חוקה בהסכמה רחבה – זכויות במשפט












2
ועדת החוקה, חוק ומשפט
20.02.2005
הכנסת השש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי




פרוטוקול מס' 418
של ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, י"א באדר א' התשס"ה (20 בפברואר 2005), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה – זכויות במשפט.

חברי הוועדה: היו"ר מיכאל איתן
אליעזר כהן
אברהם רביץ

ד"ר אמנון רייכמן - אוניברסיטת חיפה
פרופ' קנת מן
פרופ' זאב סגל - אוניברסיטת תל-אביב
פרופ' שמעון שטרית
עו"ד נעמי גרנות - פרקליטות
מיכאל ויגודה - משרד המשפטים
רחל גרשוני - משרד המשפטים
סא"ל אפרת נחמני - סגנית סצ"ר, משרד הביטחון
נצ"מ אלינוער מזוז - עוזרת ליועץ המשפטי, המשרד לביטחון פנים
סג"ד גדעון ברטפלד - משנה ליועץ המשפטי בשב"ס
איאד זחאלקה - הנהלת בתי-הדין השרעיים
ד"ר יואב ספיר - סנגוריה ציבורית
עו"ד יהודית קורן - לשכת עורכי הדין
יעל גולסקי - לשכת עורכי הדין
עו"ד יורם סגי-זקס - התנועה למלחמה בעוני
עו"ד לילה מרגלית - האגודה לזכויות האזרח
דב רבינוביץ - פרויקט "חוקה בהסכמה"
ליאור אבו - סטודנט
ענבל רובינוביץ - סטודנטית

עו"ד אייל זנדברג

שלומית כהן




חוקה בהסכמה רחבה – זכויות במשפט

אנחנו פותחים את הישיבה.

באולם הסמוך מתנהלת כרגע ישיבה שנתית של חברי הוועד המנהל של האגודה הישראלית לפרלמנטריזם, שדנים בחוקה בהסכמה. יושב-ראש הוועדה ידבר שם. כל עם ישראל עוסק בעשיית חוקה.

אני חושב שעד ביאת גואל צדק אנחנו צריכים לעסוק בזה.

הישיבה הקודמת היתה ישיבת פתיחה. ד"ר רייכמן הציג עקרונות כלליים מהמחקר שלו בנושא זכויות במשפט. לקראת הישיבות הקרובות הנחתי היום על השולחן דף שכולל רשימה של זכויות, מתוך הבנה שבנושא הזה של זכויות במשפט, להבדיל מזכויות פוליטיות וזכויות חברתיות, לא תמיד ברור לכולם מה הם הנושאים הכלולים תחת הכותרת הזאת. הרשימה שתראו היא לא ממצה. אני יודע שבהצעה של הסנגוריה הציבורית, למשל, יש הצעה לפירוט רב יותר. זה כמובן לא בא לחסום דיון בהצעות האלה, אלא חשוב מאוד שתהיה מול העיניים רשימה שנדע על מה אנחנו מדברים.

אני חושב שרשימת הנושאים היא חשובה, כי ההצגה של ד"ר רייכמן באה מנקודת מבט אחרת. כפי שתראו, הוא מדבר על עקרונות שהוא חתך מהמשפט המשווה, המשפט הישראלי, מחקר יותר אקדמי. בסופו של יום זה יצטרך לבוא לכותרות של סוגיות קונקרטיות בחקיקה, וחשוב שנראה את הדברים מול העיניים. זה לא בא לשנות את סדר הדיון, אלא להראות אותו בצורה מסודרת יותר.

בישיבה הקודמת היה דיון קצר בשאלה מה כולל הנושא "זכויות במשפט". האוריינטציה הבסיסית של כולנו כשאנחנו חושבים על זכויות במשפט היא על זכויות בהליך השיפוטי וזכויות שממוקדות במה שקשור להליך השיפוטי והפלילי בעיקר, אבל לא רק. תראו היום גם הצגה של ד"ר רייכמן, שנוגע בסוגיות גם מהתחום המנהלי והתחום החקיקתי, בעיקר דרך המושג של הליך הוגן. אנחנו נדבר גם על ההליך השיפוטי, מדי פעם בסוגיות מסוימות נראה איך נגלוש להקשרים האחרים של המנהל, החובות של המנהל ואולי גם של החקיקה. כלומר, העיקר הוא שיפוטי אבל יהיו גם סוגיות נלוות. מי שחושב שצריך להוסיף עוד נושאים, יוכל להפנות את תשומת לבנו ונעלה אותם במהלך הדיונים.

ד"ר רייכמן, בבקשה.

על-פי סדר ההצגה בישיבה הקודמת, בישיבה הזאת נציג את העקרונות הכלליים שנמצאים בדף התקציר לקראת הישיבה הזאת. אני רוצה בקצרה לחזור על מה שכתוב בסעיפים 1-3, תחת הכותרת "כללי". כמו שאמר אייל, הזכות להליך הוגן מופנית בראש ובראשונה כלפי הרשות השופטת, אבל יש גם נגזרות למנהל ולמחוקק. צריך להפריד בין הפרק המשטרי, שבו הוועדה קיימה דיון מאוד מעמיק וקבעה כל מיני כללים שלפיהם המנהל והמחוקק והשופט צריכים לפעול, לבין האוריינטציה של הזכויות. כשרואים את זה מהצד של בעל הזכות, זה נראה קצת אחרת. לפעמים יש חפיפה, לפעמים אין חפיפה, זה בא לידי ביטוי בפסיקה שנדון עליה בישיבה הזאת.

השיקולים הכלליים – יש לנו את בעיית החתול והשמנת, כי הרשות השופטת מפקחת על עצמה. יש לנו מתח בין הרצון שיהיו כללים הוגנים לבין הצדק במקרה הקונקרטי, ויש השאלה התקציבית שמלווה אותנו.

השאלה הראשונה היא עיקרון ההסמכה הריבונית שגזרו בתי-משפט בעולם מהזכות להליך הוגן. יש לנו שלוש אפשרויות להבין את העיקרון הזה. האפשרות הגדולה ביותר כוללת גם את המנהל והיא אומרת: "אין לרשות האכיפה סמכות להפעיל כוח שלטוני כלפי אדם אלא על-פי הסמכה בחוק". זה כל כוח שלטוני, זה לא רק כוח שלטוני שפוגע בזכויות. גם כוח שלטוני שפוגע באינטרסים צריך הסמכה.

האפשרות השנייה היא קצת יותר מצומצמת, היא מדברת לא רק על אינטרסים אלא באופן ספציפי על זכויות. זה מופיע אצלנו בדרך-כלל בפסקת הגבלה, שהפגיעה בזכויות צריכה להיות ברורה ומפורשת. האפשרות השלישית היא עוד יותר צרה, היא רק על המשפט הפלילי. יש לנו פה משפך שמתחיל מהאפשרות הרחבה יותר של עיקרון ההסמכה, דרך אפשרות ביניים לאפשרות יותר צרה.

דוגמה מהחיים, כדי שתהיה לנו תחושה מה זה אומר: פסק-דין שבס, שניתן על-ידי בית-המשפט העליון בדיון נוסף, עסק בסוגיה הזאת. המחוקק קבע עבירה שאנחנו, האקדמאים, קוראים לה "עבירת מסגרת", זאת אומרת זאת עבירת הפרת אמונים, שהיא עבירה שבעצם אפשר להכניס אליה כמעט הכול. רוב בתי המשפט בעולם הדמוקרטי פוסלים עבירה כזאת בכך שהם אומרים שעבירה כזאת היא יותר מדי עמומה ורחבת שוליים. הם מחזירים את העבירה הזאת למחוקק ואומרים לרשות המבצעת לא להעמיד לדין על העבירה הזאת, כי זאת עבירה שהיא מדי רחבה ועמומה. בית המשפט שלנו כנראה לא הרגיש מספיק בטוח לבטל חוקים, וגם יש לו בעיה של שמירת דינים, ולכן בפעם הראשונה הוא זיכה, ובדיון הנוסף הוא החליט שהוא יגיד מה צריך להיות כתוב בתוך העמום, והוא בעצם קבע לנו עבירה שהיא עבירת "אל תפעל בניגוד עניינים", שזאת פחות או יותר העבירה של שבס, שהוא גזר אותה מתוך הפרת האמונים. האתגר שלנו כאן כוועדה הוא איך אנחנו משכנעים את בית המשפט במקרה כזה להגיד שזה רחב מדי, ואיך אנחנו מוודאים שהמחוקק לא יחוקק עבירות כאלה עמומות ורחבות שוליים.

למה אתה חושב שזה צריך להיות ענייננו בהקשר של החוקה? הרי בסופו של דבר אנחנו לא נגביל את מלאכת החקיקה של הכנסת ואנחנו לא יכולים להגיד לכנסת הנחיה איך לחוקק, מתי זה כללי ומתי זה לא כללי. באותה מידה, אני לא רואה שאנחנו נגיד לרשות המבצעת שום דבר באמירה כאן. איך אתה מתרגם את מה שאתה אומר לאמירה חוקתית?

למשל, אין מטילים אחריות פלילית על אדם אלא בחוק ברור ומפורש. זאת הוורסיה הכי קצרה, שאומרת שאם הגיע לך חוק VAGUE, אז רק בגלל שהוא VAGUE אתה יכול להגיד: החוק הזה לא יכול להקים לי אחריות פלילית, כי נפגעה הזכות שלי לחוקק.

השאלה היא אם זה נגזר זה מזה, והאם בית המשפט לא יכול היה לעבור את אותו מסלול של פרשת שבס גם אם היתה לנו חוקה והדבר הזה היה כתוב.

כי הברור ומפורש היה הופך להיות מושא הפרשנות, האם הוא מספיק ברור או לא מספיק ברור. השאלה היא אם זה לא עיקרון שהוא עיקרון יסוד בעצם, גם המשפט הפלילי וגם בעקבות החוקיות בעיקרון היסוד, היה צריך לכלול את זה בראייה של חוקה רזה יותר.

בדרך-כלל החוקה עוסקת בעניינים פרוצדורליים במשפט הפלילי, ואחד הדברים בהם ההתייחסות החוקתית במשפט המשווה היא למשפט המהותי זה בדיוק ההקשר הזה, עיקרון החוקיות. הנושא הזה של חוק שהוא ברור ומפורש זה נגזרת לרעיון של "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", כי אם החוק הוא לא ברור למעשה לא הוזהרת. מה שאנחנו רואים בבתי-משפט אחרים, בבית המשפט האמריקני, זה שחוקים פליליים שהיו רחבים מדי ועמומים מדי נפסלו. למשל, חוק שמתייחס למי שגורם לתקלה ציבורית. זה דבר שהוא עמום מדי, אתה לא יודע בדיוק מה אסור לך לעשות, ולכן זה לא עומד בתנאי של "אין עונשין אלא אם כן מזהירים". לכן אני חושב שמה שמציע ד"ר רייכמן זה לתת את הכלי לבית המשפט לפסול חוק פלילי שיהיה עמום מדי ורחב מדי. זה לא דבר שהוא לא נשמע בשיטות משפט אחרות, אלא זה דבר שאני חושב שגם נובע מהמשפט העברי ומהעקרונות הכלליים של עיקרון החוקיות.

אין לי מחלוקת על העיקרון, שחוק ככלל צריך להיות ברור, ובוודאי חוק שמטיל ענישה פלילית.

אבל אם לא תיתן לבית המשפט כלי לפסול חוק כזה, הוא לא יכול לעשות את זה.

אני מצטרף למה שנאמר כאן. אם לא נשים את זה, נקבל בדיוק את מקרה שבס. הרי במקרה שבס היתה ביקורת רצינית מאוד כמעט מכל הדרגים כנגד בית המשפט. אמרו לבית המשפט שהוא מפקיר את הגזרה, הוא מתיר שחיתות. אני לא רוצה להיכנס לשבס האיש, אלא לעניין העקרוני. לבית המשפט לא היה הגיבוי החוקתי לומר: תפקידי בכוח הוא לבדוק שאתה, המחוקק, מבצע את מלאכתך הנאמנה ומחוקק באופן ברור ומפורש.

מהבחינה החוקתית בית המשפט יכול לומר שחוק כזה אינו מספיק, שכן עיקרון החוקתיות הוא עיקרון יסוד בשיטה שלנו. זה לא חייב להיות כתוב עלי ספר, כי אולי זה פירוט יתר. בית המשפט יכול להגיד: אני לא מיישם את החקיקה. במתח המוסדי הזה, בית המשפט לא חייב לדבר במושגים של לפסול חוקים, הוא יכול גם להגיד שהוא לא מוצא עבירה, ואז יש עוד גופים שיכולים ליזום תיקוני חקיקה. זאת אומרת, ההנחה שהמחוקק לעולם יעשה חוק עמום במכוון, היא לא נכונה.

בית המשפט שלנו עשה יותר מזה. הוא גם לקח את המסגרת ואמר: אני מפרש את המסגרת כך. אני חושב שזה בסדר, כי בסופו של דבר הוא לקח דבר שנראה לו מלאכה לא תקינה של המחוקק, והוא צריך להשתמש בה, אז הוא אומר: אני מקבל את מה שהמחוקק אומר בדרך הבאה, וקובע סייגים וקובע מסגרת ואומר: אם יתבצעו תנאים א', ב', ג' ו-ד' אני אפעיל כך וכך.

מה שמוצע פה הוא שיהיה לבית המשפט כלי לא רק פרשני, אלא כלי של ביטול חוק בסיטואציה הזאת. אומרים שהכלי הפרשני הוא לא מספיק טוב בשיח בין הרשויות.

