הזכות החוקתית לקניין

5
ועדת החוקה חוק ומשפט –
5.12.2004

הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי




פרוטוקול מס' 341
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט בשבתה כוועדה להכנת חוקה בהסכמה רחבה
יום ראשון , כ"ב בכסלו התשס"ה (5 בדצמבר 2004), שעה 10:00

הזכות החוקתית לקניין.

חברי הוועדה: מיכאל איתן – היו"ר
בנימין אלון
רוני בר-און
אליעזר כהן
אתי לבני
אברהם רביץ

דלית דרור – משרד המשפטים
ד"ר מיכאל ויגודה – משרד המשפטים
פרופ' יואב דותן
ד"ר איל גרוס
רחל זכאי-נוימן – יועמ"ש, מינהל מקרקעי ישראל
עו"ד רחל בירנבאום – מינהל מקרקעי ישראל
אבישי בניש – המכון הישראלי לדמוקרטיה
עופר קניג – המכון הישראלי לדמוקרטיה
שאול וייסמן

סיגל קוגוט
אייל זנדברג

ד"ר הלל סומר

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ


הזכות החוקתית לקניין

רבותיי. אני פותח את הישיבה. מר הלל סומר, אתה תציג את הדברים, אחר כך נשמע את האורחים.

הזכות לקניין מוגדרת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בצורה מאוד מאוד קצרה ולקונית. ויחד עם זאת, היא זכות שהגיעה , אגב, לפי ההיסטוריה, לתוך חוק היסוד ככה ברגע האחרון, לא היתה בהצעת החוק. יש ורסיות סותרות על השאלה למה היא הגיעה לשם, מאוד מאוד הפוכות. ניסיתי עם הרב רביץ לברר לפני אם הוא יודע מה הוורסיה הנכונה, אבל לא הצלחנו.

בכל מקרה, הזכות הזו, עד כמה שהיא משפט קצר ולא מפורט, בהחלט עוררה הרבה מאוד כתיבה אקדמית, וגם לא מעט כתיבה של בית המשפט העליון. אני מתחיל רגע מהסוף. בשבוע שעבר, אחרי שעתיים של דיון בזכות לפרטיות הסתכלת רגע בטקסט בסעיף 7 ואמרת: תגידו לי, יש איזה בעיה עם הניסוח של הזכות כמו שהיא עכשיו? כי אם אין בעיה אז קצת חבל על כל הדיונים המלומדים שאנחנו עושים. ובמאמץ רב הפורום מצא כמה תיקונים. אני חושב שנכון לומר, אני כבר יכול לומר לך עכשיו, שהזכות לקניין בניסוחה הישראלי, לא מצאנו אותה במקומות אחרים. ומכיוון שזו זכות שיש עליה ויכוחים אידיאולוגיים חריפים מאוד על הספקטרום, יש משמעות בשאלה האם מגדירים רק את הזכות לקניין בצורה כל כך שבלונית, ומשאירים לבית המשפט את כל יציקת התוכן אליה.

לכן, הפעם גם צרפנו למסמך הקצר, אם תסתכלו, צרפנו לכם שני נספחים קצרים. נספח ראשון שמעיד שהוא האופן שבו הזכות הזו הוצעה בישראל בעבר, ונספח שני שכולל את האופן שבו זה נמצא בחוקות. ואני בעיקר מפנה אתכם לא לחוקות מ-1789 אלא מסתכל קצת יותר על החוקות המודרניות. הנוסחים הישראלים מתחילים בעמוד שבע, והנוסחים הזרים מתחילים בעמוד תשע. ואני מיד אומר כמה. וזה במסגרת. ועכשיו אני אדבר באופן מפורט על הסוגיות שעומדות לדיון בנושא הגדרת הזכות.

אבל יש לנו את חוק המקרקעין.

ודאי שיש. השאלה הראשונה היא באמת איך לנסח את הזכות הזאת. בחלק ניכר מהחוקות המודרניות, וגם בחלק מהצעות החוקה הלא מודרניות של ישראל, עד כמה שזה מפתיע, כבר בשנות החמישים בישראל, הזכות לקניין הוגדרה כזכות שיש בתוכה איזה שהוא איזון. קניין נושא עמו מחויבויות והשימוש בו צריך לשמש גם את טובת הציבור. אני אומר את זה כי מכיוון שמיד לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מיד לאחר שריונו, הובעה הדעה שנושא הדגל שלה הוא פרופסור יואב דותן מהאוניברסיטה העברית, שהזכות לקניין, ככל שמכניסים אותה לחוקה ומגדירים אותה כחזקה יותר, היא מהווה בלם מאוד משמעותי בפני חלוקת עושר מחדש, או בכלל אפשרות של השלטון להתערב בצדק חלוקתי. מכיוון שברגע שאתה מגדיר זכות לקניין וצדק חלוקתי מטבע הדברים שינוי בצדק חלוקתי עשוי לפגוע בזכויות מוקנות של חלק מהציבור, הזכות הזו היא חזקה.

עכשיו, בחוקות אחרות, וגם כאמור בחוקות ישראליות, הכניסו את זה ביטלט אין במידה מסוימת לתוך החוקה. למשל, במקום להגיד אין פוגעים בקניינו של אדם, אומרת החוקה הקרואטית, שהיא חוקה מודרנית: "קניין נושא עמו מחויבות. הבעלים והמשתמשים בקניין יתרמו לרווחת הציבור". זו גישה קיצונית אולי בהגדרה של קניין. זה מופיע עם סעיפים אחרים ש - --

למה אתה אומר שזה מתחיל אין פוגעים בקניינו של אדם?

אני לא אומר שזה מתחיל אני אומר שזה בא יחד.

זה בא בנוסף.

זה בא בנוסף.

זה בא להגביל את ה"אין פוגעים".

אין פוגעים בקניינו של אדם זו אמירה מוחלטת. פגיעה, ואז אתה מכניס את העניין של שיקול הדעת של בית המשפט בפסקת ההגבלה, בכל חוק שפוגע בקניין.

עכשיו, בית המשפט שלנו, להבנתי, אני חושב ששאול וייסמן חושב קצת אחרת, התחיל לנטות מעט לכיוון הזה בדיון הנוסף בעניין הורוביץ מלפני סך הכל שישה חודשים, שבעה חודשים. גם קרא לתוך הזכות לקניין שנמצאת בתוך סעיף 3 משהו רך יותר, שזו גישה שידועה בישראל, אני חושב עם חנוך דגן ועם איל גרוס שנמצא אתנו. אבל כמובן אפשר לעשות את זה בדרך של פרשנות, להשאיר סעיף עמום ולהשאיר לבית המשפט לכוון אותו כרצונו, ואפשר להשפיע באמצעות הניסוחים, כפי שאנחנו מראים במקומות אחרים, גם על הפרשנות של בית המשפט.

הלל, עם זאת פסק הדין הכי חשוב עדיין זה הולצמן.

בסדר. אני מזכיר את הולצמן ארוכות בסקירה הארוכה. לא התעלמתי ממנו. תנו לי רק ברשותכם . אני רוצה לשמור על מסגרת של עשר דקות לכל ההצגה.

הלל, תוכל רק שני משפטים לתת לי? זרקת איזה שהוא רעיון שהוא - - -

אני מצטט גם מהמסמך הקצר. פשוט תסתכלי רגע במסמך הקצר. כבר בגרמניה, שהיא חוקה פחות מודרנית, היא בסך הכל מיד אחרי מלחמת העולם השניה, גם שם מופיע העניין של האחריות. זה עדיין משאיר כמובן מרחב אדיר לבית המשפט לקבוע מה זה בעלות שיש עמה אחריות. אבל זה מנחה אותו למשהו פחות טוטלי שלוקח את זה לצד אחד.

אבל מה זה אחריות?

אחריות פירושה שלמשל כשאת באה לדון בשאלה שזו השאלה הבאה שאנחנו הולכים לדון בה, או אחת השאלות שאנחנו הולכים לדון בה, השאלה אם החוקה צריכה להבטיח לך כל פעם שפוגעים בקניינך פיצוי ואיזה. אז יש חוקות, ואני שוב עשיתי כאן קצת סדר, שמבטיחות ספקטרום שלם של מוצגים. למשל, פיצוי הולם, למשל פיצוי מלא. הולם ומלא זה לא בהכרח אותו הדבר. יש חוקות שמדברות על פיצוי סביר בנסיבות העניין.

איפה התלבטו בדברים האלה? התלבטו בדברים האלה במדינות בעיקר דרום אפריקה, ששוב אייל יותר מומחה ממני אליה, שבה כשכוננו את החוקה האחרונה רצו לעשות חלוקת עושר אחרת. ולכן אם אתה קובע זכות לקניין קשיחה, אז קשה מאוד לבצע לאחר מכן חלוקות עושר, מכיוון שהמדינה צריכה לפצות כל אדם על מה שהיא נוטלת ממנו.

אנחנו באנו מהאסכולה של ז'בוטינסקי. הוא דיבר על רעיון היובל.

מהמשפט העברי?

כן.

מנהל מקרקעי ישראל כמעט אימץ אותו. אני ברשותכם רק רוצה לגמור את ההצגה, ואחר כך יש פה לא מעט אנשים. ידעתי למה אני מתחיל בפרטיות. כי קניין זו זכות טעונה מאוד מבחינה פוליטית. לא יעזור. ולכן, אני ברשותכם ניסיתי להיות עד כמה שאני יכול, להיות אובייקטיבי במסמכים, וגם עכשיו אני מנסה להיות אובייקטיבי, למרות שכבר הספיקו לנסות לזהות אותי בצד זה או בצד אחר.

רגע, סליחה שאני רוצה להיות פרקטי.

אני מנסה רגע אחד להבין. אתה שם לנו את הדילמות אלף ברמת הפירוט, וב' בקביעת האיזונים הנכונים בפנים. מול רמת החריגות של זכות הקניין, עד כמה היא תהיה מפורטת.

חזקה גם. חזקה ומפורטת. שוב מי שרוצה, על מנת לסבר את האוזן, אם מישהו רוצה להציץ בעמוד שבע של המסמך הקצר בהצעה של פרופסור אקצין, שהיא הצעה ותיקה, היא הצעה מ-1964, ולראות כיוון אחר לחלוטין של אותו הדבר שיש שם בהחלט את ההגנה על הפקעת נכסים. היא מופיעה. אבל ההגדרה היא הגדרה אחרת.

השאלה השנייה שאני רוצה לדבר עליה היא נושא הפיצוי בגין הפקעה. אין ספק, שמעבר לכל השאלות הנרחבות בשאלה מהי פגיעה לקניין, אני חושב שקשה לחלוק על זה שהפקעה, בעיקר של מקרקעין, היא הפגיעה המובהקת ביותר שקיימת בתחום הקניין, ולמעשה כמעט כל החוקות שאני מכיר, אפילו אם כן לא עסקו בזכות לקניין בצורה פוזיטיבית, מייצרות הגנה מפני הפקעה, לפעמים זה אפילו מופיע בפרק הממשלי, ולא בפרק של זכויות.

עכשיו, חוקות רבות שמסדירות את ההפקעה, וזה דבר שלמדנו בהסתכלות על החוקות, מסדירות אותה ברמה שונה. וזה אם תסתכלו רגע בעמוד חמש, עשיתי רשימה של הביטויים. אבל החוקות בחרו להכניס לתוך החוקה עצמה את השאלה האם הפיצוי הנדרש על הפקעה הוא פיצוי מלא, הוא פיצוי הוגן, וזה לא בהחלט אותו הדבר פיצוי מלא ופיצוי הוגן. האם זה יהיה פיצוי נכון בנסיבות העניין. אגב, גם בהצעות הישראליות בעבר היה נאות והיה הולם.

מה זה סביר? לאן זה מוביל אותנו?

סביר יכול לאפשר לך יותר להפחית.

אני לא מסכים אתך. מה זה סביר? סביר זה סביר כל עוד שזה סביר.

-

לא. אני ממש לא מסכים אתך.

תסלח לי, אתה מגזים קצת. אתה לא חושב?

יש בהחלט חוקות שקבעו אחרת. אגב, למשל בישראל בעבר, הוצעה הצעה קיצונית לצד השני, שאומרת: הפיצוי יהיה פיצוי זולת אם שלל או הגביל החוק את הפיצוי. כלומר, השאירו למחוקק את השאלה, כאשר המחוקק יוצר חוק מפקיע, נאמר שבעצם מותר למחוקק לקבוע במצב מסוים הפקעה ללא פיצוי - -

אנחנו עוסקים פה בחוק של פיצוי פינוי?

לא. כי דווקא זה יהיה רלבנטי בסעיף הבא שלי. אבל בסעיף הזה רוצים לתת להם פיצוי.

אז למשל יכול להיות, אם למשל נכונה עמדתו של מר וייסמן, שפיצוי זה תמיד שווי שוק, אז יכול תיאורטית מישהו לעתור נגד חוקתיות נגד חוקתיותו של חוק פינוי פיצוי ולטעון ששווי שוק במקרה הזה לא מקבלים שווי שוק. לא, הם יכולים לטעון טענות אחרות. גם שווי שוק מחשבים בכל מיני דברים כמובן. לאו דווקא קונה מרצון מוכר מרצון היום ערב הפינוי. אולי היה צריך להיות שווי שוק שלפני שלוש שנים, לפני שהתחילו לדבר על התנתקות. והעתירה תידחה. אבל השאלה אם זה בשיקול דעת שיפוטי או לא. זאת השאלה.

אז השאלה השנייה שאני מציג, שוב, בקיצור נמרץ ממש, זה האם לקבוע בניסוח הזכות מה הפיצוי שראוי להינתן.

