חוקה בהסכמה רחבה












2
ועדת החוקה חוק ומשפט
13.2.2005
הכנסת השש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי




פרוטוקול מס' 411
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, ד' באדר א' (13 בפברואר 2005), שעה 12:00

חוקה בהסכמה רחבה.

חברי הוועדה: מיכאל איתן - היו"ר
נסים זאב
איתן כבל
אליעזר כהן
אתי לבני
אברהם רביץ

ד"ר אמנון רייכמן - אוניברסיטת חיפה
ד"ר יורם רבין
ד"ר גיא רוטקופף
עו"ד חיה זנדברג
עו"ד יהושע למברגר - פרקליטות המדינה, פרקליט בכיר.
מיכל גלבוע - פרקליטות המדינה, אגף לסיוע משפטי
דלית דרור - משרד המשפטים
ד"ר יואב ספיר - סניגוריה ציבורית
עו"ד קארין מרידור - סניגוריה ציבורית
השופט אלון גילון - סגן מנהל בתי המשפט
רס"ן אתי אדר - משרד הביטחון, ע' בכירה לסצ"ר
עו"ד אדווין פרידמן - לשכת עורכי-הדין
עו"ד יעל גויסקי - לשכת עורכי-הדין
עו"ד לילה מרגלית - האגודה לזכויות האזרח
שאול וייסמן

אייל זנדברג

דורית ואג

חבר המתרגמים


חוקה בהסכמה רחבה

רבותי, אני שמח לפתוח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, שתדון בנושא זכויות במשפט. אנחנו מתכננים חמש ישיבות, שבמסגרתן נקיים דיונים בהנחייתו של ד"ר רייכמן. ביקשנו ממנו להכין את הדיונים, ולפני שאני אעביר לו את הרשות לפתוח, אני אבקש מאיל זנדברג לומר כמה מילים.

צהרים טובים, במסגרת הדיון שלנו בפרק הזכויות בכלל, אנחנו פותחים היום את פרק הזכויות במשפט. אנחנו נקיים ישיבות ברצף, ואני מניח שהמוזמנים יהיו פחות או יותר זהים. חשוב להדגיש שחלק מהנושאים נכנסים מבחינה משפטית בתוך מה שנקרא "זכויות במשפט", זה מושג לא לגמרי ברור, זה מין אגד של זכויות, חלקם נדונו כבר או יידונו בפרקים אחרים או בהקשרים אחרים של הדיון של ועדת החוקה, למשל, נושא השוויון, למשל, נושא הערעור או המשפט החוזר, שכבר דנו בו בפרק השפיטה, ונדון בו שוב. כאן החירות האישית, שנדונה במסגרת זכויות פוליטיות. למרות ההשקה והכפילות נשמח לשמוע הערות בהקשרים האלה, רק שאני מציע לכולם לקרוא באתר האינטרנט של הוועדה ולראות בפרוטוקולים מה כבר נעשה ומה התוכנית לעתיד, כדי שלא נחזור על דיונים.

הישיבה היום היא ישיבת פתיחה כללית, ושיטת העבודה היא, שבישיבות הקרובות נעבור על הזכויות הספציפיות בהצעות החוק שהונחו בעבר. ועדת החוקה דנה בתחילת שנות ה-90 בכמה הצעות חוק בהקשר הזה, והן ישמשו בסיס ורקע. שיטת העבודה, שראשית נמפה את הבעיות, ולאו דווקא נשב קונקרטית על נוסח עד המילה האחרונה, אם כי תמיד האוריינטציה היא לייצר נוסחים.

אתם מוזמנים לא רק לישיבת הפתיחה, אלא חשוב שהמומנטום יימשך לישיבות הקרובות, כדי שנוכל לצאת עם תוצר אמיתי.

אני אכן ביצעתי מחקר על הנושא של זכויות במשפט, כאשר הכוונה היא לראות מה נעשה עם המושג הזה בחוקות בעולם, בפסיקה בעולם, ומה המצב בארץ, על מנת שנוכל לקבל החלטה מושכלת, כאשר אנחנו באים לקבוע את ההסדרים המהותיים בחוקה של ישראל.

המונח "זכויות במשפט", אין לו משמעות משפטית מדויקת. למעשה, יש חוקות שמדברות על זכויות בהליך המשפטי, ויש זכויות שמדברות על הליך באופן כללי. יש הבדל, ונדון בזה. יש הבדל, האם הזכויות האלה צריכות להיות רק כלפי הרשות השופטת או גם כלפי הליכים מעין שיפוטיים או הליכים מינהליים שמתנהלים ברשויות אחרות.

באופן כללי, ברמת ההפשטה הגבוהה ביותר, כל הזכויות שקוראים להן "זכויות במשפט", אפשר לכנס אותן לזכות אחת, והיא הזכות להליך הוגן. כמו שבעצם את כל הזכויות כולן אפשר לכנס לזכות אחת, והיא הזכות לכבוד האדם, ואפשר למצוא בזכות האדם הכול בכול מכול כול, כך גם לגבי הזכות להליך הוגן. הרעיון הוא, שההליך צריך להיות הוגן. זאת זכות העל, זאת הזכות הכללית, שאפשר למצוא בה הכול.

אנחנו, כמדינה יהודית ודמוקרטית, רוצים שהטעויות שנעשה יהיו טעויות ייחודיות שלנו, יהודיות ודמוקרטיות. ולכן, לפחות מטרת המחקר הזה, לבחון איזה טעויות נעשו בחוץ-לארץ, על מנת שלא נחזור עליהן, כדי שלפחות תהיה לנו הזכות להיות ייחודיים.

ניכנס לגופו של עניין ונראה כמה דברים שמייחדים את הזכות להליך הוגן. קודם כול, זו זכות האדם באשר הוא אדם, זה לא רק אזרח. יש הבדל בין זכויות אדם לזכויות אזרח. זכות להליך הוגן לאדם באשר הוא אדם, היא בעלת מרכיבים חיוביים, פוזיטיביים. זאת אומרת, הזכות הזאת מטילה לפעמים חובות עשה על המדינה. המדינה צריכה לנקוט אקט פוזיטיבי כדי לממש את הזכות להליך הוגן, ונדבר על זה. יש לזה גם משמעויות, כמובן, במישור התקצוב, אבל לא רק במישור התקצוב.

הזכות להליך הוגן, כמו שאמרתי, כאשר מגדירים אותה באופן הזה, היא זכות כוללת, היא לא רק כלפי בית-המשפט. גם בהליך המינהלי, יש לנו היום הליכים מינהליים רבים ומרובים, שנוגעים לאינטרסים מוגנים של האדם. יש הליכי חקירה שלא מגיעים לבתי-המשפט, כי החקירה נסגרת, גם שם זכויות ההליך תופסות, וגם בהליך האזרחי.

צריך לזכור, כשאנחנו מדברים על הזכות להליך הוגן, יש נטייה לחשוב שזה רק במשפט הפלילי, זה לא. הזכות להליך הוגן תופסת גם במשפט האזרחי, וזו נקודה חשובה מאוד.

אם הייתי צריך לבחור דבר אחד, שמייחד את הזכות להליך הוגן מכל הזכויות האחרות, זה העובדה, שבסופו של יום, הנמען של הזכות להליך הוגן זו הרשות השופטת בפני עצמה, זאת אומרת, מי שיכול להפר את הזכות להליך הוגן, בסופו של יום, אלה בתי-המשפט בעצמם. זאת אומרת, יש לנו פה מצב פוטנציאלי, שאנחנו נותנים לחתול לשמור על השמנת. כל הרציונל של ביקורת שיפוטית, כמו שאנחנו יודעים, הוא שיש רשות שופטת, שהיא צריכה לבצע ביקורת על הרשויות האחרות. כאן יש מצב, שבו הרשות השופטת, מכיוון שהיא, בסופו של יום, אחראית על הזכות להליך הוגן, מבצעת ביקורת שיפוטית על עצמה, וזה משליך על האופן שבו צריך לחשוב על הזכות, לנסח את הזכות וכן הלאה.

ניכנס לדילמות. כמו שאמרתי, מכיוון שהזכות מופנית כלפי בית-המשפט, מכיוון שבית-המשפט הוא שיפרש את הזכות, מה רמת ההפשטה המתאימה? לכאורה היינו יכולים להגיד, שנקבע שהזכות להליך הוגן היא חלק מהחוקה, וסגרנו חמש ישיבות, פתרנו את הבעיה, לא צריך יותר חמש ישיבות. ברמת ההפשטה, הכול בסדר. מה הבעיה? הבעיה היא, שבית-המשפט בעצמו הוא זה שיצטרך לפרש מהי הזכות להליך הוגן. מכיוון שהזכות להליך הוגן מופעלת כלפיו, אנחנו צריכים לחשוב אם אנחנו לא רוצים להכניס, ברמת הפשטה יותר קונקרטית, מה בדיוק כוללת הזכות להליך הוגן, שהיא כוללת כך וכך, כדי לבצע איזו בקרה על בית-המשפט עצמו בבואו לפרש וליישם את הזכות.

דבר נוסף שמאפיין את המתח של הזכות להליך הוגן, זה המתח שבין הקפדה על פעולת המערכת לפי כללים הוגנים לבין הצורך להשליט חוק וסדר במקרה הקונקרטי. אני אביא דוגמה, כדי שנבין את המתח הזה. נניח שרשויות התביעה – אני לוקח דוגמה מהמשפט הפלילי – מבצעות מה שאנחנו יכולים לקרוא לו בעגה יומיומית "פאוול", למשל, מבצעות חיפוש שלא כדין, הן פגעו בהליך ההוגן. מה אנחנו עושים עם ה"פאוול" הזה? האם אנחנו אומרים, שמכיוון שאנחנו רוצים לשמור על כללים הוגנים באופן כללי גמרנו. כל מה שקרה כתוצאה מהחיפוש הבלתי הוגן הזה, לא מתחשבים בו. זה יכול להביא למצב, שבמקרה הקונקרטי הזה עבריין ייצא לחופשי. אנחנו רוצים לעשות במקרה הקונקרטי, אבל אנחנו גם רוצים לשמור על מערכת הוגנת באופן כללי. כאן יש לנו מתח בין הצדק במקרה הקונקרטי לבין הכללים ההוגנים.

לבסוף, כמו שאמרתי, מרכיבים פוזיטיביים: יש פה השלכות תקציביות ברורות. הזכות לייצוג הולם היא זכות שצריך לשלם בשבילה. אי אפשר להפוך את זה, לא משנה איך מסתכלים. הזכות לתת את הדין במועד, צריך לשלם בשביל זה. אי אפשר לרבע את המעגל בנושא הזה.

ניכנס למרכיבי הזכות. חושבים שהזכות להליך הוגן זה רק עניין פרוצדורלי, חושבים שאם יש הזכות להליך הוגן, יכתבו בחוק, ש-20 יום אפשר לערער, 30 יום אפשר לערער, ובזה נגמר העניין. מסתבר שמה שבתי-המשפט בעולם עושים עם הזכות להליך הוגן זה דבר הרבה הרבה יותר רחב. זה כולל מגבלות מהותיות על הדין. אני יכול להביא כמה דוגמאות. למשל, חקיקה לא יכולה להיות רטרואקטיבית, אז, מתוך הזכות להליך הוגן גזרו בתי-משפט בעולם את הקביעה, שחקיקה צריכה להיות פרוספקטיבית ולא רטרואקטיבית, זאת אומרת, זאת ממש מגבלה מהותית על הדין, שנגזרת מתוך הזכות להליך הוגן.