הבעיה היא, שברגע שבית המשפט יגיד שזאת פרשנות של החוקה, הכנסת כבר לא תוכל לתקן. זאת בעיה קשה מאוד. היום הכנסת חוקקה חוק מסוים, הפרת אמונים, וזאת עבירה כללית מאוד שהתביעה יכולה היתה לעשות בה שימוש בזמן שרצתה. זה די עמום. בית המשפט אמר היום: מאחר שהמחוקק כתב את העבירה ואנחנו רוצים להפעיל אותה, אנחנו לא רוצים שהיא תהיה אות מתה, אבל אנחנו מפרשים את העבירה בצורה כזאת שהמחוקק לדעתנו הטיל עלינו להפעיל אותה ולהעניש בני-אדם רק בהיווצר תנאים א', ב', ג' ו-ד', שהוא מוסיף מהפסיקה שלו אל תוך הנורמה שנקבעה למחוקק. היום זה בסדר, הוא עושה את זה. מחר בבוקר יכולה הכנסת להתכנס ולהגיד שבית המשפט טעה, הוא לא הבין מה אנחנו רוצים. אנחנו לא התכוונו א', ב', ג', ו-ד', אנחנו התכוונו רק א', ו-ב', ואילו את ג' ואת ד' אנחנו רוצים למחוק. אין בעיה, הכנסת מתכנסת ומחוקקת חוק. כשיהיה לנו עיקרון חוקתי, בית המשפט יגיד שהחוקה התכוונה ל- א', ב', ג' ו-ד', וברגע שהוא אמר את המלים "החוקה התכוונה" – הכנסת כבר מנועה מלתקן.

זאת עוצמתה של הפרשנות החוקתית.

אנחנו חייבים לשמור על-ידי זה שאנחנו מייצרים את היכולת לבוא לבית המשפט ולומר לו שהוא קבע שהפרשנות החוקתית היא א', ב', ג' ו-ד', אנחנו לא מתווכחים אתו, אבל גם אם זה לא חוקתי אנחנו רוצים שזה יתקיים. כלומר, אנחנו רוצים שזה יהיה רק א' ו-ב', ואנחנו קובעים שזה רק א' ו-ב', לא בשינוי החוקה אלא בהחלטה כמו שיכולנו לקבוע לפני החוקה. זה יחזיק מעמד כל כנסת שתמשיך ותכונן את זה.

אני חשבתי שהפרת אמונים זה מסוג הדברים שאינם נשענים על שום חטא. הפרת אמונים היא אמירה כמו "ועשית הישר והטוב".

"ועשית הישר והטוב" זה פוזיטיבי, אבל "סור מרע" זאת הכוונה.

חבר הכנסת רביץ צודק, כי אתה עושה את המעשה מתוקף אחריות נוספת שיש לך, זאת אומרת העבירה לא מתוך זה שאתה נוהג כאדם רגיל, שאתה לא עובר עבירה, אלא להיפך, ברגע שקיבלת על עצמך את חובת האמונים, אתה צריך להיות אקטיבי. לכן צריך לעשות הישר.

אם אנחנו נשענים בהפרת אמונים על הדבר האידיאולוגי הזה של "ועשית הישר והטוב", אז בוודאי שזה משתנה מאדם לאדם. למשל, נאמר שאין עונשין אלא אם כן מזהירים, אבל תלמיד חכם לא צריך להזהיר, כי הוא יודע מה רע ומה טוב. כל אדם הוא תלמיד חכם לגבי משהו. ככל ששבס נמצא ב"טופ", אך טבעי הוא שלגביו ההתייחסות של "ועשית הישר והטוב", של אמונים הנדרשים ממנו, היא אחרת מאשר מ"בוזגלו".

נכון. זה קיים גם בשיטת המשפט שלנו. למשל, בתי משפט ומערכת התביעה בישראל פיתחו מדרג של יכולות לייחס אישום פלילי לאדם בגין טענה שהוא ידע או לא ידע. המדרג הוא, שככל שהוא יותר גבוה בהיררכיה הפוליטית, מניחים שהוא יודע פחות. עובדה, כל ראש ממשלה לא יודע בכלל. הוא נחשב כגולם מושלם, הוא לא יודע מה שמתרחש על ידו. יכול להיות שיש מערכת שרומסת את החוק ברגל גסה – כפי שאמר מבקר המדינה – מעבירה מיליונים, אבל ראש הממשלה אומר שהוא לא ידע מכלום, הוא רק אמר לשמור על החוק. יש לו שני בנים שמנהלים אימפריות, דנים מה קורה בחווה שלו, מה קורה במפלגה שלו, מה קורה בקמפיין שלו, והוא אומר: אני ראש הממשלה, זאת חזקה שאיננה ניתנת לסתירה שאני לא יודע כלום.

לכן יש דאגה גדולה של הפרשנות, כי אם הדבר הזה באמת מסור לבית המשפט, ללא שום גיבוי, הם יאמרו שלגבי איש זה זאת הפרת אמונים, ולכן שם היינו רוצים שהשופטים יהיו ללא שום פניות, לא שייכים לשום קליקה.

את זה כבר לא תמצא.

זה לא רק קליקה, זה גם עניין של עומס בעבודה.

הייתי מעדיף שמרבית הקליקות תהיינה מיוצגות, כדי שתהיה הרגשה שכל הקליקות שם.

הם יקזזו אחד את השני.

השיטה שאני מציע, ואני חושב שזה הדבר היחידי שנוכל לעבוד אתו, היא שגם כאשר בית המשפט פסק ופסל, למחוקק תהיה אפשרות לתקן.

זה בכל מקרה.

השאלה היא מה ההבדל בין מצב שבו יש כלל כפי שמוצע כאן, שקובע שחוק צריך להיות ברור ומפורש, לבין מצב שהכלל הזה לא מופיע. אני רוצה לציין מה ההבדל. במצב שזה לא קיים, בית המשפט לוקח יותר סמכות פרשנות. הוא בעצם צריך למלא את החלל ולהגדיר אחרי שהמחוקק עושה את עבודתו. במצב הזה הוא לוקח את תפקידו של המחוקק בצורה יותר אגרסיבית מאשר במצב שבו הוא אומר: זה לא מתאים, אני שולח את זה בחזרה למחוקק כדי שיעשה את העבודה שלו פעם נוספת. אם רוצים שלמחוקק תהיה יותר השפעה על התכנים, חשוב שלבית המשפט תהיה אפשרות לבטל ולהחזיר למחוקק. ואם אין לו אפשרות לבטל ולהחזיר, הוא יקבע מה התכנים של החוק.

זה מה שקורה היום.

זה תומך בכך שתינתן סמכות לבית המשפט לבטל ולהחזיר, במקום לחוקק בעצמם את התכנים של החוק. מה שחשוב הוא ששתי האפשרויות האלה יתקיימו.

לגבי העניין של החזרת הדיון לכנסת מחדש, אני בדרך-כלל בעד שהכנסת תחוקק את החוקים. במקרה הזה אני חושב שצריכים לנסח את החוקה מלכתחילה בבהירות, זאת אומרת לא להביא למצב כזה שאם בית משפט מפרש את זה בדרך מסוימת זה יחזור שוב לכנסת, כי אז זה נהיה חוק רגיל למעשה.

ראינו כבר שבית-משפט פירש ששלושה זה גם חמישה, למשל, לגבי דיון נוסף.

זאת שערורייה.

לכן יש לנו חשש, שאם נכתוב "יום" בית המשפט יפרש שזה גם לילה. אני לא אומר שהפינג-פונג הזה יהיה בצורה שעל כל פסק-דין כאן יגיבו. למרות המתח בין הכנסת לבין בית המשפט, הכנסת היא סובלנית מאוד לבית המשפט. יש לה היום אפשרויות לשנות את כבוד האדם וחירותו ברוב רגיל, של שניים נגד אחד, והיא לא עושה את זה למרות שיש כאן תחושות לא נוחות איך קבעו עקרונות חוקתיים במדינת ישראל. אנחנו חוששים מאוד, שאם נזרוק את המפתח הזה פעם אחת לים, נהיה כבולים ולא נוכל עוד לפתוח את הכבלים לעולם. לכן המנגנון, כפי שאני רואה אותו, ישמר את המצב. הוא יקשה קצת על הכנסת אבל לא לגמרי, במובן זה שאי-אפשר יהיה לשנות את החוקה ואי-אפשר יהיה להפוך את ההחלטות של בית המשפט ברוב רגיל, אלא יצטרכו רוב של 61. אבל ברוב של 61 הכנסת תוכל לשנות את פסקי הדין ולהגיד מה היא רוצה, ולא משנה אם זה שינוי חוקתי או לא. החוקה יכולה להגיד, ובית המשפט יכול לפרש אותה איך שהוא רוצה, והכנסת תגיד שהפרשנות הזאת לא מעניינת אותה אלא היא רוצה שזה ינהג כך.

ברוב מיוחס. זאת אומרת, מצד אחד אתה משאיר את היציבות, מצד שני אתה משאיר לכנסת את האפשרות לשנות.

כן, אם שינוי חוקה ידרוש רוב של 70.

אם ברוב מיוחס אפשר לשנות חוקה, מה ההבדל?

לשנות חוקה יצטרכו 70 חברי כנסת.

יש חומרא כלפי מעלה, ולכן הגעת לקולא.

נכון. אני מחמיר קצת עם הכנסת, אבל זה המנגנון בקנדה. אנחנו ניסע לקנדה כדי לראות איך זה עובד שם. חשבו שהמנגנון הזה מת, והנה עכשיו הוא מתעורר מחדש.

הם עשו כבר משהו כזה?

כן, אבל לא דברים משמעותיים.

אבל היכולת לשנות קיימת.

צריך לומר שזה קיים רק בקנדה.

בהולנד יש חוקה ואין בכלל ביקורת שיפוטית.

תיסעו גם ללונדון?

בבריטניה יש מודל שפרופ' שטרית מציג אותו, שגם הוא דומה לפינג-פונג הזה.

ההצעה היא שהחוק שמאפשר הטלת אחריות ופגיעה בזכויות יהיה ברור ומפורש. בעצם זה נוגע לפסקת ההגבלה שחלות על כל הזכויות. אם היום נאמר שאין פוגעים בזכויות... אלא בחוק או על פיו – הרעיון כאן אומר: אלא בחוק ברור, או אלא בחוק מפורש. השאלה היא אם האמירה הזאת היא לא מיותרת, הרי חוק צריך להיות ברור.

שבס הוא דוגמה מה קורה כאשר לבית המשפט אין חוק מפורש.

הדוגמה הזאת היא דוגמה של עבירה פלילית. קח חוק שנותן סמכות למנהל לעשות פעולה. אם בית המשפט חושב שהחוק לא ברור, הוא היה אומר שהחוק לא נותן את הסמכות לרשות, והרשות תתכבד, או שתשנה את החוק או שלא תפגע בזכויות. אותו הדבר כאן, אפשר היה לומר שאנחנו מפרשים לטובתו של הנאשם. זה לא נאמר בחוק במפורש, ולכן החוק הזה לא מאפשר לשלוח אדם לכלא או להטיל עליו עונש בגין זה. להציג את זה כאילו שהפרשנות פה צריכה להיתלות בעיקרון חוקתי שמחייב שהחוק יהיה ברור? העובדה שחוק צריך להיות ברור זה מושכלות ראשונים. אני לא חושב שזה מוסיף משהו, ואני לא חושב שזה ייתן כלים שלא ניתנים היום או יציל איזשהו נאשם או בעל זכויות. בית המשפט יכול להגן על זכויות גם עם האמירה הרגילה.

אני נציגת הסנגוריה הצבאית. אני מבקשת להצטרף לדברים של פרופ' מן. אנחנו חושבים שיש חשיבות מאוד גדולה להכללת העיקרון החוקתי הזה כעיקרון חוקתי. נכון שבשיטת המשפט שלנו אנחנו אומרים שרצוי ונכון וחוק צריך להיות ברור. אבל המצב כפי שהוא כיום נותן לבית המשפט כוח גדול מדי, לטעמנו, ופוגעני מדי, שדווקא ירוסן באמצעות הכלל החוקתי הזה. כי יש הרבה מאוד עבירות שקוראים להן "עבירות מסגרת" או "עבירות סל". מבחינתו של האינדיבידואל, שרוצה לקום בבוקר ורוצה לשמור על החוק, הוא פותח את ספר החוקים והוא לא תמיד יודע מה רוצים ממנו, מה מותר ומה אסור. הוא יכול לגשת לעורך-דין לייעוץ, וגם העורך-דין לא תמיד יידע להגיד לו מה מותר ומה אסור. הוא יגיד לו שבית המשפט יכול לפרש ימינה ויכול לפרש שמאלה.

את צודקת, אבל השאלה היא אם הדילמה הזאת נכונה לגבי הנושא שבו אנחנו דנים, או שהיא נכונה באופן כללי לגבי המשפט הפלילי. לדוגמה, אדם יכול לבצע סט מסוים של מעשים, ואין חילוקי דעות על העובדות, אבל יש חילוקי דעות ביחס לעובדה האם זאת עבירה. בבית המשפט השלום שופט יגיד כך, במחוזי יגידו אחרת ובעליון יגידו אחרת, ובסוף בהרכב של חמישה נגד שישה יחליטו. האם ייתכן שהעורך-דין שאתו הוא התייעץ לפני שהוא עשה את אותו סט מעשים יכול היה להגיד לו מה תהיה התוצאה?

החוק צריך להיות ברור. אתם אומרים שלבית המשפט יש כוח, אז נגביל את הכנסת. הטענה היתה שלבית המשפט יש כוח רב מדי.

