצירים כבני ערובה.

זה נדמה לי היה הסימן הראשון, אם כי הוא עדיין נשען על חזקת ההתאמה הפרשנית, שזאת היתה הגישה המסורתית, הצינור דרכו המשפט הבין-לאומי הוכנס למשפט הישראלי.

בהמשך, בעיקר בפסקי-דין מן האינתיפאדה הנוכחית, מן העימות המזוין הנוכחי, אנחנו כבר רואים מתן מעמד הרבה יותר בולט למשפט הבין-לאומי, והתבססות בלעדית על המשפט הבין-לאומי כבסיס להכרעה. אני חושב שפסק-הדין הראשון היא בג"ץ עג'ורי, גירוש בני המשפחה מהגדה לעזה, ששם פסק-הדין כולו מבוסס על אמנת ז'נבה ופרשנות הסמכות לתיחום מגורים באמנת ז'נבה. לראשונה, נדמה לי, בית-המשפט העליון כבר איננו משתמש באפולוגטיקה הזאת. בעבר, בפסקי-הדין משנות ה-80 וה-90, היתה התייחסות להצהרה של מדינת ישראל, כמקיימת את ההוראות ההומניטריות של אמנת ז'נבה, ומכוח זה בית-המשפט נזקק לפרשנות מכוח ההסכמה הטובה של המדינה להודות בחלותם של סעיפים מסוימים, למרות הכפירה בכך שאמנת ז'נבה חלה בשטחים. בפסק-הדין בעניין עג'ורי אין שום אפולוגטיקה בעניין, אין שום הסבר למה פסק-הדין נסמך על אמנת ז'נבה, אלא פסק-הדין כולו מבוסס על האמנה.

בפסקי-דין שנתנו בשנה-שנתיים האחרונות חלה התפתחות נוספת, ופסק-הדין המהפכני ביותר והחשוב ביותר הוא פסק-דין מרעב. זה כנראה לא צירוף מקרים שמרבית פסקי-הדין האלה ניתנו בעתירות של האגודה, גם כאן היה מדובר בעתירה של האגודה, במהלך מבצע "חומת מגן", נגד צו המעצרים החדשים שהוציא המפקד הצבאי בגדה, שאפשר מעצרים שרירותיים והמוניים של פלסטינים, החזקתם במעצר משך תקופה ארוכה ללא חקירה וללא הבאה בפני שופט, וללא זכות להיפגש עם עורך-דין. החוקתיות של הצו הזה עמדה למבחן בסמוך לאחר סיום המבצע, אבל בעת שהאירועים עדיין היו חמים, וכאן בית-המשפט, לא רק שהוא הסתמך על דיני המלחמה, דיני הכיבוש ודיני התפיסה הלוחמתית, אלא הוא גם קיבל את הטיעון שלנו, שרלוונטי להזדקק למשפט זכויות האדם הבין-לאומי. וכאן, לראשונה, הוא מחיל על הנושא של זכויות אדם בשטחים את האמנות הבין-לאומיות, ומכוחן פוסל, מכוח משפט זכויות האדם הבין-לאומי, חלקים משמעותיים מהצו, וקובע שהם גם סותרים את הערכים החוקתיים הישראליים, וגם סותרים את אמנות זכויות האדם ואת דיני המלחמה והכיבוש, שזה מהלך מאוד-מאוד משמעותי בהחלת המשפט הבין-לאומי בנושא זכויות אדם.

בפסק-הדין ממאי האחרון, לפני פחות משנה, שדן במבצע ברפיח, כאן זה היה ממש תוך כדי המבצע, הדיון בבג"ץ התקיים תוך כדי המבצע הצבאי ברפיח. כאן אומר השופט ברק, גם מחיל חובות מרחיקות לכת על הצבא בתכנון המבצעים הצבאיים העתידיים שלו, לא רק החובה השלילית להימנע מהפרעה למתן סיוע הומניטרי לאוכלוסייה האזרחית, אלא הטלת חובה פוזיטיבית על הצבא לדאוג לצרכים בסיסיים של האוכלוסייה, לגבי אספקת מזון, מים, חשמל, תרופות ופינוי פצועים. הנשיא ברק אומר דברים מפורשים: ישראל אינה אי בודד, היא חלק ממערך בין-לאומי, פעולות הלחימה של הצבא אינן נעשות בחלל משפטי. קיימות נורמות משפטיות, חלקן של המשפט הבין-לאומי המנהגי, חלקן של המשפט הבין-לאומי המעוגן באמנות שישראל צד להן, וחלקן בכללי היסוד של המשפט הישראלי, הקובעות כללים באשר לניהול של לחימה. גם כאן הנשיא ברק מפנה לאמנות שישראל צד בהן, בלי לדון בשאלה אם הן נקלטו במשפט הישראלי או לא נקלטו במשפט הישראלי, ומתייחס אליהן כחלק מהמשפט המחייב את הרשויות.