גם בזכות או רק בענישה?

חקיקה מיטיבה יכולה להיות, ודאי, אבל זה לא רק בענישה.

אין עונשין אלא אם כן מזהירין.

נכון, אבל זה יכול להיות גם בעניינים אזרחיים, למשל, שלילה של זכויות אזרחיות. כמו למשל, זכות הקניין או חופש העיסוק, גם היא, כאשר יש לה מרכיבים רטרואקטיביים, למרות שזה לא ממש ענישה, אלא פגיעה בזכות אזרחית. גם שם, בתי-משפט בעולם אומרים, רגע. אני אביא דוגמה, למשל, לגבי הזכות למשפחה. אנשים חושבים שהם נשואים, ופתאום יש חקיקה רטרואקטיבית שאומרת- - -

איך הנושא מתקשר עם פסילת חוק?

יאמרו, שאי אפשר לאכוף חוק מסוים, משום שאכיפתו תהיה לא הוגנת בנסיבות העניין, כי זה פוגע בזכות להליך הוגן.

זה לא הליך הוגן, החוק לא הוגן.

מה שבתי-המשפט עשו בעולם, הם אמרו שזה פגע ב-Due process of law.

צריך לזכור שזה אולי במקומות שבהם ה-Due process משמש, כמו שאצלנו כבוד האדם, עילת סל, שנאחזים בה להוסיף דברים שלא קיימים. אצלנו אולי לא יהיה צורך בזה, כי יש פסיקה, וגם בפרק של החקיקה אנחנו עוסקים בנושא, זה פרק המוצע בחוקה.

זו נראית לי הגזמה פראית. אתה משתמש בביטוי "הליך" על מנת להביא לפסילת חוק שצריך לבוא דרך בקרה אחרת לגמרי.

זה נכון, אבל זה מה שבתי-משפט בעולם עשו עם זה. אם אנחנו רוצים שבתי-משפט בארץ לא יעשו את זה, מן הראוי שניתן את הדעת בשאלה איך לנסח את הזכות כך, כדי שבתי-המשפט שלנו לא יעשו את זה. אם נשאיר את זה כך, סביר להניח שבתי-משפט יראו מה קרה עם זה בעולם, וכאשר יהיו להם מרכיבי רטרואקטיביות בולטים, הם יגידו שזה פוגע בזכות להליך הוגן.

אם יהיו חוקי עזר שמקילים באחוזי בנייה למשל. האם זה תקין?

אם זה מיטיב, אין בעיה.

מי אמר שהגדלת אחוזי בנייה זה מיטיב?

זה מיטיב לפרט.

לפרט אחר זה יכול להזיק.

יכול להיות שזה מזיק או שזה מטיל יתר מיסוי. בתי-המשפט יצטרכו לבדוק את זה.

זו סוגיה כללית יותר, שמטופלת בפרק החקיקה, בחקיקה רטרואקטיבית. הליך הוגן הוא הליך משפטי ולא הליך מינהלי. אם רוצים אותו גם מינהלי, צריך אולי להבדיל, כי זה מבלבל.

אמרתי מההתחלה שהזכות להליך הוגן חלה גם על המשפט וגם על המינהל, כי בסופו של דבר, זה מגיע לביקורת שיפוטית של בית-משפט, ולכן, כאשר בודקים את הזכות להליך הוגן, היא כלפי שלוש הרשויות, גם השופטת, גם המינהלית, וגם המחוקקת. בתי-משפט בעולם עושים את זה, הם אומרים זכויות במשפט נפגעו כאשר המחוקק, למשל, יחוקק חקיקה נסתרת, ואז נפגעת הזכות להליך הוגן של האזרח.

יש כאן הוראות מפורשות בעניין. אנחנו מחייבים פומביות בחקיקה. אנחנו מתירים חקיקה רטרואקטיבית במגבלות מסוימות, לא אוסרים אותה.

יש מקומות של ביטוי מיסוי רטרואקטיבי, לצד אחד זה מועיל, לצד השני זה מזיק.

נכון, יש עם זה לפעמים בעיות. בתי-המשפט צריכים להחליט. יש פסקת הגבלה, צריך לזכור. הם מחליטים אם בנסיבות העניין הזה בסדר או לא בסדר.

אמרנו שיש מרכיבים פרוצדורליים. נדרש, כי הליכי החקירה, התביעה, ההכרעה יהיו הוגנים, כאשר כמובן השאלה, מה זה נקרא "הוגנים" – עוד ניכנס לעניין הזה – ויהיו מגבלות מהותיות, שעכשיו אני אפרט. הרעיון הוא, שכל הישיבה הבאה נדבר על המגבלות המהותיות, אלא אם כן נחליט אחרת. דבר ראשון זה, עיקרון ההסמכה הריבונית. הרעיון של עיקרון ההסכמה הריבונית שנמצא אצלנו אומר, בפסקת ההגבלה שלנו, שאין פוגעים בזכות אלא על-פי חוק, או מכוח הסמכה מפורשת בו, אבל אני רוצה להדגיש, שעיקרון ההסמכה הריבונית אומר, שחקיקה במישור הפלילי, למשל, צריכה להיות ברורה דיה, מוגדרת דיה, שלא יהיו, למשל, עבירות מסגרת. למשל, חוק פלילי אומר שתתנהג בסדר. אם אתה לא מתנהג בסדר – שנה בכלא. יגידו לך שזה פוגע בעיקרון ההסמכה הריבונית, כי החקיקה לא מפורשת מספיק. הרעיון שאין ענישה אלא בחוק מפורש, ואם לא פירשת את החוק, זה פגע בעיקרון ההסכמה הריבונית.

עיקרון הפרוספקטיביות. דיברנו כל כך שחקיקה, ודאי חקיקה פלילית, אבל גם חקיקה אזרחית, צריכה להיות מכאן ולהבא, אחרת זה פוגע, מבחינה מהותית, בהוגנות של ההליך.

עיקרון הפומביות, זה נכנס אצלנו ברעיון שהחקיקה צריכה להיות פומבית. שימו לב, זה לא רק חקיקה. בפרק של החקיקה דיברנו על חקיקה וחקיקת משנה, כאן יש לנו גם עניין של הנחיות, כי רוב המשפט במדינת ישראל מגיע לאזרח באמצעות הנחיות פומביות של הרשות, אז ההנחיות האלה צריכות להיות נגישות גם לאזרח.

עיקרון השוויון בפני החוק. יש את הזכות לשוויון, אבל בצד של הליך הוגן יש זווית מסוימת של עיקרון השוויון, שנקרא "עיקרון השוויון בפני החוק". אני אביא דוגמה, הדוגמה המוכרת ביותר היא הדוגמה שנקראת אכיפה סלקטיבית או אכיפה בררנית. יש חוק על כולם, אבל אוכפים אותו על מישהו אחד, ולא על מישהו אחר. אותו מישהו שאכפו כנגדו, למרות שהחוק הוא חוק, הוא נכון, והוא עומד בכל הדברים האחרים, יש לו טענה : למה אני ולא הוא. יש לו זכות לומר, שזאת אכיפה סלקטיבית, ושהוא מבקש לתת לו הגנה חוקתית מהעניין הזה, ובית-המשפט שלנו הכיר, לפחות במקרה אחד, במישור המינהלי, שאכיפה סלקטיבית פוגעת בשוויון בפני החוק, ואז היא פוגעת בזכות להליך הוגן. מעבר לעיקרון השוויון זו הזכות להליך הוגן, זה לא הוגן כלפיך שתופסים אותך ולא תופסים אחרים.

היה לי עימות גדול עם השופט חשין בוועדת הבחירות המרכזית, בבחירות האחרונות. העימות היה סביב עניין האכיפה הסלקטיבית, והוא התנפל עלי בזעם, כשאמרתי את המשפט הבא, שאם יש מצב שבו אוכפים את החוק בצורה סלקטיבית, זה מצב של אין חוק, כי עדיף כבר שלא לאכוף את החוק הזה מאשר לאכוף אותו בצורה סלקטיבית. הוא תקף אותי על הרגע הזה, שכאילו משתמע מתוך זה שתופסים גנב, הוא אומר: מה אתם רוצים ממני, יש עוד גנבים שלא תפסתם. אבל לא זאת הנקודה. זה עלה סביב העניין של שידורי הבחירות, שהיו כל מיני תחנות פירטיות, ותפסו כמה. ואז נוצר מצב שזה פגע גם בשוויון בבחירות. על זה היה הוויכוח. הוא התנפל עלי נורא. לא הייתי בטוח, כי בכל אופן זה שופט בית-המשפט העליון, ואני לא משפטן גדול כזה, אבל ראיתי שמשהו לא בסדר, שפתאום אתה תופס קבוצה של אנשים, אומרים: יש חוק, עכשיו נעמיד אתכם לדין. יש בחירות, אחרים ממשיכים לשדר, ואת אלה מעמידים לדין.

זה מוזר שהוא התנפל עליך, כי הוא כתב פסק-דין חשוב על הלנה תורג'מן, שהוא בדעת מיעוט שם, שהוא מחזיק בדיוק בדעתך. זו בחורה שפתחה בית בושת, אחרי ש"הובטח" לה שמעמידים לדין על הטרדה ולא על סרסרות לזנות, ששם יש עונש מינימום, ובכל זאת העמידו אותה לדין. הוא, בדעת מיעוט, קובע, שבגלל האכיפה הסלקטיבית, עצם אי האכיפה ביטלה את החוק לכאורה.

בעקבות זאת, אני אשלח לו את הפרוטוקול ואני אכתוב לו, ונעשה עוד פעם בירור של הסוגיה הזאת.

הוא נתן עונש ללא מאסר.

אני חושבת שזה נושא מאוד חשוב, כי הוא עולה בכנסת כל הזמן, כשמנסים להסיר חסינות לאחד מחברי הכנסת, תמיד עולה הטענה שלאחרים לא הורידו ויש אפליה. יש משפט מפורסם, ששינו את החוק ולא הודיעו. השאלה, אם זאת באמת טענה. נניח, לא אכפו את החוק בהרבה מקרים, ועכשיו החליטו כן לכפות, אז מה?

שינוי מדיניות הוא אפשרי, אבל אז צריכה להיות פומביות. אנחנו לא רוצים לתת למשטרה את הכוח לבטל בפועל חוקים של הכנסת. המשטרה יכולה להגיד שחוק מסוים היא לא אוכפת, ואם המשטרה לא אוכפת חוק, אז אזרח יטען נגד. יש כאן בעיה של הפרדת רשויות.

המשטרה החליטה – אני לא יודע אם זה נכון, אבל זה מה שכתוב בעיתון – שהיא לא נותנת רפורטים עד 125 קמ"ש. שאלתי את עצמי למה הם לא משנים את החוק. הם הפכו לרשות המחוקקת. הם באו אלינו וקבעו שכל מי שנוסע מעל 100, הם מבקשים שנחוקק חוק שיעמידו אותו לדין. קבענו חוק. עכשיו הם מחליטים שעד 125 קמ"ש הם לא אוכפים.

זו בעיה מסוג אחר, זו בעיה של הקשר בין הרשויות.