אנחנו לא מגבילים את הכנסת. אנחנו אומרים שהכנסת צריכה לומר את דבריה באופן ברור. אם היא לא אומרת את דבריה באופן ברור, נחזיר את הכדור לכנסת כדי שהיא תאמר את דבריה באופן ברור.

אבל את לא מחייבת את בית המשפט לפסול את החוק, את נותנת לו סמכות. הוא יכול להגיד שהחוק כן ברור.

מה שאנחנו אומרים הוא לא להעביר את סמכות החקיקה מהכנסת לבית המשפט דווקא כדי לשמור על זכותה. היום, גם אם הכדור חוזר לכנסת ובעקבות פסק-דין מסוים היא משנה את הגדרת העבירה, לאינדיבידואל שמשלם מחיר זה לא משנה.

אבל בית המשפט לא חייב לפסול חוקים אם נותנים לו את הסמכות לעשות את זה. אם רוצים לעזור לאינדיבידואל, צריך לחייב את הכנסת לחוקק ברור.

אבל כאשר הגדרנו עקרונות כעקרונות חוקתיים, הגם שבית המשפט הכיר בהם עוד לפני שהם היו עלי חוקה או עלי חוק יסוד, המשמעות היתה שהמשקל הסגולי הפרשני שלהם גבר, בית המשפט השתמש בזה ושינה פסיקות מסוימות. הדוגמה המובהקת ביותר היא אולי בענייני דיני מעצרים באזרחות, לצערי לא בצבא עדיין. כך שהעובדה שזה יהיה כתוב בחוקה זה לא אומר שזה לא היה קיים קודם, אבל זה מאותת לבית המשפט שגם בעיקרון הזה, כפי שעשה בעקרונות קודמים, ייתן לזה משקל סגולי גבוה יותר, ישתמש בזה. זה גם אומר לבית המשפט בצורה מפורשת משהו שלא נאמר לו בצורה מפורשת: יש לך כלי לא לחוקק, אנא ממך, אתה צריך לפסוק. אם אתה לא יודע לפסוק ואתה צריך לחוקק, תעביר את זה חזרה לכנסת, שהיא הגוף המחוקק, והיא תחוקק.

אפשר לומר שהעיקרון החוקתי הזה מעביר מסר ברור יותר לכנסת, שתתכבד ותטרח ותשב כמה שצריך עד שהחוק ייצא ברור. ההנחה היא שאנחנו מגבילים את המחוקק ומעבירים מסר לבית המשפט נראה לי לא נכון. ראוי שהחוק יהיה ברור, על זה אין מחלוקת.

אנחנו מדברים כרגע לא על הכנסת ולא על בית המשפט, אלא קודם כל על האזרח. יש כאן אמירה שמקובלת על כולנו, שחוק, במיוחד חוק פלילי, צריך להיות ברור. הנורמה הזאת ברורה לכולם, השאלה היא אם באמת מיישמים אותה, ואם אנחנו לא מוצאים בספר החוקים אמירות מאוד כלליות שאנחנו היום, כמי ששמים את התשתית הקונסטיטוציונית של מדינת ישראל, לא רוצים לומר למחוקקים: מחוקקים, היזהרו בחקיקתכם. אנחנו אומרים להם במפורש: אם תחוקקו חוקים כלליים, תביאו בחשבון שהם לא יעברו. אני חושב שלגבי המישור הפלילי יש מקום להגיד את זה. גם כאן אני מסתכל על האזרח ועל מה שקורה היום, מתוך הראייה שלי. ככל שחוקים הם יותר רחבים, אתה בסוף נותן כוח לפרקליטות, אפילו לא לבית המשפט.

עבירת שוטטות, למשל.

אתה תופס אנשים, ואתה מעמיד אותם לדין ומפרש את החוק הכללי בצורה שנכנסת או לא נכנסת.

אחר-כך אתה סוגר עסקת טיעון.

זה תמיד היה. הכוח הפרשני לרשות המנהלית תמיד יהיה, כי היא עושה את הפעולה הראשונה והיא יכולה להיבלם על-ידי בית המשפט.

אז צריך להקטין אותו בחוקה. צריך לעזור לאינדיבידואל.

זה לא מקטין אותו. מי שיכול לדאוג להקטין את כוחה של הרשות המנהלית זה קודם כל המחוקק שיקפיד יותר.

השאלה היא האם אתה רוצה, בחוקה שאנחנו כותבים, לתת איתות למחוקק שעליו להקפיד יותר בחקיקת החוקים הפליליים.

יש לזה שתי תשובות. האחת, יהיה סעיף, שלפי הניתוח של אמנון הוא נקרא פרוספקטיביות, ולפי הצעות החוק הקודמות הוא נקרא "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", שכולל את הרעיון הזה. אומנם הוא מדבר על כך שלא עונשין על מעשה שלא היה אסור בעת עשייתו, אבל בעצם הוא כולל את הרעיון שהוא היה אסור, כלומר היה ברור לכולם שהוא היה אסור. אפשר במסגרת ההיא להוסיף אמירה, שגם היה ברור לאדם שהמעשה היה אסור. זה דבר אחד.

דבר שני, יש כאן גם שאלה מוסדית, ואולי המענה צריך להיות בפרק החקיקה או בפרק השפיטה. לדעתי בפרק החקיקה עדיף לומר שהכנסת, כאשר היא מחוקקת כל חוק שפוגע בזכויות, באופן מיוחד חוק שמטיל אחריות פלילית – צריך להיות ברור וצריך להבהיר שאכן הוא מקנה סמכות לפגוע בזכויות. אז האמירה צריכה להיות כללית על שיטת החקיקה, על דרך החקיקה של הכנסת. כשהיינו בדיון הזה וקיימנו אותו במידה מסוימת בפרק החקיקה, לא מצאנו את הדרך ולא כל כך רצו להגביל את המחוקק, כי אמרו שזה נכנס יותר מדי להליכים הפנימיים. ראה חוק ההסדרים, שאולי הוא נשמע לכם לא קשור אבל הוא מאוד קשור. כי זה מוביל אותנו לשאלה, האם אנחנו מתערבים בהליך הפנימי של הכנסת, שהתוצר שלה, שהוא נורמה מנחה התנהגות, צריך להיות ברור. כפי שלחוק ההסדרים יש נורמה לא כל כך טובה מבחינת ההליך הפנימי, חוק שהוא לא ברור – אולי הוא פורמלית חוק, אבל יש בו פגם. אני לא בטוח שההקשר היחיד שצריך לטפל בזה הוא בענישה הפלילית, כי יש כלים אחרים, כפי שהצגתי. צריך לשקול באופן כללי להוסיף משהו מוסדי, שמטיל גם על הכנסת, כמו על כל רשות של המדינה, לפעול בדרך שהתוצר שלה יעמוד בסטנדרטים שיהיה ברור, למשל, שהוא פוגע בזכויות. זה לא רק על ענישה פלילית.

פרופ' שטרית, בבקשה.

אני חושב שהנושא של הפרשנות חותך את כל ענפי המשפט, כפי שאמר כבוד היושב-ראש, ויש כמה דוגמאות של הזמן האחרון, כמו נושא ביטול מענק הדיור. אין שם העניין של רטרואקטיביות. מלבד העובדה של שלושה וחמישה וכיוצא בזה, זה חותך את כל ענפי המשפט. אבל במשפט פלילי יש התייחסות מיוחדת, ואם לא נעשה שמירת דינים יש לשער שיהיו כמה סעיפים שיהיה צריך למחוק מספר החוקים. הכנסת עצמה תצטרך להגיע לזה ולמחוק. למשל, הזכירו פה את הדוגמה של שוטטות. זאת דוגמה פחות מובהקת, אבל היזק ציבורי, שעוד בפסק-הדין אשל בעניין השביתה, הכניסו אותה לתוך היזק ציבורי.

היה גם גנור.

לכן העניין של היזק ציבורי, או הדוגמה שחבר הכנסת הרב רביץ דיבר עליה, של הפרת אמונים, היא עבירה מאוד רחבה. אחרי פסק-דין שבס באמת אף אחד לא יודע מה זה. נאמר "זועק לשמים", "חמור" וכל מיני ביטויים ששייכים לעולם לא מוגדר. אבל מושגי שסתום כאלה קיימים בכל ענפי המשפט.

כאילו שבכוונה עושים את זה לא מוגדר.

שבס יכול היה להביא מספיק עדים שלא רק שזה לא זעק לשמים, אלא כולם היו מבסוטים.

זה מה שהוא אמר אחרי פסק הדין.

אחד הטיעונים שלו היה, שהוא שירת את המדינה.

מצד שני, בית המשפט לפעמים הולך לפני המחנה ויוצר נורמות. לפעמים הוא הולך צעד אחד קדימה כתשובה לכל מיני סיטואציות חברתיות, הוא נותן מענה גם בתחום הפלילי. מה שנאמר כאן, שיש תלמידי חכמים שצריכים לדעת, והם לא יכולים להגיד שהם לא ידעו. לכן עיקרון הפרוספקטיביות, או התחולה מכאן ולהבא, כדי לא להשתמש במושג לועזי. "אין עונשין אלא אם כן מזהירים" כוונתו היא שתחולת החוק היא מכאן ולהבא, דהיינו אין לו תחולה לאחור, אלא צופה פני עתיד. נדמה לי שבמשפט הפלילי צריך שהכנסת או החוקה או שהציווי החוקתי, גם בפרשנות וגם בניסוחים, יהיו שונים מאשר בכל ענפי המשפט. ואם בית המשפט רוצה לקבל החלטה כלשהי בעניין גניס כמו שהוא רוצה, שיקבל. אבל שיהיה לו ברור שבעניין המשפט הפלילי הוא לא יכול ליצור עבירות. כלומר, אם המחוקק לא כתב בצורה ברורה, אומרים לו: אתה בית המשפט, אתה לא יכול ליצור עבירות. אומנם כרגע בתחום טוהר המידות יש לנו בעיה, כי באופן טבעי אנחנו רוצים להגן על טוהר המידות ולהעניש אנשים, אבל מצד שני אנחנו צריכים לדעת שבטכניקה הזאת אנחנו גולשים מהר מאוד מפסיקה כמו הנגבי ודרעי, שקבעה נורמות על כהונה בתפקידים ביצועיים, להבדיל מפרלמנטריים ששם הם פחות התערבו, שזאת התנהגות ציבורית וסילוף של מילוי תפקידים על-ידי מי שנחשד.

היית בנקודה שסביבה אנחנו יכולים להתמקד ולראות מה עושים אתה. אמרת שאם הייתי היום פועל על-פי הנחיות של שמעון שטרית, הייתי אומר לבית המשפט: אם אתם צריכים להגדיר בפנים, עדיף שתזכו ותגידו שאתם לא יכולים להגדיר ולקבוע את העבירה הפלילית בתוך מה שאתם מגדירים כלא בסדר, כי הדבר לא מוגדר. אם יש עבירה או דבר חוק שבעיניכם אתם לא יכולים לכוון עליו, אז יש עיקרון-על, בשמו אתם אומרים שאתם לא יכולים להרשיע על-פי הסעיף הזה, ואתם לא עושים כלום. אבל אתם לא תצרו. זה מה שאתה אומר. השאלה היא אם לקבל גישה כזאת, כן או לא, השאלה היא אם אנחנו יכולים לעשות משהו, והשאלה היא בסופו של דבר מה לכתוב בחוקה.

אנחנו מקדישים המון זמן לדיונים האלה מצד אחד, ומצד שני בכלל לא מקדישים. כי השאלה היא עד איזו רמה אנחנו צריכים לקיים את הדיון. הדיון סביב השולחן יהיה דיון מעניין, אבל בסופו של דבר יושבים כאן שלושה מחברי הוועדה, שהם המתמידים ביותר ובאים לכל הדיונים. האחרים ישמעו את התוצאות של ההתלבטות הזאת בכמה מסרים והם יצטרכו להחליט. אז הם יעלו שאלות, ואני כיושב-ראש אהיה קצר-רוח, כי כבר הייתי בדיון הזה, אבל אני כן אצטרך להביא בפניהם את החומר, את ניירות העמדה. בסופו של דבר הם יצטרכו להרים יד בעד אלטרנטיבות, והתוצר שאני צריך לצאת אתו היום הוא הצגת אלטרנטיבות. אני לא יכול עכשיו להיכנס לדיון יותר מדי מעמיק, מעניין ככל שיהיה, כי אני לא צריך להכריע היום בין האלטרנטיבות. אני צריך לתאר את האלטרנטיבות. אם הגעתי עכשיו לשלב שאני מבין מה האלטרנטיבות, אני חושב שבנקודה כזאת של דיון צריכים לחשוב על ניסוחים של האלטרנטיבות, בלי לשכנע זה את זה מה עדיף על מה, כי זה יבוא להצבעה ואולי נמצא לזה זמן. אחרת נחטיא. נתווכח בינינו, אולי נשכנע זה את זה סביב השולחן הזה, אבל זה לא ישנה דבר לגבי תהליך השכנוע שם ואני לא אגיע עם כל האלטרנטיבות האפשריות לגבי הסעיפים האחרים.

בהקשר הזה זה יחסית פשוט, כי ההצעה היא להוסיף את הדרישה שחוק יהיה ברור ומפורש, שאפשר לכלול את זה בפסקת ההגבלה, אפשר להוסיף סעיף נפרד, אבל הדרישה שחוק בהקשר הפלילי או חוק בכלל לגבי פגיעה בזכויות יהיה ברור.

אני הבנתי אחרת את ההצעה. אני הבנתי שההצעה היא שאנחנו לא נלך דרך זווית החקיקה הכללית, אלא נתייחס יותר לעניין של הענישה.

