חוקה בהסכמה רחבה – זכות הקניין

2
ועדת החוקה חוק ומשפט –
19.12.2004

הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי




פרוטוקול מס' 352
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון ז' בטבת התשס"ה (19 בדצמבר 2004), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה – זכות הקניין

חברי הוועדה: מיכאל איתן – היו"ר
אליעזר כהן
אברהם רביץ

ד"ר מיכאל ויגודה – משרד המשפטים
הילה מנחם – משרד המשפטים
עו"ד יעקב שפירא – משרד המשפטים
עו"ד דלית דרור – משרד המשפטים
פרופסור חנוך דגן – אוניברסיטת תל אביב
פרופסור יוסף אדרעי
ד"ר אלכסנדר קדר – אוניברסיטת חיפה
עו"ד רחל בירנבאום – מינהל מקרקעי ישראל
עו"ד מוטי בניאן - לשכת עורכי הדין
שאול וייסמן
דן אדר
עמית אלימן

ד"ר הלל סומר – יועץ הוועדה

עו"ד אייל זנדברג
עו"ד סיגל קוגוט

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ




חוקה בהסכמה רחבה – הזכות החוקתית לקניין

רבותיי, אני מקדם בברכה את האורחים. אנחנו נקיים היום דיון נוסף בזכות הקניין. אני חושב שאנחנו כרגע צריכים להאיץ את הקצב וצריכים להגיע לאיזה שהוא מהלך. אני מאוד מקווה שהקואליציה שכעת מורכבת, אני בכל אופן ביקשתי, הבקשה היחידה שהיתה לי, שיאפשרו לנו להגיש בקריאה ראשונה את הצעת החוקה, שאם החרדים ירצו להטיל וטו אז אני מסכים שהם יטילו וטו, אבל שהוטו יהיה רק על קריאה שנייה ושלישית ולא על קריאה ראשונה. שזו תהיה הפשרה אתם.

כדי שנוכל להעביר את זה בקריאה ראשונה. ובכנסת הבאה – יש לזה גם תהליך יותר בריא. כמו שאני אומר שלא מחוקקים חוק יסוד בחוק אחד, אז גם אחד היה בריא יותר ששתי כנסות תעסוקנה בזה. אם אנחנו נצליח להביא בקריאה ראשונה, והכנסת הבאה תאשר, ואחר כך נביא את זה למשאל עם זה נראה לי הליך יותר תקין. מה עוד, שפרק הזמן ייתן אפשרות לבחון את מה שאנחנו רוצים להציע בקריאה ראשונה, ואולי גם לעשות איזה שהן רפורמות, שכרגע נראה לי שהרבה מאוד אנשים מודעים לצורך בהן, בעיקר בשיטת הממשל שלנו, אבל לא יודעים איך לעשות את זה. והניסיון הרע שלנו עם הבחירה הישירה מרתיע אותם.

משטר נשיאותי למשל.

נשיאותי, חצי נשיאותי. קצת יותר יציבות. קצת יותר ממשליות לרשות המבצעת.

חוק נורווגי.

יכול להיות. חוק נורווגי דרך אגב, אנחנו מציעים כאחת החלופות כאן. זה אפשר לעשות גם בשיטה הנוכחית. בקלות יחסית. ואנחנו חוזרים לזכות הקניין. אני אבקש את ד"ר מיכאל ויגודה, בתור מומחה למשפט עברי, אולי הגיע גם הזמן לחזור לשם עברי.

ראשית, אני מבקש להודות ליושב ראש. הוא ביקש ממני להביא דברים של המשפט העברי על הנושא שאנחנו עוסקים בו.

אני בפתח הדברים רוצה לומר שאחד הקשיים שבאים להביא ממקורות המשפט העברי במציאות המודרנית העכשווית ובשיח החוקתי העכשווי, היא שצריך להודות בכך שהשיח של המקורות היהודיים, השיח של המשפט העברי, הוא שיח שונה, שונה מאוד . אם השיח של החוקה הוא שיח של זכויות, הרי שהשיח של המקורות הוא שיח של חובות, של איסורים, וכן הלאה.

רק להזכיר, בנוגע לזכות הקניין, הביטוי היותר מובהק, שאנחנו מוצאים אותו במקורות של המשפט העברי, הוא מה שמופיע בעשרת הדברות, "לא תגנוב". ויש, אני חושב, איזו עוצמה מוסרית בביטוי הקצר והקולע הזה והאפשר לומר, הצו הקטגורי הזה, שאומר הרבה, ויש לו עוצמה רבה מבחינה תרבותית גם כן. ואנחנו באיזה שהוא מקום בשיח החוקתי שאנחנו מנהלים אותו במציאות המודרנית, אנחנו צריכים לזכור, אני חושב, שאנחנו מאבדים משהו.

עכשיו לעצם העניין. אני רוצה לחלק את דברי לשני חלקים. ראשית, אני לא אוכל לדבר בזמן הקצר שעומד לרשותי, אני ודאי לא אוכל לדבר על הכל. זה נושא רחב מאוד. אני אתמקד בשני עניינים, שאני רואה אותם כמרכזיים לצורך הנושא שלנו, כשבאופן שבו גם הוצגו הדברים על ידי ד"ר סומר, אני מבין שאנחנו עוסקים בעיקר בשאלה של הפגיעה בזכות הקניין, שאלות של הפקעה וכן הלאה. ואני ארצה לטעון שאת הנושא הזה אנחנו צריכים לחלק, זה מה שעולה על פי הבנתי מתוך המקורות היהודיים, אנחנו צריכים לחלק את הנושא לשני חלקים: החלק האחד, וזה גם בעצם בא לידי ביטוי אם אתם מוכנים לקחת בדף המקורות שחולק לכם: יש לו שני צדדים. בצד האחד אתם יכולים לראות את הכותרת "הפקעה לצורכי ציבור" ובעמוד השני "חקיקה הפוגעת בזכות הקניין".

השאלה של פגיעה בזכות הקניין, הבוטה, המובהקת, היינו, הפקעה לצורכי ציבור, אני אפתח בהזהרה של אחד ממקורות השאלות והתשובות, תשובה שנכתבה במאה השמונה עשרה, בקשר לעניין הבא:

היתה קהילה יהודית באיטליה, ושם היה בית כנסת. ובית הכנסת הזה היה צר מלהכיל את המתפללים בו, וביקש להרחיב את השטח של בית הכנסת על חשבון קרקע פרטית. זאת יש לזכור או לדעת, שעל פי החוק של המדינה באיטליה דאז, כאשר בית תפילה, היינו, כנסייה לדוגמה, היתה זקוקה להרחיב את עצמה, היתה סמכות על פי חוק המדינה להפקיע את הקרקע הסמוכה לטובת בית התפילה. אותה קהילה רצתה לנהוג כך ולהפקיע את הקרקע הסמוכה, הקרקע הזאת היתה שייכת ליתומים. אבל זה לא משנה לעצם העניין.

העניין הגיע להכרעתם של חשובי הרבנים דאז באיטליה. והם עוסקים בשאלה הזאת. והם פה אחד אומרים ביטויים מאוד מאוד חריפים כלפי הניסיון הזה להשתלט על השטח הפרטי. לדוגמה, אם תסתכלו במקור שניים ובמקור שלוש, אלה שניים מחשובי הרבנים שעסקו בשאלה הזאת, ומפאת הזמן אני לא אוכל לצערי הרב ללמוד יחד אתכם ולראות את המקורות כולם בצורה מעמיקה, אבל אם נתייחס רק לקטע המודגש כאן, המשיב הראשון, רבי יחיאל פינצ'י, טוען שניסיון להשתלט על השטח הזה הוא לא חוקי בעליל והוא אומר: לפי שאין הקהל יכולים להתנות לגזול אחרים. אין. גם אם הציבור זקוק לשטח, הוא לא יכול לגזול את הפרט. וכן רבי משה זכות, גם הוא אומר שאין זו תקנה אלא עושק וגזל.

דהיינו, כאן אנחנו רואים שגם אם רוב הציבור, הרבים, זקוקים לשטח, כעיקרון העובדה שהם זקוקים לשטח לא מקנה להם זכות לקחת מן היחיד. אומנם אנחנו נראה בהמשך שישנו עיקרון שאנחנו נרצה להסביר מהו בדיוק, שאומר, וכולנו אני חושב זוכרים, פחות או יותר את הביטוי הזה, "הפקר בית דין הפקר" . ואנחנו נרצה להבין מהו היחס ומהו המקום עם הפקר בית דין הפקר. כלומר, שיש סמכות לבית דין להפקיע את הבעלות הפרטית, זה הפקר, להפקיר. אז למה לא היתה אפשרות לעשות את זה? אז אנחנו נראה.

יחד עם זאת, אני רוצה לומר שכאן עומדת בפנינו האבחנה החשובה שבין קהילה, ציבור שהוא יכול להיות גם ציבור גדול, אבל הוא קהילה – לבין מדינה. וההבדל הזה בא לידי ביטוי בהנחות חשובות שפוסק הרמב"ם. הרמב"ם פוסק במקור 4 – נראה תחילה את מקור 4 – אני קורא כאן הלכה מתוך הלכות מלכים של הרמב"ם, ושם אומר הרמב"ם כך: "ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן, שנאמר: ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו".

ההפניה כאן של הרמב"ם היא לאותו פסוק ממה שנקרא משפט המלך, כפי שהוא מופיע בספר שמואל. כולנו זוכרים שכאשר בני ישראל ביקשו להקים להם מלך, שמואל מנסה להניא אותם מכך ומזהיר אותם, תדעו לקראת מה אתם צריכים את הצרה הזאת. המלך, אם יהיה, אלו יהיו סמכויותיו. כן? לגבי סוסים ונשים, פרשת המלך כפי שהיא מופיעה בספר דברים. ושם בספר דברים אין למלך שום זכויות. שם מופיעות רק החובות והאיסורים המוטלים על המלך. לא ירבה לו נשים ולא ירבה לו סוסים.

אבל במשפט המלך שבספר שמואל, שנחלקו חכמי התלמוד בשאלה האם משפט המלך שכתוב שם מלך מותר בו על פי הדין, או שזה רק איום ששמואל איים בו את העם, אבל זה לא מקנה זכויות למלך, במחלוקת הזאת, הדעה המקובלת וההכרעה של ההלכה היתה שהזכויות הקבועות שם במשפט המלך – מלך מותר בו. דהיינו, המלך יכול ורשאי להפקיע קרקע פרטית. עכשיו נזכור טוב טוב – אם זה לא לצרכיו הפרטיים ולא לספק את יצר ותאוות הממון הפרטית שלו, אלא אם מדובר בפעילות ובפעולה שהיא פעולה שלטונית, הנחוצה לצורך ניהול המדינה. אם זה כך – יש לו את הזכות.

כאן זה נראה שהרמב"ם אבל אומר שמותר לו לקחת את זה כדי לספק אספקה לחילותיו, אבל זה במקרים מאוד מיוחדים. הוא יוצא למלחמה, דהיינו, זו שעת צורך, אין לו בעצם כנראה מקורות מימון אחרים, זה מצב שבו אין ברירה. ויותר מכך, גם הרמב"ם אומר – ונותן ביניהם. כלומר, הפקעה יש כאן, אבל הוא גם משלם. שימו לב גם שאין כאן ממש הפקעה, אלא יש כאן יותר נטילת הפירות של השדות ולא הפקעת הקרקע ממש. אבל יחד עם זאת הוא נותן דמיהם.

ומעניין מאוד להשוות את ההלכה הזאת להלכה הבאה, שגם היא עוסקת בענייני מלחמה, ושם הרמב"ם אומר, וזה נמצא בפרק ה' בהלכות מלכים, אומר הרמב"ם, ואני קורא את הקטע המודגש. הרמב"ם עוסק בעניין מלחמה, בין אם זה יהיה מלחמת רשות, אבל אז המלחמה צריכה להיות באישור הדרג המשפטי העליון, הסנהדרין, ובין אם זה מלחמת מצווה, חובה, שאז המלך יוצא למלחמה בגלל שיש צורך בהגנה, וכאן אין צורך ליטול רשות, " ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה ומפני שדהו של זה, אלא הולך בשווה ועושה מלחמתו". כלומר, בשעת חירום מלחמה, יש צורך לעבור, לפרוץ דרך כדי להגיע לחזית או לצורכי מלחמה כאלה או אחרים, מותר למלך לפגוע ברשות הפרט, ואם הוא צריך לפרוץ דרך אז הוא פורץ דרך, והוא אינו מעקם את הדרך, אלא צורכי המלחמה עדיפים.

כאן הרמב"ם איננו מזכיר את עניין הפיצוי, הוא איננו אומר "ונותן דמים". בעניין הזה ראיתי - בין הכותבים אגב השאלה הזאת של ההפקעה לצורכי ציבור לא נדונה הרבה בספרות משום שכפי שאני אומר, זהו עניין של ממלכה. זה עניין של המדינה. והמדינה היהודית מתחדשת. ולכן הכתיבה בעניין הזה היא יותר כתיבה מודרנית. בעניין הזה יש חילוקי דעות. ויש מי שרוצה לומר, שלאמיתו של דבר אין סמכות למלך להפקיע בלא לשלם תמורה. יש לו סמכות להפקיע אם הוא משלם תמורה. ויש מי שרוצה לומר שיש למלך זכות להפקיע אם זה צורכי המלוכה, אם זה צורכי הציבור, והוא לא חייב לשלם תמורה.

מה שכתוב "ונותן דמיהן" בעניינים של אספקה, זה משום שלא נאה ולא יאה למלך על פי כבודו שיבוא וייטול מרשות הפרט לטובת כבודה של המלוכה, הוא לא צריך לעשות את זה.

על כל פנים, עניין נוסף שאני רוצה להזכיר בהקשר הזה הוא המושג של דינא דמלכותא דינא. ואני חושב שדרכו נוכל איך שהוא להכריע בשאלה הזאת האם כעיקרון השלטון, החברה המתארגנת, שיש לה שלטון שבימים קדומים שמו היה מלך – אגב תדלגו לשנייה אחת למקור שבע עשרה, זה מקור מאוד מאוד חשוב שאני רוצה כבר להזכיר אותו. הרב קוק אומר את הדברים החשובים הבאים. שבזמן שאין מלך כיוון שמשפטי המלוכה הם גם כן מה שנוגע למצב הכלכלי של האומה, חוזרים אלה הזכויות אל המשפטים ליד האומה בכללה, למה שנוגע להנהגת הכלל, כל שמנהיג את האומה גם הוא במשפטי המלוכה, שהם כלל צורכי האומה הדרושים לשעתם ולמעמד העולם.

לשון אחר, בימנו, שאין מלך, הסמכות חוזרת אל האומה, ועל כן האומה, העם המתארגן, בוא נאמר על פי ההשקפה של המשפט העברי היא הריבון, הריבונות חוזרת אליה, והיא אם כן גם תחליט, וזה מאוד מאוד חשוב לשיח החוקתי באמת, היא, האומה, וזה בדיוק מה שאנחנו עושים כאן, תחליט מה יהיו סמכויותיו של השלטון. דהיינו, גם אם נמצא שבמקורות המלך יכול לעשות נניח, ראינו שהוא לא עושה מה שעולה על רוחו, אבל נניח שהיינו מוצאים דבר כזה, זה עוד לא אומר שבמציאות המודרנית השלטון יכול לקבל על עצמו, ליטול על עצמו את הסמכויות האלה. לא נכון. הסמכויות הן של הריבון, דהיינו העם. העם הוא הריבון. והעם מחליט איזה כוחות לתת לשלטון.