זה בסדר שיש מדיניות אכיפה, כי בכל זאת, למשטרה יש X שוטרים. אבל אם יש שינוי מדיניות שאנשים יודעים עד עכשיו ש-105 קמ"ש זה בסדר, המשטרה צריכה להודיע על שינוי מדיניות. במקרה של אילנה תורג'מן לא הודיעו שום דבר. יותר גרוע, החבר'ה האחרים, כמו במקרה שהיושב-ראש אמר, המשיכו באותה התנהגות, ימינה ושמאלה מאילנה תורג'מן. ואז נכנס גם עניין הפומביות וגם עניין השוויון, זאת אומרת, גם להודיע לה מראש ששינו את הכללים, וגם מה מימיני ומה משמאלי. הדרישה היא שתהיה אחידות.

דווקא בחוגים הפוליטיים, הטענה של שוויון בפני החוק מאוד רגישה, כי על-ידי מדיניות שמכוונת בעיקר כלפי חוגים פוליטיים אתה יכול להביא, בהמשך, להפליות מאוד גדולות. אם אתה לא מייצר את השוויון בפני החוק, אתה פוגע בכללים המרכזיים של המהלכים הדמוקרטיים.

השאלה, אם אתה צריך להכריז שמהיום והלאה אוניברסיטת לטביה לא יכולה לחלק תארים למשל. אז אתה יכול להעמיד לדין אנשים שקיבלו תארים ממנה.

לא זאת הנקודה. נגיד שעשר אוניברסיטאות חילקו, ואוניברסיטה אחת חילקה לאנשי ש"ס, כי הפקיד תרם להם, והם הסתדרו, ותופסים רק אותם, שוללים רק מהם את התארים. משהו כאן לא בסדר. את אומרת שהיו עשר אוניברסיטאות, למה מעמידים לדין רק אחת בגין עבירה על חוק אחד? זה לא שלטון חוק. זה שימוש בחוק לצורך מטרות בלתי חוקיות.

השאלה היא, האם מהיום והלאה מעמידים את כולם לדין. אנחנו מתחילים עם אוניברסיטת לטביה, אבל לא הכרזנו, כי לא עלה על דעתנו. אתה אומר שצריך להכריז פומבית. זה לא עולה על דעתך עד שאתה לא תופס את העבריין.

מה צריך להכריז פה, אני לא מבין. יש חוק, והיתה עבירה על החוק.

על אותן עשר אוניברסיטאות לא אכפת את החוק בנושאים האלה. לא לטביה, למשל, יום אחד התגלגל לפתחך נושא מסוים, והתברר שצריך לאכוף אותו.

תאכוף, אבל תיתן עונש מוקטן. מה שאומר חשין: תאכוף, אבל תתחשב בזה בעונש.

הסמכות קיימת.

אתה צריך לאכוף כלפי כולם. אם תאכוף סלקטיבית זה לא בסדר.

אתה מתחיל מהיום, אם לא אכפת בעבר ולא הודעת.

אני אוכף מהיום, אבל לגבי כולם. לדעתי מה שאת מדברת זה מעין עיקרון מניעות מהמשפט האזרחי. את אומרת שאם הרשות רואה שמישהו עובר על החוק, והיא מקבלת את זה, והיא משתפת אתו פעולה, היא לא יכולה, יום אחד בהיר, להחליט אחרת. יש מניעות כלפיה. היא רואה שבן-אדם עושה את זה, היא משתפת אתו פעולה, יום אחד היא מתרגזת עליו ואומרת: עכשיו נזכרנו, זו בכלל עבירה על החוק, נעמיד אותך לדין. זה גם לא הגיוני.

נכון. אם נעמיד אותך לדין, לפחות נתחשב בעונש, ותקבל רק עונש יותר סמלי.

במישור החוקתי, נדמה לי שאנחנו לא צריכים לדבר על שינויי מדיניות. זה מאוד-מאוד תלוי בנסיבות, כמה מניעות בהקשר הפלילי, כן או לא. הרעיון של שוויון בפני החוק ואכיפה סלקטיבית אולי צריך לבוא לידי ביטוי בחוק, וראוי לדבר על זה. שינוי מדיניות זה נראה רמה של פרטנות, יכול להיות שהיא לא פוגעת בשוויון או פוגעת בהליך ההוגן ממש.

לא אכפת לי שנתווכח ונגלוש לוויכוחים, אבל בעוגן של הוויכוחים צריך להיות דילמות בניסוח.

זו ישיבת פתיחה בסך הכול.

אנחנו מציפים את כל הנושאים, ובישיבה הבאה כבר יהיו ניסוחים ספציפיים.

נמשיך הלאה לדבר האחרון, וזה עיקרון המידתיות. עיקרון המידתיות, כולנו מכירים מפסקת ההגבלה שלנו. איך הוא עובד בפסקת ההגבלה שלנו? פוגעים בזכות, אחרי זה רוצים להכשיר את הפגיעה בזכות, אז אומרים: הפגיעה בזכות מותרת אם היא מידתית ומתקיימים תנאים אחרים. עיקרון המידתיות כאן הוא עיקרון המידתיות כעילת תקיפה, שוב, בחוקות זרות בעולם. מה זאת אומרת עיקרון מידתיות? תגובת המדינה צריכה להיות מידתית למעשה שעשה האזרח, בלי קשר לזכות עצמאית של האזרח.

נניח שמדינת ישראל מחליטה שלא מכירים בזכות עצמאית לנישואים, מישהו פועל בניגוד לאיזו הוראה, ותגובת המדינה אומרת, שעל הדבר הזה הוא ייכנס ל-30 שנה לכלא. התגובה כאן היא לא מידתית. האם אני חייב להיכנס דרך הזכות לחירות, ורק אז להכשיר, או שאני יכול להגיד: לא, תגובת המדינה צריכה להיות מידתית, בלי קשר לזכות עצמאית?

אני אביא עוד דוגמה. נניח אדם, דווקא לא במישור הפלילי, אלא במישור של חופש העיסוק, מנהל קיוסק, ואומרים לו: לא ניהלת בהתאם לרישיון, 30 שנה אתה לא יכול לפתוח קיוסק. הוא אומר: חרגתי, תנו לי לתקן, תגידו, שנה אתה לא יכול, אבל לא 30 שנה. האם אני חייב להיכנס לזכות לחופש העיסוק? בחוקות רבות בעולם עיקרון המידתיות מוגן ככזה. המדינה צריכה לתת תגובה מידתית.

דוגמה אחרונה שאני אביא היא דווקא במישור הבין-לאומי. מדינה צריכה להגיב כלפי התקפות עליה באופן מידתי. אם תוקפים אותה, מותר לה להגיב חזרה.

51.

בדיוק. ניתן אפילו פסק-דין בשבוע האחרון, סעיף 51 למגילת האו"ם. המדינה צריכה להגיב באופן מידתי, אז גם בחוקה שלנו אנחנו צריכים להחליט אם אנחנו רוצים להכניס את עיקרון המידתיות.

לאור מה שקיים אצלנו בחוקה, להבדיל מחוקות אחרות, אולי יש כבר כלים שנותנים מענה לעניין הזה, גם בהקשר של פגיעה על-ידי המחוקק וגם בדוגמאות שהבאת, פגיעה על-ידי הרשות המבצעת. שם, בכלים מינהליים פשוטים, אולי נותנים מענה שלא מחייב אמירה מפורשת בחוקה, אבל נגיע לזה.

ניכנס למגבלות הליכיות. כאן אני עכשיו מתחיל לפרוס כל מיני נושאים לדיון. אני מציף את העניינים כדי לשמוע תגובות מאנשים. אלה דברים שהעליתי במחקר שלי, כקשורים לזכות להליך הוגן. יש עקרונות כלליים, ברמת הפשטה קצת יותר גבוהה: כל אדם כשר לזכויות, לחיובים ולפעולות משפטיות; לכל אדם הזכות שההליך המשפטי ינוהל ללא משוא פנים, על-ידי ערכאה שיפוטית עצמאית. אתם רואים כאן, שנכנס הפן המשטרי של עצמאות הרשות השופטת, שזה דבר חשוב מאוד, כי אם אין עצמאות הרשות השופטת, נפגעת הזכות להליך הוגן. וגם משוא פנים, שזה עניין ספציפי, שבן אדם שמקבל החלטה, לא רק שופט, גם איש אדמיניסטרציה, מקבל החלטה, שלא יהיה במצב של ניגוד עניינים אישי או מוסדי.

האם הסעיף הראשון – "כל אדם כשר לזכויות, לחיובים ולפעולות משפטיות" – האם הוא אומר גם את האמירה על הכרעה? תמיד יש ניסיונות לקשור, שזכויות של אדם נמדדות ביחס של האדם לחובות. יש ניסיון לומר, שזכויות שונות שהחברה מעניקה ליחיד, הוא אמור לקבל רק אם הוא ממלא באותו זמן את חובותיו לחברה. ואם הוא איננו ממלא, לא מגיעות לו זכויות. אלה דברים שבכל יום בחיינו כאן, ויש כאן הרבה ויכוחים. אם, למשל, לא הלכת לצבא, הילדים שלך לא זכאים לקבל חינוך באותה רמה כפי שילדים להורים שכן שירתו בצבא וכהנה וכהנה. זה נוגע גם למיעוט הערבי, אבל מדובר על עוד כמה מיעוטים, שלאחד מהם אני שייך. האם משפט המפתח שלך כולל את האמירה שאין קושרים את הזכויות בחובות?

התפיסה החוקתית המערבית היא שחוקה מטילה זכויות ולא מטילה חובות. חוקה מעניקה זכויות. חובות, יש כאלה, אם הן מותנות בזכויות או לא מותנות בזכויות - זה רק בחקיקה הרגילה.

אם חקיקה רגילה בחיינו תדחה את חוקת היסוד זה עוד יותר גרוע.

הוא לא אומר את זה.

על-פי התפיסה המקובלת, חוקה מעניקה זכויות לאדם ומטילה חובות על המדינה, היא לא מטילה חובות על האדם. רק חקיקה רגילה מטילה חובות על האדם, וזה דבר שאתה לא צריך להיות מוטרד ממנו, מכיוון שאנחנו מדברים פה כרגע על המישור החוקתי. יש רק תפיסה אחת, מזרח-ארופית, של הגוש הקומוניסטי לשעבר, שבחוקות שלהם היתה גם הענקת זכויות וגם הטלת חובות. זאת אומרת, שהאדם זכאי, אבל יש לו חובה לעבוד וכדומה. חוקות מערביות לא מטילות חובות, רק מעניקות זכויות לאדם.

אפילו זכות שאיננה יונקת את כוחה מהחוקה, זכות שהמדינה מעניקה, האם ניתן לתלות את הזכות הזאת בחובותיו של האדם?

הוא אומר שזה רק בחוק, לא בחוקה.

זה לא מדויק היום. היום זה כבר גם בחוקות. מי שקורא, דווקא את הסוציאל-דמוקרטים של הדרך השלישית, לאחר מחשבה ארוכה, לאחר בעיה של מה שנקרא "שוחרי דמים", היום, אפילו הסוציאל-דמוקרטיים הגיעו למסקנה שאי אפשר לעשות את זה.

באיזה חוקה זה מופיע?

כרגע, בחוקות חדשות, כולל לתיקון בגרמניה, רוצים להכניס כללי אתיקה שתהיה בהם גם אחריות חברתית של האזרח לחוקה.

זה לא קיים. איפה זה קיים?

אחרי שנפשוט את הרגל, אז זה יהיה קיים.

שואלים אותך איפה זה קיים?

בחוקות של פוסט מלחמת העולם זה לא קיים, אבל חוקות של פוסט מלחמת העולם היו חוקות אופוריות, סוציאל-דמוקרטיות.