השאלה השלישית, ופה זה יגיע באופן מעניין לפינוי פיצוי, בשאלה כאשר פוגעים בקניין תוך פיצוי מלא, נותנים שווי שוק לצורך העניין, ואין בעיות של הליך נאות, זה השיטה האמריקאית, האם עדיין יש פגיעה, החוק קובע פגיעה כזו שבה נותנים את שווי השוק, ופה דוגמת החוק פינוי פיצוי היא דוגמה מצוינת. בא בן אדם ואומר: זה יפה נורא שאתם נותנים לי את שווי השוק, אפילו את שווי השוק הגבוה, זה יפה מאוד שעשיתם הליך נאות, אבל אתם עדיין פוגעים בקנייני. על פי העמדה של בית המשפט - - -

זה יפה מאוד שעשיתם הליך נאות, אבל אתם עדיין פוגעים בקנייני. על פי העמדה של בית המשפט - -

לא. הבעיה היא אחרת בטענה הקיימת. לא עדיין פוגעים בקנייני. בוודאי. מלכתחילה פוגעים בקניינו. הבעיה היא, שהוא אומר אני רוצה שווי שאוכל לשקם את עצמי באותם התנאים.

זה עדיין בשאלה הקודמת. הרב רביץ, זה בשאלה הקודמת, השאלה באמת מה זה השווי שמגיע לאדם. אבל תאר לך שבא בן אדם ואומר, אתם נותנים לי וילה בכפר שמריהו. לא רוצה. אני רוצה את מקומי בניצנים.

יכול להיות מצב אחר גם כן, שאתה נותן לאדם שווי שוק ואתה גורם לו עוול גדול מאוד. כי באמת יש מצב שבן אדם גר באיזה שהוא מקום, והוא חי שם, ושווי השוק של המקום הוא באמת לא שווה הרבה.

זה לא שווי שוק של הנכס.

גם עם הואריאנטים שאתה מדבר - -

ואם הוא צריך לעבור למקום אחר?

אני רוצה רגע להפריד בין שתי השאלות. זה שתי שאלות שונות. השאלה הראשונה היא, איך שמים את הפיצויים. זו שאלה אלף. ופה אני מניח שהתשובה צריכה להיות בכיוון שהולך אליו חבר הכנסת רוני בר-און, שזה לא רק השווי הנדל"ני של קונה מרצון ומוכר ברצון. אבל אני אומר, נניח, אני הולך הלאה. אני אומר, נותנים לו סכום שמספיק לו. שאין יותר שאלות של הצד הכלכלי. ועדיין הוא אומר, אולי מסיבה פוליטית, אולי לא.

אבל במקרה הזה אני מעלה את זה על השולחן מכיוון שבית המשפט העליון קבע באופן מפורש, על פי הנוסח הקיים, שפגיעה בקניין תוך כדי מתן פיצוי היא פגיעה בקניין. כלומר, היא נכנסת אף היא לשיקול דעת שיפוטי, ואני שם את זה על השולחן, מכיוון שיש חוקות, למשל בחוקה האמריקאית, שבה זה בעצם לא ייחשב. אם נותנים פיצוי מלא והליך נאות, למרות שהליך נאות הוא גם איזו שהיא בחינה מהותית, אבל מאוד מאוד קלושה, שבהן זה לא ייחשב כפגיעה בקניין.

איפה זה מעוגן בחוקה האמריקאית?

מופיע לך פה הציטוט המלא של זה. אם תסתכל. יש לך את זה בנספח, בתוך הסעיף AMENDMENTS. סעיף לגבי המדינות.

בתוספת החמישית.

כן. עכשיו, זה לגבי הנושא הזה.

משהו נוסף שאני רוצה להעלות, והוא אחרון במסגרת המסגרת הדיונית, זו השאלה של מס כפגיעה בקניין. שהיא שאלה מאוד מאוד מעניינת. השאלה שבית המשפט העליון באופן מכוון ביותר משאיר אותה פתוחה לחלוטין מזה שתים עשרה שנה, והוא מדגיש כל פעם שהוא משאיר אותה פתוחה, והוא רק מקצר את האופן שבו הוא אומר את זה. יש שאלה, האם כל הטלה של מס מהווה פגיעה בקניין.

עכשיו, שימו לב. אם כל חוק שיש בו הקצאה תקציבית שמממומנת מכספי המסים, למעשה הופך, בגרסה הרחבה של הגישה הזו, לחוק שנכנס תחת ביקורת שיפוטית, מכיוון שצריך לממן את ההוצאה התקציבית. התוצאה – בדיקה של כל שיש בו הוצאה תקציבית. תגידו לי, איזה חוק כמעט אין בו הוצאה תקציבית? תחת המשקפיים של תכלית ראויה ומידתיות בעיקר, אלה שני הדברים המרכזיים בעניין הזה.

חוקות לא מעטות, באופן מעניין ביותר זה יותר קורה במסמכים בינלאומיים, אני מניח שזה מכיוון שתמיד קפצה איזו מדינה ואמרה אנחנו לא רוצים שתפקחו על המסים שלנו מבחוץ, מגדירות במפורש שמס כשלעצמו אינו פגיעה בקניין. עכשיו, אני רוצה להבהיר. אם יעבירו מחר חוק שאומר שעל כל בעל קרקע לשלם מס בגובה מאה עשרים אחוז מהקרקע שלו או יוותר על הקרקע, זה לא מס. זו הפקעה בעצם. זאת אומרת, אני לא מדבר. ברור שיש מצבים שבהם התוצאה הסופית של מס תהווה פגיעה בקניין. אבל השאלה שמלומדים שפכו עליה בישראל כמה מאות עמודים היא, האם עצם העובדה שיש מס בתוך חקיקה מהווה פגיעה בקניין, ואני בהחלט מציע שהשאלה הזו תידון ותקבל החלטה שלכם אם אתם רוצים או לא רוצים שמס כשלעצמו יהווה פגיעה בקניין.

זאת אומרת, האם שר העבודה זכאי להגנה קניינית?

זה לא האופן שבו אני הייתי מגדיר. אגרת רשות השידור, שתבינו, עלתה לדיון כשאלה של פגיעה בקניין. אגרת הטלביזיה.

דווקא בעל הדין לא נמצא פה היום.

זה אומר במילים אחרות, שהעניין של המס זה היכולת של בית המשפט להתערב בפרשנות של זכויות חברתיות. מצב שבעצם בית המשפט יש לו פה את כל הכלים לנהל את המדינה. לגמרי. כי היא יקבע מתי זה זכות חברתית ומתי המס יכול להצדיק אותה, ואז הוא יקבע גם את התקציב. הוא יוכל לעשות הפוך גם. הוא יוכל לעשות גם הפוך. יוכל להגיד שאי אפשר לממש את הזכות החברתית כי תהיה כאן פגיעה בקניין על ידי הטלת מסים מוגזמים.

אני חושב בהחלט, אם המסר שאני מנסה להגיד לכם לגבי הנושא של הכללה של מס בקניין, זה אחד הפתחים שהוא יכול להיות פתוח בצורה רחבה מאוד לגבי פיקוח שיפוטי ופסילה של חקיקה של הכנסת. באופן משמעותי בותר.

אבל אם מדובר על פיצוי ,על פיצוי אין מס גם היום.

לא. אנחנו מדברים לא על זה. על עצם המס. נגיד שהכנסת מחליטה להעלות אחוז אחד במס הכנסה או במע"מ. בא מישהו ומגיש בג"צ, ואומר: תשמעו, זו פגיעה בקניין. למשל, אני אתן לך דוגמה שעלתה פה בכנסת אפילו. היתה גישה שאמרה, בגין אני זוכר בזמנו היה אומר את זה הרבה פעמים וחוזר על זה, שלא יכול להיות שאדם ישלם יותר מחמישים אחוז מיגיע כפיו.

גם נתניהו אומר את זה.

מה שזה אומר, אם אתה מקבל הנחה כזאת, כל מה שמעל לחמישים אחוז זו כבר פגיעה בזכות הקניין. ואתה יכול לפסול כל מס שיעלה מעל חמישים אחוז משכר עבודה של אדם. זה בדיוק העניין. מצד שני, יש בית משפט שרוצה עכשיו להיכנס גם לנושא קביעת סדר עדיפויות חברתיות. אז הוא מקבל את כל המכשירים - - -

יואב דותן, בבקשה.

כשאנחנו מדברים על חוקה, השאלה בדרך כלל היא לא מה זה קניין ולא מה זה פיצוי . השאלה היא בעיקר מי יחליט, ומי צריך להחליט. שמעתי את הדברים של חברי הכנסת, ונדמה לי שזה ברור לכולנו. השאלה היא מהי חלוקת העבודה הנכונה והרצויה, בין הכנסת שמייצגת בדרך כלל השקפות של הרוב, לבין מוסד כמו בית המשפט, שמייצג את הפרט מול הכלל, או לפעמים את המיעוט מול הרוב. זו נקודה ראשונה.

אבל למה אתה אומר את זה?

לא תמיד המיעוט מול הרוב. התפקיד של בית המשפט בחברות דמוקרטיות בדרך כלל, יכולים להיות חריגים, הוא לא לייצג את עמדת הרוב ברגע נתון. בשביל זה יש את הכנסת שנבחרה, והיא מייצגת את הציבור. ולא משנה אם זה רוב טוטלי או רוב שנוצר על ידי איזו שהיא קואליציה. זה לא חשוב.

אתה לא תמיד תאמר שהכנסת מייצגת חברה דמוקרטית, חייבת להתחשב בזכויות המיעוט?

כן. אבל לעתים זה לא קורה.

לפעמים פוגעים בזכויות הרוב.

אני מבקש בבקשה. עצור. יש לי בקשה. אל תענה לאף אחד. תמשיך. אל תענה. תמשיך. תדבר שלוש דקות. בסדר? בלי לענות לאף אחד.

דוגמה רלבנטית לקניין. כשהכנסת חוקקה את חוק חוצה ישראל, היא בעצם הסמיכה גורם דמוקרטי לבצע שורה של צעדים שעשויים לפגוע בזכויות - - -

החלטתי שאנחנו נקיים דיון על הנושא של חוצה ישראל, כל האספקטים של מה שקרה שם, עם ההיטלים המיוחדים, עם כל מה שקורה, לטוב ולרע. אני לא נגד. אבל זה לא יכול להיות שזה לא יעבור בלי דיון בוועדת חוקה. זה פשוט לא יאומן. הם לוקחים כאלה אמצעים דרסטיים.

במילים אחרות, הכנסת כשהיא מחוקקת חוק חוצה ישראל, היא חושבת על אינטרס הכלל, ובצדק. אבל בדיון באינטרס הכלל יכולה להיות פגיעה נקודתית, לפעמים קשה, לא תמיד מכוונת, באינטרס של פרטים מסוימים.

בעיני, התפקיד של הגנה חוקתית הוא לתת לבית המשפט, שהוא המוסד המתאים לבירור תביעות של פרטים, איזה שהוא כלי אפקטיבי במקרים קיצוניים של פגיעה בחירות הפרט, להגן על אותם פרטים. זה התפקיד המרכזי של הגנה, במיוחד הגנה כזו מהסוג של הגנה קניינית.

לכן, זה הדבר הראשון לגבי הפונקציה של עיגון של חירות חוקתית בחוקה. ולכן, מה שמי שמחוקק חוקה צריך להביא בחשבון זה שלחוקה יכול או צריך להיות האפקט הזה באותן נקודות. בהקשר הזה חשוב לנסח גם את אופי ההגנה הקניינית. אני לא חושב שכשדנים בחוקה יש מקום שהגוף המכונן ידון בגובה הפיצויים או בהגדרות מאוד מורכבות. החוקה, או הגנה חוקתית, לא נעשית ברזולוציה הזאת. היא לא יכולה. חוקה שמחוקקים היום צריכה לתפקד גם עוד שמונים או מאה שנה. ולכן, החוקה צריכה להיות מנוסחת בצורה ברורה, מינימליסטית, ולא להיכנס לפרטים קטנים או לאיזונים שממילא אי אפשר לחזות איך הם יעבדו בקונסטלציות שונות.

לזה אני צריך להוסיף שהפרקטיות הפרשניות של בית המשפט העליון הנוכחי ממילא יטרפדו כל ניסיון של הגוף המכונן לעשות ולהגיע לאיזה שהם פתרונות או רזולוציות כאלה או אחרות על ידי ניסוח של טקסט חוקתי. כלומר, בית המשפט העליון כפר פירש, או התחיל לפרש, את המונח קניין ככולל לא רק הגנה על הקניין של אלה שיש להם, אלא גם הגנה למעשה על הקניין של אלה שאין להם. כלומר, הוא כבר הכניס לתוך מושג שהוא נראה לי כל כך פשוט, ולא צריך לכאורה לעורר את השאלות האלה, הוא כבר נתן לעצמו איזה שהוא מרחב פעולה איזוני כדי להתערב בשאלות חלוקתיות, ולהכריע לגבי האפשרות להגן על הכנסה מינימלית או דברים מהסוג הזה.