אמרתי שתי ורסיות, ענישה פלילית או כל פגיעה בזכות. אבל הדרישה תהיה שהחוק יהיה ברור. אולי הדיון פה יכול לשכנע את החברים, שהדרישה הזאת היא מיותרת ואין צורך להוסיף אותה בכלל.

אבל זאת לא רק דרישה שהחוק יהיה ברור, זאת דרישה שיש זכות לאדם שלא להיענש על-פי חוק. זאת לא רק הנחיה לכנסת, זאת הגדרה של זכות.

אנשים פה מייחלים לתוצאה שאני לא חושב שהניסוח הזה בכלל מוביל אליה.

יש לנו שלושה מצבים. יש מצב אחד שמדברים על כלל החקיקה, שחוק צריך להיות ברור, וכביכול האמירה הזאת של חוק ברור ומפורש מכוונת לכלל החקיקה.

מה קרה לו אם הוא לא ברור?

אז הוא לא חוקי. בית המשפט יגיד שהכנסת חוקקה חוק לא ברור.

הוא חייב להגיד כך?

זה גם נתון לפרשנות, אלא אם כן מגדירים שלאדם יש זכות שהחוק יהיה ברור.

אומר אייל, ואני נוטה להסכים אתו, שכל חוק צריך להיות ברור. המלה "חוק" כוללת בתוכה גם את הבהירות.

וגם את העמימות, דרך אגב. תמיד תהיה עמימות בחוק, זה נותן כוח שהחוק יהיה ברור עד הסוף אבל הוא גם לא יכול להיות מפורט עד הסוף.

בסופו של דבר החוק הוא נורמה שבני-אדם צריכים לפעול על פיה. לא משנה כרגע אם זה פלילי או אזרחי, הוא צריך להיות ברור, אחרת לא יכולים לפעול על פיו. הגישה של אייל אומרת, שלא צריך לכתוב את זה בצורה מפורשת. מצד שני, יש גישה שנייה שאומרת שצריך לכתוב את זה, על-מנת שהכנסת תדע שהיא לא יכולה לחוקק חוקים רחבים שבני-אדם לא יידעו איך לנהוג על פיהם, משום שהם יהיו רחבים מדי ולא יתוו את הדרך איך צריך לנהוג. יש שאלה האם צריך לעשות את זה לגבי החקיקה בכלל, או לעשות את זה רק לגבי דיני העונשין.

או חקיקה הפוגעת בזכויות.

באמירתנו שהוא חייב להיות ברור, אין כל ספק שאנחנו רוצים למנוע את הצורך בפרשנות רחבה ככל הניתן. השאלה עד היכן אנחנו מגיעים מבחינת הסמכות הנותרת לבית המשפט כאשר החוק איננו ברור.

זאת שאלה מעניינת בפרק של סעדים.

לא בטוח שיהיה פרק של סעדים.

לכן יצרנו את המנגנון של פסקת ההתגברות על החלטות של בית המשפט. זה הדבר היחידי שאנחנו יכולים לעשות. לאן שאני הולך, אני חוזר לעניין הזה, שאם לא תהיה אפשרות של התגברות, מה שתנסח פה לא יעזור לך.

אלא אם כן תאמר שאי-אפשר לפסול חוק.

אבל אם הוא לא ברור?

זאת יכולה להיות הוראה שמכוונת לכנסת, שהיא צריכה לחוקק חוק ברור, ועדיין לא נפסול את החוק.

צריך לעגן את זכותו של אדם שלא ייענש.

למרבית האבסורד, אם תוסיף את המלה "מפורש" אתה פותח פתח יותר רחב אפילו להתערבות במידה מסוימת, כי אתה כאילו יוצר עילה חדשה שאם זה לא מפורש הם פוסלים.

אבל לא נוח לי שנאמר באופן מפורש שחוק שאיננו ברור נתון לפרשנות, אז נדע לקראת מה אנחנו הולכים.

זה ברור, זה מטבע הדברים.

אם כך לא עשינו דבר מבחינת מה ברור ומה לא ברור.

נתנו לבית המשפט הנחיה ברורה: אל תכניס אדם לכלא, אלא אם כן החוק ברור.

זה לא אומר כך. זה אומר: יש לך סמכות לפסול את החוק, אם אתה חושב שהוא לא ברור. בשאלת עבירת הזנות דנתם בשאלה מה זה זנות. אין הגדרה בחוק מה זאת זנות, אבל יש עבירות של זנות. לפי השיטה הזאת, יש סמכות לפסול את החוק הזה אולי.

זה אין-סופי, השאלה מה ראוי להיות בחוקה ומה נוהל. הרי זה דיון שיחזור על עצמו לאורך כל הדיונים שלנו. למעשה על העיקרון הזה אין לנו מחלוקת. יהיו לנו הרבה מחלוקות לגבי דברים בשאלה האם הם נמצאים ברמת פירוט או הפשטה שצריכה להיות בחוקה או לא. פה מדובר במושכלות יסוד של המשפט הפלילי. כל ספר במשפט פלילי, הפרק הראשון שלו מוקדש לנושא של עיקרון החוקיות. לעיקרון החוקיות יש שלושה היבטים: החוק חייב להיות מפורסם, החוק חייב להיות ברור והחוק חייב להיות פרוספקטיבי.

גם במשפט הציבורי, לא רק במשפט הפלילי.

אם משהו צריך להיות בחוקה, זה חייב להיות עיקרון מנחה, עיקרון חוקתי מטבעו.

לגבי הנושא שחוק הוא עמום – נכון, כל חוק הוא עמום במובן מסוים. למשל, במשפט האזרחי בדיני החוזים יש חובה לנהל משא-ומתן בתום לב. מה זה לנהל משא-ומתן בתום לב? במשפט האזרחי אין לנו ברירה אלא להשתמש במושגים עמומים כאלה.

גם בדיני עונשין אנשים עושים את זה מחוסר ברירה, ובכל אופן אתה מוצא סעיפים עמומים.

לכן אני אומר שאנחנו צריכים לשדר למחוקק מסר שיעשה מאמץ שהחוק לא יהיה עמום, בדיני עונשין, ולהגן על זכותו. הרי החוקה עוסקת בזכויות אזרח, ואנחנו עוסקים בזכות להליך ראוי והמשמעויות שלו. אנחנו רוצים להגן על זכותו של האזרח, שלא ייענש אם לא הזהירו אותו כראוי.

בשולחן הזה נוצר הרושם, שאם מכניסים הוראה כזאת חוקתית, זה מגביל את כוחו של בית המשפט. זה נאמר פה מהרבה כיוונים. אני רוצה לחזק את מה שאמר אייל. אני חושבת שהוספה של הוראה כזאת, בין אם היא ראויה ובין אם היא לא ראויה, המשמעות שלה היא הגבלה על הכוח של הכנסת. לעומת זאת, בית המשפט יכול לעשות מה שהוא יראה לנכון. נניח שתהיה פרשת שבס בעתיד ונניח שזאת תהיה חקיקה שהתקבלה אחרי ההוראה הזאת, בית המשפט יגיד: חזקה על המחוקק, שכאשר חוקק את ההוראה הזאת הוא התכוון לעשות הוראה ברורה, שעומדת בכללים, ואני מפרש את מה שהמחוקק אמר על-פי כללים מסוימים שהם הכללים של שבס. במקרה שבית המשפט יחשוב שלא ראוי לעשות את זה, הוא יגיד שהוא לא יכול למצוא את הפרשנות, הוא מבטל. זאת אומרת, זה מוסיף כלי לבית המשפט, אולי כלי ראוי. אבל אמרת שאתה הולך להציג אלטרנטיבות עם משמעויות שלהן, וכאשר מציגים את המשמעויות של האלטרנטיבות, אני חושבת שזה יהיה מטעה להגיד שהאלטרנטיבה הזאת תגביל את כוחו של בית המשפט. לדעתי היא תרחיב את כוחו.

אני מסכים אתך, אבל אני לא מתנגד לזה ככל שמדובר בדיני העונשין. כי אז אני מסתכל על האזרח בדבר מאוד קריטי, שזה שלילת חירות שלו ואלה הדברים הכי חשובים מבחינתנו לשמור עליהם. בהחלט הייתי רוצה שיהיה מצב שהכנסת תהיה גם זהירה בזמן החקיקה ותכוון את הדברים בצורה יותר מדויקת. דווקא על-ידי הזכרת הסעיף הזה רק ברובד של דיני העונשין, זה לא אומר שהחוקים האחרים צריכים להיות מעורפלים, אלא זה אומר שכאן נדרשת זהירות יתר בחקיקה ובהטלת עונשים על בני-אדם. לכן אנחנו במסמך חוקתי רוצים להדגיש את זה דווקא בפרק שבו אנחנו מדברים על הזכויות של אדם לא להיות מורשע בעקבות חקיקה לקויה, או חקיקה לא מספיק טובה. אני אומר, מילא אם הכנסת הוציאה חוק לא ראוי בדיני חוזים, או בזכות לבחור, אז פגעו בזכות לבחור. זה לא טוב, אבל אני לא רוצה להגיד היזהרו בכך שאתם מכניסים אנשים לבית-סוהר. זה תמיד קיים, בכל ויכוח. זה שאני אומר "לרבות", זה אולי לא אומר שאחרים לא, אבל כשטרחתי להגיד "לרבות" אני רוצה להדגיש מה במיוחד מציק לי. מציק לי עכשיו, בדיון הזה, לא החקיקה באופן כללי, אלא מציק לי שבעקבות מעשה רשלני של הכנסת אנשים ילכו לבית-סוהר בלי שהכנסת חשבה על זה, ובשיתוף פעולה עם הרשות המבצעת, שמעמידה לדין כשהיא לוקחת את אותו דבר חקיקה ולצערי הרב שיקול הדעת שלה לפעמים יכול להיות מאוד גמיש, ואחר-כך היא באה לבית המשפט ובית המשפט מרים ידיים ועושה את מה שהוא צריך לעשות. אני מעדיף שגם לבית המשפט תהיה תמיד פסיקה בכיוון הזכות. זאת אומרת, אם היה דבר לא בסדר, עדיף לי שעשרה עבריינים יהיו בחוץ מאשר תחושה של אחד שיהיה בפנים על לא עוול בכפו, ותחושה של הציבור שלא יודע מה מצפים ממנו. אני לא רוצה שאנשים ילכו לבית-סוהר, אלא אם כן היה חוק ברור. אני רוצה שזה ייאמר. במדינת ישראל לא שוללים חירות של אדם. יכול להיות שפוגעים בזכויות שלו ויכול להיות שיש חוקים לא טובים, שלא מסדירים הרבה דברים. אבל כאן אני מקפיד במיוחד. משקל הראיות הוא לא שונה? למה טורחים להגיד שבדין פלילי צריך להיות משוכנעים מעבר לספק, ובאזרחי רק ב-50%? מה, ב-50% מוכנים לעשות עוול, לפגוע בזכויות כתוצאה מדיון ששופט השתכנע כך או אחרת? יש הבדל.

על זה נאמר במקורות: והצילו העדה.

יש גם הגבלת חירות שהיא לא בדרך הפלילית. אז אם אנחנו מדברים על הזכויות עצמן, זאת דרך אחרת לנסח ודרך אחרת לומר שאין הטלת אחריות פלילית. יש הגבלת חירות גם בהליך אזרחי, או אגב הליך אזרחי. אפשר לדבר על הזכות, שאין פוגעים בזכויות מסוימות.

אני לא מחפש דרכים להוביל דברים עד לאבסורד, כי אנחנו לא במישור הזה. אנחנו לא יכולים לדקדק, אנחנו לא כותבים כעת חוק, אנחנו רק נותנים מסרים איך אנחנו רוצים שהמחוקק יתנהג. אני רוצה שייאמר במפורש למחוקק שאם הוא יוציא מתחת ידיו דבר חקיקה מעורפל, על זה אנשים לא ילכו לבית-סוהר. אם הוא רוצה שאנשים ילכו לבית-סוהר, שידקדק ויכתוב מה שצריך לכתוב. אני אומר גם לבתי המשפט: אתם לא רשאים לקחת חוק מעורפל ולהכניס על בסיסו אנשים לבית-סוהר, כשאתם לבד קובעים אחר-כך מה מתוך הערפול זה דבר שעל בסיסו אתם כן פוסקים ומה לא. יביאו עוד אדם כדוגמת שבס לדין, יגידו שהחוק מעורפל ויחזירו אותו הביתה. ביג דיל. לא היה קורה שום אסון למדינת ישראל, אם אז היו אומרים למחוקק שהוא חייב מיד למחוקק. הטענות היו לא כלפי בית המשפט, אלא כלפי המחוקק. אותם אנשים שזעקו כלפי בית המשפט היו אומרים שהמחוקק היה לא בסדר. ואם היו יכולים להגיד את זה קודם, היו אומרים את זה קודם. לאנשים האלה יש יכולת לא רק להגיד למחוקק, הם גם יכולים להניע את המחוקק. אנחנו לפעמים לא מחוקקים, אנחנו מאשרים חקיקה, כי התהליך הוא תהליך שמתחיל ברשות המבצעת, במשטר הקואליציוני יש לרשות המבצעת השפעה גדולה על הכנסת, הכנסת מקבלת את החוק מוכן והיא מאשרת אותו.

זה מתחיל באקזקוטיבה המקצועית, עובר לאקזקוטיבה הנבחרת, ורק אחר כך מגיע לבית הנבחרים.