אני חוזר לעניין: אומר התלמוד במקור מספר 6, זוהי סוגיה מפורסמת ממסכת בבא קמא. "אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא". דין המלכות הוא דין. עכשיו, צריך כאן להסביר את העניין. מה זאת אומרת שדין המלכות הוא דין? דין המלכות הוא דין הוא זה: כפי שאמרנו, השלטון נוטל לעצמו את הזכות או יש לו את הזכות להפקיע כפי שנראה תכף, את בעלות הפרט. אם הוא עושה את זה שלא כדין, כי אז השאלה היא לא רק שאלה חוקתית. זו גם שאלה הלכתית. אנחנו צריכים להבין את זה.

אם מה שעשה השלטון היה שלא כדין, ונניח השלטון פרץ דרך שלא כדין, הרי שעל פי המשפט העברי יש איסור, אמרתי לכם שהשיח של המשפט העברי הוא שיח של חובות ואיסורים. אם זה גזל, אם זה היה דבר שלא נעשה כדין, הרי שעל כל האזרחים חל איסור להשתמש בדרך הזאת. אם פריצת כביש חוצה ישראל לא היה כדין, הרי שמי שרוצה להיות נאמן להלכה ולנהוג כדין, אסור לו לנסוע על הכביש הזה. זאת אומרת, זה לא רק בעיה מה יגיד בית משפט, אלא זו בעיה של הפרט, האם מותר לי להשתמש בזה.

דוגמה מובהקת לדבר הזה, או הוכחה שרבא מביא, שדינא דמלכותא דינא, דין המלכות הוא דין – הוא מה שאומר רבא. אמר רבא: תדע - דהיינו, אני אוכיח לך שזה כך – "שדקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו ". מה עושה השלטון? השלטון, לא משנה אם זה שלטון יהודי או השלטון הרומי דאז. השלטון, באשר הוא שלטון, מופקד על ענייני הציבור. הוא חייב לפרוץ דרכים, ולהקים גשרים, ולהביא אמות המים. וכדי לעשות את הדברים האלה הוא זקוק לקחת חומרי גלם, והוא עוקר עצים, אם כן, ומהם הוא בונה גשרים. השאלה היא, כשהוא עוקר את העצים של הפרטים, ובונה מהם גשרים, האם מותר לעלות על הגשר הזה, או שחייבים לעשות את הסיבוב? אומר רבא: הנה, אתה רואה שאנחנו משתמשים בגשרים האלה. סימן שאנחנו רואים את הפעולה השלטונית הזאת כפעולה לגיטימית. אם לא - היינו אוסרים על היהודים לעלות על הגשרים האלה. מאחר שאנחנו משתמשים בגשרים האלה, הוכחה היא שדין המלכות הוא דין.

בסוגיה הזאת לא ראינו, שכאשר המלך עוקר את העצים כי הוא זקוק לחומרי גלם, כדי לבנות את הגשרים, וזו הדרך היעילה שהוא מוצא לעשות את זה, לא מצאנו בסוגיה הזאת שאפשר לעלות על הגשר רק אם המלך שילם את התמורה. כך שיש, לדעתי, איזו שהיא הוכחה לכך שכעיקרון זכות השלטון היא באמת מאוד מאוד רחבה. ולכן אנחנו, כשבאים לקבוע חוקה, לא צריכים להסכים לזה. אנחנו יכולים לקבוע שאנחנו נאמר: דין המלכות הוא דין, בהיקף שאנחנו רוצים לתת לו. ואנחנו לא רוצים לתת לו אפשרות להפקיע בעלויות ללא תשלום תמורה. אבל יחד עם זאת, אנחנו גם צריכים לשאול את עצמנו, האם אנחנו רוצים לחסום את זה מכל וכל.

נניח שיש צורך לאומי חשוב ביותר. חשוב ביותר. שהוא לצורכי הקיום של המדינה. ויש צורך באמת להפקיע בעלויות פרטיות לשם כך. האם אנחנו נאמר, אם קופת המדינה ריקה אז צריך לוותר על הרעיון. תחשבו על כך. זה לא פשוט כל כך. האם צריך לוותר על זה כאשר הקופה ריקה ואי אפשר לשלם פיצויים?

נראה שהקופה תמיד ריקה.

לא. הקופה לא תמיד ריקה.

במקור 8, אני רוצה לקרוא יחד אתכם את מה שאומר הרב מאיר עוזיאל, מי שהיה הראשון לציון קצת לפני קום המדינה ובתחילתה. אומר הראשון לציון, הרב עוזיאל, את הדברים הבאים, במסמך שהיה איזה שהוא מסמך מכין, שהוגש אגב לאו"ם, אם אני לא טועה, והוא אומר שם את הדברים הבאים: "מדינת ישראל מכירה בחובתה להגן על כל רכוש היחיד והציבור מקניינם או מנחלת אבות", דהיינו, בין אם זה דבר שנקנה ובין אם זה דבר שבא בירושה "ושוללת זכות הפקעת קרקעות היחיד והציבור לטובת הממשלה אם לא במקום שצורך הציבור דורש זאת. ואף גם זה לא תופקע כל אדמה אלא במחירה המלא אלא בתמורה קרקעית אחרת דומה לה".

נדמה לי שמה שאומר כאן הראשון לציון הוא בהקשר שהסברתי: דהיינו, לא שעולה מתוך המקורות שבהכרח זהו הדין, אבל אני חושב שכך ראוי שיהיה. אגב, הדברים האלה עולים גם מן הדברים שאומר החזון איש. במקור עשר, כשהדברים האלה גם צוטטו על ידי השופט אגרנט. גם החזון איש, גם זו דעתו, שאפשר להפקיע את רכוש היחיד לטובת הציבור, אבל זה צריך להיות בתשלום תמורה.

אגב, הביטוי הוא מאוד יפה. אם תסתכלו בקטע המודגש בחזון איש, החזון איש אומר: בכל אופן אין היחיד צריך להפסיד ממונו. אין הציבור חייב לשלם לו הפסדו, שהרי אין היחיד חייב לעשות צורכי הציבור משלו. אלא צריך לתן חלקו עם הציבור. דהיינו, אם זה דבר שהוא הטלה שוויונית על כולם, אז זה לגיטימי.


עכשיו אני רוצה להסביר את ההבדל, ולמה חילקתי את זה לשני חלקים. בחלק הראשון, אמרתי, אני אדבר על הפקעה כאקט שלטוני הנחוץ לטובת ניהול ענייני המדינה, והוא פוגע בפרט, ביחיד. הדרך צריכה לעבור כאן. עכשיו. זוהי הדרך. חוצה ישראל עובר פה. לפי כל הנימוקים זו הדרך הטובה והנכונה. ועל כן הפרט הזה נפגע, ולא האחר. וזו הבעיה הגדולה.

לעומת זאת, וכאן אני עובר לחלק השני, ואני אקצר, בחלק השני אני אדבר על חקיקה שפוגעת בזכות הקניין. ונדמה לי שכאן עולה הנושא של הפקר בית דין הפקר, שהוא היה נכון לא רק במדינה, בשלטון, בדיני המלכות, בדיני המלך, אלא הוא גם נכון לגבי כל ציבור באשר הוא ציבור, דהיינו, קהילה. ציבור יהודי שהתארגן היו לו זכויות חקיקה וענישה. במסגרת הסמכויות האלה יש מושג שנקרא "הפקר בית דין הפקר". לא צריך לטעות. המושג הזה איננו מאפשר לקהילה להפקיע את רכוש הפרט לטובת הציבור. וזה מה שראינו בפתח הדברים. זה שהקהילה זקוקה לשטח שליד בית הכנסת כדי להרחיב את בית הכנסת, לא נותן לציבור הרב, זה שהוא רוב, לא נותן לו זכות לגזול. והפקר בית דין הפקר זה לא מתן לגיטימציה לגזלה של הציבור.

מה יש כאן לציבור? בתור ציבור, לא בתור מדינה. בתור ציבור. יש כאן עיקרון של הפקר בית דין הפקר, שאומר שמותר אחד – להעניש עבריין על ידי פגיעה ברכושו, אבל אז יש הצדקה מוסרית לעניין, וצורך של הרתעה, זו זכות בסיסית אחת. ויש גם זכות נוספת. והזכות הנוספת היא לקבוע הסדר, שמענו בדיון הקודם, אני חושב שפרופסור שטרית הזכיר את האבחנה שבין TAKING THE REGULATION ל-RULING. אז שהו בדומה לזה, אבל יותר מרחיק לכת. TAKING – זה מה שראינו עם דין המלך. דין המלכות יש לו זכות ל-TAKING. לציבור, כאשר הוא לא מאורגן כמדינה, או לצרכים שהם לא צורכי המדינה, אין לו זכות כזאת. מה שיש לו כן, זה לעשות הסדרים, לעשות חקיקה, שהיא טובה לציבור, אבל היא כרוכה בפגיעה בזכויות קניין. באופן שוויוני.

אתן רק את הדוגמה הזאת מתוך מסכת גיטין במקור שלוש עשרה. תסתכלו במקור שלוש עשרה. "זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, שראה את העם שנמנעו מלהלוות זה את זה ועברו על מה שכתוב בתורה: השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל...". כלומר, אתם יודעים שלפי דין תורה אחת לשבע שנים בשנת השמיטה, במוצאי שנת השמיטה, יש שמיטת חובות. התורה מזהירה אותנו, אתה יודע שקרבה שנת השבע של שנת השמיטה, אל תקפוץ את ידך, אלא תן הלוואה לאחיך האביון אם הוא זקוק לה, גם אם אחר כך לא תוכל לקבל את ההלוואה הזאת בחזרה. והלל ראה שיהודים הפסיקו לנהוג כך, ונמנעו מלהלוות. ואז הוא מתקן תקנה שמשמעותה ביטול דין שמיטת הכספים, כדי שהעשירים לא יימנעו מלהלוות כספים לעניים.

מה המשמעות של החקיקה הזאת? שואל התלמוד. "ומי איכא מידי, דמאורייתא משמט שביעית, והתקין הלל דלא משמטא?" הרי אנחנו מבינים שלפי דין, נכון, הלווה לא חייב להחזיר את החוב. בא הלל ואומר: אנחנו מחייבים את הלווה להחזיר את החוב. זו פגיעה בזכות קניינית שיש לו. זה כסף שלו. ובא הלל ומתקן תקנה שהוא חייב להחזיר את החוב. מכוח מה הוא עושה את זה? אומר רבא: הפקר בית דין הפקר. יש סמכות לבית דין, שימו לב עכשיו, לקבוע הסדר, חקיקה, נורמה חדשה, שכדי להעמיד אותה על תלה יש צורך לפגוע, אבל באופן שוויוני, בכולם.

זאת אומרת, זה לא הסדר שפוגע בפרט זה או אחר, אלא זה עיקרון כללי שאומר שמי שלווה כסף בשנת השמיטה יצטרך להחזיר את הכסף הזה. למה? הפקר בית דין הפקר. וזה נדמה לי, מבדיל בין מה שראינו "דינא דלמלכותא דינא" או הפקעה לצורכי ציבור כאשר מדובר בפגיעה בקניינו של הפרט הספציפי, לבין הסדר, נורמה חדשה, ויש אין ספור דינים, נורמות חדשות, שנקבעו לאורך הזמן של המשפט העברי, שסותרות את הדין הבסיסי. סותרות את ההלכה, לדוגמת מה שראינו עכשיו בדיני ההלוואה. אין ספור דוגמאות יש כאלה. והלגיטימציה להן זהו העיקרון של הפקר בית דין הפקר. אבל הכלל הזה הוא אם כן, כלל גורף, כללי.

ואני רוצה לסיים בהפניה למה שקראתי חוקי הגנת הדייר כמשל. אחת הדוגמאות לפגיעה בקניין, שאנחנו יכולים למצוא במקורות, זו ההתלבטות האם חוקי הגנת הדייר שנחקקו הן בישראל והן בעולם, בעקבות מצוקות של דיור, שבעצם פוגעות בקניינו של הפרט, של האדם. אני בעל הדירה, ואומרים לי בחוק, עכשיו השוכר לא ייצא מן הדירה. לא זו בלבד שהוא לא יוצא מן הדירה, אלא אנחנו גם נקבע לך שאתה לא תוכל להעלות את דמי השכירות. האם חקיקה כזאת היא לגיטימית?

אז ראשית, אפשר לומר שאנחנו רואים שיש במקורות מה שאנחנו יכולים לקרוא ביקורת שיפוטית. דהיינו, ביקורת של חכמי ההלכה האם החקיקה הזאת היא חקיקה לגיטימית או לא. ותזכרו, אם החקיקה היא לא לגיטימית, הרי שהשוכר, גם אם דין המדינה אומר שהוא יכול להישאר בדירה, מבחינת ההלכה המחייבת אותו, אם הוא אמון ונאמן ושומר את המצוות, אסור לו להישאר בדירה. אז השאלה אם הוא יכול או לא יכול להישאר בדירה.

תקראו את הדברים. אין לי זמן לקרוא אותם. אתם יודעים שזמני תם. אבל תקראו כאן שתי דעות שונות. זו של הרב עדיה, שהיה חבר בית הדין הרבני הגדול, ולעומתו חכם קודם קצת, אבל גם הוא מן המאה התשע עשרה עשרים, הסובר שדיני חוקי הגנת הדייר הם לא לגיטימיים. אבל הדבר המאוד מעניין, אם תקראו את הדברים, זה בעיקר בשאלה, לא האם ישנה אפשרות עקרונית לעשות את זה. וגם אם יש פגיעה כאן בקניין שהיא לא שוויונית, כי אחד העקרונות של הפקר בית דין הפקר זה שזה אפשרי, אבל אם זה נעשה באופן שוויוני.

ואגב, גם דינא דמלכותא, כדי שדין המלכות יהיה דין, הוא חייב להיות שוויוני. לדוגמה, בהטלת מסים. אם השלטון מטיל מסים, זה לגיטימי להטיל אותם, ובלבד שזו תהיה הטלה שוויונית. לא רק המגזר הזה ישלם. אם כך קובע השלטון, מקורות ההלכה קובעים שחקיקה כזאת היא VOID. היא לא שווה שום דבר. ואפשר במושגים של הגלות, היה "לגנוב את המכס", דהיינו, שלא לשלם את המסים. כי אם המסים לגיטימיים, הרי שאסור לגנוב את המכס, אסור להשתמט מתשלום המס.

אם כן, הרב עדיה סבור, תקראו רק את הקטע המודגש במקור חמש עשרה, גם במקור שיש רווחא להאי ופסידא להאי, למיגדר מילתא". דהיינו, אם החקיקה נעשתה מתוך מניעים ראויים, המטרה היא ראויה, להביא פתרון לבעיית הדיור, זו מטרה ראויה. וגם אם יש כאן פגיעה ודבר שגורם לכך שבעלי הבתים נפגעים, יש הצדקה לדבר. לעומתו בעל חבצלת השרון, הרב מנחם באב"ד, סבור שהדבר הזה הוא לא לגיטימי. אבל בעיקר, לא משום שאין אפשרות תיאורטית לעשות את זה. הוא אומר, אם זה היה במוצאי המלחמה או בזמן מלחמה, כשיש בעיה קשה של דיור, אז זה היה אולי לגיטימי. אבל הוא אומר, אני חושד באלה שחוקקו את החוק הזה שהמניעים שלהם הם מניעים אידיאולוגיים. לא מניעים של צרכים אמיתיים של החברה. ולכן, אני סבור שהחוק הזה הוא חוק פסול.