מה זה משנה עכשיו, למה אתה הופך הכול לוויכוח אידיאולוגי? הוא אמר שזה לא קיים. אם קיים, תגיד איפה כן קיים.

בארצות-הברית למשל. תיקחו בתוספת ה-14, יש שם גם מערכת, שדורשת אחריות של האזרח כלפי המדינה. האזרח לא יכול לעשות מה שהוא רוצה.

החובה לנאמנות למדינה, לדגל ולהמנון היא חובה.

לא בחוקה.

תראה לי באיזו חוקה.

אני אראה לך.

לא בכל החוקות, תראה לי באחת. אי אפשר לבוא לכאן ולהגיד שזה קיים ולא להראות דוגמה אחת.

קראתי את כולן, אני אראה לך מכמה מהן.

ראשית, חובת הנאמנות היא חובה מאוד כללית.

אני מסכים. דיברנו על זה.

במקום שלא מכירים בזכויות פוזיטיביות חוקתיות, לא צריך, מנגד, את הדרישה מהאזרח להיות חייב. בחוקות ליברליות, שהן ליברליות קלסיות, יש רק החירויות המוגנות, זה נכון. אבל ברגע שאתה רוצה לעשות חוקה שמעניקה, מה שנקרא "חוקות טיגניטריות", באותו רגע, בחוקות האלה תצטרך להעלות את השאלה אם אדם רוצה לקום בבוקר לעבודה או לא רוצה לקום בבוקר לעבודה.

אני רוצה להחזיר אותנו לשאלתו של חבר הכנסת רביץ. מה שהסעיף הזה אומר, שאתה לא יכול לפגוע בכשרות של האדם. אתה לא יכול להגיד: אתה לא יכול לחתום חוזים במדינה שלנו. אתה, כבן אדם, כשר לפעולות משפטיות, אתה כשר לחובות, ואתה כשר לזכויות, כפי שיקבע החוק.

לחיובים, לא לחובות.

רוצח יושב בבית סוהר, יש שם זכויות אדם.

אפילו רצחת, ינהלו הליך הוגן. זה בדיוק העניין. לא ניתן לשלול את הדברים האלה.

האם אפשר לשלול זכויות נוספות כמו הזכות להינשא ליגאל עמיר?

זה לא שייך לזכויות במשפט, אם כי אפשר להגיד שזאת זכות לחיוב. נישואים זה מוסד בעייתי מההיבט הזה, יש לו אספקטים של התקשרות. יש זכות להתקשר, אפשר לראות את זה כך.

אם יש הזכות למשפחה, בודקים אם יש זכות למשפחה כזכות חוקתית, יש דיונים בוועדה. אם יש זכות למשפחה, זה פשוט, אחרי זה בודקים פסקת הגבלה, כן או לא. נניח שאין זכות למשפחה, יכולה לעלות כאן טענה שפוגעים בכשרות שלו לזכויות וחיובים, במובן שיש פגיעה מסוימת, ואז בית-המשפט יצטרך לפרש את זה.

למרות הזכות להתייחד.

כן, בית-המשפט יצטרך לפרש אם כן או לא.

עזבי את העניין של ההתייחדות. נדבר על ההתקשרות. אנחנו מסתכלים על מוסד הנישואים כמוסד שיש בו התקשרות חוזית בין אנשים: יש כתובה, יש צדדים שהולכים להסכם נישואים. יכול לבוא אדם ולהגיד: האשימו אותו ברצח ראש ממשלת ישראל, אבל אף אחד לא שלל ממני את הזכות להתקשר. התשובה היא, שאי אפשר לשלול את זה ממנו בחוק.

אולי זה עומד בפסקת ההגבלה.

לדעתי, אין לזה קשר לפסקת ההגבלה.

ההליך יהיה, בדיקה לפי פסקת ההגבלה.

אם לרוצח יש בית, האם הוא יכול למכור אותו?

זה לא כל כך פשוט.

בבית-המשפט, בהחלט יכול להיות, שיהיו שופטים שיקבלו את זה, שפוגעים בו בזכות לחיובים. הרי מייחדים רק בן-אדם אחד, אומרים לו שהוא לא.

עושים חוק, שכל מי שרוצח ראש ממשלה – לא. לצערנו הרב היום זה הופך דבר שיש לו סכנה לקרות.

אני רוצה להביא דוגמה לדבר קלסי שפוגע, וכן עומד בפסקת ההגבלה. למשל, שקובעים שקטינים לא יכולים לחתום על חוזים, צריך אפוטרופוס. כל אדם, זה כולל גם קטין.

או אדם עם ליקוי שכלי.

יהיה חוק שמגביל, אבל זה יעמוד בפסקת ההגבלה, כי יגידו שזו הגבלה לגיטימית. יצטרכו לבדוק בפסקת ההגבלה את זה. נקודת המוצא היא, שיש לך זכות. ברגע שאתה אדם, יש לך זכות. זו נקודת המוצא, וזה העיקרון החוקתי שמופיע בהרבה חוקות.

לדעתי, זו דוגמה קלסית שחוקה היתה עומדת בפני מה שהכנסת עשתה, כי גם מה שהכנסת עשתה, בתהליך שהיא עשתה, זה אחד המצבים, שראוי שתהיה חוקה שתצנן את הלהט של חברי הכנסת לרוץ ולעשות כל מיני דברים, כי זה נחמד, כי זה מצטלם יפה, ובין זה לבין צדק אמיתי אין ממש.

אתה מדבר על יגאל עמיר.

בדיוק, זאת היתה דוגמה טובה. שמעתי כאן את חברי הכנסת מתלבטים בינם לבין עצמם. לא מעטים הרגישו שהם עושים את זה בעל כורחם, ואם היתה חוקה,. הם היו יכולים לעשות את זה, ומישהו אחר כבר היה מוריד להם את זה. זה האיזון הנכון בפינג-פונג בין הכנסת כפרלמנט לחוקה, לבתי משפט, להתנהלות של החברה שלנו בצורה קצת יותר יציבה ולא תזזיתית כזאת, שבכל רגע הכנסת יכולה לקבל החלטות כאלה או אחרות.

זה כמו עניין הנישואים של תושבי הארץ הערבים עם מישהו מהשטחים.

נצטרך לדון, יש עתירה תלויה ועומדת בבית המשפט.

משוא פנים ועצמאות – כמו שאתם יודעים היום, בית-המשפט הוא זה שקובע בעצמו כללי פסלות שופט. הכנסת התערבה בחקיקה כדי לקבוע, אבל עדיין, מי שקובע, זה השופט עצמו לגבי עצמו. יש כל מיני חוקות אחרות, שהיו אומרות שהדבר הזה פוגע. שוב, זו הדוגמה של החתול והשמנת.

זכות גישה לערכאות שיפוטיות – מה שנגזר מזה, יכול להיות נגישות, יכול להיות שצריך להיות בית-משפט קרוב מספיק, שאי אפשר יהיה להגיד לכל תושבי הדרום שילכו לבית-משפט רק בתל-אביב. צריך להיות בית-משפט נגיש. כל אדם זכאי ליומו בבית-המשפט. זאת אומרת, שהמחוקק לא יכול, בשלב מסוים, להגיד שגם ההליכים האלה והאלה יתנהלו ללא דיון בכלל בבית-המשפט.

חזקת החפות – היא חזקה שמוכרת בהרבה חוקות. שימו לב שיש לה גם משמעות אזרחית. תמיד חושבים רק על המשפט הפלילי, יש גם במשמעות האזרחית, שהחזקה היא גם על האזרח.

אזרחית זה מינהלית כמובן.

בהחלט.

נדבר על זכויות ספציפיות, וכאן אני נותן רשימה של זכויות ספציפיות, זכויות סל, שגם אם אתה אומר שאתה נחקר, כל הזכויות האחרות שלך, צריך לשמור עליהן. צריך להביא אותך למעצר בפני שופט בתוך פרק זמן סביר, או בתוך 24 שעות. יש חוקות שנוקטות בפרק זמן, יש חוקות שלא.

כאן הנושא של ביקורת שיפוטית על עילות המעצר. כמו שכולנו יודעים, יש חוקים שמדברים על תנאים למעצר. כאן כתבתי הצעה לדיון, שאומרת שזה ייקבע בחוק, אבל אם אפשר לא לעצור, העדיפות, כמובן, היא לא לעצור.

יש כאן זכות של עציר לדעת במה הוא מואשם – הפללה עצמית, עורך-דין, יידוע – כל הדברים האלה, יש חוקות שבהן זה מופיע. ונצטרך לדון על זה כשנדון בזכויות הספציפיות.

פירות העץ המורעל, זו גם זכות ספציפית. פירות העץ המורעל, זה שם הקוד בשפה המשפטית, כמו שכולנו יודעים, לראיות שהושגו בהליך שנעשה שלא כדין, כאשר יש שתי גרסאות לפירות העץ המורעל. יש גרסה אחת שאומרת, שהראיות הספציפיות האלה נפסלות, ויש גרסה אחרת שאומרת, שמעכשיו, כל ראיה שהושגה על סמך הראיות שהושגו שלא כדין, כל העץ כולו, מהשורש ועד הפרי האחרון, כולו פסול. ונצטרך כמובן להחליט אם אנחנו רוצים להיכנס לעניין הזה בחוקה, אם צריך או לא צריך.

לכל אדם זכות כי הדיון בעניינו יהיה פומבי.

לא שואלים אותו בכלל.

נכון, בדרך כלל לא שואלים אותו. אבל תאר לעצמך שיש מצב שבו עושים לו דיון סתר, והוא רוצה שזה יהיה גלוי, או שהכנסת קובעת חוק שאומר, שבכל מיני דברים שקשורים לביטחון המדינה, הדיונים יהיו חשאיים.

האם הוא יכול לדרוש שזה יהיה פומבי?

שוב, זה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה. נקודת המוצא, שלא יהיו משפטי סתר, שלוקחים אנשים ועושים להם משפט בשום מקום.

זה כבר בפרק השפיטה. דיברנו על פומביות הדיון כעיקרון כללי.

היום יש גם מצב שהדיונים מבקשים בקשה לפתוח דיון, לא רק הצד בעצמו.

חיסיון מפני הפללה עצמית מופיע בחלק מהחוקות. השאלה לגבי חסיונות אחרים, כן להכניס, לא להכניס. חסיונות אחרים, זו גם שאלה חשובה.

לכל אדם הזכות לנקוט בכל פעולה חוקית לחשיפת האמת. זאת אומרת, להביא עדים, לגלות מסמכים, לנהל את ההליך. אגב, זה לא רק בהליך פלילי, זה גם בהליך אזרחי.

(הפיכת צד בקלטת)

- - -האם זה אין אדם משים עצמו רשע?

יש לנו נטייה לחשוב שזה הכלל, למרות שבפועל לא. זה כלל של כשרות, כמו שאדם אינו כשר כדי להעיד כנגד בן משפחתו, וכך אדם לא יכול להעיד כנגד עצמו, כי הוא קרוב אצל עצמו. על כן, הכלל במשפט, שאדם לא יכול גם לוותר על הזכות במשפט העברי. הוא גם לא יכול היה לבוא ולומר שהוא מוותר על הזכות שלו שלא להפליל את עצמו, ולהפליל את עצמו. הוא לא כשר להפליל את עצמו.