אלה פסקי-דין שמבססים את מקומו של המשפט הבין-לאומי. צעד דומה נעשה על-ידי השופטת דורנר באותם פסקי-דין שהזכירה, גם בפרשנות הוראות בעונשין, עניין אבו-חסאן, עניין שדה אור. כל פסקי-הדין האלה נסמכים בעיקר על האמנה לזכויות הילד. גם בבג"ץ יתד יש ביסוס של זכויות אדם בסיסיות על נורמות מהמשפט הבין-לאומי, שכלולות באמנות שישראל צד להן ואשררה אותן, והחלת חובות על הממשל מכוח אותן זכויות.

כמובן, אני מסכים עם דוברי הפנל הראשון, שדרך המלך היא חקיקה מפורשת בנושא, שתקלוט את ההוראות, את הזכויות שמעוגנות באמנות האלה, אבל בהיעדר חקיקה כזאת, הצעד שעושה בית-המשפט העליון הוא צעד מאוד משמעותי וחשוב.

נדמה לי שאומנם פרופ' בנבנישתי מחכה לאיזה איתות מהרשויות האחרות כדי לאפשר לבית-המשפט לפרוץ את הדרך יותר. לצערי, אני לא צופה שהאיתות הזה יבוא במהרה מהממשלה או מהכנסת, ונדמה לי שגם בית-המשפט לא חיכה לאיתות הזה. מה שאפשר לו את המהלך הזה הוא שינוי באווירה הבין-לאומית בכלל, שינוי במעמדו של המשפט הבין-לאומי בקהילייה הבין-לאומית וייסוד מוסדות בעלי שיניים, כמו בית-המשפט הפלילי הבין-לאומי. זה היה האיתות שבית-המשפט חיכה לו. ראינו גם את התגובות של הרשויות הישראליות, התגובות הפסיכולוגיות והמעשיות לשינויים הבין-לאומיים האלה, הדיונים בצבא ובלשכת היועץ המשפטי לממשלה על איך להגן על נושאים ונושאי תפקידים בכירים מפני תביעות, על-פי הסמכות האוניברסלית, כדוגמת התביעה בבלגיה, גם תביעות בפורומים בין-לאומיים. שינוי האווירה הזה הוא היה האיתות שאפשר לבית-המשפט העליון לעשות את הצעדים האלה, להתייחס ברצינות, וליישם את המשפט הבין-לאומי. אפילו הנשיא ברק, במספר הזדמנויות פומביות, הזמין את המדינה לבוא ולהתדיין בנושאים האלה בפני בית-המשפט העליון הישראלי, ואמר למדינה: כדאי לכם לבוא ולהתדיין אצלנו, כדי שאנחנו נקבע אם פעולותיכם חוקיות או בלתי חוקיות, וזה יהיה מעין תעודת ביטוח בפני פורומים בין-לאומיים, להראות שבית-משפט מדינתי בעל שיניים ובעל מעמד דן בפעולותיכם וקבע שהן חוקיות או בלתי חוקיות. בהיעדר חקיקה מפורשת של הכנסת, שאינני יודע עד כמה יש לה סיכוי, אני מקווה שהמהלך הזה של בית-המשפט העליון ימשיך ויעמיק, ובוודאי גם אני מקבל את דברי השופטת דורנר, שגם עלינו מוטלת האחריות לעשות שימוש גדול יותר במכשירים שהמשפט הבין-לאומי מקנה לנו, גם בתחומים "האזרחיים", ולהביא להעמקת התהליך הזה בפסיקת בית-המשפט העליון, להגנה טובה יותר של זכויות אדם.

תודה רבה. אני פותח את הדיון להערות ושאלות.