אנחנו רק מאשרים. יותר מזה, הפקידים יכולים להפעיל את הרוב הקואליציוני בכנסת. אני נחשב די אקטיביסט מבחינת הפעלת הוועדה על מה שהממשלה מביאה. אבל לפניי דברים היו מגיעים לכאן והיו כאן רק כחותמת גומי. העבירו חוקים משמעותיים מאוד. ייתכן שאני והצוות שלי לא יעילים, ואז היו הרבה יותר יעילים פה. אבל גם אני, עם זה שאני מקדיש המון זמן לכל חוק והמון תשומת לב, אני מרגיש שאני כבר מקבל מוצר, אני בודק אותו שהוא בסדר ואני מעביר אותו הלאה. זאת אומרת, יוזמת החקיקה ומה לחוקק קודם ומה יותר חשוב, הכול בא משם. הם גם משקיעים בזה שנתיים עד שזה מגיע לכאן.

לפעמים בראש הוועדה שמביאה למשרד המשפטים את החוק יושב שופט. זאת אומרת, שופט משפיע, המנהל המקצועי משפיע.

מה שמעניין אותי כרגע זה לא הבעיה בין הרשויות, אלא האזרח. יש להגן על האזרח, במיוחד בדבר הכי חמור שהחוק שהישראלי יכול לעשות, לשלול את חירותו. זה לא אומר שבשאר הדברים זה בסדר שיהיו חוקים אחרים.

אז למה לא להרחיב את זה?

משום שאני רוצה להבליט.

אפשר גם להבליט את זה וגם לא לשלול את הדברים האחרים.

אני לא שולל את האחרים. אני לא אומר שחוקים אחרים צריכים להיות לקויים. אבל אני כן אומר שבגלל חוק לקוי לא מכניסים אדם לבית-סוהר. זה ההבדל.

זה שאומרים שחוק חייב להיות ברור זה לא אומר שאפשר לפגוע בזכויות יסוד אחרות שלא על-פי הסמכה מפורשת בחוק, כלומר ששום הדגש הוא על כך שהמחוקק חייב לתת את דעתו ולהתיר את הפגיעה בצורה מפורשת.

את הרעיון שמנוסח כאן ננסה עכשיו להכניס בסעיף של "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", ולומר שלא מרשיעים אדם עם ניסוח, אלא על בסיס חוק, ואז זה לא יהיה הסדר שלילי לגבי החקיקה האזרחית, המנהלית וכן הלאה.

אבל מדברים פה רק על נושא פלילי. הנושא הפלילי הוא הכי חשוב בעיני, אבל אני יכול לחשוב על דוגמאות נוספות. עולות שתי אפשרויות מהדברים. האחת, להכניס את זה למישור הפלילי. והאחרת, להכניס את זה לפגיעה בזכות יסוד.

לא צריך, פגיעה בזכות יסוד יש לי בפסקת ההגבלה.

לא מדובר שם על חוק ברור.

אז לא צריך שיהיה כתוב "ברור", אני מוותר על זה.

בפסקת ההגבלה לא צריך להיות כתוב בהכרח שהחוק צריך להיות ברור, אבל חייב להיות כתוב שמכוח הסמכה.

לפי הגרסה הזאת, רק חוק בתחום הענישה הפלילית יהיה ברור. לפי גרסה ב' שנביא אותה כהצעה, כל פרק הזכויות ידרוש חקיקה ברורה.

אני לא רוצה את הניסוח מהכיוון של החוק, אלא מהכיוון של זכות האדם. אני רוצה לומר, שאדם לא יורשע על סמך חוק שאיננו ברור.

אנחנו תלמידיו של ד"ר רייכמן, ויש לנו שאלה. יש שאלה עד כמה אפשר לשלוט ברמת הפשטה של הוראת חוק. גם כשעסקינן בשאלת זכויות של אדם, למשל בפסק-דין על אם שהורשעה בהתעללות בילדיה. עכשיו, לפי התיקון שמוצע לעשות כאן, יוכלו לטעון שהתעללות זה סעיף יותר מדי נרחב ואי-אפשר יהיה להאשים אם בהתעללות בילדיה, בגלל שלא כתוב מה זאת בדיוק התעללות. יש לזה השלכות שהן לאו דווקא חיוביות.

יש עוד עבירות רבות כאלה.

אני לא מכירה עבירה שאין בה ספרים כאלה של פרשנויות ושיגידו שזה לא ברור. אתם יודעים כמה מדובר על כוונה תחילה ברצח, כמה מדובר על מה זה דבר הניתן להיגנב. התוצאה האפשרית היא, שעל כל אחת מהעבירות יגידו שהיא לא ברורה.

נתת את הפתרון. על המלה "ברור" תתגבש פסיקה. 99% מהוויכוחים אנחנו מקדישים ל-0.5% מהמקרים, וזה המקצוע כאן. אבל כשאנחנו נותנים נורמה כללית, ברוב המקרים אנשים יבינו מה זה "ברור". על מעט המקרים שהם מקרי הגבול באמת יהיה ויכוח, ויצטרכו להגדיר מה זה ברור. אין לזה סוף. אני חושב שזה עדיף.

זה נכון שהשפה מטבעה היא עמומה, ותמיד יהיו בכל עבירה מקרים קיצוניים שיהיה תחום אפור. אבל יש עבירות מסוימות שבהן מלכתחילה השפה היא עמומה.

זה לא אומר שלא ירשיעו כשההוראה היא בטווח הספק. זאת אומרת, נניח שמעמידים אותי לדין על גניבה רגילה לכל דבר, המקרה שלי הוא בליבה, אבל החוק הוא לא ברור, כי כאשר יש שאלה על זכויות שעוברות מפה לפה ואמצעי בזק אלקטרוניים, זאת שאלה אם זה נקרא גניבה או לא.

בית המשפט ינפנף אותך מכל המדרגות.

הדיון יהיה בכל פעם, משום שאני עומדת לדין על דבר אחד. אתם לא אומרים שאי-אפשר להרשיע אותי על הטווח שהוא בספק, מן משהו שאומר שכל פרשנות שהיא בספק היא תפעל לטובת האדם. זה משהו אחר. אומרים רק, שאם החוק הוא לא ברור, זאת אומרת שאם יש לו שוליים לא ברורים, הדיון יהיה בכל מקרה.

בסדר גמור. אנחנו מעלים טענת הגנה נוספת בעלת עוצמה, שהיא חוק לא ברור. זה לא מפריע.

ננסה לנסח את זה כך שהמעשה היה אסור באופן ברור, ולא שהחוק כחוק היה ברור, וזה אולי קצת יצמצם את הטווח.

כשאני מסתכלת על החוקות האחרות, קנדה למשל, אני לא רואה שם הוראה לגבי חוק שצריך להיות ברור, אלא מעגנים את זה דרך זכויות אחרות.

זה לא אסון אם נעגן את זה.

יותר טוב לעגן את זה בזכות כזאת, כי אז יש לך, כמו בקנדה, את פסקת ההגבלה. למשל, אם אתה מעגן את זה בזכות נפרדת, יש לך פסקת הגבלה. יש חוקים עמומים מיסודם. אני לא מתייחסת לגניבה או לרצח, אני מתייחסת לחוקים שצריכים להיות יותר עמומים, כמו הסדר קובע למשל. זה לא סעיף שאתה יכול להבהיר מאה אחוז מה זה, כי זה בעצם כל הסדר שפוגע בתחרות. אם תנסה להבהיר את זה יותר מדי, יתחמקו מזה. לכן צריך פסקת הגבלה לדבר הזה.

מה שאמרת עכשיו זה דבר נהדר. את אומרת, יש חוק כללי, ואי-אפשר להגדיר מראש ואת לא יכולה להגדיר מראש ואת רוצה להשאיר את זה כללי, והתביעה תחליט כל פעם מתי כן ומתי לא והיא תגיש. בסוף זה יהיה כך ממילא, אבל אני מעדיף, בהדגשים שלי, שבמקום שהתביעה תגיש היא תגיד לכנסת: אנחנו לא יכולים להגיש אם לא תפרטו או לא תקבעו קריטריונים. וגם הפסיקה תעשה את זה. הפסיקה כבר תקבע קריטריונים. אבל אם הפסיקה תרגיש שכאן יש מצב שהיא לבד צריכה לעשות מלאכה רבה מדי, היא תגיד שהיא לא מרשיעה. אנחנו רוצים שהיא תשלח את המקרה לכנסת, אז יהיו חמישה הסדרים קובעים שלדעתך היו צריכים להיות סגורים, אבל הם על אותו תחום אפור לא ברור. אז במקום שהיום ירשיעו אותם, מחר הם יהיו אותם חמישה מקרים פטורים, עד שהכנסת לא תשנה. זה כל ההבדל כרגע. זה לא אומר שבכל ההסדרים תהיה בעיה, אלא באותם מקרי גבול שעליהם אנחנו מדברים. אני אומר, שבאותם מקרי גבול אני מעדיף שלפני שתהיה ענישה פלילית, יהיה שינוי בחקיקה, ולא שאדם יעמוד ועל הגב שלו יעשו תקדים ויגידו שהוא גם ילך לבית-סוהר בגלל זה, כי אנחנו החלטנו שמהיום ואילך הפרשנות משתנה. כי מהיום ואילך בא יועץ משפטי חדש, שהוא נוקט במדיניות יותר קשה.

אבל את זה אתה לא מונע. החוק יכול להיות ברור, ועדיין תהיינה פרשנויות.

אני נותן כדוגמה יועץ משפטי שמחליט לקחת חוק לא ברור ולתת לו תוכן שונה לחלוטין ממה שעשה יועץ משפטי קודם.

גם היום אפשר למצוא חוקים כאלה, כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זה חוק ששולל את חירותו של אדם על סמך חוק שאיננו משתווה עם הערכים של מדינת ישראל וכן הלאה. גם היום אתה יכול לפסול חוק על-פי החוק הזה, שאיננו עומד בפסקת ההגבלה.

לא מדברים על פסקת הגבלה, מדברים על זכויות אדם להליך הוגן.

בלי פסקת ההגבלה זה לא ילך, אני לא חושבת שאפשר יהיה לעשות דבר כזה.

מה הקשר בין מה שאנחנו רוצים לעשות לפסקת ההגבלה?

יש חוקים שאי-אפשר יהיה לקבוע את אמות המידה האלה שאתה רוצה אותם.

זה לא יהיה רלוונטי לפסקת ההגבלה. מה יבדקו, האם אי הבהירות היא לתכלית ראויה? זה לא מתאים.

זאת תכלית ראויה מבחינה זאת שאי-אפשר לעשות אחרת. זאת תכלית ראויה, משום שהמטריה היא כזאת שהיא מטריה כלכלית.

אין לזה קשר.

אני חושב שאנחנו עוסקים היום באחד הנושאים הכי חשובים בכל המערך של מה שלא נעשה, מכיוון שהבעיה של ניסוח חקיקה ופגיעה בעיקרון הוודאות במשפט הפלילי אין לה דבר עם פסקת ההגבלה. אנחנו עוסקים בשלב הראשוני, ובשלב הראשוני הזה אנחנו הגענו לחקיקה מאוד פרובלמטית. אנחנו מכירים חוק כמו שוחד. כולם אוהבים לדבר על הפרת אמונים, זה הבון-טון וזאת הדוגמה הכי טובה לחקיקה שהיא לא ודאית והיא לא מוגדרת והיא לא ברורה והיא לא מפורשת. אנחנו אוהבים לדבר על הפרת אמונים, ואנחנו שוכחים שיש שוחד. שוחד זה מתת בעד פעולה הקשורה בתפקיד. עבירת השוחד היא לא מוגדרת והיא בעייתית מאוד, ויש על זה מאות פסקי-דין.

המסמך של אמנון הוא מעניין. אני לא הייתי מנסח את זה בכלל בהיבט שלכל אדם יש זכות, למרות שזה טבעי, זה דפורמציה, הליך הוגן. אני הייתי אומר, חוק התובע אחריות פלילית יהיה ברור ומפורש. לא בניסוח של זכויות, אלא בניסוח של חוק. כלומר, הדרישה הראשונה היא לגבי המחוקק. לא ביקורת שיפוטית ולא ציבורית. גם אנשי משרד המשפטים ישכילו להבין שזאת הדרישה של החוקה, והם חייבים לשבת שבעה נקיים לפני שהם מוציאים מתחת ידם הצעת חוק ואומרים שבית המשפט יפרש.

השאלה היא מה קורה אם חוק לא יצא כפי שאנחנו רוצים.

רציתי להדגיש שאנחנו לא עונשין מן הדין ולא מהאנלוגיה ולא מגזירה שווה ולא מכוח קל-וחומר. זה מוסכם על כולנו. דווקא בדין העברי יש הביטויים האלה שאומרים, מכוח קל-וחומר אתה לא מטיל אחריות פלילית.

חקיקה מפורשת וברורה תגביל את הביקורת השיפוטית החוקתית, מכיוון שככל שהחוק יהיה ברור לפני פסקת ההגבלה, ברגע שאתה אומר "הפרת אמונים", בית המשפט מוזמן לחגיגה שיפוטית. ראיתם איך במקרה שבס התהפכה פסיקה של הרבה מאוד שנים, הכול באותה מסגרת של הפרת אמונים. אף אחד לא אמור להתמודד עם תום לב בדיני חוזים וכל הביטויים היפים האלה, כמו תקנת הציבור. אולי זה בעייתי, אבל במשפט אזרחי זה לא דיני נפשות.

בבית המשפט אצלנו יישבו שבעה נקיים עד שהם בכלל יפסלו חוק, עד שיבוא אליהו. זאת אומרת, אני לא רואה פה עידן שחס וחלילה בית המשפט יגיד שחוק בטל. אבל אני חושב שאנחנו מתעסקים עם חוקה למציאות הישראלית, לא למדינת אוטופיה, שיושבים ומעבירים חוקים וקובעים כל מיני מושגים רחבים ולא מתאמצים עד הסוף להגדיר. חיים כהן הגדול, בכנס בכנסת, פנה למחוקקים. הוא גדול הפרשנים, והוא כבר אמר את המשפט הקלאסי שהוא מוכן לקרוא לתוך החוק את מה שהיה צריך להיות בו. אבל הוא פנה למחוקקים ואמר: אנא, נסחו לנו חקיקה ברורה. אני חושב שככל שאנחנו נגדיל בזה ונחייב את המחוקק ואת משרד המשפטים, כשהוא מכין הצעות חוק, זאת אומרת בשלב ראשוני, שיתאמץ יותר, כך ייטב.