לכן, לדעתי, אם הכנסת רוצה לתת הגנה לקניין, היא צריכה לתת הגנה ברורה, מינימלית, אולי חותכת, ואולי כזו שתביא בחשבון או תמנע איזה שהוא הליך פרשני שהכנסת אינה רוצה שיקרה. מה שהכנסת לא צריכה לעשות כשהיא מחוקקת חוקה להתחיל להיכנס - -

קיימת תזה שלפיה קניין, השאלה איך אתה רואה קניין. האם קניין זה, האם העט הזה הוא שלי אז הוא שלי, או שקיימת טענה שהעט הזה בעצם הוא לא רק שלי. הוא גם שלך, וגם שלה וגם של כל אחד. הכיצד? משום שההגנה שהמשפט נותן, זה תזה מפולפלת, אני לא מחזיק בה, אבל היא קיימת - -התזה הזאת תגיד שאני בעצם, המדינה או הכלל שותף בעט הזה משום שהוא נותן לי את ההגנה, את המעטפת הסטטוטורית שמגינה על הזכויות שלי בעט הזה. ולכן אני חייב משהו לכלל. ולכן לכלל יש זכות לקחת חלק מהעט הזה כחלק מזכות הקניין, חלק מתפיסת הקניין.

עכשיו, יש אנשים שיציגו את זה כאן. והם מאמינים יותר ממני ברעיון הזה, והם יציגו את זה יותר טוב. אבל מה שאני אומר, מה שהכנסת צריכה להביא בחשבון זה שיכולות להיות מגמות פרשניות של בית המשפט שיובילו לכיוון הזה, והכנסת צריכה להחליט אם היא רוצה או מה שהיא לא רוצה.

על הנמקה של בית משפט מדוע הוא מתערב בזכות קניין של אחר. אבל מדבריך הבנתי שאתה אומר שפלפול של בית משפט כבר החל לגלוש - - -ונגיד שאדם שאין - - -

נכון. אני אומר, גם אם לא תכניס זכויות חברתיות לחוקה, ברגע שהכנסת את בית המשפט לתחום החלוקתי באמצעות זכות הקניין, אחת התוצאות המסתברות או האפשריות במציאות הקיימת במדינת ישראל היום, זה שבית המשפט לפחות יתפוס את עצמו כמי שמוסמך להתערב בשאלות חלוקתיות לא רק לטובת ההגנה של אלה שיש להם את העט הזה, אלא לטובת ההגנה של אלה שהעט הזה לא רשום על שמם בטאבו, אבל יש להם תביעות לגביו.

עכשיו, אני לא אומר שבית המשפט יעשה את זה בפועל, אני לא אומר שרמת האינטנסיביות של ההתנהגות השיפוטית תהיה .

עוד נקודה אחת אחרונה, אני רוצה להעיר עוד הערה אחת, לפי דעתי הערה חשובה, אבל אני מתייחס פה לתזה של עמיתתי פרופסור דפנה לוינסון. וזאת הערה חשובה שוב שהכנסת צריכה להביא אותה בחשבון.

בתיאוריה, מי שמסתכל על ההיסטוריה של החוקה האמריקאית, ההגנה הקניינית נועדה להגן על העשירים ועל בעלי ההון. יש אנשים שטוענים שכל הרעיון בחוקה האמריקאית היה בדיוק להגן על פריימרס, על המכוננים של החוקה, שהם היו בעלי קרקעות ובעלי עבדים, והם פשוט רצו להגן על רכושם כנגד האפשרות לחלק אותו מחדש. זו התפיסה, הויכוח ההיסטורי המקובל של הסיבות המשמעותיות ליצירת החוקה האמריקאית.

כלומר, קניין בתיאוריה של המומחים למשפט חוקתי, מגן על העשירים ועל בעלי ההון. למרות זאת, בפרקטיקה הדי קצרה של מדינת ישראל, ההגנה הקניינית של סעיף שלוש לחוק היסוד, הואילה ועזרה דווקא לבעלי רכוש קטנים. דווקא לאלה שאין להם אפשרות להפעיל לובי פוליטי, דווקא לאלה שכן נשחקים בגלגלי הביורוקרטיה. במילים אחרות, מהבחינה הזו, ההגנה הקניינית הקיימת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עובדת כנראה טוב. לפי דעתי זה נתון חשוב שאם רוצים להגן על האיש הקטן שנשחק כתוצאה מפעולות ממשלתיות. אז זה הנתון האחרון שאולי כדאי להביא אותו בחשבון.

תודה רבה. אייל, אחר כך רחל זכאי.

אני אנסה להגיד בקצרה כמה דברים שאני חושב. הניסוח כמו שהלל אמר, כתוב אין פוגעים בקניינו של אדם, צריך להשוות את זה לסעיפים שתיים וארבע, שכתוב גם "אין פוגעים בכבודו של אדם, חייו וחירותו, אז גם כתוב בסעיף ארבע "כל אדם זכאי להגנה על... כלומר, אין פוגעים אך הוא זכאי להגנה עליהם. כאן בגלל שאני חושב שהזכות לקניין הוכנסה ברגע האחרון, אז שכחו להתאים את זה. כנראה שזה היה משהו מאוד מקרי שזה מופיע בצורה שונה. אפשר לשחק מה החריג ומה הכלל.

אני חושב שאנחנו צריכים בודאי ניסוח אחר. קניין, כמו שכבר עלה בדברים גם של יואב, הוא אחד הבסיסים לאי שוויון בחברה. כשאנחנו מדברים על חוקה, היא אמורה לקדם שוויון. אם אנחנו נותנים חופש ביטוי, לא נחשוב שרק מי שכבר הצליח להביע את דעתו צריך להגן עליו.

למה חוקה צריכה לקדם שוויון?

כך אני חושב. ביסוד זכויות אדם הרעיון שבני האדם הם שווים ושיש להם זכויות שוות. זה אני חושב אלף בית - -

סוף היום שיהיה שוויון לא יהיה עניין של זכויות אדם, כי לכולם יהיה אותו הדבר, ולא יהיה צורך להגן.

לי זה נראה דבר... זכויות אדם, זכויות שוות לכל בני האדם. זה רעיון.

זכויות שוות זה לא שוויון בתוצאה. אז מה?

אני בנתון שאנחנו חיים בעולם קפיטליסטי, ולא יהיה שוויון בתוצאות. וזה כרגע לא הדיון. בעולם הזה אנחנו חיים, בין אם אני אוהב את זה או לא אוהב את זה. ברור שיש פה אי שוויון בתוצאות בגלל שאנחנו חיים בעולם... וגם אולי נדמיין עולם אחר שנרצה לחיות בו. אבל אני חושב שהיסוד הוא כן קידום שוויון בבסיס זכויות אדם, לגרום לכך שבני אדם יהיה להם כמה שיותר שוויון. אני חושב שזה הבסיס לזכויות אדם. כי בני אדם שווים. ובתור שווים, אנחנו רוצים שיהיה כמה שיותר שוויון, וברור שתמיד יהיה אי שוויון.

צריך לחדד את זה. השאלה היא אם אתה רוצה להגדיל את כוחה של הכנסת לשנות דברים בתחום השוויון. אני מוריד את זה בכוונה level אחד למטה.כי אם אתה בהגנה חוקתית נגד זה, אז היא לא יכולה להחליט על זה.

צריך לחשוב איך מקדמים שוויון בין בני אדם, ובייחוד כיום כשאנחנו מדברים על חברה... יותר ויותר שוויוני. אבל יכול להיות שיש פה גופים שאי שוויון ענקי ענקי בין עשירים לעניים זה המטרה שלהם. אני חושב שזכויות אדם דורשות לצמצם את זה, מכיוון שבני אדם יחיו כולם בכבוד, בשוויון וכולי.

אבל אתה לבד מרגיש שאתה לא היית רוצה לחיות בעולם שכל בני האדם יהיו שווים במאה אחוז, בכל דבר ובכל עניין.

מה זה שווים במאה אחוז בכל דבר? הייתי רוצה שלכולם תהיה נגישות שווה לבריאות.

כשאתה רוצה להציג אתה לוקח את האבסורד, אתה אומר שיהיה הבדל פערים בין עניים לעשירים כך וכך. ועכשיו אני אקח אותך לאבסורד השני, אם שם אתה רוצה לברוח, לצורך הויכוח אני מתכוון. כמו שאתה אומר אף אחד סביב השולחן הזה לא רוצה לחיות בחברה שבה אחוז אחד מהאוכלוסייה מחזיק תשעים אחוז או תשעים ותשעה אחוז מהנכסים ומההון הכלכלי, אני לוקח אותך למקום אחר. כי דיברת על החוקה כאידיאל של שוויון. אני לא חושב שמישהו רוצה לחיות בעולם שבו כל בני האדם יהיו העתקים גנטיים אחד של השני.

חס וחלילה. זה לא הנושא. הנושא זה לא העתקים גנטיים.

אז זה גם לא העתקים גנטיים והנושא הוא גם לא חלוקה של הרכוש באופן שווה לכולם.

גם זה לא הנושא. אז בוא נתקרב. גם זה לא הנושא.

אני מפתח את מה שפרופסור אלון הראל אמר, חוסר שוויון בינו לבין ביל גייטס לא מטריד אף אחד מבחינת זכויות אדם. אבל חוסר השוויון בינו לבין אדם עני רעב ללחם כן מטריד, למרות שמבחינה כמותית חוסר השוויון בין כל אחד מאתנו לביל גייטס הרבה יותר גדול. זה לא מטריד כעניין של זכויות אדם. זה אולי מאוד מצטער אותי אבל הוא לא מטריד כעניין של זכויות אדם. אבל חוסר השוויון ביני ובין אדם שאין לו נגישות לבריאות או מזון, כן מטריד, לדעתי, כעניין של זכויות אדם. זה חוסר שוויון שהוא כן מטריד כעניין של זכויות אדם.

אנחנו לא הגענו לאיזה שהוא מכנה משותף לדעתי. דווקא העניין של ביל גייטס כן מחייב מחשבות בדבר היכולת של אחד, של אדם או של חברה אחת, להגיע לממדים כאלה מתוקף מה זה נובע.

מה שאני אומר, זה הדבר הבא. אם אנחנו אומרים שמשהו זכות אדם, פירושו שאנחנו חושבים שצריך שלכולם יהיה משהו ממנו, לכולם תהיה נגישות אליו. אם זה חופש ביטוי ואם זה קניין.

מה שהקפיץ אותי בעצם זה העניין של התרגום של הביטוי של השוויון. שאתה אומר עכשיו שמה שמטריד זה לא השוויון אלא המינימום. זה מה שמטריד אותך.

אני לא בדיוק קורא לזה כך.

אתה אמרת. אתה אמרת לי, הסברת לי יפה מאוד שלא מטריד אותך השוויון בין אותו פרופסור לביל גייטס, אלא מטריד אותך שאדם רעב ללחם, שאין לו את הלחם. כלומר, מה שמטריד אותך זה שיהיה מינימום מסוים, רף מסוים. זה הדוגמה שלך היתה. זה מה שרצית להבהיר. אז זה לא אלמנט של שוויון אלא אלמנט של מינימום של חיים בכבוד.

אני לא אומר מינימום. אני אומר תנאי חיים נאותים ולא מינימליים. אבל בסדר.

נאותים. אתה יכול להרים את המינימום ולהוריד אותו.

כן.

אבל אתה מדבר על סף מסוים. ועכשיו אנחנו מגיעים לעניין, ומכאן נגיע לעניין אם צריך לקחת קצת מביל גייטס בשביל להעלות את הסף, או לשחק. אבל אתה אומר, צריך להיות סף מינימום. לא על שוויון. ככה נקבע מדד העוני במדינת ישראל. לא לפי מי שאין להם, אלא לפי מי שיש להם. כלומר, אם לאלה שיש יהיה פחות והחלוקה תישאר יותר למטה, אז מדד העוני ירד.

גם אי שוויון מטריד אותי אבל אני יכול - -

בגלל הצריכה. ככל שיש למישהו יותר נדמה שיש יותר צריכה, כשיש יותר צריכה יש יותר נורמות חברתיות של מה שמוציאים. לכן זה קובע את המדד. זה לא בגלל קנאה. לדוגמה, אני אתן דוגמה קטנה בשביל לסבר את האוזן. בעבר - --

מה זה מדד העוני. מדד העוני מבוסס על סך הכל ההכנסות ועל החלוקה שלהן, וקביעה שמי שנמצא מתחת לרמה של הכנסות מסוימות. אם קבוצת עשירים תרד למטה בהכנסה ומצב העניים לא ישתנה בכלום, למרות זאת מדד העוני ישתנה. הוא יהיה יותר נמוך, למרות שסך הכל ההכנסות במשק היו יותר קטנות, והעוני המוחלט נהיה יותר גדול. אבל מדד העוני יראה שיש פחות עניים. למרות שמצבם לא השתנה בכלום.

רק כדי לסבר את האוזן בעניין הזה. זו באמת טענה. מדד העוני כפי שהוא נקבע היום הוא יותר יחסי במובן הזה. עשו בדיקה גם לפי סל מצרכים על ידי הביטוח הלאומי. ובאופן פרדוקסאלי יצא שקו העוני לפי סל מצרכים היה גבוה יותר. זה נכון כטענה תיאורטית. אבל אם אתה בודק האם היום קו העוני יש לו משמעות גם מבחינת צרכים ותפיסות של מינימום, יצא שלפי תפיסה של מינימום הקו הזה יצא יותר גבוה. ולכן, הטענה שאומרת קו העוני של ימנו הוא לא רלבנטי צריך לבחון אותה לאור זה. כי הסף של קו עוני לפי צרכים יצא יותר גבוה .

אז זה חמור בעיני. זה יותר חמור בעיני.

מבחינת המצב, קו העוני הוא לא נטול משמעות. הוא מצביע בדרך עקיפה גם על כך שיש בעיה גם עם צרכים ולא סתם איזו בדיקה סטטיסטית כזאת.

ברור שהוא משקף גם.