אתה אומר שהולכת ומתגבשת מגמה מסוימת בבית-המשפט העליון, לתת מקום למשפט הבין-לאומי. אבל ההרגשה שלי היא באמת שזה קצת סכיזופרני, זאת אומרת, אתה אף פעם לא יודע מתי ואיך וכמה. זו לא הלכה קבועה. יש העניין של חזקת ההתאמה וכן הלאה, לפעמים יחילו את זה ולפעמים לא יחילו את זה, לאו דווקא בנושאים שקשורים לסכסוך הפלסטיני. למשל ב"שיינביין", בלט שם חוסר בשימוש שהיה נדרש בחזקת ההתאמה, שהם פירשו את החוק שם. מה יקרה כשברק יעזוב למשל? עד כמה יש מגמה כזאת, או שזה פשוט עכשיו מקומי וזה יחזור למה שהיה פעם? גם בגדר, נכון, היתה הסתמכות מאוד גדולה על האג וז'נבה, אבל שם לא נעשה שימוש באמנות זכויות אדם.

נכון, זו בהחלט נקודה חשובה שרציתי להעלות. כרגע זה באמת בלתי צפוי ובלתי חזוי, זה לא אם יש לך טיעון מנצח מהמשפט הבין-לאומי אתה יודע שדרכך בבית-המשפט סלולה, כי התהליך עוד בחיתוליו, ונכון שזה גם תלוי במידה רבה בהרכב הפרסונלי שיושב בדין בעניין הזה. אני מקווה מאוד שתחילת התהליך הזה תעמיק ותהפוך להלכה מוצקה, שלא תהיה תלויה בהרכב כזה או אחר של בית-המשפט, ונוכל לחזות ביתר בהירות את ההשפעה של המשפט הבין-לאומי על כל התדיינות והתדיינות.

רציתי להפנות שאלה לפרופ' בנבנישתי בהקשר של הציפייה של בית-המשפט לאיתות מהרשות המבצעת או מהרשות המחוקקת. איך אתה מסביר את ההקשר של תחילת התהליך של אימוץ אמנות במשפט הארץ בשנות ה-50? כשאתה קורא את פסק-הדין של השופט חשין למשל, על שטמפר, אתה מקבל הרגשה שהוא מחדש, הוא מביא את זה מרוחו, הוא לא חיכה לשום דבר. מה השתנה מאז?

התשובה פשוטה מאוד. בהתחלה באמת היתה תחושה של פעמי משיח, מדינת ישראל, מדינה ריבונית, פתחה צוהר ישיר למשפט הבין-לאומי והיא יכולה לקלוט, דרך הצוהר הזה, את כללי המשפט הבין-לאומי, יהא זה מנהג, אמנה, היינו הך. אלא שאז היתה ההתדיינות בעניין של סמ"ר, שעניינו היה קרקע של נפקדים והסכם רודוס. הסכם רודוס הוא הסכם בין ישראל לירדן, ואם הוא נאכף במשפט הישראלי, יש כאן בעיה מבחינת האינטרסים הישראליים. אז התחילה ההבחנה בין אמנה למנהג.

אחר כך השופט חיים כהן, שהיה שותף לניסוח אמנות זכויות האדם, האמנה האזרחית והאמנה בדבר זכויות כלכליות. השופט חיים כהן היה באו"ם ורצה לעשות בזה שימוש במשפט הישראלי, אלא שאז פרצה מלחמת ששת הימים, וחל משטר בין-לאומי בשטחים, ואז פתאום בית-המשפט מבין שאם המשפט הבין-לאומי חל ישירות במשפט הישראלי, יש כמה בעיות שקשורות ביישום שלו ובמגבלות שהוא מטיל על בתי-המשפט.

בשעתו, פרופ' ויילר, אז עוד היה בהווארד, הציע לעורך מחקר ביחד בנושא של האמנות הכלכליות במשפט הישראלי, כאשר התיזה שלו היתה, שכל הבעיות שאנחנו מדברים עליהן, של ביטחון ושליטה בשטחים – כל הבעיות האלה לא חלות כשמדובר באמנות כלכליות. מדוע לא להחיל את דיני הסחר הבין-לאומי ישירות במשפט הישראלי?

כל הזוויות הללו, בסופו של דבר, מצביעות על העובדה, שהדיון הוא לא דיון נייטרלי. השאלה היא לא, האם אמנות חלות או לא חלות לפי פרשנות כזאת או אחרת של האמנות, או פרשות כזאת או אחרת של המשפט הישראלי. כולם שואלים את השאלות האלה, אבל בסופו של דבר מתעניינים במה תהיה התוצאה. מה זה יעשה? האם באיזה אופן זה יגביל או לא יגביל את פעילות צה"ל מעבר לקו הירוק, והמלחמה בטרור?