אני לא בא לקבוע כאן עמדה. אני רק מעלה את העניין שהנושא הזה הוא נושא סבוך. ואני מסיים, אם כן, כעין מה שפתחתי במקור שמונה עשרה, מדברי הרב ישראלי, שגם הוא היה חבר בית הדין הרבני הגדול, והוא אומר: "סמכות המלך, דהיינו השלטון, אינה קבועה ועומדת בדיני התורה, וכל עיקרה תלויה היא במידת הסמכות שניתן לה מאת העם או באי הכח שלו בזמן המלכתו. וכל עם ועם, וגם ישראל בכלל זה, הרשות נתונה בידם למנות להם מלך ולמסור לו את הסמכויות שימצאו לנכון על פי תנאי החיים שלהם".

אם כן, אני חוזר על אותו העניין: העם הוא שנותן . הוא בעל הריבונות, הוא מפקיד את הריבונות שלו בידי השלטון, והוא יקבע לשלטון את מסגרת הריבונות שלו. אני יודע שבדבריי לא עניתי על השאלות שמטרידות בשאלה איך צריך לנסח את לשון החוקה. האם אין פוגעים בקניינו של אדם זה מספיק, או שצריך לקבוע משהו אחר. אבל דבר אחד חשוב לי לומר. צריך לזכור: אם אנחנו נקבע שאין פוגעים בקניינו של אדם אלא אם כן שולם לו פיצוי על ההפסד שנגרם לו, אנחנו עלולים לעשות משהו שהוא גורף מדי. זה לדעתי נכון כאשר מדובר באותה הפקעה פרטנית. אבל זה לא נכון במצב שבו מדובר בהסדר כללי, באיזו שהיא נורמה כעין ביטול דיני שמיטת הכספים של הלל, שאם היינו אומרים שאי אפשר לעשות את זה אלא בתשלום פיצוי, הרי שאי אפשר היה לחוקק חוק שכזה. בודאי שהוא פוגע בזכות הקניין של הפרט, אבל בכל זאת הוא לגיטימי מכוח העיקרון של הפקר בית דין הפקר. תודה רבה.

מיכאל, השתיקה לגבי הפיצוי, גם לגבי האקט האינדיבידואלי של ההפקעה וגם לגבי התקנה בת פועל תחיקתי של החלק השני של דבריך, פירושו שהפיצוי איננו תנאי ללגיטימיות? שזה לגיטימי גם ללא פיצוי באותה מידה כמו עם פיצוי?

אני אענה כך: בשאלה הזאת חלוקים שניים שראיתי את כתיבתם. ואגב, הדברים שאני הבאתי בפניכם, הביבליוגרפיה על העניין הזה הם מספר מאמרים. אז ד"ר סומר הביא בסקירה שלו את המאמר של ידידי ד"ר אביעד הכהן בעניין הזה. הדברים שהצגתי נדמה לי הם קצת שונים ממה שהוא מציג. שניים אחרים שעסקו בעניין הזה הם האחד, הרב יעקב אריאל, רבה של רמת גן, והשני הוא רבי יונתן גלס, רב ביישוב נווה צוף. והם חלוקים בדעתם.

שיטתו, דעתו של הרב אריאל, על פי המקורות היא, שיש לעשות אבחנה בין פעולה מלחמתית שיש בה צורך ישיר של הפקעה, כגון פריצת הדרך להגיע אל החזית, שאז אין פיצוי בכלל, אין חובת פיצוי – יכול להיות בהתנדבות אבל אין חובת פיצוי.

אגב, במרבית המקרים המדינה מחזירה. לא בכולם.

נכון. אז זה פחות בעייתי. נכון. אבל יש שרוצים לומר, הדיון של היום היה סביב הלגיטימיות, החוקיות, של כביש חוצה ישראל. ויש שרוצים לומר שבמידה שהכביש הזה יש בו ערך בטחוני, משום שהוא מאפשר הגעה מהירה, אבל זה נדמה לי, כולנו נסכים שזה קצת קלוש. אבל על כל פנים, דעתו של הרב אריאל היא לעשות אבחנה שכזאת. אם מדובר בהפקעה שיש בה צורך בטחוני ישיר -

מה שבטוח ששר הביטחון יכול להגיע יותר מהר הביתה.

גם אתה ואני.

על כל פנים, דעתו היא שכאשר מדובר בצורך בטחוני ישיר הרי שאז אין חובת פיצוי. אבל אם מדובר בצורך בטחוני עקיף, כגון אספקת החילות, כפי שראינו, לשיטת הרמב"ם היא חייב לשלם דמיהם. זאת האבחנה שהוא עושה. כן? ואז לדעתו, מן הדין כבר על פי ההסדר החוקתי העברי הוא, שאין אפשרות לפגוע בקניינו של הפרט גם אם זה צורך מלחמתי אבל לא ישיר, אלא בתשלום פיצויים.

במשפט הבינלאומי במאה השמונה עשרה, תשע עשרה, היתה זכות לצבא כובש לקבל אספקה מהנכבשים? לפי דיני המלחמה של הימים ההם.

גם אצל הרומאים. היתה זכות כזאת. זאת אומרת, זה כאילו הרמב"ם עומד כאן באיזו שהיא גישה ממה שהיה מקובל בעולם של אותה תקופה.

הרמב"ם לא מדבר על נכבשים. הוא מדבר על בני עמו.

לא משנה. מה זה משנה כרגע.


כי גם אנחנו מחוקקים חוק לפי המשפט הבינלאומי.

אתה מדבר בצד זה שהוא מחייב לשלם.

כן.

כן. בהחלט.

מדינת ישראל, היות ואני עסקתי בזה ואני שילמתי פיצויים, שילמה פיצויים על כל מטר. אני רכשתי את קריית ארבע. אני ניהלתי באופן ישיר, כשהייתי השמאי הראשי של משרד החקלאות, משא ומתן ושילמנו. מדינת ישראל שילמה.

אני מדבר על משהו אחר. אני מדבר על מצב שלפי הרמב"ם הוא אומר שגם לגבי האספקה של החיילים, שהחיילים צריכים אספקה, והם מגיעים לאיזה שהוא מקום, והם לוקחים, אז צריך לשלם. הוא אומר, זה נכון שהוא מדבר כאן כאילו לגבי הרכוש של אותו עם. השאלה מה קורה - - -

דברי הרמב"ם אמורים בין אם מדובר בעם ישראל נניח, שהוא צריך לחילותיו בתוך שטחה של המדינה היהודית, לבין אם מדובר גם בשטח אחר. נדמה לי.

תבדוק את זה.

אני מוכן לבדוק את זה.

אם כי יכול להיות שאתה צודק, כי המקור שהוא מסתמך עליו זה אותו פסוק בשמואל: ואת שדותיכם וכרמיכם ייקח, שזה מדובר על העם. אז יכול להיות שאתה צודק. הנקודה הזאת טעונה בירור.

אני רק שואל במדינת ישראל.

אני רק אשלים את התשובה לשאלה של דלית.

אנחנו מדברים על מה שהיה פעם, איך שהיה מקובל.

השיטה השנייה היא שיטתו של הרב יונתן גלס, שהוא נדמה לי מבחינת ניתוח המקורות משכנע יותר, שבאמת הסמכות העקרונית של המלך, של השלטון באשר הוא שלטון. כלומר, משפט המלך מבוסס על כך שיש צרכים שהם צורכי האומה. השלטון מייצג כאן גוף שהוא לא אוסף של פרטים, אלא זו ישות נפרדת. זהו גוף, שמה שמכוון אותו זה הצרכים של אותו הגוף. וזה מה שמצדיק את דיני המלוכה, שיש בהם אפשרות של לפרוץ דרך ולהקים גשרים וכן הלאה, כי זה צורכי האומה. זה כבר התייחסות לשלטון בתור ישות. והמלך כאן אינו אלא מייצג את הישות הנפרדת הזאת.

וכאן לדעתו, הסיבה שהרמב"ם אומר שצריך, זה קצת חולשה בהסבר שלו, לדעתו הסיבה שהרמב"ם קובע שנותן את דמיהם זה לא משום שיש לו חובת תשלום פיצוי במובן זה שאין לו רשות לקחת, אלא שזה פשוט לא יאה לשלטון להתנהג בצורה כזאת, וזה לא מכבודה של מלכות. אחד מהדברים שהמלכות צריכה לדאוג לה, דהיינו, שהשלטון צריך לדאוג לו, זה המעמד שלה. ההופעה שלה, הפרסטיז' שלה. וזה לא מהפרסטיז' של המלוכה לקחת דברים ולא לשלם. ושונה הדבר כאשר מדובר בפריצת דרך לצורך הגעה לחזית.

אני נציג לשכת עורכי הדין, ושמח סוף סוף לפגוש את ד"ר ויגודה ולשמוע הרצאה מלומדת. ד"ר ויגודה, האם יש גם במקורות מקור כלשהו להפקעה עד ארבעים אחוז חינם?

לא. אנחנו לא מוצאים.

כלומר, כשמדברים לשלם דמיהם – לשלם מלא.

אם יש חובה לשלם – אז זה לשלם מלא, ולפי הערך, ואין התחכמות.

שאלה שניה, האם יש התייחסות שאם אין צורך בהפקעה, הטעם בטל או עברו יותר מדי שנים ולא הפקיעו, האם אפשר להחזיר את זה למופקע?

יש הלא עניין שבפסקי הדין האחרונים דברו, שאם ההפקעה הצורך שלה בטל, אחרי הרבה מאוד שנים למשל, בסיס צבאי כבר לא משמש בסיס צבאי, והחובה להחזיר את האדמה המופקעת לאותו בן אדם שהפקיעו. האם יש במקורות התייחסות להחזיר את האדמה המופקעת?

אני חייב להודות שאני לא נתקלתי בכך. אני רק רוצה להזכיר לכם שכאשר ההפקעה היתה שלא כדין, והדוגמה המפורסמת מתוך המקרא זה הסיפור של כרם נבות וכבשת הרש, סליחה, הסיפור של הרצחת וגם ירשת, ברור ששם היה שהנטילה מלכתחילה, מראשיתה, היתה שלא כדין, משום שהיא היתה לענייניו הפרטיים של המלך, ולא לצורכי המדינה. אבל לא נתקלתי בכך מה קורה כאשר הופקע. נדמה לי, על פי הניתוח של המושגים ההלכתיים המקובלים, אם ההפקעה מראש היתה כדין, זאת אומרת, זה היה צורך המלוכה, אז העברת הבעלות נעשתה כדין. זה שאחר כך השתנו הנסיבות זה אני חושב לא מקנה בחזרה את הזכויות, כך נדמה לי. אבל לא בדקתי את השאלה הזאת.

שאלה אחרונה ברשותכם. האם יש היררכיה של סמכויות הפקעה? למשל, היום מדינה יכולה להפקיע, רשות מקומית יכולה להפקיע, או שמא רק מלך הוא הגוף המוסמך, או למשל גם הקהילה יכלה?

אם אנחנו מדברים על הפקעה במשמעות הראשונה שדיברתי עליה, דהיינו, הפקעה של רכוש הפרט, לא הסדר, לא חקיקה שיש בה פגיעה בקניין אלא הפקעה פרטנית, הרי שאז מקור הסמכות הוא חייב להיות השלטון הראשי, המלך, המלוכה. אם המלוכה, אם המלך האציל את הסמכות הזאת, מה שאנחנו קוראים חקיקת משנה, זה יוכל להיות אבל רק אם היתה הסמכה מפורשת. אז אם היתה הסמכה מפורשת – כן. דהיינו, אם זה יונק מסמכות השלטון כן. אבל כפי שהסברתי, אם מדובר בעירייה כשלטון קהילה בעצם, ולא נקבע שיש לו סמכויות כאלה, הרי שאין לו.

ואני רוצה לחזור וגם לענות על השאלה הראשונה שלך, אם מצאנו במקורות ארבעים אחוז או לא. אז אמרתי לא, לא מצאנו. אבל כפי שכבר אמרתי: יכול להיות שהריבון יחליט שכעיקרון, לפי מה שאני מביא בפניכם, יש סמכות גם של הפקעה כללית, גם ללא תשלום פיצוי אולי. אבל אנחנו יכולים להחליט שאנחנו קובעים הסדר ביניים. בהחלט יכול להיות.

תודה רבה מיכאל. עכשיו אנחנו נעבור לפרופסור חנוך דגן.

תודה. אני רוצה להתייחס לנקודות הקונקרטיות שעלו בישיבה הקודמת, שאלות ביחס לחוקי המס, ליחס שבין הזכות החוקתית לקניין לבין האפשרות של הגנה חוקתית על זכויות חברתיות, לשאלות של הפקעות כמובן, וגריעות תכנוניות.

אבל אני חושב שלא ניתן לדבר, לפחות לא מוצלח לדבר על השאלות האלה, בלי שמתחילים בהתחלה. וההתחלה היא מושג הקניין, בשביל מה יש קניין. וכל התשובות לשאלות האלה נגזרות מהתשובות לשאלה למה קניין ובמה קניין. אז אני אשקיע קצת זמן בזה, אני מבטיח שהזמן הזה יחסוך הרבה מאוד עבודה כשמגיעים לשאלות הקונקרטיות. כי כרגיל כשמכינים תשתית טובה, התשובות לשאלות הקונקרטיות זורמות הרבה יותר בקלות.

אני אנסה להיות ברור לגבי התשתיות, למען האמת. בדיוק מתחבר לדברים שלך. מסתכלים על הפסיקה הישראלית, אפשר למצוא בה הדים לשתי תפיסות מתחרות של קניין. שתי תשובות על השאלה מהו קניין. התפיסה הראשונה אומרת שקניין זו שרירות בבעלות. העט שלי, אמר יואב דותן בפעם שעברה, והשמיע שזה אומר שזה המלך של העט. בלקסטון במאה שמונה עשרה קרא לזה: SOLE AND DESPOTIC DOMINION. אני קורא לזה קניין כריבונות.

אפשר לאפיין בקצרה את התפיסה הזאת בשלושה מאפיינים. התפיסה הזאת היא פורמליסטית, היא מוניסטית, והיא ליברטריאנית. פורמליסטית – במובן הזה שהיא אומרת שמרגע שאמרנו שזה קניין, כל המסקנות נובעות. היא מוניסטית – במובן הזה שהיא אומרת שהקניין הזה משרת ערך אחד. והיא ליברטריאנית – במובן הזה שהיא אומרת שהערך הזה זה החירות שלי. זהו. איך הקניין הפרטי משרת את הערך הזה? הקניין הפרטי משרת את הערך הזה בגלל שהוא מפזר את המשאבים בין בני האדם ולא נותן להם להיות מרוכזים על ידי המלך, על ידי המדינה, וכולי. הקניין מביא לביזור הבעלות על המשאבים, ובגלל שהוא מביא לביזור הבעלות במשאבים, הוא מביא לביזור יחסי הכוח שבעלות מקנה, ובגלל זה הוא מגן על החירות של בני אדם.