אבל איך אתה מונע שבית המשפט ייצור אמות משלו?

בית המשפט יכול לחגוג, במירכאות, סביב עבירה כמו הפרת אמונים. אבל אם אתה מגדיר לו את הדברים במפורש, יש לו פחות כוח. ראיתם עכשיו, אפילו נקיטת אמצעים סבירים בפרשה האחרונה – תמיד תישאר אי בהירות מה זה אמצעי סביר. אבל ככל שאתה אומר לו שצריך תנאים מסוימים כדי להגדיר מה זאת אחריות פלילית עקיפה בפרשה האחרונה, לבית המשפט יש כר נרחב פחות, ואני בעד.

אני רוצה גם להיות הוגן, במסגרת ההליך ההוגן, וגם להזהיר את עצמנו, במסגרת "אין עונשין אלא אם כן מזהירים". אני רוצה להבהיר, שהביטוי הזה, "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", שמופיע במקורות – השימוש בו בהקשר הזה הוא לא לגמרי מדויק מבחינת המקורות. אנחנו מוצאים בתלמוד הרבה פעמים שהתלמוד אומר: עונש מצאנו, אזהרה מנין? זה שונה לחלוטין מאשר הדברים שאנחנו מדברים כאן. המשמעות של הביטויים האלה, שאין עונשין אלא אם כן מזהירים, היא שבכללי הפרשנות של המקרא, כשבאים להסיק מהם נורמות פליליות, הכלל אומר שאם כתוב "מכה איש ומת, מות יומת", יש כאן ענישה. אדם שהורג אדם, דינו מיתה. על זה ישאל התלמוד: ענישה מצאנו, אזהרה מנין? דהיינו, איפה נמצאת במקרא ההוראה ללא ענישה, הצו הקטגורי שאומר שאסור לעשות את זה, בלי עונש בצדו. על זה משיב התלמוד: לא כתוב: מי שרוצח דינו מיתה, אלא כתוב "לא תרצח", כצו קטגורי. זאת האזהרה. מבחינה רעיונית זה אומר, כפי שחז"ל מפרשים לנו את התורה, שהחברה צריכה להיות כזאת שמחנכת אנשים להתנהגויות נורמטיביות, להתנהגויות מוסריות, לאו דווקא בגלל פחד העונש, אלא צריכה להיות גם ההכרה המוסרית הבסיסית של הסלידה מהמעשה באשר הוא. זאת אומרת, זה צו קטגורי, לא תרצח, ללא שום הנמקה תועלתנית.

מה שהרב רביץ הזכיר הוא מושג קצת שונה, והוא מושג של התראה. כלל הוא במשפט הפלילי העברי, שכאשר מבקשים להטיל על מישהו עונש שקבוע בתורה, בהלכה, במשפט העברי, במסגרת ההליך ההוגן שמובטח לו צריך שלפני שהוא מבצע את העבירה, יתרו בו ויאמרו לו: דע לך, מה שאתה עומד לעשות זה מעשה אסור, ואם תעשה אותו תהיה צפוי לעונש כזה וכזה. ההתראה הזאת היא קונקרטית לכל מקרה. אתם תאמרו לי שמערכת לא יכולה לחיות בצורה כזאת, ואתם לא תהיו הראשונים. גדולי ה"ראשונים" וגדולי פרשני התלמוד ופוסקי ההלכה כבר אמרו את הדברים לפנינו. דהיינו, לפי ההלכה התלמודית הכלל הוא, שכאשר רוצים להפעיל עונש מסוים, שקבוע במשפט העברי, צריך שלפני שאדם עובר עבירה יתרו בו, שיהיו שני עדים למעשה ויאמרו לו: דע לך, מה שאתה עומד לעשות זה אסור, ואם אתה עושה אותו אתה צפוי לעונש מוות. והוא אומר: אף-על-פי-כן אני עושה. דרישה נוספת בהלכה היא, שהוא צריך לעשות את זה תוך כדי דיבור של ההתראה, ורק אז אפשר יהיה להפעיל עליו עונש מוות. אתם מבינים מדוע חכמינו אמרו בתלמוד שסנהדרין שהורגת אחת לשבעים שנה היא קטלנית, משום שלפי העקרונות האלה של ההלכה אלה דברים אוטופיים ותיאורטיים שאי-אפשר ליישם אותם והם למעשה שוללים את האפשרות של ההפעלה של עונש מוות.

המושג היותר קרוב למה שאנחנו מדברים הוא המושג שהוזכר כאן, שאין עונשין מן הדין. כלומר, אתה לא מסיק נורמה פלילית בהיסק לוגי. אם הנורמה איננה מפורשת, אתה לא יכול לומר: אם החוק אסר לעשות מעשה מסוים שהוא פעוט ערך, הוא פעוט חומרה, אז בוודאי שמעשה חמור יותר הוא אסור ובוודאי שצריך להעניש עליו. אם אתה רוצה נורמה פלילית, תתכבד ותקבע אותה. חייבים שהנורמה תהיה קבועה מראש בחוק.

עד כאן דיברתי על דין תורה. בצד דין תורה ובצד המשפט הפלילי שנקרא דין תורה, אנחנו יודעים שיש לנו גם דין שנקרא דין המלך, הוראת שעה, שהוא מעמיד לרשות החברה אמצעי פלילי מקביל לאמצעי הפלילי התורני. כבר אמרו גדולי ה"ראשונים" שאילו היינו מפעילים את המשפט הפלילי התיאורטי של דין תורה, זה היה גן עדן לפושעים, אי-אפשר היה לקיים את החברה. כאן יש תופעה מוזרה אולי, שאפשר לתמוה עליה, אבל זה תיאור נכון של המצב מבחינת המשפט העברי. בצד הדין הפלילי התיאורטי של דין תורה קיים דין פלילי של דין המלך. אני חייב להיות הוגן ולומר, שלא מצאתי במקורות ההלכה המאפשרים דין פלילי מקביל דין המלך. דין המלך, לדוגמה, פטור מכל מיני פרוצדורות שדין תורה מחייב אותן, כמו שני עדים והתראה, כמו האיסור להעניש אדם על-פי הודאתו. לפי ההלכה אנחנו יודעים שאין אדם משים עצמו רשע. הודאת אדם על מעשה פלילי שהוא עשה בעצמו לא יכולה לשמש כבסיס לענישה שלו. ועוד ועוד דרישות פרוצדורליות וראייתיות נוספות, שהמערכת שדנה לפי הוראת שעה או לפי צורך השעה, לפי צורך החברה, מה שנקרא דין מלך וכן הלאה, היא פטורה מהן והיא יכולה להעניש בלי שני עדים והתראה, ובהודאה עצמית במצבים מסוימים, ושם התחום הוא עמום, שם התחום הוא לא מוגדר, בוודאי פחות חד. אני חושב שכאשר אנחנו עוסקים בחוקה, אנחנו עוסקים בסמכות של הענישה הפלילית של דין המלך, לא של הדין התיאורטי אלא של הדין הפרקטי, הריאלי, שחברה צריכה להתמודד אתו. כאן הסמכויות הן רחבות יותר. יחד עם זאת, נדמה לי שיהיה נכון בכל זאת לשאוב מן העקרונות, מן הרוח שבדין תורה, וזה אומר לדוגמה שצריך לעשות הבחנה חדה וברורה בין ההוראות בתחומי המשפט האזרחי, ששם גם יכולה להיות פגיעה בזכויות, לבין התחום הפלילי. גם אם יש אפשרות תיאורטית להעניש בלי התראה, לדוגמה, אדם שרצח ולא רצח כששני עדים ראו אותו והזהירו אותו, אפשר יהיה בכל זאת להתמודד אתו ולהעניש אותו. יחד עם זאת, יהיה נכון לצפות שהנורמה שעל פיה מענישים אותו תהיה נורמה ברורה עד כמה שאפשר. אבל אני חושב שברור שהנורמה לא יכולה בהגדרה, זה בלתי אפשרי. תושיב צוות של 50 המומחים הגדולים ביותר למשפט למשך 50 שנה, והם יחוקקו את החוק אחרי 50 שנה נקיים, עדיין החוק יהיה עמום. עדיין יקרה המקרה הספציפי שאי-אפשר לדעת האם הוא נכנס או לא.

יש כלי שנקרא "הפקר בית-דין הפקר".

אבל זה לא שייך לתחום הפלילי.

אם התוצאה היא ממונות, זה כן יכול להיות שייך לתחום הפלילי. בבבל לא פסקו קנסות, אבל בארץ-ישראל פסקו קנסות. זה יכול להיות קנסות מדרבנן.

הסמכות הזאת היא סמכות שקיימת. במקורות ההלכה כתוב בכמה מסעיפי ה"שולחן ערוך", שמול התנהגות מסוימת, יש ענישה. יכול להיות שהנורמה לא כתובה בצורה מפורשת, אבל כל אחד בחברה מבין, שהתנהגות מסוימת היא התנהגות פסולה, היא התנהגות לא מוסרית. הראשון שביצע עבירה שלא היתה כתובה הוא קין. הוא הרג את אחיו, ובשום ספר לא היה כתוב שאסור להרוג, ובכל זאת הקדוש-ברוך-הוא מעניש אותו ואומר "נע ונד תהיה בארץ".

היום זה לא היה עובר.

גם עשרת הדיברות היו נפסלים כחוק לא ברור.

יש לנו פסיקה מאוד ענפה מכל העולם מתי חוק נחשב ברור ומתי חוק נחשב לא ברור.

עיקרון הפרוספקטיביות – כיסינו כמעט את כל ההיבטים שלו בדיון הזה. אפשר לדבר על עיקרון הפרוספקטיביות באופן כללי, בכל משפט, אפשר לדבר על העיקרון לגבי אינטרסים מוגנים, ואפשר לדבר עליו רק במשפט הפלילי. זאת אומרת, יש לנו כל שלוש הרמות האלה. בהקשר הזה אני רוצה שוב להזכיר את פסק-הדין שקיבל בית המשפט העליון, שעוסק דווקא לא במשפט הפלילי, וקבע שעיקרון הפרוספקטיביות הוא עיקרון יסוד במשפט שלנו. עד כדי כך, מצב שלא היה בו זכות, בית המשפט קבע שמי שהסתמך על החוק, למרות שהכנסת אחר-כך ביטלה אותו, הסתמך עליו בתום לב ויקבל את מה שהוא הסתמך עליו. לכן אנחנו צריכים להחליט על חקיקה מכאן ולהבא. האם אנחנו אומרים שצריכה להיות חקיקה מכאן ולהבא, בלי לפגוע באינטרס ההסתמכות באופן כללי, או שצריכה להיות חקיקה מכאן ולהבא רק במשפט הפלילי.

לגבי המשפט הפלילי אני חושב שאין מחלוקת, אפשר לקיים דיון, אבל נדמה לי שזה די מוסכם גם לגבי עצם קביעת העבירה וגם לגבי החמרת ענישה. יש גם ניסוחים בהצעות חוק יסוד קודמות, אפשר לאמץ אותם, לעדכן אותם. אבל אני חושב שהכלל הוא ברור ומוסכם. ככל שמדובר לא בענישה פלילית ולא בהליך השיפוטי דווקא, אלא בחקיקה בכלל שפוגעת בזכויות או באינטרסים מוגנים אחרים, היה דיון כאן בוועדה בפרק של החקיקה. מה שהוחלט הוא, שההיבט הפלילי יידון כאן, והנה אנחנו דנים בו. בהיבט האחר הוחלט לאחר דיון, שהכנסת יכולה, רשאית, מוסמכת, לחוקק חקיקה עם תחולה למפרע, תחולה רטרואקטיבית או אקטיבית, מותר לה לעשות כן. לפי אחת הגרסאות שהציע יושב-ראש הוועדה, כשהיא עושה כן היא תידרש לרוב מיוחד בקריאה השלישית. זאת אומרת, נדונה הסוגיה הזאת והוחלט שכן. נכון שעכשיו כשאנחנו דנים בפרק הזכויות השאלה עולה שוב, האם דרך כלל הכנסת יכולה לחוקק רטרואקטיבית, אבל האם כשהיא פוגעת בזכויות היא יכולה לפגוע בזכויות רטרואקטיבית. התשובה שהוועדה נתנה אז היא שמותר לה. היה פה דיון, באו מומחים ממשפט ציבורי והראו שלפעמים יש צורך בחקיקה רטרואקטיבית, לפעמים זה אפילו משפר את מצבו של האזרח, לפעמים זה אולי פוגע באזרח פלוני אבל יש ערך ציבורי כללי של המערכת שיכולה לקרוס. הדוגמאות ידועות. לכן לדעתי הסוגיה כבר מוצתה. השאלה היא אם הוועדה צריכה לדון שוב בשאלה של רטרואקטיביות כללית של החקיקה.

אני מקבל את זה שלגבי המשפט הפלילי העניין יחסית פשוט. השאלה המרכזית היא, כאשר נדון העניין בוועדה לגבי חקיקה באופן כללי, הסיבה המרכזית שבגינה נקבע שלא יוטל איסור על חקיקה רטרואקטיבית היתה שאין פסקת הגבלה בחלק המשטרי. נאמר שייתכנו מצבים שבהם צריך חקיקה רטרואקטיבית, ומכיוון שאין פסקת הגבלה זה יטיל על הכנסת מגבלה קשה מדי ונדון בזה בקטע של הזכויות.