אני רוצה לומר לך שבמנדט שנתת לחברת הכנסת יולי תמיר ולי לבדוק את כל העניין של זכויות חברתיות בדיוק אלה הנושאים שאנחנו דנו בהם. מה זה קו העוני, זה הולך לפי סל צרכים או נגזר מאיזה שכר ממוצע. זה בדיוק הנושאים האלה. אנחנו מטפלים בזה.

כי אנחנו מגיעים עכשיו הרי בסופו של דבר לרצון להבין מבחינתנו, מבלי שאנחנו כותבים משהו, להבין איך אנחנו חיים. אנחנו נשענים על מורשת של עבר, תיאוריות שונות שהיו בעבר: קפיטליזם, מרקסיזם, הסוציאליזם, כל התיאוריות. אנחנו חיים את זה. עם זה גדלנו. העולם נראה לי משתנה לעתיד. ואני מנסה להבין רגע מבחינה עקרונית על מה אנחנו מדברים. נראה לי שאנחנו מדברים על המצב שהחברה תרצה שהמשטר הזה של מצד אחד הרצון לצבור הון יתקיים, משום שזו יוזמה שמניעה בני אדם. מצד שני, החברה רוצה להיות יעילה, אפילו במושגים הכלכליים, היא צריכה להקדיש הרבה על מנת שיותר בני אדם יהיו מסוגלים לייצר יותר. ואז בא העניין של ההתערבות והגישה שבין הרצון שסך הכל החברה תייצר כמה שיותר ותעלה את רמת החיים של כולם, לבין האינטרס של הפרטים שאותם מעניין שהם יעשו את הקפיצה הכי גדולה ואת הרווח הכי גדול. ואז מה שיניע את בני האדם בסופו של דבר הם יגידו, אנחנו רוצים שהחברה שלנו תצליח יותר. לכן אנחנו נעשה את כל האיזונים על מנת שתהיה התערבות. ואז זה מגיע לעיקרון השוויון. כלומר, ככל שיהיה שוויון לא אבסולוטי, אבל אם השוויון יהיה בממדים סבירים והתחרות תהיה קיימת, העסק הזה ששמו חברה יצליח יותר לטובת כולם. אם יגיעו למצב שבו יבוטל אלמנט התחרות, לדעתי החברה לא תצליח להתקדם.

כאן לא מדברים על זה.

זה זה. כי את פוגעת בקניין. את עכשיו באה ואומרת, במושגים שאנחנו מכירים אנחנו אומרים כך: אדם עובד, הוא צריך להרוויח, הוא מרוויח. עכשיו באים ולוקחים לו מהקניין. אם זה בצורת מסים, ואם זה בצורה של הפקעה לצורכי ציבור, ואם זה לצרכים אזרחיים, צרכי צבא, לכל מיני צרכים.

עכשיו, את שואלת את השאלה ממי לוקחים, למי נותנים, ומה זה משרת. אני אומר, זה ישרת בסופו של דבר את היעילות הכלכלית של החברה, את היכולת שלה לייצר יותר ולחיות ברווחה יותר גדולה, על פי מה שהיא מבינה מה זה רווחה.

עכשיו, למה זה יקרה כך? כי כאשר את חיה בחברה שבה את נותנת ליוזמה הפרטית חופש מוחלט, היוזמה הפרטית מטבעה תרצה להבדיל, האלמנט של התחרות יהיה, אבל יושארו מאחור אנשים שלא יוכלו למצות את הפוטנציאל האישי שלהם. כי כללי המשחק יהיו כאלה שהקפיטליזם הטהור ידחק החוצה, כי הוא מעוניין לקדם את אלה שיש להם כבר את הכוח, והם ידחקו אחרים. הסך הכל של החברה מהקפיטליזם יהיה פחות יצרני ופחות ייצרו רווחה אם יהיה איזה גורם שיווסת את התחרות הזאת בתנאים שבהם אפשר יהיה למצות יותר פוטנציאל גם מאחרים שיכולים לתרום, שיכולים להשתתף, שיכולים להתחרות, אבל הם בתנאים לא נאותים, על מנת להשתתף בתחרות, על מנת לתרום את הייצור.

אנחנו מסתכלים על מה שאת אומרת, על זכויות חברתיות. זה לא רק עיקרון שוויון כי כל בני האדם נולדו שווים. זה גם היתרון הכלכלי שיהיה בסופו של דבר לסך הכל בני האדם שחיים באותה חברה. ככה זה נראה לי, הניתוח של מה שאנחנו עושים עכשיו. להילחם על זכות הקניין. שאמרתי מקודם, זכויות הקניין והזכויות החברתיות הם שני צדדים של אותה מטבע.

אבל אנחנו לא יכולים להגן על זכות הקניין אם אנחנו לא מביאים בחשבון שאנחנו רוצים את הזכויות החברתיות.

אבל הדיון פה היא קודם ההגנה הראשונית על זכות הקניין.

אבל אם אני אגן אבסולוטית על הקניין אז אני לא אוכל לייצר את הזכויות.

טקטית של הדיון. אם כשאנחנו נדון על קניין כבר נאזן אותו מול הדברים האחרים, נפגע בעניין עצמו. כשדנים בקניין צריך לדון בקניין.

נכון.

ואז לראות האם הוא זקוק, החוקה זקוקה לאיזון של זכויות יסוד חברתיות.

איך נצא מזה? אז נגיד שעכשיו אנחנו משריינים את הקניין. אחר כך נבוא לזכויות חברתיות, מאיפה ניקח את הזכויות החברתיות? מאיפה נממן אותן?

בהמשך לשאלה אני יכול לחזור לדבריי. יש קצת התייחסות קצרה במה שאילן כתב למאמר של זכות הקניין וישנו אדם מאוד חכם, פרופסור מייקלמן, והוא אמר בצדק, לקניין שני היבטים. לאחד הוא קרא היבט רכושי, שזה שמירה על הקיים – KEEPING – והשני זה היבט חלוקתי, שזה ה-HAVING. וצריך לחשוב על שניהם. לא אף פעם רק על אחד מהם. גם על ה-KEEPING , ההיבט הרכושי, וגם על ה-HAVING, ההיבט החלוקתי.

כשאנחנו מדברים על קניין ישנה סכנה שזה יהיה שימור משטר האחזקות הקיים. עכשיו, למה אני קורא לזה סכנה? לא רק כי זה לא ייצר זכויות חברתיות, כי גם בוא לא נלך לתיאוריות כמו שיואב דותן נגע עליהן, מסובכות. אנחנו כולנו מכירים את מדינת ישראל. בוא נגיד שהיום מגינים על זכות הקניין בחוקה, בחוקי יסוד, ובעצם משמעותו רק הגנה על הרכוש, אסור לשנות את משטר האחזקות הקיים. כולם יודעים שמשטר האחזקות הקיים הוא לא תוצאה לא הטבע ולא.. הוא תוצאה - נתנו לזה, וזה קיבל קרקעות בצהלה במבצע כזה כי הוא.... הוא היה בקבע. ולזה לקחו קרקעות לא בצדק, כולם יודעים שהפקעה מערבים היתה בלתי פרופורציונלית. עכשיו, אין שום סיבה לקדש את המשטר הזה כמו שהוא קיים, ולעשות זכות קניין שפירושה יהיה שאי אפשר לשנות את המשטר הזה. מה קדוש בו?

אנחנו צריכים לחשוב גם שהוא לא קדוש המשטר האחזקות הנוכחי, ואיך אפשר, צריך לאפשר מטווח פעילות שמאפשר חלוקה יותר צודקת שלו כשרוצים לעשות את זה, וגם להבטיח לא רק את ה-KEEPING אלא גם את ה-HAVING. אם זאת זכות אדם, צריך להבטיח שלכל אדם יהיה קניין. לפחות שמאפשר לו את קיומו בכבוד. וזה כל ההיבט הפוזיטיבי של הזכות. ואין שום סיבה שבקניין יהיה שונה מחופש ביטוי, חופש עיסוק או חופש דת. ופתאום קניין זו תהיה זכות שתהיה רק למי שכבר היה לו, או כי המדינה - - -

אתה רוצה שעכשיו נתחיל לחלק את ה---

לא. אני רוצה שכרגע נחשוב איך לנסח זכות קניין בחוקה - - -

שרטרואקטיבית תיתן תשובה לכל העוולות מארבעים ושמונה.

ופרוספקטיבית תאפשר זכות קניין שלא תגביר... גם תיקון גם שינוי, דברים שצריך לעשות - -

בחקיקה של הכנסת.

אם אני אוכל לסיים. לא ארוך, אבל אני רוצה לסיים. אגב, החוקה של דרום אפריקה, יש להם רקע היסטורי מאוד מסוים, אבל אפשר לקחת כמה דוגמאות מצוינות משם. למשל, אמרו אפשר להפקיע קניין למטרות שהן GENERAL APPLICATION FOR PUBLIC PURPUSE OF THE PUBLIC INTEREST , כפוף לפיצוי וכולי.

הדוגמה הדרום אפריקנית היא לא דוגמה בשבילנו. אני אגיד לכם למה. כי היום בדרום אפריקה, היום, אני פגשתי שם את ראשי הממשל, והם אמרו לי בשקט, אנחנו חיים עדיין במשטר של אפרטהייד כלכלי. כלכלי. כלומר, הם רוצים לתקן בנושא זכות הקניין את מה שהם רואים כמשטר שהיה בזמנו ושלל מהשחורים כל דבר. לכן הם משנים בחוקה שלהם. כשהם כתבו את החוקה הם היו צריכים לתת מראש הדגשים שזכות הקניין היא לא מבוססת כמו - -

זה לא שהיא לא מבוססת.

אני חושב שדברים שנדבר על להבטיח נגישות לקניין על בסיס שוויוני, לקדם את זה, שמופיעים בחוקה שם, אפשר לחשוב עליהם. נגישות לקרקע. גם אצלנו הנגישות לקרקע היא לא על בסיס שוויוני. יש לזה כל מיני קריטריונים וכל מיני היסטוריות, וכולנו מכירים את הסיפור של הקרקעות החקלאיות, והסיפור של הקרקעות הערביות, והרבה סיפורים. ולמשל, אם נסתכל על תת סעיף, בתוך סעיף 25, סעיף (5) שאומר שהמדינה צריכה לקחת צעדים סבירים בתוך המשאבים שלה כדי לאפשר תנאים שיאפשרו לאזרחים לקבל נגישות לקרקע על בסיס שוויוני. למשל. או סעיפים שאומרים שלא ייחשבו כפגיעה בקניין צעדים שנועדו לקדם את השוויון ונועדו להבטיח נגישות יותר שוויונית. אז אני לא אומר מילה במילה. אבל אפשר כאן לקבל השראה לדברים בתוך הסעיף.

מקרקעות מדינה או מקרקעות ששייכים לאנשים פרטיים?

בישראל תשעים ושלושה אחוז זה מדינה. אז הבעיה פשוטה.

אתה מדבר על חלוקה מחדש גם של קרקע פרטית?

אני חושב, יש כאן הרבה שאלות.

קרקעות הקיבוצים, נו, בואו נשים את זה על השולחן.

... למה קיבוץ שפיים צריך לשבת על כמות כזאת של קרקעות כדי לחלק קרקע של מדינה, ויש להם דרישה.

יש לי חופש הביטוי לסיים את דבריי?

בודאי שלא ייקחו ממך קרקע פרטית.

האם הנוסח הקיים לדעתך, קצר מאוד, לא מאפשר את הדברים שאתה מדבר עליהם? בלי להיכנס לתוכן? האם היית מונע מהכנסת לעשות את זה?

אני חושב שזה מאוד מקשה. כי מדברים פה על פסקת ההגבלה - - -זה מגביל, ואני חושב שזה מסוכן להשאיר את פסקת ההגבלה מהרבה סיבות, ואני רוצה להסביר. אני חושב שהנוסח הנוכחי שהוא מנוסח כאילו בצורה מאוד רכושית, שומר על הקיים, ולא בצורה חלוקתית העוסקת בנגישות הוא בעייתי. מכיוון שהוא דורש שכל אקט חקיקה שמשנה מהקניין דורש את פסקת ההגבלה.

עכשיו, למה זה מסוכן? השופט זמיר כתב בצדק בפסק הדין שלו "תפסת מרובה לא תפסת". ברגע שאנחנו נגדיר שכל אקט רדיסטריבוטיבי, מסי, שבעים ושישה שקלים של אגרת הרדיו, הבג"צ סגל המפורסם, הוא פגיעה בזכות הקניין, נצטרך לומר, כי זה הרי אבסורד כי בג"צ לא יפסול את כל החוקים האלה, מה הוא יצטרך להגיד? הם עומדים בפסקת ההגבלה. ואז מה התוצאה תהיה? שהמבחנים בפסקת ההגבלה יהיו כל כך קלים. התוצאה תהיה שבג"צ יהיה חייב ליצור פסיקה שאומרת, כמעט כל חוק פוגע בזכות הקניין, וכמעט כל חוק הוא תקף כי הוא עומד בפסקת ההגבלה. פירושו של דבר, זה שפסקת ההגבלה שמאפשרת להגביל זכויות תהפוך להיות משוכה כל כך קלה בסוף זה יפגע בזכויות אדם, ב- HARD CORE שבאמת יהיו פגיעות בזכויות אדם.