הרציונל המרכזי היום, המבוסס ביותר, הוא רציונל דמוקרטי ליברלי, כלומר, היחס שבין המדינה לאזרח. המדינה רוצה לשמור על החיץ בינה לבין האזרח, ואין הצדקה לפנות לאזרח שישיב תשובה, עד שעומד כנגדו חומר ראיות מוצק. ברגע שעומד כנגדו חומר ראיות מוצק, ההצדקה לחיסיון מפני הפללה עצמית קטנה, ואז אפשר לפגוע, כמו שאנחנו עושים, למשל על-ידי שימוש ראייתי כנגדו. בארצות-הברית ובאנגליה לאחרונה נעשתה פגיעה מאוד משמעותית בזכות. כל הפגיעה הזאת היא אולי צמצום ראוי.

נתקלנו בעניין הזה בהקשר לשתיקה של אנשי ציבור. אני יכול לראות את זה מהחוויה שאני עברתי. אני הייתי ראשון הלוחמים והמתקוממים נגד העובדה שאנשי ציבור שותקים וממשיכים לכהן כאנשי ציבור, במיוחד בתפקידים בכירים. הובלתי כאן דיונים בוועדה, ואפילו גיבשתי הסכמה פה אחד. אבל, כשהלכנו מכאן והתחלנו לחוקק חוק, ראינו שאי אפשר לחוקק חוק, כי מה שיקרה, שאם נחוקק את החוק, נפגע בזכות השתיקה הפלילית הבסיסית, שבה לא רצינו לפגוע. כלומר, לא יכולנו למצוא מכניזם, שיעשה הבחנה בין איש ציבור, שהוא מכהן בתפקידו, והוא רוצה לשמור על זכות השתיקה, וליצור מצב שאנחנו מענישים אותו, שהוא לא יהיה איש ציבור וישמור על זכות השתיקה בלי לפגוע ביכולת הבסיסית שלו. זה התנגש אחד בתוך השני.

גם ההצעה של חברת הכנסת גלאון וגם ההצעה של חבר הכנסת פינס מנסות להביא פתרון. הטענה היא, שכל עוד אתה איש ציבור אתה לא רשאי לשמור על זכות השתיקה. יש לך זכות של היעדר פריבילגיה. הסנקציה היא, שלא תהיה איש ציבור. כלומר, מרגע שתוסר חסינותו של חבר הכנסת, אם צריכה להיות מוסרת חסינותו, "מפוטר" מעבודתו, אז הוא יכול לשמור על זכות השתיקה כמו כל אזרח, אבל כל עוד הוא חבר כנסת, זאת מה שאומרת ההצעה, לא תהיה לו זכות שתיקה.

זה נשמע טוב ברמה הזאת. אני אשב אתך, ואני אתחיל לנסח מה שאתה רוצה, פתאום מסתבר שאתה פוגע בזכויות בסיסיות של בן-אדם.

באחת הישיבות אמר כאן פרופ' קנת מן ש- - -

הפתרון של קנת מן הוא מצוין.

זה לא ממש חוקות, וגם פסקי הדין שם, לא ממש מדברים על זה.

צריך לעשות פה את ההבחנה בין הזכות לאי הפללה עצמית לזכות השתיקה. זה דבר שמאוד חשוב, כי יש כוונה לשנות את האזהרה שניתנת במשטרה. כיום נהוג לומר לחשוד שיש לו הזכות לשתוק, ויש כוונה לשנות את האזהרה ולומר לו, שיש לו זכות שלא להפליל את עצמו, ונשאלת השאלה אם חשוד שנמצא במשטרה, ובארץ אין זכות התייעצות עם עורך-דין, מבין מה הכוונה שהוא חייב להגיד כל דבר, למעט דבר שהוא עלול להפליל בו את עצמו. יש פה סוגיה שלמה של הבחנה בין הזכויות האלה.

העניין הזה קיבל נפח עצום בעיתונים, ואני לא יודע אם זה מעשי כל כך ופרקטי. האם זה עומד להתבצע?

זה עוד רחוק.

בחושים שלי ראיתי שאין פרופורציה בין הדחיפות, הוודאות הקרובה להיתכנות, לבין העוצמה והכותרות הענקיות שיש בעיתונים.

בכל מקרה, סעיף בחוקה ודאי יכול להשפיע על זה, גם אם זה יהיה עכשיו, וגם אחר כך. בחוקה הקנדית אין זכות שתיקה, המכשיר הזה נגזר מהזכות להליך ראוי.

זה נובע מכך שהחוקה שם רזה. בהשוואות, תמיד להיזהר.

מה שאיל זנדברג אומר זה, שהחוקה שלנו צריכה להיות עם גזרה נאה. היא יכולה להיות שמנה, אבל עם פרופורציות של שמנה. היא יכולה להיות רזה, עם פרופורציות של רזה. הוא לא רוצה חצי גוף עליון רזה וחצי גוף תחתון שמן, ולא להפך.

לאדם יש הזכות להביא עדים כדי לחשוף את האמת. זה דבר מאוד חשוב. מחקרים שנעשו בעולם – אצלנו בארץ לעשות מחקרים כאלה זה נחשב כמעט פגיעה בעצמאות של הרשות השופטת, כי הם מיד חושבים שזה סקר ובדיקת איכות העבודה – בדקו אנשים ושאלו: איך אתם בודקים את איכות הצדק שקיבלתם? אינטואיטיבית חשבו: אם זכיתי במשפט זה צדק טוב, אם לא – לא. זה ממש לא כך. אנשים באופן קונסיסטנטי, בגרמניה במיוחד, אבל גם בארצות אירופה האחרות, קובעים, שאיכות הצדק שהם קבעו תלוי ביכולתם לקבל את יומם בבית-המשפט, זאת אומרת, לדבר, להביא עדים. ואז הם אומרים: פסקו נגדי, בסדר, אפילו שהשופט טעה, לא הבין שום דבר מהחיים שלו, אבל לפחות הרגשתי שאיכות הצדק בסדר, כי יכולתי להביא עדים וכן הלאה. צריך לתת על זה את הדעת.

לפעמים, הבעיה היא באינטליגנציה של השופט, שהוא חושב שהוא מבין הכול, שהוא אולי דרגה אחת מתחת לבורא עולם, והוא נכנס לסוגיות שהוא לא מבין בהן כלל ועיקר, והוא פסק פסקים, והוא מכריע הכרעות, שגורל האדם וגורל המשפחה תלוי בידו. פה הבעיה שלנו – מי קובע שהשופט הזה ראוי להיות שופט או לא. זו סוגיה שצריך לטפל בה באופן יסודי.

יש ועדה למינוי שופטים.

הבעיה היא, שהוועדה פוליטית.

אתה רוצה להחליף את הוועדה, להוציא את הפוליטיקאים?

אני הייתי חבר בוועדה הזאת, ובוועדה הזאת למדתי הרבה מאוד פוליטיקה. לא האמנתי שאני אבוא למקום כזה ואני אוכל ללמוד פוליטיקה מדהימה.

השופטים אוהבים להגיד את המשפט: זה ייפול לידי הפוליטיקאים.

יש בעיה לעשות מחקר גם לגבי אותם שזכו במשפט, לשאול אם המשפט, לדעתם, היה משפט צדק במדינת ישראל?

אין בעיה פורמלית לעשות את זה.

על זה הוא דיבר, הוא אמר, שעשו בגרמניה מחקרים, ונמצא, שאנשים העידו אם היה להם צדק או לא, בלי קשר לתוצאה. לא היתה התאמה מובהקת, שרק אלה שזכו אמרו שהיה צדק, גם אלה שהפסידו, הרבה מהם אמרו שהיה להם טיפול הוגן.

כשעורך-דין מנסה לשכנע את השופט, והוא יודע שהוא שקרן, ומשקר ביודעין, אבל הוא יודע שהשופט מבין קצת פחות, בלשון המעטה, הוא לא חכם מספיק, והוא משכנע אותו. אם היית בודק את זה בסקרים, הוא היה אומר לך: עבדתי על השופט והצלחתי.

אתה אומר לשאול עורכי-דין?

גם עורכי-דין וגם אלה שמיוצגים. אני חושב שהמשאל הזה חייב להיות במדינת ישראל.

יש משוב של השופטים, לשכת עורכי-הדין עושה את זה מדי שנה או שנתיים. האמון במערכת המשפט הוא מאוד גבוה.

השאלה אם יש הסקת מסקנות בעקבות זאת.

ודאי שיש.

יש השפעה בהסקת המסקנות בלשכת עורכי-הדין על המערכת המשפטית? אני לא חושב.

רבותי, אנחנו מתקדמים.

הזכות לייצוג הולם היא כמובן זכות יסוד חשובה. צריך לחשוב על המשמעות שלה, כשלוקחים את הזכות לייצוג הולם, מה קורה כאשר לא נותנים ייצוג הולם. נניח שלא ניתן ייצוג הולם, מה המשמעות? האם אפשר להכניס אדם, שלא קיבל ייצוג הולם, לכלא, מי קובע מה זה ייצוג הולם, כמה כסף עולה ייצוג הולם, מי צריך לשלם בשביל כל הסיפור האלה – אלה דברים שנצטרך לדבר עליהם, כשנדבר על הפרק של זכות לייצוג הולם כזכות ספציפית.

היה לנו ויכוח השבוע בנושא של הסניגוריה הציבורית.

נכון, יש כאן הצעה, שאדם לא יישלח למאסר אם הוא לא יהיה מיוצג.

כתבתי כאן למשל: "לא תישלל חירותו של אדם שלא היה מיוצג ייצוג הולם".

השאלה, איזה ביטוי נמצא בחוקה.

אם יש עורך-דין, האם זה ייצוג הולם?

בית-המשפט יצטרך, בסופו של דבר, לקבוע, או מישהו יצטרך לקבוע מה זה הולם.

קודם כול, המחוקק יקבע, לפני בית-המשפט, ויהיה חוק שיקבע את חובת הייצוג, כך או אחרת.

זה תלוי ברמה של העורך-דין וגם ברמה של המשפט, של הנושא עצמו, גם לנושא כבד, להביא עורך-דין שרק מתלמד או רק קיבל עכשיו את התעודה, הוא לא יצליח.

כתוב: "לכל אדם הזכות להיות מיוצג על-ידי עורך-דין". נקודה. "לא תישלל חירותו של אדם שלא יהיה מיוצג".

מה לגבי הליך שיתנהל בשפה שאינו מבין?

אם ההגבלה של הזכות לסניגור היא ייצוג הולם על-ידי המדינה, חייבים להגביל את זה כמובן.

צריך לבדוק אם זו פסקת הגבלה או הגדרת הזכות בצורה שמגבילה.

מעבר לפסקת ההגבלה. בייצוג מטעמים כלכליים, ומדובר באדם אמיד, למה המדינה צריכה להעמיד לרשותו ייצוג?

יכול להיות שנצטרך הגבלה בהגדרת הזכות עצמה, ולא נסתפק בפסקת ההגבלה, בגלל המשמעויות הכלכליות.

כאן כתוב: "נעדר האדם אמצעים, תישא המדינה בעלות הייצוג". זו רק הצעה טנטטיבית.

בלי ספק יצטרכו להתייחס פה, לא רק לפסקת ההגבלה.