זה לא מדויק. נאמר שכיוון שיש פסקת הגבלה וכיוון שבדרך-כלל חקיקה רטרואקטיבית, ככל שהיא פוגעת בזכויות – פגיעה רטרואקטיבית בזכויות היא פגיעה בזכויות, ולכן הפגיעה תיבחן דרך פסקת ההגבלה על-ידי הרשות השופטת. נאמר שהרטרואקטיבית היא רק נדבך, היא מאפיין, אולי מאפיין מחמיר, בפגיעה בזכויות. לכן הוחלט שככל שדי בפסקת ההגבלה, היא טובה גם לעניין הרטרואקטיביות.

זה בדיוק העניין, האם אנחנו רוצים להגיד בחוקה שחקיקה רטרואקטיבית מוסיפה עוד משהו לגבי זכויות שנפגעו. האם אנחנו צריכים להגיד בחוקה כאשר יש חקיקה רטרואקטיבית עוד משהו שבית המשפט צריך לקחת אותו בחשבון בבואו לבדוק את החוקתיות של החוק. זאת שאלה אחת על הפרק. שאלה שנייה, מה לגבי מצב שאנחנו לא מדברים בזכות חוקתית מוגנת, אלא רק באינטרס ההסתמכות. זה בדיוק פסק הדין של בית המשפט העליון גניס, ששם אין זכות מוגנת, ועדיין בית המשפט העליון אומר שיש אינטרס ההסתמכות, ובגין אותו אינטרס, שהוא לא זכות מוגנת, הוא קובע שכל אזרח שיסתמך צריך לתת לו. בית המשפט יגיד: ישבה ועדת החוקה, חוק ומשפט על המדוכה, היה בפניה פסק-דין גניס. אם היא היתה רוצה להגיד משהו לגבי אינטרס ההסתמכות היתה אומרת, אז אולי אפשר להקיש הסדר שלילי בעניין הזה, כי הם ייחדו את זה רק למשפט הפלילי. השאלה היא אם אנחנו לא רוצים לפחות בדברי ההסבר להגיד שיש לנו אינטרס הסתמכות.

קשה להגיד דבר כזה, כי זה מרחיב את החקיקה יותר מדי. אתה לא יכול להיכנס לנושא של אינטרס הסתמכות בשלב הזה.

היה כבר דיון על העניין הזה, ואני לא רואה שאנחנו צריכים עכשיו להתחיל שוב בדיון. אם נזדקק ברגע ההכרעות לעוד דברי הסבר, נשמע אותם.

יכול להיות שכאשר נסיים את פרק הזכויות תהיה ישיבה אחת על כל הסוגיות שהן שותפות לכל פרק הזכויות, וזאת יכולה לעלות כעוד סוגיה שהיא כללית לזכויות, היא לאו דווקא לזכויות במשפט. למעשה עכשיו אנחנו לא מדברים על ההליך השיפוטי, כי לגבי ההליך השיפוטי הפלילי מוסכם לחלוטין. מדובר פה על הגבלה של הכנסת, בכוחה לקבוע נורמות רטרואקטיביות שלא בתחום הפלילי.

זה במקרה של פגיעה בזכויות. יהיה לנו סעיף בחלק הכללי, שחותך את כל הזכויות.

אם יהיה צורך, כי יש לנו בחוק יסוד החקיקה.

אבל בחוק יסוד החקיקה אמרנו, שהסיבה שזה לא יהיה היא כי אין פסקת הגבלה בחלק המשטרי, ואמרנו שאם תהיה פגיעה בזכויות בחלק ההוא נדון בפסקת ההגבלה של הקטע של הזכויות.

לא אנחנו נדון, בית המשפט ידון לפי פסקת הגבלה.

נניח שאנחנו מקבלים את ההחלטה שאין זכות למשפחה, אין זכות להתחתן. יכולה להיות קונסטלציה כזאת. נניח שהכנסת מקבלת החלטה בעוד 20 שנה, שכל מי שהתחתן בקפריסין נישואיו בטלים. אין פה זכות מוגנת, כי הכנסת קבעה שאין פה זכות מוגנת. זה לא משפט פלילי, מותר לכנסת לעשות דבר כזה?

אתה חושב שהתוצאה תהיה שבית המשפט לא ימצא דרך לבקר את החוק הזה, בגלל שהוא פוגע בזכויות יסוד מוקנות, אפילו היום, לפי חוק היסוד הצר שיש לנו? האם לא יגידו שיש למשל כבוד, למשל שוויון?

אם אנחנו סומכים עכשיו על בית המשפט שייקח את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ויתחיל להתפתל ולהגיד שזה כן כבוד האדם, למרות שהכנסת חשבה במפורש שזאת זכות למשפחה והחליטה לא להכניס את זה, ואנחנו מכירים את העניין של הזכות לשוויון, האם החלטה של הכנסת לא להכניס משפיעה על הפרשנות של בית המשפט. מקובל עלי שאפשר את הכול לסגור בתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כולל עיקרון הפרוספקטיביות, כולל הזכות להליך הוגן, הכול נכנס בכבוד האדם.

התשובה היא, שאם יפסלו את הזכות להתחתן גם מכאן ואילך, הרטרואקטיביות היא לא המרכיב הנורא והאיום, זה יחייב ביקורת שיפוטית. הרטרואקטיביות היא נדבך נוסף לפגיעה בזכות. אתה מתאר מצב שפוגעים במשהו שהוא לא זכות מוגנת, שהרשות המכוננת לא מצאה להגן עליו כזכות חוקתית, אבל עצם הרטרואקטיביות היא כשלעצמה פגיעה. לדעתי זאת פגיעה מדרגה שנייה, כי הזכות הנפגעת היא לא זכות יסוד, שאם היא היתה זכות יסוד היו מוגנים עליה. שנית, הוחלט לאחר דיון בוועדה שלפעמים יש צורך בפגיעה רטרואקטיבית.

אז יעבירו את זה לפסקת הגבלה.

אם מדובר בפגיעה בזכות יסוד. אבל אם זה לא חירות ולא שוויון ולא כבוד האדם, אז לא.

נניח שהכנסת מקבלת חוק שכל האנשים שהתחתנו בקפריסין ב-20 השנה האחרונות, נישואיהם בטלים.

קודם כל ישאלו אם אפשר לאסור על נישואים בקפריסין.

מה שאמנון אומר הוא, שיכולות להיות פגיעות אזרחיות שהן לא פחות חמורות מפגיעות פליליות.

זה נכון. דיברו פה על קניין, דיברו פה על פגיעה בזכויות שהוחלט שהרטרואקטיביות נדרשת. אם הרטרואקטיביות תהיה של 20 שנה אחורה, אז לא תהיה מידתיות, יגידו שזה לא במידה הראויה.

אתה מגלגל את זה לבית המשפט.

כל פגיעה בזכות אני מגלגל לבית המשפט. הרטרואקטיביות היא מאפיין בזמן. לכל זכות יש מרכיבים שונים. יש מהות, אחד המרכיבים הוא הזמן. הרטרואקטיביות היא מרכיב הזמן של הזכות, היא קשורה למידתיות, היא קשורה לתכלית. לכן פסקת ההגבלה היא כלי בכל חקיקה כזאת.

אבל אתה רוצה להכניס כמה שפחות מקרים לשיקול הדעת של בית המשפט, אתה רוצה לסגור כמה שיותר מקרים שאתה יכול לסגור.

הטיעון הוא שיהיו זכויות שהן לא זכויות יסוד בחוקה, ועליהן אני רוצה להגן. זה הערך המוסף. זה אינטרס ההסתבכות של פסק הדין בנושא הזכויות. אם זה אינטרס הסתבכות שהרשות המכוננת לא בחרה אפילו להגן עליו כזכות יסוד, יכול להיות שכאשר המחוקק רוצה לצורך מסוים לפגוע בו, אולי זה לא מוצדק, אולי זה לא ראוי, אבל זה לא זכות יסוד. זה הדיון.

הנימוק המרכזי שעלה אז היה היעדר פסקת ההגבלה בקטע המשטרי. אנשי משרד המשפטים אמרו, בצדק, שצריכה להיות לפעמים חקיקה רטרואקטיבית, ולכן אם שמים את זה בחלק המשטרי אין פסקת הגבלה, ולכן כל חקיקה רטרואקטיבית צריך לפסול מייד. הקונסנזוס היה שזה חריג מדי, צריכה להיות על זה פסקת הגבלה. לכן אני אומר שמן הראוי שהוועדה תיתן את דעתה האם לא לכתוב במפורש לגבי זכויות או לגבי אינטרסים – נא להעביר את זה לפסקת הגבלה לפני שאתם פוגעים במשהו רטרואקטיבי. זה יעמוד בפסקת ההגבלה, יפה.

אם זה זכויות, זה יעבור לפסקת ההגבלה מעצם הפגיעה.

אנחנו לא מדברים כעת על הזכויות, אלא על משהו שאיננו בגדר זכות מוגנת.

זה הערך המוסף.

אנחנו מדברים על זכות שמוגנת גם בשלילה מכאן ולעתיד, אז היא מוגנת על אחת כמה וכמה מכאן ולעבר. אם אנחנו הולכים לפסקת ההגבלה על הזכות הזאת, אז לא משנה כרגע אם היא פוגעת אחורה או פוגעת קדימה, היא צריכה לעבור את המסננת של פסקת ההגבלה בכל מקרה. אנחנו מורידים מהדיון את כל הזכויות המוגנות. השאלה היא האם להגביל את המחוקק בזכות שאינה זכות מוגנת, שהוא היה יכול ממילא לפגוע בה בלי קשר לפסקת ההגבלה. האם כאשר הוא רוצה לעשות לגבי אותה זכות פעולה ששלילתה למפרע, האם אנחנו דורשים ממנו במקרה הזה – אנחנו הצענו כאן רוב בקריאה שלישית בחוק יסוד החקיקה.

לגבי כל פגיעה רטרואקטיבית, גם בזכויות.

אבל היא כוללת גם את המקרה שעליו אנחנו מדברים. במקרה שבו דנו אמרנו שהכנסת תוכל לעשות את זה, ובלבד שכאשר יש מצב כזה היא מעבירה בקריאה השלישית ברוב מיוחד. זה מראה את הקושי הנוסף ואת תשומת הלב שלה לכך שהיא פוגעת אחורה בזכויות. אז המשטר שנוצר אומר כדלקמן: שלילת זכויות, רטרואקטיביות או לא רטרואקטיביות, שמוגנות והועברו על-ידי חזקת ההגבלה, זכויות שאינן זכויות יסוד ואם רוצים לשלול אותם אפשר בחקיקה רגילה, וזכויות רגילות שאינן זכויות יסוד שרוצים לשלול אותן אחורה, צריכים להעביר אותן עם רוב מיוחד.

דנו בזה וזה היה המענה שניתן.

מה רע בסידור הזה?

זה סידור מצוין, אבל יכול להיות מצב שבו בסופו של דבר ייקבע שאת 70 חברי הכנסת מייחדים רק לפסקת ההתגברות ולא לרטרואקטיביות.

פסקת ההתגברות לא תהיה ברוב של 70, כי ברוב של 70 אפשר לשנות חוקה.

לכן הדיון הזה צריך להתקיים כשנדון בכל פרק הזכויות ונדע מה הן הזכויות המקובלות, מה האינטרסים בהסתמכויות. אתה אומר – אם בסוף לא תהיה פסקת התגברות. אני לא יודע מה יהיה בסוף, זה יהיה חלק מהדיון.

אבל אם לא יהיה, צריך להגיד שלפחות את המקרה הזה תעביר בפסקת הגבלה.

אז אולי יהיה מקום לדון שוב.

כולנו מסכימים בעניין משפט פלילי, שהוא חייב להיות חקיקה רטרואקטיבית.

עיקרון הפומביות נדון לגבי חקיקה, ואין מה לחזור עליו. לא נדונו שני דברים. לא נדון הנושא של פרסום פסקי-דין, זאת אומרת אם אנחנו מדברים על "אין עונשין אלא אם כן מזהירים", זאת בעצם הפומביות, שכולם יידעו שכך הדין. בפרק החקיקה דנו על כך שצריך לפרסם חקיקה, ובכלל זה חקיקת משנה. לא דנו על פרסום פסקי-דין, החובה לפרסם פסקי-דין שיכולים לשמש דין שבגינו משתנות זכויות, ולא דנו בנושא הזה של הנחיות פנימיות. זאת אומרת, היום בהרבה מקרים אדם פוגש את ה"שפיץ" של החוק דווקא בדרך ההנחיות של הרשות המנהלית, שהן אלה שקובעות בדיוק, והשאלה מתי ואיפה צריך לפרסם אותן הוא נושא עמום. יש פסק-דין של חיים כהן, שאומר שהנחיות סודיות זה לא דבר שצריך לפעול על פיו. השאלה היא מה צריכה להגיד החוקה כך שלגבי אזרחים שיש להם זכות לא יופעל נגדם הכוח השלטוני על-פי נורמות, ובכלל זה הנחיות ופסקי-דין שלא היו בידיעתם באופן סביר. זאת החלטה שאנחנו צריכים לקבל כדי להשלים את הפרק בחקיקה.

מדוע לא טוב הניסוח "לכל אדם הזכות שלא תופעל כלפיו סמכות שלטונית, אלא על פי דין שפורסם"?

זה מצוין.

את זה אתה כתבת.