ואני בגלל זה חושב שבזכויות האדם צריך להקפיד. צריך לשים לב מה זה זכויות אדם ומה זה לא. שבעים ושישה שקלים אגרת רדיו זה לא זכויות אדם. עכשיו, צריך להבחין הבחנה מאוד חשובה בין זכות לזכות אדם. בוא ניקח לדוגמה את פסק הדין הידוע של בנק המזרחי שהלל מזכיר אותו רבות. אין ספק שלבנק המזרחי היתה זכות לקבל את הכסף מהמושבים או הקיבוצים שחוק גל שלל ממנו. השאלה היא כזאת: האם כשהכנסת בחרה לפגוע בזכות הזאת, האם זו זכות אדם שנגיד זו פגיעה בזכות אדם חוקתית? זאת זכות חוקית, אין שום ספק. אבל בזכות אדם חוקתית צריך להקפיד ולומר, אלה הדברים שנוגעים באמת לכבודו של אדם, לאפשרות שלו להתקיים בכבוד בעולם - -

אנשים פשטו את הרגל בגלל זה. אנשים הפסידו את כל רכושם. אנשים מכרו טרקטורים לקיבוצים ונשארו... הרי כולם שוכחים שאת בנק המזרחי, כולל בית המשפט העליון שכח, שבבנק המזרחי היו אנשים, שלא היו רק הבנקים. היו שם כל מיני אנשים, שכחו אותם לגמרי בחוק הזה.

בגלל זה אני חושב שאנחנו צריכים לבדוק - - -

זה לא זכות אדם? זה בנק אז אין לו זכויות?

אלף, אני בספק אם לתאגיד יש זכות אדם. זו שאלה מאוד גדולה. האם לחברה, יש. זו שאלה מאוד מורכבת, פילוסופית, אפשר לדבר עליה רבות. לי יש הרבה ספקות בנושא.

דיברנו. יהיה דיון רק על זה.

הרבה ספקות יש לי בנושא הזה. אבל אני חושב שאנחנו צריכים לשאול באמת מתי אפשר כאילו להרים את המסך? והנה אדם, שבאמת כמו שאתה אומר איבד, הוא נושה, אבל הוא נושה קטן,זה נושה מאשר בנק. ובמאמר על זכות הקניין כזכות אדם אומרות אם יש פגיעה בקניין שהיא משנה את חייו של אדם, שהיא שוללת קניין משמעותי בחייו, את קורת גגו, את מקור פרנסתו, זה פגיעה בקניין של זכות אדם. אבל אם אני בנק המזרחי ואני לא יכול לקבל בחזרה את החוב, אם זה זכויות אדם, אני לא יודע. אין ספק שזה זכות משפטית.

עכשיו, מה שאני אומר מכל זה, לגבי הניסוח, בוודאי מסכים יואב, בית משפט צריך לפרש, ואי אפשר ברמה של חוק יסוד להגיע לפרטים. אבל אנחנו כן צריכים, אני חושב, לנסח את הזכות, וכאן אפשר תובנות מהחוקה הדרום אפריקאית וגם הגרמנית וחלק מהאחרות, בצורה שתכניס בתוכה לא רק את ההיבט הזה, אלא גם מדברת על כך כמו שבסעיפים 2(4) כל אדם זכאי להגנה על הקניין שלו, וגם שכבר נכניס את חלק מהתובנות שיש בחוקות הגרמניות והדרום האפריקאית, שפעולה שהיא נטילה ולמטרה ציבורית תוך כדי פיצוי מסוים, הולם ונאות, פלוס פעילות של המדינה למען נגישות ולמען שוויון, ולמען חלוקה יותר צודקת, הם כולם פעולות שהן לגיטימיות והן לא פגיעה בזכות הקניין, כי הן חלק מהגשמת זכות הקניין, כדי שלכולם תהיה נגישות לזכות הזאת.

כי אוי ואבוי לנו אם זכות לקניין פירושה יהיה שמי שיש לו, בשום זכות לא נחשוב שזה לגיטימי. בכל הזכויות נגיד שהרעיון של זכויות זה להבטיח לכולם נגישות שווה אליהן. אחרת... זה כמו שאני מבין ביסוד הרעיון של זכויות אדם, ואנחנו צריכים לחשוב כאן. איך בדיוק מנסחים את זה, אני מבין שזה כרגע עוד לא הדיון ברמת הניסוח, אבל אני חושב שצריך לחשוב על זה כשמנסחים את הדברים האלה, ויש חוקות כבר שחשבו על זה.

אבל מה ההבדל אם זה ממוקד בפסקת ההגבלה או - - -

יש הבדל. אני חושב שיש הבדל. יש כמה הבדלים. אני פעם כתבתי פעם אפילו מאמר, מניתי חמישה הבדלים. הבדל ראשון, ברגע שכל השאלות החלוקתיות עוברות לשאלת ההגבלה, יוצאים מהגדרת הזכות, זה גורם לכך זה דווקא בעיניי מעביר יותר שיקול דעת לבית המשפט, יכול לעבור לכמה כיוונים. בין היתר, אנחנו יודעים שהתפיסה המשפטית שלנו, בצדק היא, שזכויות זה דבר שצריך תמיד לפרש חוק שפוגע בהן בצמצום. להגביל את הפגיעה בהן. ברגע שמעבירים את הכל לפסקת ההגבלה הנטייה של בית המשפט בצדק הרבה פעמים תהיה שצריך לפרש את זה בצמצום, ובצורה שמקטינה את הפגיעה. ואז זה יכול למנוע חקיקה דיסטריבוטיבית, מכיוון שיהיה צריך לפרש אותה בצמצום. זה הבדל אחד.

הבדל שני, זה כמו שאני אומר, המשמעות של זה, לדעתי, זה פיתוח משוכה מאוד קלה של פסקת ההגבלה. ונורמה שבה כל זכות אפשר לפגוע בה בזילות. זה טריביליזציה של הרעיון של זכויות אדם. זכויות אדם צריך לייחד למה שזה. זו משמעות נוספת. ואני גם חושב עוד דבר, שיש לזה משמעות סימבולית וחינוכית וערכית לשאלה של מה נחשב זכויות אדם ומה לא נחשב זכויות אדם, והאם פגיעה בשבעים ושישה שקלים נחשבת זכויות אדם או לא נחשבת זכויות אדם. ואם נדבר על חופש העיסוק, יש שאלות מאוד אנלוגיות, ואני יכול להמחיש שם את המשמעויות. אני חושב שיש כאן כמה משמעויות לזה, גם מעשיות וגם סימבוליות.

חבר הכנסת איתן, אני רוצה להביא לידיעתך במסמך הרחב בעמוד שלוש עשרה, פרופסור אקצין בהצעת החוקה שלו, ענה על ההערה שהערת לאן החברה והכלכלה מובילה בנושא. אקצין כבר נותן לך שם תשובות. ובעמוד חמש עשרה, ראה את הצעתו של פרופסור אריאל בנדור, שדיברנו על חוקה שתהיה מה שיותר מתומצתת -

אבל הוא פשוט העתיק. הוא פשוט לקח את הקיים. ההצעה שלו מבוססת על הקיים. הוא לא ניסח מקומות שאפשר היה לשנות.

אני מתאר אותה כהצעה מתומצתת ביותר.

היא צילום המצב הקיים.

אתה חיפשת הצעות מתומצתות. זו הכי מתומצתת.

אני רוצה פשוט להבין אם הבנתי נכון. אתה רוצה לטעון שהגנה על זכויות אדם ייפסקו באיזה שהוא שלב של השירות. זאת אומרת, אדם שהגיע למצב כלכלי מסוים, הוא כבר לא יכול להגן על זכויות שיש לו מעבר למצב הכלכלי הזה. זאת אומרת, זה חוק לעניים. זה בחוקה.

זה לא בדיוק מה שאני אומר. מה שאני אומר זה ככה, אני רוצה לענות לשאלה. אני חושב שאנחנו צריכים שוב לשאול מהן זכויות אדם ומה הן לא זכויות אדם.

זה חוזר למינימום, לשאלת המינימום. שזכויות אדם יהיו על המינימום?

לא על המינימום.

אתה צריך להגיד לו אדוני, אדם שאין לו לאכול אוכל והוא מת מרעב, אז זה פגיעה בזכויות אדם.

כי הוא לא יכול לחיות.

למה אתה מפחד מהמילה מינימום? המינימום משתנה. זה מינימום גמיש. המינימום הזה משתנה. זה בדיוק המינימום. הוא צריך לקבל את חמשת ה... הוא צריך לקבל חינוך, הוא צריך לקבל בריאות,

חינוך נאות, לא רק מי שרעב ללחם.

אבל זה קניין? זה חלק מזכות הקניין? הזכות לקבל חינוך מהמדינה? מה הקשר.

אם היינו מקבלים את דורנר שכבוד האדם כולל את מצבו המינימלי של האדם, אז זה מיותר לחלוטין. זו כבר סוגיה אחרת לחלוטין.

אני פוגע בקניין של אדם לתכלית ראויה. תכלית ראויה יכולה להיות ביטחון המדינה, חינוך, אלף ואחד דברים. אז כל הדברים האלה כבר מוגדרים בתוך קניין? זה לא קשור.

לא. השאלה היא כזאת. מה זה פגיעה בזכות קניין? אנחנו מדברים כל הזמן פגיעה בזכות קניין, פגיעה בזכות. בהיבט הפרקטי של המילה. יכולת הכנסת לקבוע חוקים שעל פיהם אפשר יהיה ליטול קניין מאדם. אז אנחנו מדברים מצד אחד, זה כל העניין של ההפקעות ונטילת רכוש עצמו, לקחת את הרכוש. זה קטגוריה אחת. קטגוריה שנייה שאנחנו מדברים עליה זה הטלת מס.

אני רוצה שנסכים שזה פגיעה בקניין.

לא כל השופטים אומרים את זה.

הוא מדבר על הצד העיוני.

על הצד העיוני. אם אתם אומרים שמס זה לא פגיעה בקניין, אז לדעתי אתם מפספסים בגדול. אתם מפספסים בגדול. כי יש לי שאלה. אני אביא לכם דוגמה נהדרת, מהמציאות שלנו. יש מס רכוש על אדמות. נדמה לי שזה היה בתקופות. שניים וחצי אחוז בשנה. אדם החזיק את המגרש שלו שלושים ארבעים שנה, והוריש את זה לילדים. אחר כך הוריש עוד שילמו על זה עוד פעם מס ירושה, ובארבעים שנה שילם כבר מאה אחוז מסים. מה נשאר מהרכוש הזה? מה היה לו מהקניין? השתלטו על הקניין שלו הממשלות למיניהן, לקחו לו אותו חתיכה חתיכה, ובסוף, אחרי ששילם אותו פעמיים, אז עוד היה צריך להוריש לילדים או למכור, כי הוא היה צריך לעבור איזה ניתוח, אז היה צריך לשלם מס שבח. אז מי שאומר שמסים זה לא פגיעה בקניין, לדעתי הוא אומר לא נכון.

דיברו על שתי שאלות. מהי פגיעה בקניין ומהי זכות אדם חוקתית לקניין. למשל, למה אתם עושים חוקה? למה זכויות אדם? חוקה נועדה להגן על זכויות אדם והדברים שנראים לנו, בהם אנחנו אפילו מגבילים את הכנסת ונותנים לבית המשפט את מה שברק מכנה הנשק הלא קונבנציונלי לפסול חוק. דברים שאנחנו רוצים להוציא אותם מהכרעת הרוב ולהגיד שגם לרוב אסור לפגוע בהם.

נכון.

ואני חושב שעל כל זכות וזכות - --

ואני רוצה להגביל את הכנסת בגביית מסים. בהחלט. אני לא מוכן שהכנסת תגבה מסים ותשתולל כאן כל הזמן.

אתה אומר שכל חוק - - -

אני לא אמרתי עדיין מה ממדי ההגבלה. אני מדבר בתפיסה הרעיונית של הגנה על זכות הקניין. כשאני מדבר על התכלית הראויה, אז אני מדבר באמת כאן על המינימום שבשמו מותר לי ללכת ולנגוס באדם ולהגיד אני לוקח ממנו.

חינוך מינימלי? חינוך נאות - --

אני לא יודע כרגע. אני לא יודע. אבל לבוא ולהגן על אזרח ושלא ייקחו לו שמונים אחוז מסים, או תשעים אחוז מסים, אני חושב שזה הגנה.

איך תנסח הגנה חוקתית כזאת?

אני לא יודע. בשביל זה קראתי לכם. אתה רוצה שאני אנסח?

יש חוק יסוד שאתה קובע בו את משק המדינה, וקובע מהם העקרונות ומהי התכלית הראויה למס, ואיזה מס הוא לא - - - תקבע בו. תקבע בו.

... ההשלכות של זה על יחידים ספציפיים. ויכול להיות ששם אתה יכול לעשות איזו שהיא הגנה לפרט שנפגע קשה מאוד או בצורה יוצאת דופן ממס מסוים. הבעיה היא, שלפי דעתי קשה מאוד לנסח את החוקה, אני לא יודע, אני חושב שאולי שווה לבדוק את זה. אבל אני חושב שקשה מאוד לנסח במסמך חוקתי קביעה שתהיה מצד אחד אפקטיבית ותגן על במקרים הנכונים שאתה מדבר עליהם, כמו למשל שכל שנה לוקחים שני אחוז. השאלה מתי זה מתחיל להיות - - --

זה סתם גזלה. אני רוצה לשאול. הרי השאלה הזאת, השאלה של מס, ובפרט מס הכנסה, נידונה באופן פילוסופי. כי הרי השאלה היא זאת. מה אומר לך פקיד השומה? הוא אומר לך, זה לא שלך בכלל . אני לא לוקח ממך. אתה מופקד להעביר לי את הכסף. זה מה שהוא אומר. מי אתה בכלל? אבל במס רכוש אי אפשר להגיד את זה בכלל.