מבחינת שפה. נניח שבן אדם לא מבין שום שפה, האם לא יהיה צריך להיות שם מי שיתרגם לו? אפשר להכניס אותו לכלא להרבה שנים, משום שהוא בכלל לא הבין את ההליכים שמתקיימים בעניין שלו. ברוב המדינות המתוקנות אומרים: אתה לא יכול לשלוח לכלא אדם, שלא מבין בכלל מה קרה. הוא יכול היה להגיד: בכלל לא הייתי שם, זה לא אני, לתת טענת אליבי.

זה לא הליך הוגן.

זכות עיון – צריך לעיין בראיות התביעה.

פרק זמן סביר והכרעה מנומקת, אנחנו מכירים את זה היום בחוק, אבל אם אנחנו מעלים את זה לרמה החוקתית – אגב, זה אחד החוקים שיש בעיה לאכוף ברמה החוקית, מה קורה כשמעלים את זה לרמה החוקתית? שוב, זו בעיה קלסית של החתול והשמנת.

לגבי זכות עיון: "לכל אדם הזכות לעיין במלוא ראיות התביעה בעניינו". נניח, שבין ראיות התביעה יש מצבים של פחד מהגנת עדים וכן הלאה. הנאשם הוא אדם עם רקע עברייני, והוא מעורר אימה, ומפחדים. מבטיחים לאדם: אל תדאג, נגן עליך, בין השאר הוא לא יידע, עד למשפט, את זהותך וכן הלאה. אתה אומר שיש לו זכות לראות.

יש עיקרון שנקבע בפסיקה של בית-המשפט העליון, שברגע שהחומר הוא חומר שרלוונטי להגנתו של אדם, הוא חייב לעבור קודם כול לעיונו של אותו נאשם, אבל לתביעה יש בחירה. זה לא, שאם יש מודיע משטרתי, שאם זהותו תיחשף, המלחמה בפשע תיכשל. לתביעה תהיה בחירה האם לחשוף או לחזור בה מהגשת כתב אישום. לא ייתכן מצב שבו יוגש כתב אישום נגד אדם, הוא יורשע ויישלח לבית הסוהר, בלי שזכה לעיין בכל החומר.

מדובר פה על "זכות העיון במלוא ראיות התביעה בעניינו".

לאחר הגשת כתב אישום.

יהיה צריך להחליט על הניסוח.

בנושא חילוטים למשל, במאבק בארגוני פשיעה וארגוני טרור, יש שם הליכים שהם על בסיס ראיות לפי החקיקה, גם על בסיס ראיות שאינן קבילות, ואין שם זכות טיעון. לו זה היה כתוב בחוקה, היתה בעיה לחוקק את זה.

פסקת הגבלה.

אולי לא די בפסקת הגבלה.

דווקא אולי היה ראוי שלא נחוקק חוק כזה.

יכול להיות שיש נסיבות, שמדינה מחליטה שאינטרס ציבורי מסוים גובר, אבל זה צריך להיות בנסיבות מאוד חריגות.

הדוגמה של החוק הזה היא דוגמה טובה של התלבטות. מדובר בחוק לאיסור מימון טרור, בהכרזה על אדם שהוא אדם שעוסק בטרור, או ארגון שעוסק בטרור, על יסוד ראיות שמגיעות ממדינה זרה, והמדינה הזרה לא מביאה שום ראיות, אלא שירותי הביטחון שלה שולחים פרפרזות, דברים כלליים מאוד, ושירותי הביטחון שלנו באים ואומרים: קיבלנו משירותי הביטחון של המדינה ההיא, שהם אומרים על אדם מסוים, שהוא אצלם, למיטב הבנתם וידיעתם, שעל-פי החומר המודיעיני שלהם, הוא מסובך בטרור, ותפעלו על סמך זה.

זה נושא חי ותוסס בימים אלה, על החיזבאללה עם האיחוד האירופי. האיחוד האירופי לא מכיר בחיזבאללה כארגון טרור.

אתה לוקח אותי למקום אחר. החוק שחוקקנו כאן דיבר על כך שממשלת ישראל – ההצעה היתה שזו תהיה ממשלה, אחר כך גם הקמנו ועדת ערר – יכולה להחליט, על סמך מידע על אדם מסוים במדינת ישראל, שהוא אדם שמכריזים עליו כאדם שעוסק בטרור, ואז אוטומטית יש עליו שורה ארוכה של סנקציות. איך הממשלה קובעת שהוא עוסק בטרור? על סמך מידע מודיעיני. מאיפה הם מקבלים את המידע המודיעיני? ממדינה זרה, שהיא מעוניינת שיכריזו עליו. מדובר כרגע על אדם שעוסק בישראל, ומדינה זרה מבקשת שנכריז עליו. ישראל עושה את זה, כי היא בעצמה רוצה לקבל שירות דומה. שירותי הביטחון שלנו רוצים שיעשו אותו דבר לגבי מקורות מימון טרור בחוץ-לארץ, שנוכל לפנות לממשלות זרות ולהגיד להן: פלוני אלמוני עוסק בטרור לטובת החיזבאללה, ואנחנו רוצים שתפעלו נגדו ותפעילו את כל הסנקציות הקיימות בחוקים, שהם כולם חוקים שעוברים בהרבה מדינות. ישראל לא תגיד למדינה הזרה שאנחנו יודעים את זה מאחיו שנמצא שם, והוא מלשין עליו כל הזמן, והוא מקבל כסף מהשב"כ. ישראל כותבת להם, או ראש שירותי הביטחון שלנו: דעו לכם, יש לנו מודיע, ואנחנו יודעים שהוא ראה אותו, נותנים להם קצת מידע, אבל לא מידע שיכול להיות מידע חשוף. חוקקנו אותו חוק בישראל.

לוקחים בן-אדם, אין ראיות נגדו, אין כלום, נגיד לרגע אחד שיש אחד שהוא נוכל, עבד על האח של ראש השירותים החשאיים של ונצואלה, והוא רוצה לדפוק אותו: איך נדפוק אותו, הוא שולח מכתב שיש לו ראיות, וישראל תעשה נגדו סנקציות, אין לה ברירה. האדם בא לכאן, אין ראיות נגדו, יש רק הודעה משירותי הביטחון של ונצואלה, ואז ממשלת ישראל צריכה להכריז, כי זה החוק בישראל. באים שירותי הביטחון שלנו ומביאים את הפרפרזה. איפה זה עומד?

זו חקיקה חריגה מאוד, והיה קושי לחוקק אותה, אבל עובדה, שהגיעו למסקנה שיש בה צורך.

אחרי שיש הזכות, ייעשו האיזונים.

צריך להגיד שהזכות הזאת לא רק במישור הפלילי, אלא במישור המינהלי ובאופן כללי. לצערי, יש היום מוקדים כיום במשפט הישראלי שדורשים תיקון במובן הזה.

הזכות לעיין בחומר, חשוב שתינתן הזכות לאדם גם אם הוא לא מיוצג על-ידי עורך-דין. לדוגמה, פנה אדם, שרצו לקחת ממנו את הילדים שלו, והוא ביקש לראות את חומר הראיות, ולא נתנו לו.

הם בחיים לא ייתנו לו, כי זה נוגע לצנעת הפרט.

זה נגדו.

יש סכסוך על הילדים?

העובדים הסוציאליים רוצים לקחת את הילדים. זה בין השלטונות להורים. ההורים הם בצד אחד של המטבע. הוא ביקש את חומר הראיות, ולא נתנו לו את חומר הראיות. הוא ביקש את חומר הראיות. וזכותו לדעת, כדי להעביר לגופים המשטרתיים או לעורך-הדין שלו.

נגיד לרגע אחד שהילד או הילדה היו אצל עובד סוציאלי, והם אמרו שהאב מבצע מעשים מגונים. העובדים הסוציאליים לא מוכנים להראות את זה, כי נוסף לזה, הילד או הילדה עוד יקבלו מכות מהאב, כל זמן שהוא בבית. לא רוצים להראות לו את זה. הוא בא אלינו ואומר: תראו איזה עוול עושים לי, רוצים לקחת ממני את הילד, לא רוצים להראות לי את הראיות. אני לא יודע אם אני צריך להראות לו את הראיות בכל שלב ולהגיד לו: הילד שלך אומר עליך כך וכך.

המסקנה, שיש דברים שהמחוקק צריך להתמודד אתם, וברמה החוקתית האיסור לא יהיה מוחלט. הדיון פה מראה שיש הקשרים מסוימים, שבהם יש להגביל את הזכות הזאת, בדומה לזכויות אחרות. זו דוגמה פרטנית, ואולי לא ניגרר אליה כרגע. מה שהובא כאן זה לא הצעה לניסוח, אלא רעיונות בסקירה ראשונית שד"ר רייכמן מביא.

השאלה היא אם פסקת ההגבלה לא מספיקה, יכול מאוד להיות שהיא כן מספיקה. צריך לחשוב על זה.

נמשיך לזכות הבאה. הכרעה שיפוטית תינתן בתוך פרק זמן סביר. אנחנו יודעים שיש לנו בעיה עם מתן הכרעה שיפוטית בפרק זמן סביר, והכרעה מנומקת. זה גם דבר שמופיע בחוקות בעולם. איך אוכפים את זה זו שאלה אחרת.

ההכרה תהיה בתוך פרק זמן סביר. אתה מתכוון לשבע שנים ומעלה? אתה מתכוון שלא יהיו הכרעות מהירות מדי.

הסוגיה הזאת נושקת גם לעצמאות הרשות השופטת. השאלה, אם השופט צריך לכתוב במהירות, כי מישהו בהנהלת בתי-המשפט לוחץ עליו, או שהוא עצמאי לחשוב, לחקור ולחפור.

יש הגבלות על הזמנים של מתן פסק-דין. זה תוקן פה לא מזמן.

דיברנו על חודשיים פסק-דין מיום גמר ההוכחות, ותקופה של שלושה חודשים לתקופת ביניים, נדמה לי. אני לא בטוח שיקיימו את זה. חלק מהעיכובים נובעים בפרקליטות. נתקלתי בכמה מקרים, ואני מניח שזאת תופעה, שכל זמן שמונח כתב אישום נגד אנשים, והם עובדים במקום עבודה מסוים, משעים אותם, אפילו אם משלמים להם את המשכורת. בהרבה מאוד מקומות, המשכורת היא מרכיב קטן מהשכר שהם מקבלים. הם מקבלים פרמיות, הם מקבלים תורנויות, הם מקבלים עבודת לילה – ואת כל זה שוללים מהם. הבן-אדם אומר: תהרגו אותי, תתלו אותי, רק שתגמרו עם זה כבר, וזה מתעכב. איזה צדק זה? לפעמים הוא בסוף יוצא זכאי.

לפעמים הוא עצור עד תום ההליכים.

בדקתי את זה. שיעור היוצאים זכאי מקרב האנשים שקבעו נגדם הארכת מעצר עד תום ההליכים הוא זעיר מאוד.

יש לזה סיבות לכאן ולכאן. אדם שיושב במעצר עד תום ההליכים בצורה ממושכת, יש לו גם הרבה תמריצים להגיע לעסקת טיעון, כי אחרת הוא ימשיך לשבת.

יש לו גם קושי להכין את הגנתו כיאות.

את זה לא בדקתי, אני מוכן לבדוק גם את זה ולשאול: כמה מביניהם הגיעו לעסקת טיעון, האם שיעור עסקאות הטיעון יותר גבוה או יותר נמוך מהקבוצה הזאת.

יש לך קושי להכין את ההגנה כשאתה במעצר.