ככל שמדובר בחקיקה זה ברור, זה נאמר כמובן בפרק החקיקה, יש חובה לפרסם את החקיקה. לגבי פסיקה, במסגרת פרק השפיטה סוכם שבבית משפט כל מי שסמכות שפיטה בידו ידון בפומבי. יש מקום לדון האם הפומביות שנזכרת שם היא רק לעצם הדיון, או שהפומביות חלה גם על פרסום פסקי-דין. אם אנחנו חושבים שכן וחושבים שצריך לומר את זה מפורשות בחוקה, המקום הנכון הוא לומר את זה שם. כלומר, ככלל צריך לדון בפומבי, למעט חריגים. הפומביות היא לא רק הדיון, לבוא לשמוע, אלא גם לפרסם את פסקי הדין. זה דיון נקודתי, ולכן לא צריך את הסעיף הזה.

אני לא חושב שיש בעיה מבחינתנו על פרסום פסקי הדין. זה חלק מפומביות הדיון.

על מי החובה לפרסם את פסקי הדין?

זאת שאלה לדיון, זה לא נדון אז. אבל לא צריך בשביל זה סעיף נפרד.

זה חלק מהליך ראוי, אבל זה לא מה שאני מבין שאנחנו מדברים עכשיו.

על חקיקה אנחנו לא מדברים, על חקיקה הוחלט ויש סעיף מפורש בחוק. עכשיו דובר על פסיקה במובן הרחב של בתי משפט, בתי דין וכל מי שסמכות שפיטה בידיו. אומר היושב-ראש, נוסיף בפרק השפיטה שפומביות הדיון חלה גם על פרסום פסקי-דין. צריך לשמוע את דעתם של הנהלת בתי המשפט.

יש חפיפה בין פרק השפיטה לפרק הזכויות.

אמרתי שיש חפיפה בין המשטרי לזכות.

נראה לי שיש טעם לנסח את פומביות הדיון כזכות.

נראה מה נשאר ממנו, ואז נראה אם אנחנו רוצים לעשות את זה. המרכיב השלישי הוא צווים והנחיות. נקרא לו "הנחיות פנימיות". הכוונה היא לא לחקיקת משנה, כי גם לזה יש הוראה בחוקה, אלא מדובר על אקטים מנהליים במובן הכי רחב.

הנחיות היועץ המשפטי נכנסות לזה?

אחת הבעיות היא השאלה מה זה כולל. אם רוצים לכלול את זה, אני לא בטוח שצריך שוב הוראה מפורשת בפרק הזכויות. אני חושב שלמרות שזה בא לשרת האזרח, כמו כל הוראה שמגבילה את סמכות השלטון, נדמה לי שכאן המוקד הוא לכיוון המוסדי, האם אנחנו רוצים לחייב את הרשות המנהלית באשר היא לפרסם את הנחיותיה. זאת השאלה הגדולה, ולדעתי יש מה לקיים על זה דיון. יש כאן בעיה גם של עמימות מה זה כולל, גם על הנטל שזה מטיל. יש לנו המנגנון של רשומות שאנחנו מכירים, שאולי לא מתאים לפרסם כל אקט מנהלי. הדיון הזה כבר היה פה, והוחלט שלגבי אקטים אינדיבידואליים אנחנו לא מתייחסים. אנחנו מבקשים פה שוב, דרך הזכויות, להעלות את הסוגיה שדנו בה ואפשר לדון בה שוב, האם הוראות מנהל צריך לפרסם. גם אם נחליט שכן, לדעתי לא צריך בפרק הזכויות לכתוב, אלא להטיל חובה על המנהל לפרסם את ההנחיות שלו, לפחות את ההנחיות שיש בהן כדי השפעה על הזכויות. בדרך-כלל נורמה שיש בה כלל מנהלי שיש בו השוואה לזכויות והוא מופנה לציבור בלתי מסוים, הוא בעצם חקיקת משנה לפי הגדרתה.

אין שום ספק שאפשר לקחת את מרבית החוקה ולשים אותה בפרק המשטרי. יש חשיבות להשאיר גם את הזכויות כפרק של זכויות, זאת החלטה שאנחנו צריכים לקחת אותה. יש גם חשיבות חינוכית וגם חשיבות לבתי המשפט, כשמסתכלים על זה כזכות של אדם. אני רוצה לתת את הדוגמה שעלתה פה בוועדה, בנושא של הרשומות עם ארגון טרור. היתה שאלה אם מכריזים על ארגון או על אדם כארגון טרור, והשאלה היא אם במתן תרומה לאותו ארגון טרור התורם עובר על הדין, כי אסור לתרום לארגון טרור. נניח ששנים אדם תורם לגוף, ועכשיו הממשלה אומרת שזה ארגון טרור. צריך לאסור את זה, זה ברור. השאלה היא איך האדם יידע שמה שהוא תרם לו הפך להיות ארגון טרור. אומרים לאדם, אם אתה מסתכל בפרק המשטרי, לך לרשומות.

גם שלוש קריאות לשיטתך זה חלק מהזכויות. יש פה איזשהו מתח, צריך לעשות החלטה. לא צריך כל דבר להעמיס על זכויות.

אז הדיון היה, שיש דברים שצריך להסתכל עליהם מנקודת המבט של הזכות של האדם ולהגיד שבמקרה הספציפי הזה להסתפק ברשומות זה לא מספיק, כי אם אדם תורם במשך 20 שנה לאגודת צדקה מסוימת ועכשיו השב"כ גילה שאגודת הצדקה הזאת היא ארגון טרור, אז תפרסם בעיתון שאין לתרום לאגודת הצדקה הזאת, וכל האנשים חזקה שיידעו.

ואולי זאת חקיקת משנה והיא חייבת בפרסום ברשומות. זה משפיע על קבוצה בלתי מסוימת, זה משנה את הדין הנוהג, זה יוצר עבירה פלילית.

היא הנותנת, שיכול להיות שיש פה חקיקת משנה שבגלל הפגיעה בזכויות צריך לפרסם אותה גם בדרך אחרת, בגלל האספקט של הזכויות.

יש גם הבדל מבחינת המסר שנותנים לבית המשפט. יש הבדל בין מצב למשל בעניין פומביות הדיון במובן של קיום דיון בפומבי, שבו בית המשפט כביכול מאזן בין אינטרסים שונים ומחליט האם לקיים דיון פומבי, לבין מצב שבו בית המשפט צריך להתמודד עם זכות של אדם, שהדיון בעניינו יהיה בפומבי.

חוקים וחקיקת משנה יפורסמו ברשומות. פומביות הדיון קיימת. פסיקה זה נושא שנדון בו.

השאלה היא מה זה חקיקת משנה. אנחנו חוזרים לאותו ויכוח שהיה.

כשהחלטנו אז החלטנו שנדבר על חקיקת משנה ולא על תקנה ... תחיקתי, שזה מושג שאני לא מעיז לחזור עליו בוועדה, כי הוא לא ברור. עכשיו מדברים על אקטים אינדיבידואליים מנהליים, ולגבי אקטים מנהליים הוחלט כבר אז שאין צורך לכלול את זה, כי זה אקטים מנהליים. אני לא מחייב את הרשות לפרסם כל אקט מנהלי באשר הוא.

השאלה היא האם פרסום ברשומות הוא תמיד מספיק לפרסום.

גם על חקיקה אפשר לומר שפרסום ברשומות לא מספיק. אל תערבבו את הדיון בין האם רשומות מספיק לבין האם דברים שלא הטלנו חובה לפרסם, עכשיו רוצים לפרסם.

אני שואל למה אין לאזרח זכות לקרוא את כל ההנחיות הפנימיות שהממשלה קובעת, כיצד היא רואה את יישום החוק או תקנות ברמה של הוראות שניתנות לאנשי הביצוע, ככל שזה פוגע בזכויות של אדם.

היום החובה הזאת מעוגנת בחוק.

אם יש הנחיה של המשטרה לא לתת רפורטים למי שנוסע עד 125 ק"מ לשעה, למרות שאסור לנסוע יותר מ-100 ק"מ לשעה, אני לא מדבר על השאלה אם זה חוקי או לא, אבל לפחות שהאזרח יידע ולא יחליטו שבימים שלישי וחמישי זה כך ובימים שני ורביעי זה אחרת.

זה נוגע לשוויון בפני החוק.

התוצאה היא זהה. לכן אני חושב שכן צריך להקפיד. כאן בעיקר זה בנושאים אזרחיים. מקבלים כל מיני חוקים, אחר-כך מקימים כל מיני ועדות חריגים, אף אחד בכלל לא יודע שיש כאלה, לא יודעים להגיע אליהן. אתה שואל איך פועלת ועדת החריגים, ואתה לא מקבל תשובה. למה שהממשל לא יהיה שקוף יותר לאזרח?

ולא בפרק המנהל, לא בפרק המשטרי.

זאת דעתך. זה דיון שעיקרו משפט ציבורי ולא משפט פלילי. נדמה לי שהאנשים שיכולים להשתתף פה הם לא קבוצת ההתייחסות הרלוונטית. שנית, מה שאתה אומר הוא נכון. שלישית, המקום הנכון לטעמי למקם הזה הוא לכתוב סעיף או שניים לגבי המנהל בכלל, לדבר על המנהל הציבורי וחובת הנאמנות שלו, ואולי אז גם לדבר על חובות שמטילים על המנהל שבאות לשרת את האזרח, למשל פרסום של ההנחיות הפנימיות. לא הייתי נכנס לפרסום חקיקה וחוקים וחקיקת משנה בפרק חקיקה, ופה אגב זכויות אדם בין קניין לפרטיות לדבר גם על פרסום הנחיות פנימיות ולהראות את זה כזכות אדם.

אני מסכים.

הגענו לתופעה בכל חריפותה כשדנו על מסירת אינפורמציה לנפגעי עבירה.

אני מבקש ממך, לפחות בגרסה שאני רוצה להביא, להגיע לתוצאה שבעניין הליכים פנימיים צריך לעשות הבחנות. כי יש הליכים פנימיים שאני לא רוצה שהאזרח יידע. למשל, אם יש הוראות של המשטרה כיצד לפשוט על תחנות סמים, אני לא רוצה שיבוא אדם ויגיד שעכשיו הוא רוצה לראות את הנהלים של המשטרה. כאן צריכים לייצר הנחיות כלליות ולהגיד בשפה מסוימת, באילו רמות אנחנו רוצים שיידע ובאילו רמות שלא יידע. צריכים לחשוב טוב איך לעשות את זה.

דבר שני, אני מסכים שהפרק של הליך הוגן לא שייך לעניין הזה. כי כאן הדגש צריך להיות על מצב של ההתנגשות, נקודת המוצא היא שיש התנגשות ואדם נמצא במצב ששללו את זכויותיו. או שהוא כבר במצב שיש נגדו תביעה, ורוצים לשלול את זכויותיו.

העניין של הפרסום המוקדם נוגע לשקיפות השלטון אל מול האזרח. אני רוצה לדעת מה הן ההוראות, לפי מה פועל השלטון. זה עוד לא אומר שאני נמצא בעימות עם השלטון. הביטוי "הליך הוגן" מעיד על מצב של עימות מסוים שבו האדם נמצא מול השלטון והשלטון רוצה לפעול כנגדו. אנחנו בפרק כאשר השלטון עומד מול האדם ורוצה לפעול נגדו, הוא זכאי להליך הוגן. בצד השני אנחנו עומדים כשאנחנו אומרים שהשלטון לא נמצא בעימות עם האזרח. האזרח רוצה סתם כך לדעת כיצד השלטון עובד, הוא רוצה מידע. אז זה בא מתוקף זכות אחרת של האזרח, לא להתעמת כהלכה מול השלטון, אלא היותו של השלטון נאמנו של האזרח. מאחר שהשלטון הוא נאמן של האזרח, הוא צריך לספר לו מה הוא עושה לא רק ביחסים בינו לבינו, אלא מה הוא עושה בכוח שניתן לו אל מול צד שלישי. לכן ההתמקדות שלנו כאן בביטוי "הליך הוגן" צריכה להיות יותר ממוקדת סביב המצבים שבהם יש התנגשות.

אין לי מחלוקת אתך, אני רק אומר שהמצבים האלה בפסיקה בעולם עולים במצבי התנגשות ודרך הזכות להליך הוגן, משום שהאזרח אומר: אני נתקל בהנחיות האלה כשהן נושכות אותי.

אני רוצה את זה יותר רחב ממך. אם אני הולך בשיטתך, אתה אומר שלאזרח מגיע, כי הולכים לדפוק אותו אז זכותו לדעת למה דופקים אותו. אני לא רוצה את זה שם, אני רוצה שזאת תהיה זכותו של אזרח בכלל בלי קשר. הוא רוצה לדעת איך השלטון עובד.

צריך להגדיר את זה, כי הבעיה איך להגדיר את זה היא בדיוק לב הבעיה שכבר נדונה, והגענו למסקנה שלא רוצים לעשות את זה.

שווה שנעשה את זה.

איך מבטיחים שאדם יוכל לעלות לעמדת הגנה בשלב המשפט שלו, כאשר הנורמה לא פורסמה כראוי?

חוק שלא פורסם הוא לא חוק.

מדובר בהנחיה מנהלית למשל.

זה נמצא בכלל של "אין עונשין אלא אם כן מזהירים". זה ביטוי של הכלל הזה, ולצורך העניין שלנו הוא מספיק, כי זה מאוד ברור שאם פועלים נגד מישהו מבלי שהזהירו אותו, לא יידעו אותו.

באקט מנהלי לא מענישים, הענישה היא בחוק או לפי חוק.

אנחנו נסיים כאן את הדיון ונמשיך בישיבה הבאה מהנקודה הזאת. תודה.

הישיבה ננעלה בשעה 12:15