ג'ון לוק, אבי הליברליזם, שדיבר על חיים, חירות וקניין שאסור לפגוע בהם, אומר שמותר למדינה בהחלטה של הרוב לקחת מס. זאת אומרת, זה חלק מההגדרה מול המדינה. ואני חושב שזה מאוד מאוד יהיה בעייתי, דווקא הכנסת שתמיד גם חרדה לגבולות ההתערבות של בית המשפט לומר שכל חוק מס פוגע בזכות הקניין, וזה אומר שכל חוק בית משפט יצטרך להחליט אם הוא לתכלית ראויה.

לכן, אנחנו צריכים לחשוב מראש, אני לא יודע אם אפשר מראש את זה לנסח. אבל אם אתה לא רוצה את זה, אתה צריך לחשוב איך למנוע שכל חוק מס בית משפט יגיד הוא פגיעה בקניין, אכן הוא לתכלית ראויה והוא צריך כבר, אני בית משפט צריך לקבוע אם זה תכלית ראויה, במידה שאינה עולה על הנדרש וכולי. אני מודה, אני חושב שכאן אנחנו צריכים לשאול איך אנחנו רוצים שבית משפט בכלל יגיד, החוק הזה הוא לא פגיעה בקניין? בין אם זה אמירה מפורשת על מס, או בין אם זה אמירות יותר כלליות על זכות הקניין שמדברות על האחריות, על זה שיש באופן כללי כבר כניסות לחוקה, כמו בגרמניה או דרום אפריקה, שפגיעה שלתכלית ציבורית כללית וכולי איננה נחשבת בכלל פגיעה בזכות הקניין . או כל מיני צורות של ניסוחים. אבל עוד לא מגיעים לניסוח הפרטני, בטח לא כרגע. אלה שאלות שצריך לחשוב עליהן איך למנוע מצב כזה.

עכשיו, במקרה של סגל, שטען ואמר אני שבעים ושישה שקלים אגרת רדיו צריך לשלם, ואין לי רדיו באוטו. עכשיו, נראה לי מאוד לא צודק, באמת, שצריך לשלם כשאין לאזרח רדיו באוטו. בכלל לא נראה לי צודק אגרת רשות השידור אולי. אבל האם זה דבר שהכנסת עשתה אותו בחוק בית משפט צריך להתערב בו? האם זה זכויות אדם?

אני בתור אדם שנאבק פה מעל הדוכן הזה נגד חבריי שבאו להטיל את האגרה הזאת על הרדיו, אני חושב שהכנסת שהחליטה אז באותו זמן חרגה מסמכותה. זו דעתי. היא חרגה מסמכותה. בית המשפט היה צריך להתערב. הייתי שמח. לא יכול להיות מצב שהכנסת לוקחת לעצמה סמכות להטיל אגרה שקוראים לה אגרת רשות השידור והיא מוטלת על בעל רכב שאין לו רדיו ואין לו בבית רדיו? למה?

לא הגיוני. אם זה פגיעה שבג"צ צריך להתערב בחוק של הכנסת, אני חושב שהוא יעשה טריביאליזציה של הרעיון של זכויות אדם.

אני מסכים אתך. אבל אני מסכים למה שאתה חרד. ברמה העקרונית, אם אנחנו מדברים על מגבלות על כנסת, אז אנחנו אומרים לכנסת: כשאת מכניסה את היד לכיס של האזרח, לכנסת אני עכשיו מדבר, כשאת מכניסה את היד שלך לכיס של האזרח יש עלייך מגבלות. את מכניסה יד לכיס שלו. מה זה פה? זה בלי שום מגבלות ושום דבר. למה?

גם בזה אני חושב שיש טעות גדולה בכל המשטר שאנחנו חיים. אני למדתי פעם לפני כל כך הרבה שנים, אמרו לי שיש הבדל בין מס לבין אגרה. ואמרו לי שאגרה זה תשלום מיועד לסוג שירות מסוים שבו נושאים כל המשתתפים. ואני אהבתי את זה. כי זה עושה בעיני צדק. יש הרבה תשלומים שהמדינה צריכה, והיא אומרת אני אעשה את זה לפי העיקרון של מי שמשתמש. עכשיו, כשאתה לוקח את האגרה הזאת, ומטיל אותה על אנשים שבכלל הם לא נהנים מהשירות, הם לא קשורים לשירות, מה אתה עושה? אתה עושה מצב כזה שרשות השידור מקבלת יותר הכנסות אם באותה שנה מכרו יותר רכב. לא אם היא טובה ויותר השתמשו בשירות שלה. אם מכרו יותר רכבים בשנה מסוימת יש לה יותר הכנסות. מה זה שייך?

עכשיו אתה אומר לי, אז הם היו מטילים מסים. בוא נתקדם בדיאלוג הזה. במשטר הזה. אתה אומר, היו מטילים מסים. אז הממשלה כל פעם תגיד היא רוצה כסף, היא תטיל מסים. אתה יודע מה? והכנסת תאשר לה. אלף, זה יהיה יותר מסודר. האזרח יידע למדוד את כל העמלות האלה שלוקחים ממנו בשביל לחיות. אז הוא יידע איפה הוא חי. ב' – בשלב מסוים אם זה מגיע לרמה שהכנסת מאשרת לממשלה לגבות מסים בלי גבול, זה פגיעה חוקתית. בהחלט כן. בהחלט. אין לי פתרון. אין לי עדיין את הפתרון. אבל ברור לי שברגע מסוים, אם אני מצליח להוכיח שהמלך לקח את המסים לא בשביל לבנות גשרים, ולא בשביל לכלכל את הצבא, אלא בשביל לקחת פילגשים וארמונות, אז אני הופך את זה לבלתי חוקי. וזה משטר של עריצות. הוא יכול להיות גם בדמוקרטיה בשיטה כזאת. אם הכנסת יכולה לעשות מה שעולה על דעתה. למה?

אני רוצה לבטל את הנושא של פגיעה בקניין רגע, ודווקא להשתמש בנושא של אגרת רשות השידור. אני רוצה לנסות לענות לך.

הכנסת, כשהיא מחליטה לממן פעולה מסוימת, רשות השידור היתה צריכה כסף. יש לכנסת למעשה מרווח אפשרויות מסוים. היא יכולה להחליט שרשות השידור תמומן מהתקציב הכללי, ממיסי ההכנסה והמע"מ של כולנו, מה ששנים רבות היה גם חלק ניכר מהדרך של המימון של רשות השידור.

היא יכולה להחליט, כפי שהיה עד לתיקון אותו חוק שעמד לדיון בבג"צ סגל, שמי שיש לו רדיו באוטו בזמן שהוא עושה מבחן רישוי שנתי, הוא המשתמש, והוא יישא.
והיא יכולה להחליט שזה יוטל על כלל ציבור בעלי הרכב מתוך איזו שהיא תפיסה, שהיא אגב לא שונה באגרת הטלביזיה הרגילה, שאומרת: מי שיש לו פוטנציאל שימוש, כלומר, יש לו אוטו וכולי, וזה הרי בא מסיבה מסוימת כי אנשים פשוט היו מפרקים את הרדיו לפני שהם היו הולכים לעשות את הטסט, מסתבר שזה הרבה יותר זול מאשר לשלם את האגרה. אני אומר, יש אנשים שמחזיקים מכשיר טלביזיה ונשבעים שהם מחזיקים את מכשיר הטלביזיה רק בשביל לראות סרטי וידיאו. לא רוצים לראות ערוץ אחד. היום הסטטיסטיקה מוכיחה שרובם באמת לא רואים ערוץ אחד. למה מחליטים להטיל את זה עליהם?

עכשיו, השאלה היחידה שלי, אני לא רוצה לפתוח דיון ברשות השידור, אני רוצה רק להסביר שבעיניי, ופה אני כן מביע עמדה פרטית, הכנסת צריכה להיות בעלת היכולת, בעניין כמו אגרת רשות השידור, להחליט אם מטילים את זה על כלל הציבור, כלל בעלי הרכב, כלל בעלי הרכב בעלי הרדיו, ושכל אחת משלוש האפשרויות האלה לא צריכה לדעתי להיות כפופה לביקורת שיפוטית.

ומה גבול היכולת של הכנסת?

בדיוק מה שקרה ....

להגיד אני לוקחת אגרה ולקחת עשרת אלפים שקל מכל אדם?

לא. זה דבר שנקרא פעוט ערך. בבנק המזרחי הגדירו "פעוט ערך". הנשיא שמגר לקח את זה אפילו קצת יותר קיצוני ואמר, דבר שאין בו פגיעה מהותית, ואני מעדיף את המבחן של הנשיא שמגר, שאמר: כל עוד אין בזה פגיעה מהותית, כל עוד לא מדובר בדבר שמטיל עליך חיוב מהותי רכושי, זה בשיקול הדעת המלא של הכנסת. הגישה הזו היא בעיניי הגישה הראויה.

אני שואל מה הבסיס הכמותי? האם יש גבול ליכולת הכנסת או אין?

פגיעה מהותית.

הסיעה שלי מצביעה באופן קבוע נגד האגרה. למה? אגרת טלביזיה.

אני יודע למה.

כי לנו אין טלביזיה. אז אם ישנה אגרה אז מי שמשלם - - -אנחנו מצביעים בעד האגרה. אבל שלא יחייבו את כלל האזרחים במשהו שהם לא משתמשים בו.

רק להעיר הערה. לעניין הזה. באמת כהערה של שומע את הדיון ודי נדהם. משום שאני חייב לומר שאני רואה הבדל עצום בין הפקעה שלטונית לבין הטלת מסים. הפקעה שלטונית היא אקט שלטוני המכוון כלפי היחיד. ואילו הטלת מסים, עד כמה שאני מבין, היא אקט שלטוני שהוא שוויוני. שמוטל על הכל.


אני רק מסביר את העניין. כלומר, אני חושב, אני גם בעד. או אני סבור שלא ייתכן שבית המשפט מכובד ככל שיהיה, יבוא ויתערב בשיקולי התקציב, והוא יקבע את הדרך של חלוקת ההכנסות וכן הלאה. בואו לא נשכח שבסופו של דבר אנחנו חיים בחברה. כל אחד מאתנו נהנה מההגנה של המדינה, נהנה מהמון שירותים, צריך לממן את השירותים האלה. הרעיון של המסים בסופו של דבר הוא, שאת השירותים האלה שהמדינה מספקת היא צריכה לממן מאיזה שהוא מקום. כאן בא העיקרון של הצדק החלוקתי, שעל פיו אנחנו לא מטילים מסים בצורה שוויונית על כולם, כולם יצטרכו לשלם אותו דבר, איזה מס גולגולת, אלא אנחנו אומרים, זה תלוי בהכנסה של כל אחד.

אגב, אני רוצה לומר, דבר אחד שלא קורה במדינה שלנו וקורה במדינות אחרות, ועליו ראוי כן לחשוב, זה שעיקר הטלת המסים, עיקר התקציב של המדינה בא מנטילת מסים מהכנסה, וההון פחות או יותר מוגן. וזו לדעתי בעיה של צדק חלוקתי רצינית ביותר, שצריך לתת עליה את הדעת. אבל בכיוון הזה. בכיוון הזה. אני לא חושב שיש כאן עניין של פגיעה בקניין. יש כאן במובן מסוים קניית שירות. כשאני בא למכולת ואני קונה חלב, הכסף שאני משלם לזבן הוא לא פגיעה בקניין שלי. זה עניין של משא ומתן, זה דבר ברור לחלוטין. אז ברמה של מדינה, זה נעשה בדרך של נטילת המסים והחלוקה של ההכנסה. זה לא קשור לדעתי בפגיעה בקניין. אנחנו צריכים להתרכז בשאלות של הגנה על הקניין. הגנה על הקניין, כאן השאלה של הפקעה שלטונית - - -

הדוגמה היא בכלל לא דומה. כשאתה בא וקונה חלב אתה עושה את זה מרצון, אתה יודע עבור מה אתה משלם, אתה יודע מה אתה מקבל. כשלוקחים ממך מסים, אף אחד לא שואל אותך, ולוקחים לך את הכסף, זה לא קשור בכלל למה שאתה מקבל, אין לזה שום קשר למה שאתה מקבל.

אנחנו בכל זאת חיים תחת העיקרון או התפיסה של ה-CONTRAT SOCIAL – של החוזה...

אני אגיד לך מה ההבדל ביני לבינך. אני מהיום שנולדתי קיבלתי מן חינוך כזה. שכל הממשלות וכל הביורוקרטיות יש להן רצון אחד: לקחת את הרכוש של בני אדם שעובדים קשה, לקחת מהם את זה, ולהוציא את זה על כל מיני מטרות. הם ממציאים גם כל מיני סיסמאות שזה טוב למען הזולות, וטוב למען זה וטוב למען זה. בסוף טוב רק לעצמם. אז תראה במה אני חי בסוף, רק מהמשכורת של הציבור. אתה רואה? אחרי כל זה, אני מקבל משכורת מהציבור וחי מהציבור.

עכשיו, שאנחנו הגענו יום אחד לדון במעמד חוקתי, אני מציג את השאלה במלוא חריפותה. אנחנו אומרים שהחוקה נועדה גם להגביל את המחוקק, את הכנסת. אני שואל, האם בהקשר לזכות הקניין אפשר להגיד גם לכנסת, אתם יכולים לחוקק הרבה חוקים, אתם יכולים לפגוע בזכות הקניין, אתם יכולים להטיל מסים, אתם יכולים להטיל אגרות. אבל יש גם לזה גבול. יש נקודה מסוימת שאתם הופכים את זה לדבר שאין לכם סמכות, והחוקה אוסרת עליכם לעשות את זה מעבר לקו מסוים. וכשנגיע לזכויות החברתיות אנחנו נגיד שהכנסת מחויבת, או המדינה מחויבת נגיד למינימום מסוים, ואז נוכל להגיד שיש לנו איזה שהוא איזון, גם למטרות ראויות, ונדע פחות או יותר למה מותר לקחת, ולמה אסור. ככה נראה לי. אילו היינו יכולים להגדיר.