המחשבה ב-1991, כאשר הממשלה אשררה את אמנות זכויות האדם היתה, שהן לא חלות מעבר לקו הירוק, שאין מחויבות לישראל לקיים את האמנה מעבר לקו הירוק, ואז לכאורה אין בעיה. אמנות זכויות אדם הן כולן אזרחיות, הן לא נוגעות לשליטה בשטחים. זאת היתה הבנה מוטעית גם אז, והיא נבעה לדעתי מתרגום לא נכון לעברית. אבל כל זה היסטוריה. היום אנחנו יודעים שאמנות זכויות האדם חלות גם מעבר לקו הירוק. ואני חושב, שחלק מהרתיעה של בג"ץ קשורה בעניין הזה.

דן יקיר דיבר על ה-ICC והאיתות. אני חושב שכאן היה גם איתות של המדינה, כלומר, גם המדינה וגם הצבא, מפקדי הצבא, היו מאוד מעוניינים בפסיקה של בג"ץ, ובג"ץ חש זאת. בעניין המחויבות של גופים בישראל, אני רוצה שוב להדגיש נקודה שאמרתי קודם בסיום, והיא, שהאחריות כאן מוטלת לא רק על בג"ץ ולא רק על הכנסת, היא מוטלת גם על הממשלה, שהיא זו שאישרה את ההסכמים הללו. ובעניין הזה, האחריות מוטלת בראש ובראשונה על היועץ המשפטי לממשלה, שכל מה שהוא אומר מחייב את הממשלה מבחינה משפטית, כך הפרשנות של בג"ץ. במובן זה, היועץ המשפטי של הממשלה הוא בראש ובראשונה הכתובת לשאלות מדוע יש סתירה בין ההתחייבויות הבין-לאומיות של ישראל לבין העמדות או המדיניות של המדינה. כמובן שהיועץ המשפטי לממשלה יכול באמצעות, גם המדיניות שהוא מחליט עליה וגם העמדות שהוא מציג בפני בית-המשפט, לעשות את הצעד הנדרש ולפרש את החוק הישראלי. חזקת התאימות היא לא רק חזקה של בית-המשפט, חזקת ההתאמה לחוק הישראלי היא חזקה שכל פרשן או כל פרשנית, לרבות היועץ המשפטי לממשלה, מצווים בו.

אם יורשה לי, פרופ' בנבנישתי, שתי שאלות קצרות. הראשונה מתקשרת לדברים של עורך-הדין רובין. אתה מדבר על איתות מצד הרשות המבצעת. האם אקט האשרור, אי אפשר להבין אותו כאיתות? ואולי, במובן זה, ההבחנה בין דין מנהגי, כפי שהיה בפרשת שטמפר, לדין הסכמי, שבו הרשויות הנבחרות של המדינה בעצם גילו את דעתן באקט ההצטרפות, כי הן מקבלות על עצמן את הסטנדרטים האלה ואת העיקרון שהן מחויבות לפעול על פיו, האם אין לראות בו איתות?

הנקודה השנייה לגבי חזקת ההתאמה הפרשנית, ככל שהיא חלה במישור החוקתי. נכון להיום, בית-המשפט שלנו לא קבע מסמרות בנקודה הזאת, להפך. נראה שב"אדם טבע ודין", שבו השופטת דורנר כתבה פסק-דין יחיד, מאוד מעניין, דעת הרוב של הנשיא ברק נוטה אל עבר הדעה ההפוכה, ולפיה, אין תחולה לחזקת ההתאמה הפרשנית, ואני תוהה, אם מבחינת שיקולי הפרדת הרשויות שהזכרת קודם, האם אתה לא רואה בעיה בכך שבאקט ההצטרפות לאמנה, שהוא אקט של הרשות המבצעת, הרשות המבצעת יכולה להשפיע על תכניהם של חוקי-היסוד, ואגב כך לעודד ביטול של חקיקה של הכנסת? נראה לי שזו גם כן טקטיקה משפטית, שיש בה בעייתיות מסוימת מנקודת מבט של הפרדת רשויות.