אמרנו שבן-אדם מעריך את הצדק אם ניתן לו יומו בבית-המשפט. אם ניתן לו יומו בבית-המשפט, כל הסיפור מתארך. מתארך, אנחנו אומרים: ההליכים מתארכים, זה לא סביר. בית-המשפט העליון הקנדי, בפרשה שנקראת "פרשת אסקוף", קיבל הכרעה מדהימה – אני לא מציע שנאמץ אותה – הוא קבע זמן של שמונה חודשים מרגע הגשת כתב אישום עד התחלת הליכים, כדי שלא יהיה מצב של אישום תלוי ועומד. זה בכל הדברים כולם, אם עברו שמונה חושים אחרי פסק-הדין, לגבי 50,000 איש, ההליכים הופסקו לגביהם. עכשיו יש סיכון כפול, שאתה לא יכול לגעת בזה יותר.

הדינמיקה המעניינת, שזה כלי בידי התביעה, כי התביעה באה למשרד האוצר ואומרת: אני חייבת כוח-אדם, יש לי שמונה חודשים, וזה, בהפוך על הפוך, משפר.

האוצר לא ייתן להם, כי זה חוסך אנשים שיושבים בכלא ובמעצר.

האוצר שלהם נותן להם, כי באים בטענות שיש עבריינים, משום שלא היה די כוח-אדם.

יש זעקה בציבור, ופוליטיקאים באים לפרקליטות, שולחים אותם לאוצר, והאוצר נכנס.

חסינות מפני אישום כפול, כבר דיברנו. זה, שלא יאשימו על אותה עבירה פעמיים.

דיברנו על הזכות לערעור בצד המשטרי. אם נפגעת הזכות לערעור, זה פוגע גם בזכות להליך הוגן.

יש הבדל בין ערעור בנושא המשפטי הפלילי לבין האזרחי. כאשר בפלילי, זכות הערעור היא מוחלטת. זאת אומרת, על עצם הראיות מתחילים מבראשית, דנים בחומר הראיות. זאת אומרת, כאשר בית-המשפט המחוזי פסק מה שפסק, והרשיע, ואתה מערער לעליון, דנים בחומר הראיות.

אני לא מכיר את זה כך.

לא שומעים עדים מחדש, אבל בודקים בדיעבד האם הראיות הן מעל הספק הסביר הנדרש.

מה שאין באזרחי. באזרחי, פסיקת בית-המשפט, שאין מה לשנות ואין מה לערער. אם שופט במחוזי התרשם שאתה דובר אמת, בגרסה מול גרסה, בבית-המשפט העליון לא דנים בכלל בסוגיה הזאת.

בדרך כלל לא.

אני חושב שפה יש משהו מעוות, שהוא מאוד בסיסי. לדוגמה, כשבית-המשפט דן בסוגיה משנית, בחלוקת האחריות של אותו משפט, כשהדבר הבסיסי מי דובר אמת, שזה הבסיס לחייב את אותו חייב, אתה אומר, שכל הבסיס הראייתי שלך, כשהשופט חשב שהגרסה האחרת נכונה, שעליה אתה בא לערער בבית-המשפט העליון.

האם אתה מציע שיישבו מחדש וישמעו את כל העדים?

זה משפט חוזר.

זו הזכות.

רבותי, בואו לא נהיה נעולים ומקובעים – גם לא נשנה עכשיו שום דבר – בשביל העניין האינטלקטואלי. מה שהוא אומר, אולי אפשר היה לסייג את זה ולהגיד שיש בזה גם היגיון מסוים. הוא אומר שיש משפטים לפעמים, שהטענה של נתינת אמון בעד מסוים, כאילו סוגרת מראש את הערעור. אנחנו יודעים שהשופטים נוקטים בפרקטיקות כאלה, לפעמים כדי לדעת שלא יהיה יותר ערעור על פסק-הדין שלהם. מה שהוא אומר, שאם אפשר היה, במקרים מיוחדים, אפילו לשמוע את אותו עד, או להביא אותו לתחקור בערכאת ערעור, בשאלות של האמון, ואז לתת את הפריבילגיה לאותו בית-משפט להגיד, שלמרות שבית-משפט למטה קבע כך וכך, לגבי העדות הזאת והזאת, ששמענו עוד פעם -אנחנו לא פותחים את כל המשפט מחדש - אנחנו מוכנים לקבל את הערעור.

זה המצב המשפטי.

קבענו שלא שומעים שום ראיות, אבל יש חריגים, יש זכויות, כמו זכויות נאשם, עיוות דין לנאשם.

זה רק בפלילי, לא באזרחי.

גם וגם.

בית-המשפט רשאי.

זה נובע מההבדל במידת ההוכחה. בפלילי, זה מעבר לספק סביר, באזרחי, זה מאזן הסתברויות. לכן הנכונות של ערכאת ערעור להתערב היא שונה.

בבית-המשפט העליון פתאום מופיעים עדים?

שופט של ערכאת ערעור לא רואה את בני האדם, אז הוא לא יכול להגיד שהוא מאמין למישהו מסוים ולא מאמין למישהו אחר, אבל בפלילי, הם מוכנים יותר לבדוק את הניירות. יש התערבויות של גרסה מול גרסה בפלילי, ובאזרחי, באמת פחות.

בעליון בדרך כלל לא נותנים לנאשם או לחייב לדבר ולהביע עמדה, רק עורך-הדין מייצג אותו. הזכות של הנאשם או הזכות של הנתבע לומר את עמדתו, כאשר הוא חושב שעורכי-הדין שלו לא מייצגים אותו כראוי, זה דבר שצריך להגן בחוק-יסוד.

יש זכות לפטר את עורך-הדין.

תסלח לי, איזה עורך-דין אתה יכול לפטר כשאתה נמצא כמה ימים לפני פסיקה של בית-המשפט, ואתה כבר נמצא בהליך הסופי לפני הפסיקה? איזה עורך-דין בכלל יקבל את התיק שלך?

אם תפטר את עורך-הדין שלך ותפנה בבקשה לבית-המשפט לדחות את מועד הדיון כדי לתת לעורך-דין חדש להתכונן לתיק, ידחו את מועד הדין.

למה שלא ייתנו לנאשם או לחייב, במקום לשלם עוד 50,000 דולר לעורך-דין חדש, שאולי יהיה קצת יותר חכם מעורך-הדין שקדם, שהוא יאמר את דבריו במספר דקות? זו זכותו של האדם.

נמשיך הלאה. שימו לב שהוספתי כאן גם מחוקות אחרות: "לכל אדם זכות לפנות לערכאה מינהלית בטענה כי מרכיב כלשהו בהחלטה אינו חוקתי". זה אומר, שלא תמיד חייבים לרוץ רק לבית-המשפט. אם ערכאה מינהלית פסקה משהו – והיום רוב הממשק בין האזרח למדינה זה דרך המינהל, לא דרך בית-המשפט, ודאי לא דרך המחוקק – שיהיה לך הליך בתוך המינהל להגיד: מה שאתם עושים לי פה לא חוקתי, לפני שאני חייב ללכת ולשלם לעורכי-דין, בג"ץ וכן הלאה.

זה מחייב דיון משמעותי, כי זה עניין של יעילות. ברור שאנחנו צריכים לאפשר ביקורת שיפוטית בסופו של יום, אבל לא ברור שרוצים לחייב את המינהל בכל הליך והליך גם לביקורת פנימית. לפעמים זה לא יעיל, לא לאזרח ולא למינהל.

תכל'ס בשטח, אם אתה בא לבית-המשפט ולא פנית, אומרים לך: תלך קודם אליהם, ואחר כך תבוא אלינו. זו הפרקטיקה היום.

כשאתה פונה למינהל, הם אומרים: לא רוצים לטפל בך, כי אין לנו הליך לטפל בך בדברים האלה, לך לבית-המשפט. ואז אומרים בבית-המשפט: עבר זמן רב מדי, זה כבר לא ריאלי. אתה יכול ליפול בין שני הכסאות.

הדבר האחרון שאנחנו הולכים לדבר עליו, לפני זכות הסל האחרונה, שגם מצוי בחוקות, הוא, מה קורה אם המדינה ניהלה הליך לא הוגן, רשלני. גם פה, זה דבר שחוקות מתייחסות אליו.

השבוע בית-המשפט העליון חטף מכה די גדולה בנושא הזה, על אדם שנפצע בג'נין מכדור פלסטיק, על הליך רשלני.

זה עניין אחר. פה מדובר על הליך משפטי רשלני.

מה אתה עושה עם הליך משפטי רשלני?

זה גם עלה בדיון על החירות.

יש פה שאלה, האם באמת צריך להיזקק לנושא של רשלנות. מה קורה עם אדם שישב בבית הסוהר או שישב במעצר לא בגין רשלנות, בגין טעות שלא היתה רשלנית. האם האדם הזה, מנקודת מבטו, פחות זכאי לפיצוי מאשר אדם שהיתה בגינו רשלנות? זו שאלה. אחד מהדברים שמקובל לדבר עליהם, כמחסום, או כקו אדום, על נושא של עיוותי דין, זה דווקא להטיל פיצוי. אם יש פיצוי, אם יש מחיר לעיוות דין שמתגלה אחר כך, המערכת יותר יעילה.

זכות הסל האחרונה שאני רוצה לציין בפניכם, זו החגורה על השלייקעס, או השלייקעס על החגורה, וזה, שכל החקירה, הדיון, המעצר, המאסר והשחרור – בכל הדברים האלה יישמרו הזכויות. אני אביא דוגמה למה זה יכול להיות רלוונטי. למשל, הזכות לפרטיות נמצאת במתח תמידי עם עיקרון הפומביות או שיש גם זכויות אחרות שנמצאות במתח. כל הזמן צריך לעשות את האיזון. כשבן-אדם הופך להיות חשוד או עצור, גם בחיפוש – בכל השלבים כולם צריך לשמור על הזכויות האחרות. זה שמקטלגים בן-אדם בקטיגוריה מסוימת, זה לא אומר שהזכויות האחרות שלו מפסיקות לחול. זו זכות הסל אחרונה, יכול להיות שלא צריך אותה. בזה תמה ההצגה הראשונית שלי.

הזכות הזאת צריכה להישמר בכל מקום ספציפי, היא לא יכולה להיות כללית כל כך.

יכול להיות שאנחנו צריכים לחשוב, וזה אתגר, על הכנסת הזכות להליך הוגן כחלק מפסקת ההגבלה. בסוף פסקת ההגבלה לומר: בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו ובהליך הוגן. זאת אומרת, שכל אחת מהזכויות האחרות שנפגעות, אפרופו ההערה של היושב-ראש, צריכה להיפגע, כך שנשמר ההליך ההוגן בפגיעה בזכות.

יש בעיה קונספטואלית קשה במה שאתה מעלה. אנחנו רואים את ההתדיינות המשפטית רק כאמצעי האחרון. אנחנו לא רוצים שהחברה תתנהל בבתי-משפט. אנחנו קובעים את החוקה, קובעים את האפשרות של המחוקק לפעול מחוץ לנורמות החוקתיות לתכלית ראויה ובמידה ראויה, וזה לא קשור, ואנחנו מצפים שכולם ינהגו כך. למה לנו להכניס מראש את העניין של הליך הוגן?

הליך הוגן, זה גם המחוקק וגם המינהל.

במחוקק, זה לא רלוונטי הליך הוגן. החקיקה היא פרוצדורה.

אנחנו מתמקדים כרגע בהליך שיפוטי או מעין שיפוטי.