התפיסה הזאת יש לה שלושה קשיים. זאת אותה תפיסה למעשה שפרופסור יואב דותן הציג בפעם שעברה כאילו היא המובנת מאליה. ואני אזכיר אותם רק בקצרה. ראשית, היא מטעה. היא אפילו לא קרובה לתאר את דיני הקניין. פרופסור וייסמן, בכרך השני שלו על דיני קניין, מתאר עד כמה המרחק בין התפיסה הזאת של דיני הקניין לבין דיני הקניין כמו שיש לנו היום, למען האמת, כמו שיש בכל המדינות המערביות היום, אין שום קשר בין זה לבין זה. הפרטים של דיני הקניין. אני תכף אגיע לזה ואבהיר את זה כאשר אני אציג את התפיסה המתחרה.

הבעיה השניה בתפיסת הקניין כריבונות, זה שהיא מגבילה את מרחב ההכרעות שלנו. היא בעצם אומרת: מרגע שאמרנו שזה קניין, בום, נובע אוסף עצום של מסקנות שאין לנו ברירה אלא להגיע אליהן. אי אמרנו שזה קניין, וקניין יש לו משמעות אחת. הוא לא יכול להשתנות בין קניין בהקשר אחד לבין קניין בהקשר אחר. בין קניין במקרקעין, לבין קניין בפטנטים, בין קניין במקרקעין לבין קניין של מונופוליסט שקיבל זיכיון להקים בית מרקחת והיום המדינה רוצה לעשות לו דה רגולציה. כל מיני דברים כאלה. המילה קניין יש לה משמעות שמעכשיו ואילך אנחנו לכודים בה. זה הבעיה השניה.

הבעיה השלישית היא הבעיה הנורמטיבית. היא בעצם, בלי שנשאל את השאלה, אם אנחנו רוצים "להירשם לבית הספר של מדינת שומר הלילה, למדינה הליברטריאנים, היא בעצם אומרת שמרגע שהגדרנו את הקניין בחוקה, לפחות ככל שסעיף שלוש, בהקשר שלנו, נוגע, זה מה שסעיף שלוש אומר. אולי אחרי זה אנחנו צריכים לאזן את זה עם ערכים אחרים, פסקת ההגבלה, וכולי וכולי וכולי. אבל מנקודת המבט של סעיף שלוש, כל האיזונים האלה הם מחיר, הם כבר בעיה.

בגלל הכשלים האלה, אני מציע שנוותר על תפיסת הקניין כריבונות, ותכף אני אגיד מה התפיסה האלטרנטיבית לה. אבל לפני שאני אגיד, אני רוצה להגיד, באותו חוזק של התנגדות שאני התנגדתי לתפיסת הקניין כריבונות, שגם האויב הקיצוני שלה, תמונת הראי שלה, התפיסה שאומרת שבעצם לקניין אין תפקיד להגן מפני השלטון, אני חושב, לא רוצה לחטוא לקולגה, אני חושב שאייל גרוס ייצג תפיסה דומה כזאת, דומה לתפיסה הזאת בישיבה הקודמת, גם התפיסה הזאת נראית לי ראויה לביקורת, לפחות לאותה מידה של ביקורת.

התפיסה הזאת ראויה לביקורת, ראשית משום שערך החירות הוא ערך נורא נורא חשוב, וקניין אכן יכול להגן על החירות. ולשכוח את זה, זה להפוך את היוצרות. נדמה לי שאתה הערת על זה לאייל באיזה שהוא רגע בישיבה, בכוח הדברים האלה. אבל היא גם שגויה גם מסיבות אחרות, שעמד עליהן, למשל, יואב דותן. אפילו נחשוב על צדק חלוקתי. אם אנחנו לא נגן על קניין, בדרך כלל מי שייפגעו זה דווקא החלשים. בודאי אם נחשוב על רווחה מצרפית, על יעילות כלכלית. גם אלה צריכים להיות.

מה שאני רוצה לנסות, זה לנסות לצאת מהדיכוטומיה הזאת שבין תפיסה אחת שאומרת שקניין זה ריבונות, אם זה הקניין שלי אני המלך, תפיסת העט נקרא לה, לבין התפיסה שאומרת שהקניין אין לו שום דבר לעשות עם חירות, הקניין זה בעצם רק הזכות שיהיה לך קניין.

ואני רוצה להציע תפיסה אחרת. למען האמת, הניסוח שלה הוא ניסוח שלי בספר שאני משלים בימים אלה והוא נקרא "קניין על פרשת דרכים", אבל יש לה מופעים רבים מאוד בפסיקה הישראלית בעשור האחרון. אני קורא לה תפיסת הקניין הריאליסטית, פלורליסטית וליברלית. ריאליסטית כנגד פורמליסטית, פלורליסטית כנגד מוניסטית, ליברלית כנגד ליברטריאנית. ברשותכם, אני אדלג על הרכיב הראשון – פורמליסטית לעומת ריאליסטית. זה מעניין משפטנים, אולי, זה לא מעניין בפורום הזה, ואני אדבר על שני המאפיינים האחרים.

המאפיין הראשון הוא המאפיין הפלורליסטי. תפיסת הקניין המתחרה, שמשקפת את המשפט הקיים, אין בזה שום חידוש, מכירה בזה שלקניין יש הרבה מאוד מופעים, בתופעה שאני קורא לה תופעת הגיוון הקנייני. דיני הקניין מסדירים מערכות יחסים מהמון סוגים ומהמון גוונים, וההבדלים ביניהם הם עצומים. ובלי לעמוד על ההבדלים האלה אנחנו לא יכולים להתחיל בכלל לעסוק בשאלות של קניין. שני ממדים של ההבדלים האלה הם חשובים במיוחד: ההבדל הראשון כבר הזכרתי אותו בקצרה. דיני הקניין עוסקים במגוון עצום של משאבים.

אנחנו חושבים הרבה פעמים על קניין וחושבים על מקרקעין. אבל הם עוסקים גם במיטלטלין, והם עוסקים גם בזכויות יוצרים, והם עוסקים גם במניות, והם עוסקים גם בכסף, ועוסקים גם בפטנטים. למשל יש אצלנו רשיון כפייה. כשאתה לא משתמש בפטנט שלך, והמדינה רוצה היא יכולה לקחת לך אותו, ורק לשלם את הכסף. וכולי וכולי. היא כנראה כוללת, לפחות לפי פסיקת בית המשפט העליון, את הקניין החדש, כל מיני זכויות שהמדינה נותנת, כמו אותה זכות של מונופוליסט, שעכשיו רוצים לעשות לה רגולציה. כל הדברים האלה נכללים.

אין סיבה בעולם להניח, לא רק שאין סיבה בעולם להניח, אין אף שיטת משפט בעולם שבה זה קורה, שהמשמעות של זכות הקניין זהה לכל האורך של הספקטרום העצום הזה של המופעים. זכות הקניין משתנה כעניין של דין פוזיטיבי, וראוי שהיא תשתנה כעניין נורמטיבי, בין הגוונים האלה.

ברור שהרי, בעיני ברור, שלא הרי איך אנחנו נחשוב על קניין כשאנחנו מדברים על הבית שלי, לעומת איך שאנחנו חושבים כשמדברים על פטנט או על סוד מסחרי שלי או מניה שלי או על כסף שלי. שני דברים שונים לגמרי. אני לא אומר שלא צריך להגן על הדברים האחרים. אבל אני אומר שצריך להגן בקפידת יתר על הבית שלי. אני חושב שהדברים די ברורים ולא שנויים במחלוקת.

הממד השני של הגיוון הקנייני הוא ממד של היחסים החברתיים. דיני הקניין, ולפעמים אנחנו שוכחים לדבר על זה כשאנחנו מדברים על קניין בהקשר החוקתי, אבל אנחנו חייבים לזכור את זה, כי סעיף שלוש, או הסעיף שתחליפו אותו בו, משפיעים גם על פרשנות דיני הקניין לכל אורכם ורוחבם. דיני הקניין עוסקים במגוון עצום של יחסים בין בני אדם. הם עוסקים ביחסים שבין רשויות לבין אדם, זה ההקשר החוקתי הישיר, אבל הם עוסקים גם ביחסים שבין מתחרים עסקיים, הם עוסקים גם ביחסים שבין שכנים, הם עוסקים ביחסים שבין בני אותה קהילה, הם עוסקים, גבירותיי ורבותיי, גם ביחסים שבין בני זוג. האם אנחנו נחשוב שבגלל זכות הקניין החוקתי, הלכת השיתוף בני בני זוג אינני חוקתית? הלכת השיתוף בין בני זוג אומרת, שאם המכונית רשומה על שם אשתי, היא שייכת לשנינו, אם אנחנו כפופים להלכת השיתוף. לא יעלה על הדעת.

במלים אחרות, שוב, גם כאן, הארכיטקטורה של המוסד הקנייני מושפעת לא רק מהמשאב שבו מדובר. היא גם מושפעת ממערכת היחסים שהזכות הקניין הזאת פועלת בתוך אותה מערכת יחסים, מערכת יחסים שהיא במידה מסוימת מכוננת אותה. כי הבנייה שונה של זכויות קניין לא רק משקפות מערכות יחסים שונים, גם מכוננות יחסים שונים.

במלים אחרות, המשפט מתאים את עצמו למערכות היחסים כפי שאנחנו מבינים אותן, וכפי שאנחנו רוצים להבין אותן. ואז אנחנו מוצאים את הגיוון הקנייני הזה כעניין של דין מצוי בכל שיטת משפט שאני מכיר אותה. אנחנו רואים מוסדות קנייניים מסוימים שהם מוסדות אטומיסטיים, שלגביהם קניין זו ריבונות, וטוב שכך. בין השאר, בגלל זה אני חושב שהגישה השנייה, הגישה שהציג כאן אייל גרוס, היא לא מתאימה.

לעומת זאת, יש מוסדות קנייניים שבהם דווקא שיתוף ואחריות הדדית הם הערכים החשובים. ורוב המוסדות הקנייניים מצויים אי שם באמצע. יש בהם ממד רחב יותר של ריבונות, או רחב פחות של ריבונות, ממד חזק יותר של אחריות או ממד חזק פחות של אחריות, וכולי. המשפט הנוהג מעצב את המוסדות באופן מתמיד, תוך התחשבות באופי המשאב, ואני אסכם את הנקודה הזאת, ובמאפיינים של היחסים החברתיים. עד כאן לגבי הפלורליזם.

מילה קצרה לגבי הליברליזם לעומת ליברטריאניזם. העמדה של קניין כריבונות אומרת, לקניין יש רק תפקיד אחד בעולם: הוא משרת את החירות. העמדה הליברלית אומרת, לקניין כמו לשאר המוסדות בחברה, יש יותר מתפקיד אחד. הוא בודאי משרת את החירות. ושוב, אני לא רוצה שעלול להיות מובן לא נכון. אני חושב שאסור לפרש את זכות הקניין, ואסור לקבע אותה בחוקה באופן שנשכח את הערך החשוב הזה. אבל יש עוד ערכים. למשל, בהקשרים מסוימים, ועל זה עמדתי, קניין הוא מקום של אישיות. הבית. משאבים אחרים גם, אבל דוגמה הבולטת היא הבית. הערך שלו חורג מהתוצאות המכשיריות האלה. ולכן אנחנו לא צריכים לערבב בין המקרים.

קניין מצד שלישי כבר, הוא גם מכשיר תועלתני מאוד חשוב. בהרבה מאוד הקשרים אנחנו לא נותנים את זכות הקניין, או מכירים בזכות הקניין, בגלל שאנחנו חושבים שזה יחזק את חירותם של בני אדם, אלא בגלל שאנחנו חושבים שכך אנשים ישיגו מטרות בעולם, שכדאי לנו כחברה. פטנטים זו דוגמה קלסית. זכות הפטנטים ניתנת לעשרים שנה. לא ליותר. מתוך מחשבה שאנחנו ניתן לבן אדם מונופול. תמורת המונופול הזה הוא ישקיע עבודה, ויחדש לנו חידושים שהם מועילים לנו. יש פה עסקה של QUID PRO QUO, שמה שחשוב זה לראות שהאיזון שלה הוא נכון. אם משתנות הנסיבות למלא, ועכשיו אנחנו חושבים שמספיק פחות מונופול, כדי שיתן לנו את אותו הדבר, ברור שנשנה את זה. אנחנו לא חושבים שזה חירות, זה לא אישיות, זה משהו תועלתני לחלוטין.

אז עד עכשיו דיברתי על חירות, דיברתי על אישיות, דיברתי על תועלת, או על רווחה מצרפית. חשוב לדבר גם על צדק חלוקתי. חשוב לדבר על צדק חלוקתי בגלל הסיבה הפשוטה הבאה, ואין פה שום דבר מפולפל באופן שהדברים הוצגו בפעם שעברה. ברגע שיש קניין יש חלוקה. זו התוצאה המיידית של זה. עכשיו, ברגע שאמרנו צדק חלוקתי, עוד לא אמרנו מה צריך להיות הערך של הצדק החלוקתי הזה. רק אמרנו שאנחנו צריכים לשים לב לתוצאות החלוקתיות של הקניין.

פרטיות?

פרטיות זה חלק מהאישיות. יש כאלה שבמקום אישיות קוראים פרטיות. נכון.

והדבר האחרון הוא נושא של אחריות חברתית. ופה אני רוצה להיתלות בעץ גבוה, העץ של המשפט העברי. הוא לא העץ היחיד אגב. כמו שהלל בצורה מועילה הראה לנו במסמך שהוא הכין, בהרבה מאוד חוקות מודרניות גם יש, אבל זה מתחיל במשפט העברי. לידיעתי, אולי לפני זה. אני לא יודע. כאשר עבדתי על הדוקטורט שלי, לפני הרבה שנים כבר, ניסיתי לכתוב על מה תפיסת הקניין של המשפט העברי, ולא מצאתי חומרים. למזלי, הגיע לקרבת מקום השופט אלון, אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון, שאלתי אותו: איפה מחפשים? אמר לי, פשוט לא חיפשת במקום הנכון. חפש תחת צדקה. אתה רוצה לדעת מה תפיסת הקניין של היהדות – חפש תחת צדקה. שם תמצא שכן, יש גם את החירות, אבל יש גם אחריות חברתית כחלק מובנה ממהו קניין.

עכשיו אנחנו יכולים כמובן להתווכח אם אנחנו רוצים את אותה מידה של אחריות חברתית, אנחנו רוצים שנת שמיטה מלאה או לא. אני לא רוצה. אבל אחריות חברתית, שוב, זה חלק בין השאר בגלל מה שאמרתי קודם. קניין קורה בהמון המון מקומות, המון אתרים חברתיים. קניין מכונן כל מיני יחסים בין בני אדם. ואם אנחנו חושבים שביחסים האלה חשוב שתהיה מידה מסוימת, משתנה בין סוג יחסים אחד לסוג יחסים שני של אחריות חברתית, צריך שזה גם יהיה חלק מהקניין.

אני מודה לכם על ההקשבה לדיון האקדמי מדי, לכאורה. ונדמה לי שהדיון האקדמי מדי הזה הופך כמה שאלות שנראות קשות לשאלות לא נורא קשות. שאלות אחרות נשארות קשות, אבל לפחות הן מקבלות פשר עכשיו, אני חושב.