לגבי האיתות מהרשות המבצעת בעצם אקט ההצטרפות, אני חושב שהוא לא מספיק. להצטרפות יכולים להיות מניעים רבים. כזכור לכם, ישראל, לפחות בשלב מסוים, הביעה את הסכמתה להצטרף לאמנת ה-ICC. ושוב, מהבדיקה שערכתי, לא היה שום בית-משפט שהתרשם ברצינות מעצם אקט ההצטרפות. היה צריך משהו נוסף, דבר-מה נוסף, איזו אמירה כנה שאנחנו מתכוונים לבצע. למשל, באוסטרליה, ברגע שהרשות המבצעת הצטרפה לפרוטוקול המשלים, מה שמאפשר פניות של אינדיבידואלים, של יחידים, כנגד המדינה, זה ככל הנראה היה האיתות. כלומר, אם המדינה היא רצינית מספיק, מחויבת מספיק, שהיא מוכנה לחשוף את עצמה להתדיינויות פרטניות בפורום בין-לאומי, זה היה איתות רציני. עצם אקט ההצטרפות, ככל הנראה, לא מספיק, כי יכולים להיות שיקולים כאלה ואחרים.

בעניין חזקת ההתאמה ועיקרון הפרדת הרשויות, הדיון בספרות הוא רב, כולנו יודעים את זה, ואני לא אתחיל לסכם אותו. אותה תהייה קיימת, קל וחומר, לגבי מנהג בין-לאומי. מה שפותר את הדילמה שאתה מצביע עליה היא העובדה, שחזקת ההתאמה הזאת היא כמובן חזקה שניתנת לסתירה, והעובדה שלכנסת תמיד יש היכולת לשנות, אם הפרשנות של בית-המשפט לא נראית לה.

יש לנו כיום כלים שמאפשרים שימוש הרבה יותר גדול באמנות ממה שאנחנו עושים בהן. זו הפסיקה של בית-המשפט. פשוט, לא נעשה בה שימוש. אם כפי שאמרת, פרופ' בנבנישתי, העיקרון הפרשני הזה אומר, אלא אם נאמר ההפך. אם לא נאמר ההפך, לכאורה היית צריך להחיל את ההתחייבויות של המדינה, כיוון שההנחה היא, שהמדינה, כמדינה, לא מתחייבת ואחר כך עושה ההפך. זה דבר, מבחינה משפטית וציבורית, לא מתקבל על הדעת. אם היא רוצה לעשות ההפך, שתגיד את זה, שתגיד את זה בצורה מפורשת, שהכנסת תגיד את זה בצורה מפורשת. זה המצב הקיים היום.

יש לנו, למשל, עיקרון פרשני כזה לגבי השוויון, אז בית-המשפט אמר שההנחה היא, שיש איסור אפליה, וכל חוק יש לפרש כאילו שהוא מחיל על הרשויות הפעלה שוויונית, אז הם מפעילים יפה מאוד, והם מבטלים החלטות מינהליות שסותרות את עיקרון השוויון, והם מפרשים את החוק הזה. אבל לא נעשה שימוש דומה בעיקרון הפרשני של אמנות בין-לאומיות.

אני רוצה להוסיף ולומר, שהתחולה של דיני המלחמה עלינו היא בוודאי יותר ישירה מאשר דרך ההתחייבויות הבין-לאומיות שלנו לתת לאזרחינו זכויות אדם. דיני מלחמה מחייבים אותנו באשר אנחנו מדינת ישראל ריבונית, וככל מדינה, אנחנו מחויבים בדיני מלחמה, והדברים האלה הרבה יותר מסובכים.

האם יש הערות נוספות? מכיוון שהגענו לעת נעילה אני מבקש להפנות לחלל החדר שאלה כללית, ואני אשמח אם יהיו אנשים שיהיו מוכנים בדקות קצרות להגיב. השאלה היא, לאן אנחנו מתקדמים מכאן. הגשנו על השולחן נייר עמדה, שמצביע על פערים מסוימים בין הדין הישראלי לבין ההתחייבויות הבין-לאומיות שישראל נטלה על עצמה באמנות. שמענו מהדוברים כאן, שבכל הנוגע לתפקידו של בית-המשפט, הגם שיש פוטנציאל רב לעשות שימוש בכלים פרשניים על מנת לגשר על הפער, הרי שהשימוש בחלק מהמקרים הוא טוב יותר, בחלק מהמקרים הוא טוב פחות. השאלה היא, האם אנחנו צריכים לחשוב על תהליכים מוסדיים שיסייעו למדינת ישראל לעמוד טוב בהתחייבויות הבין-לאומיות או, שבעצם התהליך שכרגע מתבצע במשרד המשפטים, שעורך-הדין אורן הציג קודם, של בדיקה פרלימינרית לפני ההצטרפות, היא זו שאנחנו צריכים להסתפק בה? אולי עורך-הדין אורן, האם תוכל לומר אם אתם עושים את הבדיקה הזאת, כאשר אתם מכינים את הדוחות, האם יוצאות לפעמים גם המלצות לתיקוני חקיקה או לשינויי הנחיות יועץ חדשות, או לשינויים בתקנות? האם יש תקדימים לסיטואציות כאלה?