ההגדרה הקלסית של זכויות במשפט, שמדובר על הליך שיפוטי ומעין שיפוטי, ולא על הליך מינהלי. ד"ר רייכמן מושך אותנו לרתום את החשיבה הזאת.

זאת החשיבה בחוקות האחרות.

השאלה, אם אני, במסגרת הליך ראוי, יכול לטעון, שמאחר שחברי הכנסת, בין הקריאה השנייה והשלישית, לא הניחו ל-24 שעות, החוק פסול, ולכן אני לא ממלא אותו.

יש פסק-דין לבית-המשפט על העניין הזה.

זה שיש תקדים, אני יודע. השאלה, אם במסגרת הזכויות שלי להליך משפטי אני יכול לטעון את זה.

לדעתי, לא. כי זה לא אמור לחול על הליך החקיקה פנימה.

אתם לא רוצים את זה, אתם לא רוצים שתהיה ביקורת על חוק מימון מפלגות, שאין אופוזיציה, או שההליך היה פגום.

לא מדובר על הביקורת השיפוטית. ביקורת שיפוטית יכולה להיות, אבל השאלה, מכוח מה תהיה הביקורת השיפוטית. אנחנו מדברים על הליך שיפוטי הוגן. כך אני הבנתי. אומרים לי: מיכאל איתן, לא הבנת נכון, תמחק את המילה "שיפוטי", מדובר כעת על הליכים הוגנים. אם אני לוקח את הביטוי הליך הוגן, אני מקבל עילה לגשת לבית-המשפט, לא משום שחוק מימון מפלגות סותר את חוק השוויון- - -

מה שהתכוונתי, שכולם נגועים.

לא, כי בוועדת הכנסת שחוקקה את זה, לא הזמינו את כולם, שכחו להזמין חצי מהאופוזיציה. ההליך של קבלת החוק הזה היה לא ראוי. מאחר שאני, כאזרח, זכאי שכל חוק יחוקק בהליכים ראויים, לא רק ההליך המשפטי, גם ההליך החקיקתי, אני תובע מהעילה הזאת, לא משום התוכן של החוק. אני מדבר גם על עניין ההליך. זו הרחבה. אני לא יודע אם זה קיים בחוקות אחרות.

בארצות-הברית התיכונה יש Due process של החקיקה, והוא לא קשור לזכויות האזרח, אלא הוא אומר, שהחקיקה לא צריכה להיות בפרוצדורה, אלא תקינה וראויה. חוק ההסדרים אצלנו מעורר את השאלות האלה: האם חקיקה שהיא לפי הספר, אבל אף אחד לא יודע על מה הוא מצביע, היא חקיקה תקינה. זה לא קשור לזכויות במשפט, שהמוקד שלהן הוא הפרט שפוגעים בזכויותיו בהליך. אבל ד"ר רייכמן מעלה את ההליך המינהלי, להבדיל מההליך השיפוטי.

לאור ההיכרות שלי עם בית-המשפט העליון, הוא יעשה את זה גם אם אתה לא תביא לו את זה.

בדיוק.

נישאר בתחומים של מה שאנחנו רוצים, ונגדיר את מה שאנחנו רוצים.

ברגע שנשים את הזכות להליך הוגן, לא משנה איך נשים את זה, מה שאיל זנדברג אמר נכון ומה שהיושב-ראש אמר נכון, בית-המשפט ייקח את זה לשם. כבר עכשיו הוא עשה ביקורת שיפוטית על חוק ההסדרים, וקבע לכנסת, בלי שיש לו חוקה פורמלית. הוא דחה את העתירה, אבל הוא קבע את שלושת העקרונות למקרה הבא שבו, הוא כן יכול לקבל את העתירה.

אין לי התנגדות שבית-המשפט העליון יפסול- - -

על הליך?

לא משנה. זה הליך, אבל הוא יבוא מכוח חוק-יסוד: הכנסת והנורמות שקבועות בחוק-יסוד: הכנסת. זה בסדר. אני לא מייצר כאן משהו חדש שבא מכוח ההליך, כהליך כללי, לא משנה איפה. אתה אומר שאנחנו מייצרים דבר חדש, המילה הליך הופכת להיות משהו חוצה עניינים, וכל פעם, כשיש הליך לא בסדר, זאת עילה לפעול בהליך חוקתי, פנייה להתערבות חוקתית.

איך בית-המשפט עשה את הביקורת השיפוטית שלו על חוק ההסדרים?

דרך חוק-יסוד: הכנסת.

הוא עשה ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה, וזו בעצם הזכות להליך הוגן בכנסת.

זה לא הליך הוגן. בית-המשפט אמר, שהסעיפים שנידונו בחוק ההסדרים זה צירוף של חוקים, שחלק מהם לא עברו את המחסום של קריאה ראשונה, כי כולם באו כמקשה אחת, אחר כך הם הלכו לוועדה, ובוועדה שלא היתה צריכה להיות לפי התקנון. החוק קובע שלכנסת יש ועדות, וכל ועדה צריכה לדון בנושאים מסוימים, והכול נידון בוועדת הכספים. כלומר, נכון שיש כאן פגיעה, אבל הפגיעה היא לא מכוח ביטוי כללי של הליך הוגן, אלא מכוח הוראות ספציפיות של חוק-יסוד: הכנסת.

הוא מדבר על כך שדיון כל כך מהיר, כשחברי כנסת לא יודעים על מה הם מצביעים, אומנם מקיים את ההוראות התקנוניות לכאורה- - -

זה היה גם נכון מפרשנות חוק-יסוד: הכנסת. כתוב: הכנסת תדון. הוא אומר שהפרשנות של "הכנסת תדון" זה, שיתקיים דיון. ועדה תדון.

אפשר, בפרק הממשלי, להוסיף חובה על הכנסת לקיים את הליכיה בצורה ראויה, אבל זה לא ההקשר הזה. זה דיון אחר לחלוטין.

המשמעות של עיגון הזכות להליך הוגן כחלק מפסקת ההגבלה, היא לאו דווקא שהחוק חייב לעבור במסגרת הליך ראוי בכנסת, אלא, שאם החוק מאפשר פגיעה בזכות אדם, ולא הליך הוגן על-ידי רשות מינהלית, זה כשלעצמו יכול להיות עילת פסילה. אני חושבת שעל זה מדובר כאן. כלומר, שלא רק מדובר על הליך שיפוטי או מעין שיפוטי, אלא גם, כל הליך מינהלי שיש בו כדי לפגוע באינטרס של אדם מסוים. כל הליך כזה חייב לקיים את החובה של הליך הוגן. זה נחשב להיות משהו שחל על כל מערכת המינהל והמשפט.

אנחנו נכנסים כאן לדברים שקוראים להם במערכת "עקרונות על". אנחנו רוצים להתאמץ להביא את עקרונות העל האלה ולעגן אותם בחוקה. גם מעל החוקה יש עקרונות, שהם עוד יותר גבוהים מחוקה, ואני חושב שאנחנו נמצאים בספירה הזאת עכשיו. אני לא יודע אם יש מקום שעכשיו נלך ונקבע בחוקה שאנחנו מייצרים איזה עולם חדש ששמו: הליך הוגן כללי. התחלנו היום לדבר על הליכים במשפט, "זכויות במשפט" קראנו לפרק הזה. מזכויות במשפט הגענו פתאום לעולם אחר לגמרי.

זו אשמתי.

אין לי התנגדות. אני מציע שנחזור לעולם היותר מוגדר ומוכר לנו. נעגן את מה שאנחנו רוצים לעגן בזכויות במשפט, ואם יש לנו רצון להדגיש את עניין ההליך ההוגן במישור המינהלי, אני לא יודע אם בחוק-יסוד: הממשלה או בהיות הממשלה כנאמן לציבור- - -

היה רעיון כזה.

אפשר שם להכניס, ואפשר להכניס גם על הליכים הוגנים בחקיקה. ואז יהיה לנו הליכים הוגנים במשפט, הליכים הוגנים בחקיקה, הליכים הוגנים בביצוע, ברמת הממשל, ולא נהפוך את כל זה ביחד למשהו אחד כללי, שיחצה את כל הדברים, כשאנחנו לא יודעים, לא את הגבולות ולא את ההגדרות המדויקות של הדברים. אבל יכול להיות שאני טועה.

רציתי לומר דברים קרובים לרוח הדברים שלך. זאת אומרת, לא היינו מסתפקים בהצעה הזאת אם היינו מרחיבים את ההליך ההוגן להליך ההוגן במישור הכללי המינהלי, לא היינו מספיקים בעמוד הזה. אני יכול, בשליפה, למסור עוד כמה עמודים, למלא עוד נושאים נוספים שמקורם בחובת ההגינות בהתנהלות המינהלית. נכון, בהקשר של ההצעה הזאת, להגדיר את ההליך בהקשר של ההליך השיפוטי, או בזיקה קרובה אליו. זאת אומרת, שהגבולות, לא ברור לי עד כמה, אבל ברור שמדובר בהליך הוגן בזיקה קרובה להליך המשפטי.

עוד נדון בזה.

מה אנחנו עושים עם החומרים האלה?

זה יהיה פרק בחוקה: זכויות במשפט. זכויות של אדם לקבל הליך הוגן במשפט. הם יכולים בסוף להסתכם במשפט וחצי.

ברוח מה שאמרתם במשפטים האחרונים, אני מציעה לתת את הדעת על רמת הפירוט שאנחנו מעוניינים. זו הצעה גם של הסניגוריה. אם יהיה פירוט גדול, כל תיקון יצריך תיקון חוקתי. את הדברים האלה אפשר לקבץ לסעיפים ספורים, ולא להיכנס לרמה כל כך גדולה רחבה של פירוט במישור החוקתי.

את מכירה דוגמאות שוועדת החוקה דנה בהם בעשור הקודם, והצעת חוק-היסוד ארוכה, כיוון שיש לה הסעיפים הנלווים, סעיפי הלבה הם שלושה-ארבעה.

בהצעה שמשרד המשפטים הגיש ב-1989 יש ארבעה או חמישה סעיפים.

השאלה, אם את סומכת על בית-המשפט שיפרש את הסעיפים הרחבים והגדולים.

יש מלאכת חקיקה גדולה שצריכה להתלוות להשלמת הדברים האלה. זה לא ממצה את כל החקיקה בנושא זכויות במשפט. זה רק רמה נורמטיבית של חוק-יסוד. צריך להיזהר מה להכניס ומה לא.

זה חוק הכי קלסי בכל השיטות, אין מחלוקת אידיאולוגית לגביו, זה בלבו של הליברליזם הקלסי.

צריך לחוקק את החוק הזה.

ניסו כמה פעמים.

גם אם יהיה צורך בחוק-יסוד, וייעשו חוקים אחרים, אנחנו עוסקים רק במה שיהיה בחוקה.

מאחר שעשינו כאן הרבה מאוד עבודה, לקראת הדיונים הפרקטיים אני שומר לעצמי את האפשרות לעשות שינויים משמעותיים בחוק-היסוד. אם לא נצליח להביא חוקה לפחות נעשה שינויים משמעותיים בחוקי-יסוד, נעשה אותם יותר מתאימים מבחינת לשונם. ראשית, נוכל להשתמש בכל מה שעשינו עד עכשיו. שנית, זה גם יהיה חלק מהעבודה שנוריש לכנסות הבאות. לא הכול יורד לטמיון. עוד שלושה חודשים נגמור את העבודה. אני מאוד מודה לכולם.

הישיבה ננעלה בשעה 14:00