אז אני אדבר רק על שש נקודות קונקרטיות ובזה אני אסיים. אני הולך לא מהסדר של החשוב, להפך, אני אסיים בנקודה איך ראוי לנסח, אני אלך בדרך מתודולוגית איך שנוח לי להציג.

בואו נתחיל בדיני ההגבלים העסקיים. זה לא נושא שנדון בכלל בפעם שעברה. האם דיני ההגבלים העסקיים הם הגבלה על זכות הקניין? לפי התפיסה הליברלית של הקניין התשובה היא ודאי שלא. או בצורה יותר מדויקת: ככל שדיני ההגבלים העסקיים משרתים את המטרה המוצהרת של דיני ההגבלים העסקיים, מניעת ריכוזי כוח מונופוליסטיים, עידוד תחרות בהקשרים מסחריים, אזי לא רק שהם לא פגיעה בקניין, שאולי ניתן להצדיק אותם, אלא הם משרתים את המטרות של הקניין. הרי המטרה של הקניין בהקשר מסחרי איננה מטרה של חירות ואיננה מטרה של אישיות, היא מטרה של יעילות. אנחנו רוצים להשיג תוצאות בעולם, ולכן נגזרת מזה שכוח צריך להיות מפוזר. ולכן דיני ההגבלים העסקיים הם לא מאיימים על הקניין, הם לא בתחרות עם הקניין, הם נגזרות של הקניין.

אם כבר ערך החירות, אגב, הוא רלבנטי, הוא רלבנטי שוב להצדיק את דיני ההגבלים העסקיים מנקודת המבט של הקניין, לא כמגבלה כשרה לקניין, אלא כמשהו שנגזר מזכות הקניין. מה אמרנו שחשוב החירות? למה קניין חשוב כדי לשרת את החירות? קניין חשוב כדי לשרת את החירות, כי קניין מגזר את יחסי הכוח בחברה. דיני ההגבלים העסקיים עושים את זה. ולכן הם משרתים גם את ערך החירות.

דוגמה נוספת, שהיא קצת מוקדמת בשלב הזה, אבל אני בכל זאת אזרוק אותה. אם אנחנו לוקחים את תפיסת הקניין הליברלית שאני מציע כאן, אזי השאלה האם תוכנית שגורעת מה-ENTITLEMENT – מהזכאות של בני אדם מהלך של דה רגולציה, מהלך של הפרטה, מהלכים שקורים היום, ואני מקווה שימשיכו לקרות במקומותינו עוד הרבה. האם התוכנית הזאת היא תוכנית שגורעת מהקניין של בני אדם? התשובה לזה היא שבדרך כלל היא לא גורעת מקניינם של בני אדם, בגלל הסיבה שכרגע אמרנו. דה רגולציה, פירוק של מונופול, אומר שעכשיו הם משלמים את המחיר שהם גרפו קודם. אחריות חברתית אומרת, שאנחנו צריכים לבדוק כמה הם קיבלו בעבר. אם בעבר הם תפסו את השלטון,

דה רגולציה זה גם רגולציה.

נכון. אבל זה סוג של רגולציה שאינה מהווה פגיעה בקניין. אגב, מה שאמרתי עכשיו הוא שוב לא מקורי שלי, לצערי. הפסיקה האמריקאית הגיעה לזה. אבל שוב, ברגע שאנחנו מבינים מהו המושג קניין בצורה נכונה, השאלה הזאת היא לא שאלה נורא מסובכת. אני קצת פישטתי את זה, ואם תרצו אחרי זה אני אדייק טיפה. במצבים מסוימים יכול להיות שיש פה כן נטילה. רק כדי לתת דוגמה. אם מבקשים ממך להשקיע מאה מיליון דולר כדי להקים כביש, רכבת, ויום אחרי זה לוקחים לך את המונופול, ברור שזה ייחשב TAKING. אבל ברגע שאתה את ההוצאות שלך, מה שנקרא STRANDED COST אתה כבר רווית – מאותו רגע דה רגולציה לא תחשב.

למעלה, בשלב של הפגיעה בקניין.

בדיוק. ולכן, זה לא יקרה. אנחנו לא נצטרך להגיע לסעיף שמונה. הבנה מורכבת מספיק של הקניין תצליח לפתור לנו לכאורה בעיה נורא קשה. בתי המשפט באמריקה לקח להם הרבה מאוד זמן עד שהם הבינו מה ולמה האינטואיציה הזאת נכונה. הרי לכולם יש את האינטואיציה. הרי אם המונופוליסט הזה לעזאזל, גרף מאתנו כל כך הרבה ממון במשך השנים, עכשיו הוא גם בחוצפתו בא ואומר שלקחו לו? למה אנחנו חושבים שלא צריך לתת לו פיצוי? בגלל מה שאני אומר.

יש כאן איזו שהיא בעיה שמצד אחד אתה מדבר על בעיות עקרוניות, ומצד שני אתה שופט אותן על פי תוצאות. זאת אומרת, מצד אחד אתה מדבר על מונופול, ויש דיון עקרוני האם בעל המונופול יש לו זכות קניין ועד כמה ניתן לפגוע בה, ומצד שני, אתה אומר: תשמע, זה תלוי בתוצאות העסקיות שלו. אם הוא ניהל את עסקיו טוב - -

לא. לא. לא. השאלה לא אם הוא ניהל את עסקיו טוב. אתה צודק לגמרי. השאלה הקונקרטית היא אם עבר מספיק זמן שבאופן אפקטיבי - - -

היה לי עימות מול אהוד אולמרט. עימות קשה מאוד. זה שנים, אבל עכשיו זה הגיע אליו אז אצלו גם לקח איזה שנה, נלחמתי על כך שיתנו חופש לכל אדם לנהל את עסקי הטלפון עם טכנולוגיה חדשה, זה נגד האינטרסים של המונופולים, שיחות לחו"ל וכולי. ואולמרט אמר לי פעם שהוא לא יכול כי הם שלמו הרבה כסף למדינה, והוא צריך לתת להם עוד פרק זמן על מנת שהם יוכלו להחזיר את ההפסדים.אני נדהמתי מהתשובה הזאת. אבל אם אנחנו כבר מדברים עכשיו, זה מחזיר אותי לעניין.

הבדיקה צריכה להיות, אם מדברים על הנקודה הקונקרטית הזאת, מה שבסופו של דבר יגיעו בתי המשפט, שצריך לעשות בדיקה אובייקטיבית, שמסתכלת במבט מלכתחילי, כמה שנים - - -

מה שמפריע לי זה באמת העניין של איך בודקים. אם עשו כסף, אם הם לא עשו כסף. המונופוליסט לקח לנו, ואם הוא לא לקח והוא דופק את כל העניין, וכולם משלמים גבוה והוא לא מרוויח, אז מה?

בודאי שמותר לעשות דה רגולציה. השאלה אם צריך לשלם פיצוי.

יותר מזה, היום מפתחים שיטות כאלה.

אם היה זיכיון שנמשך הרבה מאוד זמן, ובטוח שלפי כל קנה מידה אובייקטיבי, סובייקטיבי, החזירו כבר מזמן - -

זה מה שהיושב ראש אומר בעצם.

אבל זה לא צריך להיות הקריטריון.

אבל זה לא הקריטריון. זה לא הקריטריון.

אבל אז נטילה היא איננה נטילה שהיא פגיעה בקניינו, ולכן לא מחייבת פיצוי.

הוא אומר לך, אני לקחתי את זה לשלושים שנה. אני עשרים שנה מנהל את זה. עד עכשיו הפסדתי כל הזמן. אבל עכשיו אני יכול להרוויח. אל תיקח ממני.

אין צורך להיכנס לפרטי הדברים. המבחן לא קל ליישום. אבל כלכלנים בארצות הברית בנושאים האלה עברו, שוק הטלקומוניקציה בארצות הברית עבר הפרטה מאוד מאוד גדולה, אני מניח שאתם יודעים את זה לפחות טוב כמוני. ויש כבר מבחנים אובייקטיביים שאפשר. לא כל לוקש שהמונופוליסט מוכר לך אתה צריך לקנות.

הדבר החשוב הוא, שנקודת המוצא היא שדה רגולציה היא לא נטילה, היא לא עוברת את סעיף שלוש. עכשיו, יכול להיות שיש מקרים חריגים, שבהם צריך לתת איזו מידה מסוימת של פיצוי. זה כל מה שאמרתי בנושא הזה.

הנושא השני שאני רוצה להתייחס אליו הוא נושא של דיני הנטילה השלטונית, הפקעות וגריעות תכנוניות. הדינים האלה הם דינים מאוד מאוד סבוכים. אם תרצו, אני אשמח לפרט בהם בהמשך. בכל מקרה, במצבם הנוכחי, ויש עכשיו תזכיר הצעה לתקן היבט מסוים שלהם, אם הם יפורשו כראוי, הם מאפשרים להכיל את כל ערכי הקניין הרלבנטיים.

מסתכלים על הפסיקה הישראלית בהקשר הזה. היא נעה בשלב מסוים מקיצוניות לקיצוניות בשיטה הישראלית הידועה. בשלבים ראשוניים לא נתנו פיצוי על שום דבר, וברגע שהבינו שזה קיצוני, אז היו קולות שנשמעו שצריך לתת על כל דבר פיצוי. נדמה לי שלפני כחצי שנה, קצת יותר למען האמת, בדיון נוסף של בית המשפט העליון, מאוד מאוד חשוב בעניין הורוביץ, ניכרת בגרות מסוימת. לפחות חצי מההרכב מכיר בכך שאפשר להגיע לאיזה שהוא שביל זהב, ברוח הדברים שהצגתי כאן, שביל שיאפשר מצד אחד לתת דוקטרינה שתיתן תוקף ראוי לתפקיד של הקניין כאמצעי להגנת הפרט מפני כוח השלטון. אסור לפרש את הקניין באופן ששוכח את ההיבט הזה. מצד שני, שתיתן גם מקום לערכי האחריות החברתית והצדק החלוקתי. ועכשיו אני מתקרב לעניין של הניסוח החוקתי.

כדי שדוקטרינה כזאת תעבוד, אי אפשר לכונן אותה ברמה של הניסוחים החוקתיים. נדמה לי שעל זה עמד גם יואב דותן, ואני חושב שהוא צודק. בחוקה מה שאפשר, ואולי רצוי להגיד, זה כמה מילים כלליות, כמו: לשימוש ציבורי, כדי שלא יהיה מקרה שמשתמשים באמת בשביל הפילגשים, נדמה לי שזו דוגמה שאתה נתת בפעם שעברה, היושב ראש, זה בהקשר לשימושים, או לגבי הנושא של הפיצוי להגיד: ובלבד שיינתן פיצוי הוגן. הקונפיגורציות הקנייניות הן כל כך מורכבות וכל כך רבגוניות, זה קצת מתקשר לדברים שד"ר ויגודה אמר קודם, שיותר מזה ברמה החוקתית אני חושב שלא צריך להגיד. זה הנושא השני.

הנושא השלישי הוא הנושא של החקירה החוקתית. איך עכשיו, אם מקבלים את הגישה הזאת, איך בית משפט צריך לשאול את השאלה אם חוק מסוים מפר את זכות הקניין החוקתית. לפי תפיסת הקניין כריבונות – זה פשוט. אם לקחו לך משהו, העט או חלק מהעט נגרע ממך, איזו שהיא זכאות נגרעה ממך, גרעו ממך למשל את הזכות לקחת רווח מונופוליסטי ברגע שאפשרו למתחרה, קיצרו את תקופת הפטנט - שינו משהו מהקונפיגורציה הקניינית, דבר שקורה בכל החקיקה שעוברת דרך החדר הזה – אוטומטית פגיעה בקניין. אחרי זה אולי היא מוצדקת. אבל את סעיף 3 חצינו בזלזול.

לפי התפיסה שאני מציג כאן, שוב, תפיסה שהיא לחלוטין לא מפולפלת ואין בה הרבה חדש, בשיטת המשפט הנוהג שלנו, מבחינת מה זה קניין, אבל אם מתרגמים אותה לאיך אנחנו לוקחים את תפיסת הקניין לחקירה החוקתית, השאלה אם יש פגיעה בקניין היא שאלה מאוד מורכבת, שהגרעין שלה מתמצה בשאלה בשאילה הבאה: האם ראוי שבעל הקניין ישא בנסיבות נתונות, או מקטגוריה נתונה, בנטל בשיעור נתון לטובת קהילה נתונה.

או אולי צריך לפזר את הנטל הזה. לחלק אותו על קופת הציבור הרלבנטי. איך עונים על השאלה הזאת? שואלים, אני חושב, שלוש תת שאלות: השאלה הראשונה, שוב אני רוצה להדגיש, היא תמיד מאוד חשובה, וההרגשה שממזערת מחשיבות הקניין כמעוז של הגנה על הפרט שוגה בכך. שאלה ראשונה היא תמיד עד כמה אחד ששילם יותר מכל האחרים. זה תמיד בתמונה. עד כמה אתה שילמת יותר ממני, עד כמה היא שילמה יותר ממנו, וכולי.

אבל זאת לא השאלה היחידה. השאלה השנייה היא, האם הנטל העודף הזה שאני עכשיו שילמתי, מתקזז, התקזז בעבר, עתיד להתקזז בעתיד ביתרונות אחרים שאני הפקתי. לדוגמה, עכשיו הקימו ליד הבית שלי בית חולים. זה הוריד את הערך של הבית שלי, נאמר בשנים עשר אחוזים. מרפאה שכונתית קטנה. בצד השני של אותה שכונה, לפני חמש שנים, הקימו בית ספר תיכון, שהוריד במידה מסוימת, בשבעה אחוזים, או בעשרה אחוזים, את הערך של הבתים כאן. יום אסל יום בסל. היום אני קצת משלם יותר בגלל שאני חלק מהקהילה הזאת, אתמול אתה שילמת קצת יותר. הדברים האלה עדיין לא עולים כדי פגיעה בקניין.

אם, לעומת זאת, מקימים את ההייווי של מדינת ישראל על הקרקע שלי, אבל אפילו ליד הקרקע שלי, או שמים ליד הקרקע שלי את מרכז הזבל המרכזי של מדינת ישראל, שכל אזרחי ישראל נהנים ממנו, ואני גם אבל נהנה, אבל משהו מאוד מאוד קטן, ברור שזה דבר שונה לגמרי.

במילים אחרות, השאלה היא האם יש איזה שהוא מצב של הדדיות ארוכת טווח. אם יש מצב של הדדיות ארוכת טווח לא הופרה זכות הקניין החוקתית. אם אין מצב של הדדיות ארוכת טווח היא כן הופרה. זה שוב מחזיר אותי לנושא של דה רגולציה של מונופול. אם המונופוליסט בעבר גרף הרבה, בין אם הוא לא כיסה כל אגורה – שיישב בשקט. סעיף שלוש לא נחצה להבנתי.

השאלה השלישית והאחרונה היא, השאלה הראשונה מהו הנטל העודף,

מאוד מאוד בעייתי.

יש המון דוגמאות מהפסיקה הישראלית ומהפסיקה האמריקאית שבתי המשפט עושים את זה. לפעמים הם לא יודעים שהם מדברים שירה. אבל הם מדברים שירה. זה מה שהם עושים. אני אסביר. אנא, אני אסביר.