אני רוצה להסביר, אולי לתקן. דיברתי באופן כללי על הנחיה 64,000, שהיא הנחיה מאוד ישנה, והיא נוגעת לסיטואציה, כאשר על השולחן מובאות אמנות חדשות, שטרם אושררו על-ידי המדינה, ואז אנחנו שוקלים, האם היא תעלה לאשרור בממשלה או לא. כאשר אנחנו מכינים דוחות לאו"ם, זה כמובן מצב שיש לנו שש אמנות שכבר אושררו מזמן, ואז אנחנו לא בוחנים מחדש אם להעלות את זה על שולחן הממשלה או לא, מובן שזה לא בגדר סמכותנו, ואז אנחנו לא נזקקים לתהליך הזה.

לשאלה הכללית לפורום. אני בהחלט לא חושב שהנחיה של היועץ המשפטי לממשלה זה החסם או הבלם, או הכלי המשפטי המתאים, בשביל לסדר את כל הבעיות של שמירת זכויות אדם, השאלה היא שאלה יותר רחבה מאשר אמנות של זכויות אדם. היא שאלה כללית, שנוגעת בכלל לקליטה של אמנות בדין הישראלי. ייתכן שעורך-הדין רובין ירצה קצת להוסיף בנקודה הזאת, כי הוא יותר בקיא ממני בתחום הזה. זו שאלה שנוגעת בכלל לשיטה הישראלית, האם אנחנו רוצים שיטה דואלית או שיטה מוניסטית, מהי תפקידה של הכנסת. צריך לדבר על זה יותר לעומק, ולא רק בתחום הספציפי של אמנות זכויות אדם.

אני לא חושב שההתקדמות בעניין הזה – לא כל אחד יגיד שיש צורך בהתקדמות, אני חושב שיש צורך בהתקדמות – יכולה לבוא רק מהכנסת או מחברי הכנסת. התייאשתי מזה שהממשלה, אי פעם, תנסה לקחת את זה על עצמה. נעשה צעד בהצעת חוקה לישראל, ואם לא בדרך זאת, זה יקרה רק על-ידי הצעת חוק פרטית של חבר כנסת.

שתסדיר באופן כללי את דרך הקליטה?

הכנסת תיקח את ההצעה הזאת ותעשה מזה הצעת חוק של הוועדה, וזה יתפתח לידי פרקטיקה חדשה.

מה שיובל שני שאל היתה שאלה אחרת, האם תוך כדי הכנסת הדוח לוועדה אתה נתקל באי התאמה בין המצב החוקי, או הפרקטיקה, לבין האמנה? האם יוצאת יוזמה מכם, והאם היו תקדימים בעבר, שיוזמה מכם גרמה לשינוי המצב?

אנחנו לא בודקים ספציפית מה שעשה הדוח הזה. מה שאנחנו עושים, אנחנו בודקים בכל הדוחות, בשיטה סיסטמטית, את שלוש הרמות. זאת אומרת, בודקים את הפסיקה של בית-המשפט העליון, בודקים את החקיקה, כולל את התקנות כמובן, ואנחנו גם בודקים את כל המעשים של הממשלה, ואז אנחנו מנסים לבדוק, האם זה תואם את הסעיפים של האמנה ואת ה- Concluding. לגבי כל הדברים האלה אנחנו בודקים איפה אנחנו עומדים, במיוחד לגבי אמנות שהן יותר בעייתיות, שאלה אמנות של היישום ההדרגתי, כמו ה- CESCR וכדומה, ששם יש ממדים מאוד קשים. לגבי הדברים האלה, בתוך הממשלה, אנחנו מנסים לבדוק איך אנחנו מתקנים. והעבודה הזאת היא מאוד בעייתית.