ואם נגיד את מה שאתה אומר לא תחת המילה קניין אלא תחת המילה "משק המדינה", מה מותר ומה אסור בסעיף ההכנסות של תקציב המדינה, ונקבע כללים.

אם נצליח. זה קל בתיאוריה.

בחוקה?

בחוקה. למה לא?

אין הבדל כלכלי בין להחרים לי את האוטו ולהטיל עלי מס בגובה של מאה אחוז מהאוטו. למעשה, אין גם הבדל פרקטי בין מס רכוש של שבעים אחוז על נכס להחרמה שלו עם פיצויים של שלושים אחוז או בלי פיצוי בכלל. ההבדל הוא סמנטי.

עכשיו, אני מסכים אתך בדבר אחד. אבל צריך להזכיר שוב. אתה תופס את השור בקרניו כשאתה אומר שקניין וזכויות חברתיות הם שני פנים של אותו דבר. זאת אומרת, שבשני המקרים אנחנו מעבירים למוסדות שיפוטיים את ההכרעה, או לפחות חלק מההכרעה או בקרה על ההכרעה של החלטות חלוקתיות. לשני הכיוונים. קניין בתיאוריה, אם אתה מתעלם מהפירושים המתוחכמים של הקניין, קניין אמור להגן או אמור לשמש בלם נגד החלטות חלוקתיות קיצוניות, וזכויות חברתיות אמורות להגן על הצד השני. במובן הזה אתה צודק במאה אחוז. ואתה קולע לכל התיאוריות.

לחלקן.

לא, זה הניתוח התיאורטי.

מה שאתה לא מסכים זה תיאוריות מפולפלות ומה שאתה כן מסכים זה התיאוריות המקובלות, כאילו?

אבל תשים לב שוב. צריך לחשוב, מי יהיו המוסדות שאמורים להגן על הזכויות האלה ואיך הם פועלים. באופן יחסי, מוסד שהוא מוסד שיפוטי, ואנחנו לא תמיד צריכים לחשוב פה על בית המשפט העליון, זה שאלה אחרת. גם שופט שלום שיבוא לפניו אדם שפגעו באיזה שהוא נכס שלו, יצטרך לעשות את האיזון הזה. ההגנה על הקניין, ההגנה שנקראת הגנה מהסוג של חירות שלילית כנגד פעולה של המדינה, היא פעולה יחסית מצומצמת וברורה, שקל לבית משפט לעשות אותה.

לעומת זאת, כשבית המשפט צריך לעשות את הפעולה בכיוון השני, להגן על המינימום של כל אלה שקיצצו להם בקצבאות זיקנה או בקצבאות נכות, זה פעולה מסוג אחר לגמרי, שלבתי משפט קשה מאוד לבצע אותה. אז אני אומר, אנחנו נכנסים פה לויכוח שאנחנו לא - - -

ולהגן על הקניין זה לא להתעסק - -

אין סימטריה מלאה בין שתי הפעולות מבחינת היכולות של בית המשפט לעשות אותן. ואם אין סימטריה מלאה, אז שוב כדאי לחשוב איזה מהן אנחנו רוצים שבתי משפט יבצעו. עכשיו, יכול להיות שאם אני הולך אתך עד הסוף, אפשר להגיע למסקנה רדיקלית הפוכה, שאם אנחנו באמת חושבים שקנין יכול ללכת רק עם זכויות חברתיות, ואם לבתי משפט אין אפשרות לעשות את הפעולה ההפוכה בצורה אפקטיבית, את הפעולה של הגנה על זכויות חברתיות, אולי אנחנו צריכים להשאיר גם את הקניין בחוץ. ואז להגיד, אנחנו לא רוצים שבתי משפט יתעסקו בהחלטות חלוקתיות ובעניינים כלכליים. זה לא תפקידם. אגב, זה לא אבסורד.

הקנדים עשו את זה בדיוק. בחוקה המודרנית, אם אנחנו רוצים להשוות את עצמנו לקנדה, אם רוצים להשוות את עצמנו למדינה עם תוצר לאומי גולמי שדי דומה לשלנו, קיבלה CHAPTER OF CIVIL RIGHTS בתקופה פחות או יותר מקבילה לשלנו, הם אחרי ויכוחים קשים מאוד אמרו, קניין בחוץ.

בגלל המיסוי.

שוב, צריך לדעת את המשמעות. למרות שבתיאוריה קניין וזכויות חברתיות זה שני פנים של אותו הדבר, היכולת של בית המשפט לעשות אותם היא לא זהה.

השאלה היא אם במצב כזה יואב דותן צריך להגן על ההליך ההוגן, אם אני מדבר במושגים אמריקאיים, שהנטילה לפחות, גם במובן הכי צר שאתה בכל זאת - - -

ברמה האידיאולוגית כמשפטן חוקתי ולאו דווקא ברמת הדעות הפוליטיות הספציפיות שלי, אני הייתי משאיר את שתיהן בחוץ. אבל ברמה של הגנה, הסיבה היחידה שאני כן הייתי תומך בקניין עכשיו מהבחינה הזאת, זה שאני ראיתי מה שבית המשפט העליון עשה בעשר שנים. ואני אחד המבקרים הכי חריפים של בית המשפט העליון ברוב הדברים שהוא עושה. מי שמכיר את הכתיבה שלי. אבל דווקא בעניין הזה הצליחו - - -

השאלה אם בית משפט לא יפרש את זה.

הם פרשו. הם יפרשו את זה. אז אולי לא שמעת מה שאמרתי בהתחלה. הם יעשו מה שהם רוצים. אבל בסופו של יום, אם אתה מסתכל על מי הם הצליחו כן להגן עם ההגנה הקניינית. אז הם ידברו על קצבאות, וידברו על חלוקה, הם לא יעשו שום דבר. הם לא יגעו בקצבאות. הם לא יגעו בזה. אבל הם כן יגנו על המסכן הזה שחוצה ישראל נפל לו, בלי שהכנסת שמה לב, לכנסת היו צרות אחרות או עניינים אחרים, פה הם כן יגנו עליו, וזה לפחות הניסיון של עשר שנים - -

הם הגנו גם על יהודים עם חלקת קרקע קטנה שאין להם את הלובי הפוליטי. אתה יודע מה? אני לא מקבל את זה. תזכור שזה לא רק הם. תזכור שזה גם שופט שלום שזה מגיע אליו באיזו התדיינות על איזה זה. פתאום, מה עושים ליהודי הזה? אם אתה נותן לו את הכוח הוא יגן. כי הוא בנוי להגנה ספציפית.

אתה אומר להשאיר את זה לבית המשפט. זה מה שאתה אומר?

הקניין כן.

בזכויות חברתיות אתה אומר ממילא הם לא עושים כלום.

לדעתי אלה הכרזות חסרות כיסוי. הם לא יעשו שום דבר. את יודעת מה? הלוואי, הלוואי שאיזה שהוא ילד היה מקבל ארוחת צהרים בגלל זה שקבענו זכויות חברתיות בחוקה. הלוואי. ואם כן, הייתי תומך בזה. לא יקבל.

אלא אם אנחנו נקבע מינימום בתוך החוקה שלנו.

לא, זה לא יעזור.

אני מוכרחה לומר שעד שנכחתי בדיון הזה אני לא חשבתי לרגע באמת על הרעיון שאולי להוציא את הקניין אם לא ניתן להגן על ההופכי, על הזכויות החברתיות. זה לא נראה לי מופרך.

נכון. גם בעיניי.

במחשבה שנייה.

אם אני חושב גם במחשבה שלישית ורביעית.

לא כך חשבתי קודם. אבל אני כן מאוד חצויה בנושא הניסוח שכן חשבתי קודם על ההגנה על זכות הקניין.האם באמת באמירה הקצרה שאין פוגעים בקניינו של אדם זה די בכך? ומכאן והלאה בפסקות הגבלה, שלטעמי לא הצדיקו את עצמן, לא הוכיחו את עצמן, לפחות בכל הנוגע למקרקעין. כי אם אנחנו כן מסתכלים על מה שעשה בית המשפט, חלק ברמת המלל, אני מודה, לא ברמת התוצאה. אבל חלק גם ברמת התוצאה.העובדה היא, שאם לא ההתפתחות הזאת לא היה מוגש עכשיו תסקיר לשינוי, אבל מהפך, בדיני הפקעת מקרקעין, שהוא תוצר של ועדה בין משרדית. לא משהו שהנחיתו מבחוץ.

אבל כששומעים כל כך הרבה ומקבלים, לא רוצה לומר רמזים, אלא שורה של פסיקה שמראה את הכיוון אז גם ממשלה סבירה מנסה להביא דבר יותר נכון.

אני מסכים גם.

או. אז עכשיו אני באמת לא יודעת מה יהיה. אבל השינוי הוא מהותי. ומה שפה מתלבטים באמת בנייר של - -

איך נגדיר ממשלה סבירה?

כל אדם צריך לדעת לאן לא להיכנס. אבל העלה פה בנייר, שלצערי לא ראיתי קודם, ד"ר סומר את השאלה האם באמת לבוא ולומר גם אין פוגעים? אם ניתן פיצוי איזה פיצוי? הולם? הוגן? ראוי? וכולי. אני רוצה לומר שבאותו תזכיר שאנחנו מקדמים כרגע, אז הנחת היסוד שזה יהיה רק בתמורה. לא יהיה דבר כזה יותר של הפקעה בלי תמורה.

זה חוק רגיל.

חוק רגיל.

יכולה תיאורטית הכנסת מחר להחליט שהיא רוצה ליטול, ואני רוצה להזכיר לכם שיש פסקת התגברות... נניח שזה קניינה של חברת החשמל, בחוק. זה חייב להיות בפיצוי, או יכול להיות שהכנסת רשאית להגיד, חברת החשמל - - -

כרגע כן. יש לך את פסקת ההתגברות ופסקת ההגבלה.

אני חושבת שלקבוע מראש דעות ברורות זה רע. זה מגביל את שיקול הדעת, ושיקול הדעת לא רק שלילי. שיקול הדעת הוא גם בהחלט חיובי. ובהקשר של פגיעה בקניין, ובקניין במקרקעין, אתה בהחלט יכול גם ללא פיצוי מלא במובן כסף, אתה יכול לתת בשווה כסף, בזכויות בנייה ודברים אחרים, שהולם וראוי יכול לתת מענה יותר ראוי ויותר הוגן. כסף בסוף זה תוצאה. ואם אתה לא קיבלת כסף אלא קיבלת דבר שהוא יהיה שווה אחר כך יותר כסף ממה שהיית מקבל בעין כרגע, זו דרך מצוינת.

כן, אבל מותר לכנסת להחליט שבמקרה מסוים היא תרצה לתת... אדם יקבל פחות מהפיצוי שווי שוק? הוא תחליט שבנסיבות חברתיות מסוימות ראוי....

במה זה שונה? בכל הכבוד.

פיצוי בגובה חמישים אחוז, לא משנה כרגע, מותר לכנסת לעשות את זה, או זו פגיעה שחייבת לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. זו השאלה.

למה אתה שואל אותי על חמישים אחוז? ואם היא היתה אומרת תשעים אחוז, היית שואל את אותה השאלה?

אותה השאלה. אותה. זה מה שהוא שואל. אבל מה התגובה.

אני לא יכולה לשלול לחלוטין נסיבות שבהן תשעים וחמישה אחוז יספקו.

רק בתנאי שזה יעמוד בפסקת ההגבלה.

דנו בזה בכפר חב"ד.

נכון. המציאות היא יותר מורכבת.

אבל רחל, למה שזה לא יעמוד בפסקת ההגבלה?

זה יכול לעמוד בפסקת ההגבלה.

אם זה לא עומד, זה זה לא יהיה.

פסקת ההגבלה היא דבר מאוד ראוי בעיניי. תמיד, הנחת היסוד היא שאם הכנסת לא... אז בית משפט יבקר.

רק שאלה.היום קיים עדיין המוסד של הפקעה שלא בתמורה. יש איזה מאמר של פרופסור אלטרמן נדמה לי שמראה שהפקעה שלא בתמורה בסופו של דבר זה אינטרס של קבלנים, גם .. הנוהג היה הפרשה לצורכי ציבור ודברים כאלה.

רחל אלטרמן מתייחסת למה שקרוי הפרשות לצורכי ציבור, אותם ארבעים אחוז - - -

שהם כעיקרון שלא בתמורה.

ללא תמורה.

בהגדרה הם שלא בתמורה.

בהגדרה הם שלא בתמורה.

וזה קיים.

ואני רוצה לומר לך שבתוכניות... זה שישים ושבעים אחוז בלא תמורה. אבל עדיין זה לא תמורה ישירה, והשאלה היא שגם אותו אדם עצמו, אם לא הפקיעו לו את כל חלקתו לא מקבל במסגרת התוכנית המלאה פיצוי ראוי מבחינת העלאת ערכם של המקרקעין. אבל יש דבר כזה.

אבל אם יורדים אבל למה שאת קוראת רמת המלל, אני מעתיק אותה מבית משפט לחקיקה, אז מכאן ואילך עצם המינוח הזה יהיה לא חוקתי.

אלא אם כן ייקבע שזה לגיטימי, בפסקת הגבלה, או ייכנס בגדר פסקת הגבלה כלשהי.

צריך לבדוק את ההיגיון הנוהגי של זה.