והנושא השלישי הוא השאלה של הצדק החלוקתי.

עצם הפרידה מהרמה העקרונית לרמה תוצאתית זה משהו שאני לא יכול נפשית לחצות אותו אתך ביחד. לא יכול להבין אותו. זאת אומרת, יושב בית המשפט ואומר זאת תהיה פגיעה בזכות הקניין, לא תהיה פגיעה בזכות הקניין, אני אנתח את הרווחים, אם הוא הרוויח אם הוא הפסיד, כלומר אם ההוצאות שלו היו יותר, האם הוא הפסיד או הרוויח כתוצאה ממה? מזה שהוא לקח לעצמו משכורת כמנכ"ל של החברה, ולקח משכורת ענק והחברה הוציאה תוצאות שליליות? או הוא הפסיד? איפה אנחנו נמצאים?

יש לנו פה פורמט נוח לניתוח הזה. לא השאלה אם זה קניין או האם זה פגיעה, אלא אם זה קניין ואם זה פגיעה האם היא לתכלית ראויה, מידתית- - -

יש שתי שאלות שעלו בינתיים. ואם אפשר.

שאלת הבהרה. האם יהיה נכון שבכל מקרה מי שיצטרך לבדוק האם נחצה סעיף שלוש והוא עומד בפסקת ההגבלה או שהוא לא נחצה בכלל - -

זה תמיד בית משפט. זה תמיד בית משפט. מי שיחליטו - --

ואם זה ככה, אני לא מבין מה זה כל כך חשוב אם בית המשפט, הטכניקה שלו זה לומר לא נחצה סעיף שלוש.

אני אסביר. אני אסביר. זאת אותה שאלה שנשאלה כבר. יש כאן שתי שאלות נפרדות.

בכל אופן, אני עדיין חוזר לחפש איזה סדר שאני אוכל לחיות אתו. אתה לא רואה שיש איזו שהיא אבחנה למשל בין, אתה מקודם דיברת שלקניין יש מופעים רבים, ועכשיו אנחנו פתאום מדברים על איזה שהוא קניין מאוד מאוד ספציפי, קניין שאדם רוכש אותו מהשלטון כמונופול מכוח השלטון. זה לא בדיוק קניין. הוא מקבל זכות שימוש במשהו שלטוני. אני לא בטוח שזה שלו בכלל.

השאלה אם אנחנו מדברים בכלל על קניין. אנחנו רגילים למושג קניין, אני מכיר אותו, מהלימודים המצומצמים שלי במדעי המדינה בגידור, כלומר, אדם הלך, היתה קרקע, היא לא היתה של אף אחד, הוא שם לעצמו גדר מסביב וזה הפך להיות הקניין שלו. כלומר, בן אדם עשה משהו וייצר לעצמו את הקניין. זה לא שהוא קיבל מהממשלה איזו שהיא זכות, זכות שלטונית, וזה הפך להיות הקניין שלו פתאום. ואם פוגעים לו בזה, אז פוגעים לו בקניין. אני לא מבין את זה כך.

הוא קיבל זכות שלטונית בתנאים מסוימים לעשות בה שימוש. אני לא יודע אם זה קניין שלו.

יש שלוש שאלות נפרדות שעלו בינתיים ואני אתייחס אליהן כסדרן. אני אתחיל בהערה האחרונה של יושב הראש. אכן זה נכון שבין זכותו של מי שיש לו נניח זיכיון מטעם המדינה לבין זכותו של בעל מקרקעין זה שני דברים שונים. אני אמרתי את זה. לא צריך לריב. אני ודאי לא אכחיש את זה. אבל צריך לשים לב לכמה דברים. ראשית, ישנם הרבה מאוד מקרים שקוראים להם קניין שהם באמצע. פטנט בעבר נחשב היה זיכיון. האופן של דיני הפטנטים צמחו באנגליה זה בהתחלה היו זיכיונות ספציפיים לבעל פטנט. לא היה חוק פטנטים. העבירו חוק. כל פעם שהיה בעל פטנט נתנו לו את הזיכיון. וגם ההיגיון של הפטנטים בדין המודרני, שהוא היגיון יותר כללי, הוא עדיין היגיון של זיכיון. כך שיש הרבה מאוד מופעים באמצע. זה נקודה אחת.

הנקודה השניה היא, שגם בין שני הקצוות שהציג יושב הראש, שני הקצוות האלה הם מעורבבים באופן הבא: ראשית, מקרקעין – הדוגמה הקלאסית שלנו לקניין – לצערי, כמו שאתה יודע, הם עדיין רובם בבעלות המדינה, וגם אותם פורמלית אנשים רוכשים מהמדינה. מאידך גיסא, מי שיש לו זכויות מטעם המדינה, כמו אותו זיכיונר, משלם כסף טוב גם הזכויות האלה. המדינה בדרך כלל, או אנחנו רוצים לקוות שבדרך כלל, איננה נותנת אותם חינם. כך שהמרחק בין שני הדברים האלה הוא לא כל כך גדול. לכן אנחנו צריכים לחשוב על הסדר חוקתי שיתאים לשניהם, וגם לזכור שאנחנו לא מדברים על הבחנה דיכוטומית. זה הנושא הראשון.

הנושא השני שעלה הוא הנושא של פסקת ההגבלה, והנושא השלישי הוא איך מיישמים את הדברים האלה. לגבי פסקת ההגבלה – השיקולים הם השיקולים הבאים: ראשית, פסקת ההגבלה, לפחות בנוסח של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הנוכחי, מתייחסת לכל הזכויות המנויות בחוק. שאר הזכויות, פרט לזכות הקניין, הן זכויות שהרבה יותר שייכות בצורה מובהקת לתחום שהוא באמת מוניסטי, לתחום של חירות הפרט, שהיו רוצים לגדר אותו בצורה מאוד מאוד מאוד נוקשה. אני הייתי רוצה לגדר אותו בצורה מאוד מאוד נוקשה.

סעיף אחד כללי שחל על כל הדברים האלה עלול להביא לכך שאנחנו ניישם פרשנות של פסקת ההגבלה שמתאימה לזכות של פרטיות, או לזכות להימנע ממעצר שווא על ההקשר הקנייני. זה ההיבט הראשון. ההיבט השני הוא ההיבט שהזכרתי אותו במרומז במהלך הדברים, והוא העובדה שסעיף שלוש לחוק היסוד, זה דבר שצריך לעלות כאן, הוא סעיף שמשתמשים בו לא רק לאותם אירועים הרואיים אבל לא נורא תדירים, של השאלה אם חוק מסוים הוא פסול או לא פסול, אלא בתי משפט משתמשים בו כעניין של יום ביומו, כדי לחשוב על השאלה איך אנחנו מכוננים את דיני הבתים המשותפים, את דיני השותפויות, את דיני השותפים במקרקעין, את דיני הידועים בציבור, את דיני הנישואים. וכולי וכולי וכולי.

כולל בין פרטים, בין שמעון לראובן, בין יונה לגדי, וכולי וכולי. ולכן להשאיר את התפיסה המאוד פרובלמטית של תפיסת קניין כריבונות, תפיסה שאין לה היום למיטב ידיעתי, ולו תיאורטית, יש אחד, ריצ'רד אטקינד, פרט לתיאורטיקן אחד אין אף איש שמוכר בקהילה האקדמית כתיאורטיקן של קניין שמוכן להגן עליה. להשאיר אותה כברירת המחדל, את המשמעות הברורה מאליה שאנחנו חושבים של מה זה קניין, עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת בנגזרות שהן במובן מסוים פחות חשובות. הם לא פסילה של חוקים, אבל במובן אחר הן הרבה יותר חשובות. כי הן נוגעות לחיי היומיום של בני אדם, באינטראקציות הכי אינטימיות שלהם מצד אחד, והכי משמעותיות ואינטנסיביות שלהם מן הצד השני.

ולבסוף, איך את החקירה החוקתית הזאת יכול ליישם בית משפט. בספר שאני הזכרתי שאני כותב אותו ובו אני מציג את שתי הגישות האלה, אני נותן דוגמאות מבית המשפט. אני חושב שהמפתח בהקשר הזה הוא להבין שבית משפט לחוקה עוסק רק בפסילה של חוקים במקרים מאוד חריגים. ולכן, השאלות שמחייבות מינונים מדויקים, ברגע שהגענו למצב שאנחנו לא בטוחים מה התוצאה, התשובה החוקתית היא ברורה. החוק הוא לא פסול.

במקרים שהם קיצוניים לא צריך בירור שהוא מאוד נקודתי. ולכן, דווקא ברמה החוקתית השאלה הזאת היא לא שאלה מסובכת. איפה היא מסובכת? השאלה הזאת היא מאוד מסובכת בדיני ההפקעות ובדיני הגריעה התכנונית, שקבועים בעיקר בחוק התכנון והבנייה. בדיוק בגלל זה אמרתי שאת הדברים האלה, את הפרטים האלה לא צריך, כי אי אפשר להסדיר ברמה החוקתית. אפשר להסדיר אותם על ידי חקיקה מפורטת ועל ידי הלכה פסוקה מתפרטת, וזה גם קורה בימים אלה. ואם תרצו אני אשמח לסקור את זה, אני לא בטוח ש - - -

הדברים שאמרת משפיעים על דרך החשיבה המתבקשת מבתי המשפט בחקירה החוקתית. כלומר, לבקש שהם לא יקפצו לפסקת ההגבלה, אלא ישאלו את עצמם היטב האמנם זו זכות הקניין.

נכון מאוד.

דיני המס הוצגו במסמך של הלל, ובצדק, הוא סקר בצורה נכונה, נושא שבתי משפט התחמקו ממנו, מלומדים התלבטו בו. אם אנחנו מקבלים את התפיסה הליברלית של הקניין, נדמה לי שהתשובה היא די פשוטה. ככל שהחרגת דיני המס מתחום השתרעותה של זכות הקניין החוקתית היא ראויה, לא צריך לעשות אותה, היא לא נדרשת. וככל שהיא נדרשת, היא לא ראויה. אני אסביר.

לא צריך החרגה מפורשת. נדמה לי שזאת דעה דומה לדעה של יוסי. לא צריך החרגה מפורשת ככל שמדובר במערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי. כי מערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי, לפי התפיסה שאני מציג כאן, היא בכלל לא פגיעה בקניין. היא משרתת ערכים של קניין, ולכן בפרמטרים די רחבים שבית משפט לא צריך לבדוק את הפרטים שלהם, היא עוברת בקלות את סעיף שלוש. היא לא מגיעה לפסקת ההגבלה.

לעומת זאת, אותן הערכות מסים מוזרות, שבין השאר היושב ראש העלה בפעם שעברה, הן לא תיחשבנה מימוש של זכות הקניין. ואז אם יהיה סעיף החרגה מפורש, עלול להיות מצב, ונדמה לי שלזה רמז יושב הראש בדבריו בפעם שעברה, של חסינות. ואני אומר, מה פתאום שהן תהיינה חסינות? הן בפירוש פגיעה בקניין. ועכשיו אולי ואולי לא הן עוברות את פסקת ההגבלה.

במילים אחרות, כיוון שאנחנו מדברים ברמה החוקתית, שהיא רמה מאוד גבוהה של הכללה, את השאלה של דיני המס אנחנו פותרים בצורה אלגנטית, פשוטה ודי מהירה.

שתי נקודות אחרונות. נקודה אחת לגבי הזכויות החברתיות, נקודה אחרונה לגבי השאלה שאייל גם העלה קודם, שהבטחתי שאני אסיים לגביה, העניין של עיגון הזכות החוקתית לקניין.

היחס בין זכות הקניין לבין זכויות חברתיות, להבנתי, הוא היחס הבא: ככל שקניין מבוסס על חירות, אז זכות הקניין כשלעצמה, אולי יש זכויות אחרות שאומרות יותר מזה, משמיעה מינימום קנייני לכל בני האדם כפי שנדרש להם לשם קיום אנושי בכבוד. מדוע? משום שחירות זה אינטרס כללי, זה לא אינטרס שהוא רלבנטי רק לבן אדם אחד. אם אנחנו מצדיקים את זה שיש קניין, בגלל שחירות היא חשובה, אנחנו חייבים לתת את המינימום שמאפשר חירות לכל בני האדם.

מה זה אומר? זה אומר מינימום במובן של המילה מינימום. זה לא יכול להגיד מעבר למינימום. הצדקה של אישיות אולי יכולה להגיד קצת יותר מזה, או לי יכולה להגיד שלכל בני האדם צריכה להיות גם איזו שהיא גישה למשאבים מכוננים. שאלה לא פשוטה, ואני בשלב הזה מעדיף להשאיר אותה בצריך עיון.

הנושא האחרון, ואני מודה לכם על הזמן שנתתם לי, הוא הנושא של איך לעגן את זכות הקניין החוקתית. וזה נושא שהוא בעיני מאוד מאוד קשה ברגע הזה. אם השאלה היתה נשאלת ב-1992 התשובה בעיני היתה פשוטה, והמסמך שד"ר סומר הכין אני חושב מראה אותה. הניסוח של סעיף שלוש הנוכחי הוא ניסוח, איך להגיד, אנומלי. ניסוח מוזר, ניסוח שאין לו תקדים, הוא מעיד על עבודת הכנה לא מאוד עמוקה שנעשתה כנראה שם, והוא גם ניסוח שעשוי להיות קצת מסוכן בגלל שהוא לכאורה משמיע שזכות הקניין היא אכן קניין כריבונות. ולכן, ב-1992 התשובה שלי היתה פשוטה. ניסוח נוראי .

מה היום – ואני אגיד את ה-FIRST BEST ואת ה-SECOND BEST. ה-FIRST BEST בעיני הוא כן לתקן. בין השאר ב-FOLLOW UP ישיר לשאלה של אייל. ה-FIRST BEST, האפשרות הטובה יותר, היא לתקן את מה שנעשה ולעגן בחוקה זכות חוקתית שתנוסח באופן שיבהיר שאכן סעיף שלוש לא בא לקבע במסמך חוקתי תפיסת עולם שאבד עליה הקלח של מדינת שומר הלילה. דוגמה הקרובה ביותר לאיך שאני הייתי עושה את הדברים, אבל לא מדויקת ולא מושלמת, ואם תגיעו למסקנה שזה הכיוון שאתם הולכים אני אשמח גם לסייע ולהגיד בדיוק איפה אני הייתי קצת זה הדוגמה של החוקה הגרמנית.

לא הייתי הולך עד לחוקה של דרום אפריקה ולא הייתי לוקח דוגמאות מחוקות חדשות שחלק מהן ארוכות מדי ומפורטות, ומשקפות בעיות קונקרטיות של מדינה זו או אחרת. החוקה הגרמנית, באופן כללי, נותנת את שתי הפנים הראויות של מוסד הקניין, אומרת מילים כלליות מספיק שמשאירות את המטרייה הרחבה של השקפה ליברלית שאיננה מצד אחד סוציאליסטית, ואיננה מצד אחד מדינת שומר הלילה, ומשאירה למחוקק כאורגן המרכזי, ולבתי המשפט כאורגן הנוסף, את ההתפתחות בהתאם לפוליטיקה, כי קניין זה פוליטיקה, וכך צריך להיות. וזו האפשרות הטובה יותר.

איך זה מנוסח שם?