דוגמה אחת שאני יכולה לחשוב עליה בשאלה הזאת, אבל זה כנראה די נדיר, זו האמנה לביעור כל צורות האפליה נגד נשים "Cedaw". בזמנו העלינו את הנושא של אשרור האמנה עוד לקראת הכנס של האו"ם ב-1985, ואז משרד המשפטים היה בדעה, שצריך להקים ועדה בין-משרדית לבדוק את התאימות. הוקמה ועדה כזאת, ובדקו איפה הבעיות המרכזיות, כי יש דברים שלא נפתרו, כמו העניין של דיני אישות או משפחה, אבל בפירוש אמרו, פה ופה יש בעיות, וקמה יוזמה משותפת, כי זו היתה ועדה בין-משרדית בין משרד המשפטים, משרד העבודה וכן הלאה ליזום שינויי חקיקה. אני לא יכולה להגיד שזה היה רק כתוצאה מהכיוון הזה, אבל זה תמרץ את משרד המשפטים, גורמים אחרים תמרצו את הכיוון הזה, ובפירוש היתה סדרה של כמה שינויי חקיקה, אבל זה מאוד פרטני, אני יכולה להגיד שצריך שיהיה משהו נוסף, עוד תמרוץ נוסף.

אם אנחנו מדברים על זה, אתה מופיע עם הדוחות בפני הוועדה, הם באים עם Concluding, שיכולים לסבר את הדעת, הם מצביעים על בעייתיות מסוימת, ולא כל מה שאומרת הוועדה הזאת צריך להיות רק אנטי ישראלי. זאת אומרת, דברים שנראים לכם סבירים ורצויים וראויים. השאלה אם זה באמת לא המקום שמשרד המשפטים בסך הכול, הרי יש מחלקת חקיקה, יוכל ליזום דברים, להביא דברים? תהליכים פרטניים זה טוב, אבל יכול להיות שגם צריך את ה- NGOs, שידחפו את זה וכן האלה. בלית ברירה, זו אחת הדרכים הפרטניות הממוקדות להתמודד עם נושא זה או אחר.

יש שאלת הגג, שמשום מה לא עלתה פה, היא היתה צריכה לעלות בתחילת הדיון, שיש מדינות שבהן המשפט הבין-לאומי הוא חלק ממשפט המדינה. במדינה שלנו כל כך מפחדים מהמונח "משפט בין-לאומי".

או בשיטה של אישור.

זה נושא שגם היה ראוי לשקול. נכון שזה תלוי בצורת האשרור, ויכולות להיות כל מיני צורות אשרור, שלא לדבר שיש אפילו מקומות שזה גובר, וברמה שווה לחוקה או מעבר לזה. העובדה שכמעט לא הזכירו את זה, למרות שכולם פה מכירים את הנושא הזה, אבל זה נראה: ישראל תחליט שהמשפט הבין-לאומי הוא חלק מהשיטה שלה? מאוד מפחדים מזה.

אנחנו נסיים עם פרופ' לפידות.

הרעיון שאנחנו נסתפק בזה שבתי-המשפט יתקנו את הטעויות של הרשות המבצעת על-ידי הפירוש שתואם למשפט הבין-לאומי, יש לנו שוב ניסיון להסתתר מאחורי בית-המשפט במקום לעשות את העבודה שהרשות המבצעת או המחוקקת צריכה לעשות. אם הצטרפנו לאמנות בדבר זכויות האדם, ויש אי התאמה, אנחנו צריכים ללכת לכנסת ולהגיד: רבותי, בבקשה, תתקנו את החוק. זה לא פוגע בכלל בריבונות של הכנסת. כל אמנה בין-לאומית היא בעצם הגבלה על חופש הפעולה של המדינה, ואין שום פגם בזה שנאמר לכנסת: תעשי טובה, תקבלי את החוקים האלה, כדי שנהיה בסדר, מפני שאנחנו עכשיו בשלב שמשרד המשפטים כבר לא יכול למנוע אשרור, בגלל זה שהמשפט הפנימי איננו תואם.

בעתיד אני מניחה שבעיות כאלה לא יתעוררו, מפני שמשרד המשפטים יותר מקפיד כעת, אבל הנחת ההתאמה היא הנחה מצוינת, אבל פירוש הדבר, לזרוק על בית-המשפט את החובה שבעצם חלה על הכנסת. תודה רבה.

תודה רבה לדוברים. תודה רבה לנוכחים. תודה רבה על הזמן שלכם. תם ולא נשלם.

הישיבה ננעלה בשעה 16:05