נכון. נכון. אני באמת חושבת שלא ניתן לתת מענה ברמת כותרים בצורה כזאת. צריך לתת פתרון גם למצבים פחות נצפים.

אני רק רוצה לומר שכשמדברים על זכות הקניין, ומדברים קניינו של אדם זה גם קניין הציבור, והדברים בהחלט זוכים להגנה. כשמדברים על קרקע פרטית, או תשעים ושלושה אחוז זה מקרקעי ישראל, זה יפה מאוד לומר את זה, אבל בחלק המשמעותי בדיוק מתוך הקרקע הזאת ישנן זכויות קניין וזכות לקבל זכויות קניין לאנשים פרטיים, שלא צריך לראות אותן אחרת מאשר זכויות של אדם פרטי. כך שמדברים על כל הספקטרום ולא על השבעה אחוז הנותנים.

הלל קצת החטיא, ואני רוצה להשלים את המשפט הישראלי. זכות הקניין כזכות יסוד רבותיי, מוכרת כבר אצל השופט אגרנט בפרשת אבו דהייא. הוא אומר: "אין היחיד עושה צורכי ציבור משלו, אלא כולם עושים עמו", מתוך החזון איש, והוא מצטט את החזון איש. הנכון הוא, דרך אגב, שהמשפט האמריקאי אומר אותו הדבר. מי שקורא בפרי הארץ, השופט מלץ מצטט את אותו דבר וקורא לזה צדק חלוקתי. שימו לב למה הוא קורא צדק חלוקתי. לא מה שאייל קורא: "שאין היחיד עושה צרכי ציבור משלו". לא יכולים לבוא לקחת ליחיד את חלקת אדמתו ולומר, הוא יעשה צורכי ציבור משלו.

סדרת פסקי דין מאוד חשובה בעצם הגדירה את זכות הקניין כזכות יסוד. פסק הדין השני זה פייצר, ופסק הדין השלישי, שהוא החשוב לדעתי מכולם זה הולצמן. בהולצמן קורה דבר מאוד מעניין. אותה שופטת דורנר סוגרת למעשה מבחינה כלכלית את ההגה על זכות הקניין. והיא למעשה מאמצת היסטוריה משפטית ארוכה מאוד בחמש שורות, בצורה יוצאת מן הכלל. היא מאמצת עוד את ג'ון לוק, ואת בלקסטון ואת פופנדורף ואת גרוטיוס ואת המשפט האמריקאי, ולמעשה היא מאמצת שני כללים, שהגדיר אותם מאוד יפה קלברזי במלמד. הכלל הקנייני – זאת אומרת, למדינה יש זכות לפגוע בקניין. נכון שלתכלית ראויה. אני לא אכנס כרגע עם אייל לדיון ארוך, מה שמייקלמן חושב ואפשטיין מולו. אבל למדינה יש זכות לפגוע בקניין לתכלית ראויה, וזה נקרא הכלל הקנייני.

שים לב, איפכא מסתברא. הכלל הקנייני שלמדינה מותר לפגוע בקניין, אחרת לא תעשה כביש. אבל מנגד קם כלל נוסף, שנקרא כלל האחריות: LIABILITY RULE. שהוא אומר שמאותו רגע המדינה אחראית לשלם פיצוי הוגן, אשר כמעט כל הפסיקה הישראלית, עם כל הכבוד, החליטה על המודד האובייקטיבי, שנקרא שווי שוק מבחינה משפטית, שהוא מה שנקרא קונה סביר, מוכר סביר, כולם מכירים את זה. נכון, זה לא עונה על כל השווי, ובאמת מתייחס לזה יפה מאוד השופט חשין בפרשת נבות היזרעאלי. והוא מתייחס ארוכות לפרשת נבות, והוא מצטט את רבין ואת רעיון מה שנקרא "האישיות". האישיות אומרת, הזיקה של הבן אדם לאותו נכס. זה שיש לי ואזה שקיבלתי מסבתא שלי, כן, ואני אומר ויש לי אליה זיקה שאני לא אמכור אותה בשום הון שבעולם. אבל המדינה מחליטה שזה חייב להיות במוזיאון, כי זה באמת נורא חשוב שכולם יראו את זה. אז יבואו ויפקיעו לי. החוק אומר היום, השווי של הואזה כמה שהיא היתה אולי נמכרת במכירה פומבית. אבל כאן נכנס, איך שהמשפט שלנו מפרש, וכאן הויכוח שלי עם חנוך דגן.

בית המשפט העליון בפרשת הולצמן ובפרשת קרסיק מסביר את האבחנה בין האחריות החברתית לבין האחריות התרומה האישית. מהי האחריות התרומה האישית? בזה שאתה מקבל רק את שווי השוק, רק את שווי השוק, ולא מקבל את מה שאתה אומר, את האלמנטים הסובייקטיביים שיש לך כלפי אותה קרקע, אתה ברגע הזה תרמת הרבה מאוד לחברה.

זאת אומרת, למשל, במשפט האנגלי יש משפט שנקרא VALUE TO THE OWNER. זאת אומרת, המשפט האנגלי כן מכיר בזיקה המיוחדת אל האדם, אל הנכס הספציפי, ומה שנקרא המבחן הסובייקטיבי.

עכשיו אני רוצה להפוך את הצורה. עד עכשיו דיברתי כמשפטן. עכשיו אני רוצה לדבר כשמאי מקרקעין. מה לעשות? מזה אני מתפרנס. מהאקדמיה, אני כותב. אבל הפרנסה היא משומת מקרקעין. התחנה האחרונה, רבותיי, היא אני. אבל מה אני רוצה לומר? התחנה האחרונה תהיה אני. מה הכוונה אני? אני אצטרך לבוא לבית המשפט, ואני אצטרך לשכנע את בית המשפט כמה לשלם פיצוי. עכשיו, זה יפה מאוד אם נעשה פה דיון פילוסופי מאוד גדול. התוצאה הסופית תהיה, האם בית המשפט שלנו היום מסוגל להסביר אפילו את המושג "שווי שוק". זה הויכוח שלי. שמתי לב להערה של רחל.

התוצאה הפילוסופית תהיה שהשמאי יקבע.

לא. זה הנכון. שבסופו של דבר רבותיי, מדינת ישראל, תשימו לב, היא אחת המדינות היחידות שתקנון הפיצויים שלה היא סעיף 12 לפקודת הקרקעות רכישה, והוא סעיף 9 לפקודת דרכים מסילות הברזל. שאלה תקנונים אנגליים קלסאיים, לא השתנה בהם שום דבר, ורוב הפסיקה, דרך אגב, הולכת אחריהם ולא זזה ימין ושמאל. בסופו של דבר, ההגנה על זכות הקניין, עדיין בחוק הישראלי, עם כל הכבוד להורביץ. בהורביץ אמרו דבר אחד, ויצאה תוצאה הפוכה. אם פעם עוד עשרים אחוז היה אפשר להפקיע ללא תמורה לפי 197, היום גם אחוז אחד אי אפשר.

עכשיו, מה התוצאה של הולצמן?

ברמה העקרונית אף אחד עוד לא אמר שאם יש פיצוי שאתה תיתן את השומה שלו זה לא פגיעה בזכות קניין.

לא אמרתי זאת. ההפך. בית המשפט קבע - -

קודם צריך להכריע קודם כל אם זו פגיעה בזכות הקניין אם לא - - -

ואחר כך בא מודד הפיצוי. נכון. עכשיו, למה אני רוצה ללכת שלב נוסף שהוא קצר והוא חשוב. מה שקורה היום, נוצר מושג, לי הוא קצת מוזר, והיה לי עם אהרון ברק הנשיא ויכוח גדול על הנושא. והוא הנושא שנקרא "רוח הקודש של חוק היסוד". מה זה רוח הקודש של חוק היסוד? כל החקיקה הישנה אמורה להתפרש היום ברוח הקודש של חוק היסוד. ואני לא רוצה לומר, שפשוט חוקים שהמילה הטקסטואלית ברורה לחלוטין, ואני רוצה להזכיר את סעיף עשר - - -

לא ניכנס לסוגייה הזאת.

יפה. עוד הערה אחת קטנה ששאל חבר הכנסת אלון - - -

שאתה לא מודע לה.

לא. לא.

שהיושב ראש לא מודע לה.

לא. היושב ראש לא מודע שזה ברמה של שופט בית דין מקומי. זה ברמה של שופט של בית דין מקומי שיכול לבטל חוק. רבותיי, איש לא שם לב. רוח הקודש של חוק היסוד - ספיריטו סנטי.

עכשיו, מה שאני רוצה לומר לגבי ארבעים, עשרים אחוז ששמענו. אלה מספרים ארכאיים שאין להם שום קשר היום למציאות האמיתית. אדם יכולים להפקיע לו לו ארבעים אחוז, והוא ייצא כשידיו על ראשו. אדם יכולים להפקיע לו תשעים אחוז, והוא יבנה אמפייר סטייט בילדינג. זאת אומרת, כשאנחנו הולכים ובודקים את המושג הפגיעה הקניינית, אמרה את זה השופטת דורנר ויפה מאד, לאמץ את העיקרון של BENEFIT OFFSIT – זאת אומרת, התוצר הכולל של הפגיעה. לא לראות אם הפקיעו לו מטר או שניים. זה בכלל לא רלבנטי מבחינה שמאית. יכול להיות, כמו שאמרתי. ואז היא אמרה בהולצמן, וזה ההתקדמות: מקום שהופקעה קרקע בשלמות, לא מורידים את הארבעים אחוז. שהוא לא נהנה מזה. אבל לדעתי, כל מה שנשאר בפסיקה, עשרים אחוז, שלושים אחוז, זו איוולת. המבחן האמיתי צריך להיות BENEFIT OFFSIT. האם האדם, שהמדינה החליטה כיחיד להפקיע לו לטובת הרבים, צריך להיכנס, כרגע הוא יכול להיכנס, תשימו לב, ולצאת יותר ממה שהוא נכנס.

הלל מעיר לך שכל מה שאמרת הוא מאלף, מעניין, השאלה אם במשחק הכנסת, בחוק אחד כך, בחוק אחר אחרת. מה אנחנו עושים בחוקה.

הלל יודע את התשובה שלי. יפה. אז אני אומר: אלף, אני מוכרח לומר, הניסוח הקיים הוא לא רע. והוא לא רע, רבותיי, אם משליכים אותו ומסבירים אותו לפי חוק המקרקעין. הרי זכות הקניין שלנו, רבותיי, מוגדרת. היא מוגדרת בחוק המקרקעין, בסעיף אחד וסעיף שתיים.

אין קשר ביניהם. מה הקשר בין זה לזה?

אז השאלה היא, האם אני צריך לפרט ולהכניס את חוק המקרקעין, את סעיפי היסוד שלו, מהי זכות קניין, לתוך חוק היסוד או לא?

בודאי שלא. מכיוון שבבנק המזרחי נאמר שזה כולל לא רק זכויות קנייניות אלא אובליגטוריות, אין קשר בין זה לבין זה.

הנה. יפה. אז לכן, מה שאני אומר, המילה הגנה על זכות קניין היא ניסוח נכון. הוא ניסוח טוב אפילו. אלא מה? שאני מבין שמה שאייל, וזה אני רוצה להעיר למאמרו שקראתי אותו בעניין. אייל גרוס מכיר, וגם רות בן ישראל מכירה, באפשרות הליברלית, אם לא הליברטריאנית שיש לסעיף שלוש. בקריאה הטקסטואלית הפשוטה שלו. ואז הוא מציע הצעה, לקחת מחשב גניקולוגי ולפתוח את עילת המידתיות כך שדרכה אפשר יהיה להוליד את חוק זכויות החברתיות. זה נסגר בהולצמן. זה נסגר בהולצמן משום שבהולצמן היא קבעה שלא יכולים לקחת רכוש ללא שנותנים לו את התמורה הכלכלית האובייקטיבית של קונה סביר בשוק. ולכן הניסוח צריך להישאר כמו שהוא. השאלה, איך אנחנו מבצעים את התכנים.

תודה רבה. נעשה כעת אתנחתא קלה, ונעבור למשפט העברי.

אני לא יודע כמה זמן אנחנו אמורים עוד לשבת.

שבועיים בערך.

אבל אם אנחנו עוד יושבים על הנושא הזה בשבוע הבא, אני הייתי מעדיף ואני מוכן לעשות את זה בפתיחת הישיבה הבאה, להביא סקירה על המשפט העברי בשבוע הבא ולא היום.

מכל הויכוח שהתנהל כאן אני נהניתי לקרוא את העמודים. כל המסמך הוא טוב מאוד, אבל עמודים שלושים ואחד שלושים עונים על מה שהרמב"ם אמר, מה היתה דעתו על כל הויכוחים - - --

יש המון נושאים שאפשר לדבר עליהם בהקשר הזה. יש את העניין של צדקה, יש את העניין של מלך פורץ גדר ומה זה הפקר בית דין, וכן הלאה וכן הלאה. אני מעדיף להביא את זה בצורה מסודרת עם זמן מספיק לפני חברי הוועדה.

טוב, רבותיי, עוד מישהו רוצה לומר משהו? אז אנחנו נקיים את הישיבה הבאה, תקבלו מועד. זה בערך תוך שבועיים יהיה. ובזה אנחנו נחתום את הדיון שלנו על נושא הקניין. אחר כך נצטרך להתלבט מה לעשות עם המסקנות של הדיון ועם הניסוחים. אני לא יודע, יכול להיות שאני אקרא לכם אחר כך עוד פעם, נתחיל הכל מהתחלה. אבל אני באמת מאוד מאוד מודה לכם. תודה רבה.


הישיבה ננעלה בשעה 12:00.