זה כתוב בחוקה הגרמנית.

במה זה שונה אבל מהאמירה היותר קצרה אמנם שלנו שבעצם מתירה למחוקק לעשות את הדברים שהם החוקה הגרמנית אומרת, המחוקק יעשה, משתמשים במושגים עמומים של אותה פסקת ההגבלה שלנו - - -

יש לי גם SECOND BEST. וה-SECOND BEST זה מה שאתה רומז לו. בחוקה הגרמנית, זה בעמוד 11 של התקציר, זה נוסח של גם וגם.

Property and the rifht of inheritance shall be guaranteed. Their content and limits shall be defined by the laws.

אני שוב פה הייתי מוסיף שיכול להשתנות וכולי וכולי. ו-INHERITANCE לא ברור למה זה צריך להיות מקובע. ויכול להיות פתח אם כן יחליטו מס עיזבון בשיעור מסוים, אז כאילו יש פה בעיה.

סעיף שתיים לסעיף 14, שהוא סעיף מאוד חשוב, הוא כבר צוטט לא מעט פעמים על ידי בית המשפט העליון שלנו אומר:

Property entails obligations. Its use shall also serve the public good
רומז למקום התועלתני של שיקולי יעילות ותועלת של קניין מצד אחד, זה הסיפא. הרישא מדברת על אחריות חברתית. והסעיף האחרון, שמנוסח בצורה הפחות טובה מכולם, הוא הנושא של ה --- אני לא הייתי מגביל את זה ל-EXPROPRIATION, זה בדרך כלל הכוונה לנטילה, להפקעה מלאה, וזה לא כולל גריעות תכנוניות. אני מדבר על TAKINGS או על נטילה שליונית, זה הביטוי שאני הייתי משתמש בו, והייתי משתמש באותו ביטוי שאמרתי קודם, לשימוש ציבורי וכנגד פיצוי הוגן. משהו שישאיר מטרייה שאחרי זה באמת אפשר זה.

אני מגיע לשאלה הנוספת של אייל, שהיא ה-SECOND BEST שלי. בהינתן מה שקרה בשתים עשרה השנים האחרונות, אני לא חושב שזה יהיה אסון אם תשאירו את הסעיף הנוכחי. זה לא יהיה אסון בגלל שבית המשפט, לפחות כמה וכמה שופטים מבית המשפט העליון, הגיעו אחרי לא מעט זמן למסקנה די מהירה, שהתפיסה הבלקסטוניאנית, התפיסה של קניין כריבונות, של SOLE AND DESPOTIC DOMINION היא תפיסה שלא יכולה לעבוד, שלא מתאימה לערכי מדינת ישראל. ההיסטוריונים הראו שגם בלקסטון לא התכוון לזה, והבין שזה לא ככה אפילו בימיו, אפילו ב-HAYDAYS של המדינה הליברטריאנית. ולכן הם נסוגו מהם.

זה התחיל, אגב, בשיקול לא לגמרי ענייני, כשבית המשפט, דווקא השופט חשין, באחד מפסקי הדין הראשונים, בא ואמר: אני לא מוכן שעל כל נושא שמדברים מיד תגידו לי שיש הפרה של זכות הקניין, כי זה מה שקרה. אז זה התחיל מזה שהם ניסו לעצור. אחרי זה הם הבינו שהבעיה היא לא רק בהצפה, אלא הבעיה היא גם בתוכן, והם הגיעו לזה.

עדיין, אם עושים עבודה בסדר גודל של העבודה שנעשית בוועדה המכובדת הזאת, וזו פעם שנייה כבר שאני מופיע בפניכם, ואני שמח על כך, והעבודה נראית לי מאוד רצינית, ואם מדברים על לייצר חוקה, שאני שמעתי, אגב אורחא, כשהתחילה הישיבה שהכוונה ששתי כנסות יאשרו אותה, ושמשאל עם יאשר אותה. מסמך שהילדות שלי והילד שלי כשהוא יגדל ילמדו אותם. מסמך שבאמת יהיה לו משקל ציבורי, חברתי. אז זה לא מספיק טוב ששופטים הבינו שהתפיסה של קניין כריבונות היא תפיסה שלא יכולה להנחות אותנו. כדאי שגם במסמך עם תוקף חינוכי כזה ותוקף ציבורי כזה יהיה את זה. מעבר לזה שזה כן פתח לטעויות. כי למקרא פשוטם של דברים עולה התפיסה של העט. והתפיסה של העט פשטה את הרגל, ולמען האמת מעולם לא היתה סולבנטית.

אם אפשר לשאול שאלה . שוב, המושג קניין כשלעצמו, גם במודל הגרמני, עדיין סובל את שתי הפרשנויות והגישות, כך שאת זה לא פתרנו. מה שפתרנו זה אולי לכל היותר בהקשר המסוים של הנטילה הקניינית.

מה שעשינו הוא שלימדנו את קוראי המסמך שהמילה קניין נמצאת בסביבה חברתית. ולכן חיזקנו בהם את מה שהם היו צריכים להגיע אליו גם כך. אתה צודק. זה מה שאני טוען.

חיזקנו בהם את ההבנה שלקניין יש גם תפקיד חברתי ותועלתני, ותפקיד של אחריות חברתית. אולי אני הייתי חושב גם שכדאי להגיד את הדבר שבו פתחתי, שלקניין יש מופעים שונים, ולא הרי זה כהרי זה. אני לא יודע בדיוק איך לנסח את זה, אבל צריך לרמוז לדברים האלה. וכולי.

אנחנו חוזרים תמיד למתח בין המוסדות: בית המשפט, המחוקק ומי קובע. נדמה לי בראייה שצריך עוד לחשוב על זה הרבה, אבל שהנוסח החוקתי הקיים, שהוא באמת רזה מאוד ומאפשר לכל בית משפט לעשות כל מה שהוא רוצה, כמעט,

זה לא רק לבית משפט. זה גם למחוקק.

בסדר. גם למחוקק.

אתה צודק לגמרי שנשאר הרבה. ראוי שיישאר הרבה.

אני חושב שאנחנו צריכים להסתכל. אתה מסתכל כל הזמן על הצד המשפטי. ואני חושב שאם אנחנו מסתכלים על הצד החינוכי, ואם אנחנו רוצים כמו שהוא אמר, וזה מה שמצא חן בעיני, שאנחנו רוצים להעביר איזה מסר חינוכי לעם, לאנשים, שילמדו וידעו מה בעצם המדינה שלהם, איך היא מתייחסת לזכויות שלהם ולחובות שלהם. ואז אתה אומר להם שיש להם זכות קניין, שהיא כפופה במידה מסוימת לצרכים חברתיים, וזה בא להשלים עם האחריות החברתית, ועם הזכויות החברתיות. זה מייצג איזה קשר הגיוני והמסמך יותר שלם. זה לא משאיר את זה רק לאיזו שהיא התפתחות חוץ חוקתית.

נכון להיום ניתן להשיג את אותה מטרה על ידי לימוד פסק דינו של המשנה לנשיא, השופט אור, בעניין הורוביץ. יותר טוב, במקום שילמדו בשיעור אזרחות פסק דין, בעיניי יותר טוב שילמדו חוקה. השופטת דורנר, אגב, היא השופטת היחידה. השופט חשין מתקרב אליה, אבל היא השופטת היחידה שבהקשר החוקתי לקחה את העמדה הימנית ביותר, העמדה הליברטריאנית. היא באמת בכל הדברים שנוגעים לקניין מצטטת ומדברת במושגים של מדינת שומר הלילה. שאר שופטי בית המשפט העליון לא קיבלו את הדעה הזאת.

זה תראו איזה ניסוח יפהפה. אני לא מבין מה הבעיה אתו. ודווקא של דליה דורנר. תקרא את זה. זה בעמוד הראשון;

פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת, בדרך כלל את ערכי המדינה והיא לתכלית ראויה. ברם כדי שפגיעה בקניין על ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך.

אני לא מבין מה רע בניסוח. אמרתי בסעיף שמונה לפסק הדין. זה נכון.

הדובר הבא זה סנדי קדר. יש לנו שני אורחים. פרופסור יוסף אדרעי וד"ר סנדי קדר. אז ידבר ראשון פרופסור אדרעי. אני מבקש סליחה לשתיים שלוש דקות, אני מיד חוזר. ואתה תנהל את הישיבה.

אני אנצל את הישיבה שלי כיושב ראש, יש לי שתי שאלות לפרופסור דגן. הצדק החלוקתי שדובר עליו, איך זה מתיישב. רשמתי לי כבר מזמן. כששכן משיג גבול של שכן הוא משלם פיצוי בדרך כלל יותר ממה שהמדינה תשלם פיצוי. בהפקעה זו השגת גבול. המדינה מפקיעה. אני כבר לא מדבר על הפקעה. אני מדבר על זה שהמדינה כבר משלמת. היא בדרך כלל תשלם פחות ממה שאזרח ישלם לאזרח. זו שאלה ראשונה. שאלה שניה – מדוע שלאזרח יש סכום בכספים, יש לו כסף, אף אחד לא מעיז לנגוע בכספו בבנק. אבל לעומת זה, בנדל"ן שלו יש זכויות או לפגיעה או להפקעה. איך זה מסתדר עם כל זכות הקניין?

השאלה הראשונה היא שאלה סבוכה, בין השאר בגלל שאנחנו צריכים להבין שהאופן שבו אנחנו מגדירים את זכות הקניין משפיע גם על המחירים של הקניין. במילים אחרות, כאשר קניין כפוף לזכויות מסוימות של המדינה, אם אני יודע שהקניין שלך כפוף לזכויות מסוימות מטעם המדינה, ואני עכשיו בא לקנות ממך את זה, מובן שאני אשלם פחות מאשר אם אני יודע שהוא לא כפוף לזכויות של המדינה.

וזה צדק חלוקתי.

כן. ולכן אני לא נפגעתי מראש, כי אני מראש שילמתי פחות לזה. עכשיו, ביחסים שבין בני אדם המצב הוא סבוך לחלוטין. ישנם הקשרים אגב, שבהם השגת גבול לא תחייב בפיצוי. המשפט העברי אומר את זה בצורה מאוד מאוד ברורה. בהקשרים מסוימים, הדר בחצר חברו שלא מדעתו, זה נהנה וזה לא חסר, פטור.

אבל אסור לשכוח שזה אמנם נכון, אבל זה נכון רק בדיעבד. ברגע שבעל הקרקע יבוא ויגיד סליחה אדוני - תלך מכאן או שתשלם לי דמי שכירות הרי שהוא יצטרך להסתלק.

נכון. נכון. גם על זה כתבתי.

זאת אומרת, אתה לא יכול לרכוש בעלות במקרקעי הזולת של הדר בחצר חברו.

נכון מאוד. נכון מאוד.

דוגמה אחת מצאתי שזה דוגמה שמובאת בהלכה שפוסק אותה רב..... אדם שיש לו בבית כנסת מקום, הוא קנה כמה מקומות ישיבה בבית הכנסת, מושב. והוא לא משתמש בהם. ויש צורך בזה. אז אפשר לחייב אותו להשכיר את המקומות האלה. זה כן.

בדיוק. זו השאלה של כופין על מידת סדום.

לגבי השאלה השנייה, יושב פה מומחה יותר גדול במסים ממני. למיטב ידיעתי, על הרבה מאוד כספים שיש לנו בבנק או שמגיעים לנו מהמעבידים שלנו, המדינה תובעת זכויות בלי הכרה. עוד לפני שזה מגיע לזכויות הבנק שלנו.

אבל אתם מכירים בעובדה שזה כך. שבנדל"ן פוגעים יותר מאשר בכסף.

לא. זה לגמרי לא ברור. זה לגמרי לא ברור. ישנן זכויות שמוטלים עליהן מסים, לא באופן רטרואקטיבי מלא אבל הרבה פעמים באופן שיש בו אלמנט מסוים של רטרואקטיבי, כי הזכויות האלה עכשיו בינתיים רכשתי אותן, עכשיו הן שלי. ולכן, הדיכוטומיה הזו היא לא דיכוטומיה מלאה.

מעבר לזה, אנחנו שוב צריכים לזכור שיש הבדלים שנובעים מהעובדה שמדובר בסוגים שונים של משאבים, שיש להם תפקידים שונים. אם המשאב שלי הוא קרקע, אז יכול להיות שהמדינה תצטרך אותו בשביל לסלול כביש. אם המשאב שלי הוא כסף, בשביל לסלול כביש, בשביל עצם האפשריות של סלילת הכביש היא לא תצטרך. וכולי וכולי וכולי. כנ"ל לגבי הדוגמה שנתתי לגבי פטנטים. לגבי פטנטים יש סמכות הרבה יותר גדולה לפגוע מאשר בסוגים אחרים של משאבים. למה? בגלל שמראש העסקה של יצירת הזכות בין האזרחים לבין המדינה, היא עסקה שונה, עסקה שההיגיון כל כל כולו הוא היגיון תועלתני שאומר, אנחנו רוצים שאנשים יפתחו תרופות, שיפתחו גד'טס, שיפתחו כל מיני דברים שמועילים לנו לחיים, אבל אנחנו רוצים רק אם זה מועיל לנו. ולכן אנחנו הרבה יותר בקלות לוקחים להם את הדברים האלה מאשר דברים אחרים.

במילים אחרות, אנחנו לא צריכים להיות מופתעים מהעובדה שפרטי הדין משתנים בין ההקשרים השונים של הקניין. זה אחד מהדברים שעולים באופן מיידי מעצם ההכרה בגיוון הקנייני שעליו דיברתי.

תודה רבה. פרופסור אדרעי.

אני ברשותכם שתי הערות כלליות שלא קשורות בכלל לנושא הקניין. אני מקווה שזה לא ייראה כחריגה מהנימוסים הטובים. אבל כיוון שהייתי מעורב לאורך כל הדרך בפרוייקט של המכון לדמוקרטיה, אני מקווה שההערות האלה לא חורגות.

ההערה הראשונה, אני חושב שלא נכון שהכנסת תעסוק בחקיקת החוקה. אני חושב שיש פה בעיה אמיתית, קשה מאוד, על פיה החוקה, ככל שנוגעת לזכויות אדם וגם למבנה השלטון, החוקה נועדה להגביל, להטיל מגבלות על הכנסת, ולא יכול להיות שהכנסת תקבע את המגבלות על עצמה. לא רק שלא יכול להיות, אלא שיש חשש גדול, והקשבתי היום טוב מאוד לדבריך בקול ישראל בבוקר, יש חשש גדול שבגלל האילוצים הפוליטיים קצרי הטווח התוצר הסופי לא יהיה טוב.

ואני רק רוצה להזכיר לכם את האבחנה שעשה למשל אחד העם בין כהן ונביא. יש כוהנים ויש נביאים, חברי הכנסת הם הכוהנים הטובים שלנו, ואנחנו צריכים לוודא שאת החוקה שלנו יכתבו הנביאים, והם ייבחרו בצורה אחרת. אני יכול לחזור על ההצעה שלי בקיצור נמרץ.

רק להזכיר לך, במאמר כהן ונביא אחד העם מסביר שלנביא אין שום גישה אל העם. העם רודף את הנביא, לא יכול להבין אותו, לא יכול לקבל את הערכים שלו, מכניס אותו לבית סוהר, מיידה בו אבנים, לחצר המטרה. והכהן קיים על מנת לגשר באמת בין הנביא לבין העם ולדבר אל העם, לתת לו את סט הכללים שיוכל לחיות אתם.

נכון. וזה כמובן מקשר את רולס עם אחד העם. וכן הלאה וכן הלאה. אבל ההצעה שלי ידועה, אני חושב שאתה יודע - - ההצעה שלי שהכנסת תקבל החלטה על אסיפות ואסיפה מכוננת, היא תמנה את הנשיא שמגר להיות אקס אופיציו ראש האסיפה המכוננת, הוא יכין את הבחירות לאסיפה המכוננת, וכך יהיה הליך הרבה יותר...

לא הבנתי.

אסיפה מכוננת שתיפרד מהפוליטיקה.

ומי ייבחר לאסיפה המכוננת?

יהיו בחירות.


אני חושב שחברי הכנסת מפגינים, אני יודע, זו דעה לא פופולרית, מפגינים בגרות רצינית מאוד כאשר הם יודעים שיש מצבים שבהם הם פועלים לטווח קצר מאוד - -

אבל הצעה כזאת תפתור את הבעיה. היא לא תפתור. כי ברגע שיהיו בחירות לאסיפה המכוננת אתה לא תמנע מהפוליטיקאים להיבחר. אתה לא תגיד, אני לא מסכים שהליכוד לא יציג רשימה לאסיפה המכוננת.

זה לא. אבל אני בהחלט יכול לקבוע כלל שאומר שמי שמכהן ברשות המחוקקת לא יכול להיות באסיפה המכוננת, וכן הלאה וכן הלאה. אבל זו הערה מקדמית. לא ניכנס אליה. אני חושב שהציבור ונבחריו מפגיעים אחריות, מרגישים אפילו, אני שומע את יושב ראש הכנסת אומר שהממשלה מתנהגת במקרים מסוימים כבריון של השכונה, אבל הוא לא יכול להתמודד אתה, ולכן הוא מסכים לחוק ההסדרים וכדומה. זאת אומרת, אני חושב שגם בקרב נבחרי הציבור יש את ההכרה הזאת שחוקה זה אופרה אחרת, והאילוצים קצרי הטווח מונעים מהם להציע את הפתרון האופטימלי. אבל זאת הערה ראשונה.

תרשה לי להגיד לך, אילו היית יושב פה, לפי הספירה שלי, זה הדיון הארבעים ושבע שלנו. ארבעים ושש או ארבעים ושבע שלנו. ואתה רואה באיזה רצינות אנחנו עוסקים בנושאים. אילו היית יושב בכל ארבעים ושבע הישיבות, כמו שיש פה כמה חברים שמשתתפים בהן, היית רואה באיזו בגרות, וכאן אני נותן מחמאה ליושב ראש, איזו בגרות, ובאיזה ניתוק .....

מבחן התוצאה.

אני אומר באיזה רצינות חברי הכנסת יושבים ודנים בחוקה כחוקה א פוליטית.

אין לי ספק.

אני מנסה להוריד מלבך את הדאגה.

לא. לא. הוא לא יכול להוריד. הוא מפחד שבתוצאה, כשנצטרך בסוף להביא את החוקה, יהיו תוצאות אחרות, כי יצטרכו לעשות פשרות פוליטיות.

כי אנחנו מעלים כמה וריאציות להצבעה.

בודאי. אבל כל מה שאני אומר, אני מסכים עם היושב ראש מה שהוא אמר היום לאבי גולן בראיון. יש דברים שאני חושב שאסור לעשות אבל אני מוכרח לעשות, כי אני הרי גם איש פוליטי.

אני אמרתי שאני לא אעשה. לא אמרתי שאני אעשה.

אתה אמרת שבסופו של דבר תתקנו את חוק יסוד - - -

אני אמרתי?

כן.

אמרתי בדיוק הפוך.

או.קיי. אז אדרבה.

אני אמרתי דבר כזה?

אמרת שזה ייקח חודש, ייקח קצת זמן, אבל יתוקן החוק.

חוק יסוד. אני אמרתי, אני לא מבטיח את התוצאות. אני אמרתי, זה ייקח בערך חודש, ואני לא מבטיח תוצאות. מה שברור, אמרתי שאני לא אסכים שהם רצו להעביר את זה עד יום שני.

שלושת ראשי הממשלה האחרונים יהיו אשר יהיו, שלושת חוקי היסוד הראשונים שהם שינו זה אלה.

סליחה, גם אם האסיפה המכוננת תכונן חוקה...

אין לי את כל התשובות, בשביל אני אומר צריכים להקים אסיפה מכוננת, ולעשות את הדברים כמו שצריך ולוודא שהיא לא תהיה כפופה לפוליטיקה .

אני מוכן לעשות אתך עסקה. בוא נסכים שצריך לבחור אסיפה מכוננת, ונבטל את כל מה שעשתה הכנסת הזאת בתור אסיפה מכוננת שלא כדין.

אני מסכים. אני לא יודע אם אתה יודע שההשקפה שלי, שכדי להכיר בזכויות אדם לא היינו זקוקים לא לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולא לבית משפט עליון. מקורן של הזכויות הללו הוא בהחלטת האו"ם 181 ומגילת העצמאות. שם יש זכויות אדם, התנועה הציונית קיבלה את ההחלטה הזאת, שם מחויבת מדינת ישראל לכתוב חוקה שיהיו בה זכויות אדם ---

אתה מרחיק לכת. אנחנו נכנסים לעימותים שלא לצורך. אני רוצה רק להגיד לך שלפי 181 ירושלים בכלל עיר בינלאומית.

על זה אני ודאי לא מוכן להתווכח. כי כל אחד עם דעותיו, אבל יש אבחנה בין התבוננות פנימה והתבוננות החוצה. התבוננות החוצה בודאי שלא מחייבת. התבוננות פנימה מחייבת. זכויות אדם זה התבוננות פנימה ולכן היא חייבת. אבל זאת היתה הערה מקדמית.

ההערה השנייה – אני אעבור על ההערה השנייה.

אלף, ברוב הדברים אני מסכים עם פרופסור דגן על הניתוח שלו ואני נהניתי כרגיל מויגודה. הערה קצרה על המשפט העברי. במשפט העברי לא יכלו לפתח את זכות הקניין כי מראש הקניין פגום בגלל שנת היובל. אם אתה לא יכול למכור לצמיתות את הקרקע שלך, אז איזו זכות קניין זאת? ולכן, היו צריכים להתחיל לפתח דברים אחרים.

זה לגבי קרקע חקלאית. לגבי קרקע בעיר אפשר למכור. בית בעיר אפשר למכור.

זה כבר מתחיל להיות משהו אחר. לא ניכנס לזה. נמשיך.

זה מפורש במקרא.

יוסף אדרעי;

השאלה הראשונה שאני רוצה להיכנס לתחום היא באמצעות השאלה כלפי מי פועלות זכויות אדם. זכויות אדם פעלו, כפי שראינו מהסקירה של המשפט העברי, התנ"ך ועד המאה שבע עשרה, במאה שבע עשרה היו חד משמעית זכויות אדם, אנחנו זקוקים להן, כדי להגן עלינו מפני השלטון. השלטון מהווה איום מרכזי נגד חירותנו. אני חושב שהיום המצב השתנה קצת. השלטון הוא שקוף. הדמוקרטיה עובדת לא רק,כל אחד יביא את הביקורות שלו, אנחנו מעמידים לדין, אנחנו חוקרים את שועי המדינה. ולכן השלטון בחברה דמוקרטית מודרנית, כשהדמוקרטיה עובדת טוב, לא מהווה את הסיכון הבלעדי על חירותנו ועל זכויות הקניין שלנו. ומתחילים להיווצר גופים חדשים שמאיימים עלינו, למשל ההון כהון. ויש היום תיאוריה יפהפייה שאומרת, ההון כבר מזמן השתחרר מהבעלים שלו והוא מנווט את עצמו לכל מיני מחוזות בלי שהבעלים שלו אפילו שולטים בכך.

לכן, להערכתי אנחנו צריכים להתחיל לחשוב במושגים - - -

זה חלק מהגלובליזציה.

נכון. אני חושב שאנחנו צריכים להתחיל לחשוב במושגים שהזכויות החוקתיות שלנו פועלות לאו דווקא נגד השלטון, אלא כנגד כל גוף שמאיים על חירותנו. ואם מונופול מאיים על חירותנו, אז הזכויות שלנו פועלות נגד גופים כלכליים שמאיימים עלינו.

מהי זכות הקניין? פרופסור דגן התחיל עם הגדרות. אני אפילו הייתי הולך טיפה אחורה, לכיוון של היושב ראש. יש כמה העתקות, ונדמה לי שהמקובלת ביותר, ואתה הזכרת אותה, זה העתקת העבודה של לוק, שאומר, איך אדם רוכש זכות? על ידי זה שהוא עובד. אם אנחנו מקבלים את התפיסה הזאת, ואני לא ארחיב בה, כי הכל כבר, לשמחתי הרבה, כתוב. אצל חנוך יש בעיה הספר עוד לא התפרסם. אצלי זה כבר התפרסם ולכן אפשר לקרוא את הדברים.

אם אנחנו מקבלים את התפיסה הזאת שזכות הקניין נוצרת כתוצאה מהצדקת העבודה, זאת אומרת, בן אדם עושה משהו ולכן זה שייך לו , אנחנו חייבים להתחיל להמשיך ולראות שבעצם, כמו שחנוך הזכיר את חזקת השיתוף בין בני זוג. כשאני מופיע לכיתה שלי באוניברסיטה, ואני עבור ההרצאה שלי מקבל חמשת אלפים שקל או עשרת אלפים שקל - - -

זה תשלום זול לביבי ולאהוד ברק.

התחקיר הזה תמיד עוזר לעורר את האנשים. כאשר אני מקבל את המאה שקל שלי עבור ההרצאה, אז לא רק אני יוצר את המאה שקל האלה. מי שיוצר את המאה שקל האלה זה הציבור הישראלי שמשקיע בגני ילדים, שהתוצרת שלהם מגיעה אלי כתלמידים. הוא משקיע, ואני לא אלאה אתכם בכל השלבים. הוא משקיע במערכת משפט שבלעדיה לא היה צורך בשירותים שלי כמורה למשפטים. פוזנר מסכים עם התפיסה הזאת. פוזנר שהוא משיקגו.

אבל תסלח לי, אולי בגלל זה אתה מקבל רק מאה או חמשת אלפים. יכול להיות שהמחיר מבטא כבר את כל הפיזור בתוך העניין עצמו. כלומר, אתה אומר יש עוד שמשתתפים, ובגלל שיש עוד שמשתתפים אני מקבל כעת רק חמשת אלפים. אני משלם מסים מהחמשת אלפים - -

המסים הוא מנגנון לחלוקת רווחים ביני לבין הציבור. כל עוד שהמסים מושתתים על עקרונות נכונים, המס לא פוגע בזכות הקניין, אלא הוא קובע את החלוקה בין שני הגופים העיקריים שמייצרים את ההכנסה שלי: אני והציבור. הציבור שיצר את התשתית. לפוזנר משיקגו, שהיום הוא שופט חשוב, יש המחשה יפהפייה. הוא אומר, נניח שיש שני מייקל ג'ורדן, זהים לחלוטין. אחד בשיקגו, בעונה רעה מרוויח ארבעים מיליון דולר, והשני שגר באתיופיה מרוויח עשרה דולר בשנה.

מה הוא מנסה לומר? הוא רוצה לומר שהעובדה שאי אפשר לומר שכל מה שמייקל ג'ורדן מרוויח זה כתוצאה אך ורק מהכשרונות שלו ומהאני שלו. הוא חייב אמונים כלכליים לחברה שיוצרת את הביקוש לשירותים שלו, לקהל שבא לראות אותו, לכל האווירה כולה. וישנו כלכלן בשם אוקון שנותן דוגמה אחרת, על פורד. הוא אומר: פורד יכול היה להצליח רק בגלל שהוא פועל במדינה האמריקאית, בפועלים האמריקאיים, בהייוויי האמריקאי, וכדומה וכדומה וכדומה. אם הוא היה בלוב, הוא אומר משום מה, הוא היה כישלון טוטלי.

זאת אומרת, הנושא של מהו קניין, ואני פה מסכים ודאי עם חנוך, איננו חד משמעי. הוא איננו ליברטיאני, הוא איננו אוטומיסטי, הוא מגוון. ולפני שמגיעים לשאלה האם הפגיעה מוצדקת, זה לשאלה שלך, אנחנו חייבים לדעת האם היתה פגיעה. למה חשובה האבחנה הזאת בעיני אם היתה פגיעה ואם הפגיעה היא מוצדקת? מכיוון שתוך עשר שנים של פסיקה וכתיבה, כולם יידעו מה זה פגיעה בקניין. ואני לא רוצה להפוך את בית המשפט שלי, שיהיה חכם ביותר ונבון ביותר, אני לא רוצה להפוך אותו לוועדת חקירה, שבכל שאלה מיד בית המשפט ישאל את השאלות: האם הפגיעה מוצדקת, האם היא מאוזנת וכן הלאה. זה לא שאלות שבית משפט צריך לפסוק. הוא לא ועדת חקירה, הוא לא מבין בכלכלה, למרות שהוא מסוגל להבין.

ולכן השאלה צריכה להיעצר מיד בשאלה: האם היתה פגיעה או לא. אם לא היתה פגיעה – ואני אומר, הפרמטרים ייקבעו מהר מאוד – חנוך אומר כבר בעשר שנים אחרונות אנחנו יודעים מה זה – לכן אנחנו צריכים לדעת: אין פגיעה – בית המשפט העליון יוצא החוצה, ותן למחוקקים לעשות מה שהם רוצים לעשות, ואל תתחיל לשאול שאלות אם זה מוצדק או לא מוצדק.

אפשר רק שאלת ביניים? ממה שתיארת, זה אומר בעצם שבית המשפט עושה את זה, רק הוא עושה את זה, כפי שתיארת, בעשר שנים. אתה אומר, טוב שבית המשפט יעשה את זה תוך עשר שנים, כולם יידעו, וכך בית המשפט לא יצטרך להיכנס לשאלות לערכיות שפסקת ההגבלה מציעה. הכנסנו את בית המשפט, ולא הוצאנו אותו מהשאלות הערכיות.

אני לא חושב שהכנסנו את בית המשפט לשאלות הערכיות.

האם המונופול השיג רווחים כאלה המצדיקים פגיעה בו, וכן הלאה. של שאלות דומות לשאלות ששאלנו את עצמנו בפסקת ההגבלה.

יכול להיות שההבחנה בתחילת הדרך היא לא חד משמעית. היום היא כבר חד משמעית. היום אנחנו כבר יודעים פחות או יותר, למרות שבית המשפט העליון מנסה כל הזמן להתחמק מהשאלה מה זה זכות קניין. אנחנו כבר מתחילים לקבל רושם לאיפה הוא ייכנס ולאיפה הוא לא ייכנס. וגם פה, לא כל כך חשובה השאלה, כי אני מבין שהשאלה היא לא סביב פסקת ההגבלה אלא מה זה קניין.

ניסיתי לענות, יכול להיות היתה טעות, מדוע חשוב כל כך שהשאלה תתרכז בשאלה מהו קניין ולא מה קורה אם יש פגיעה, האם אנחנו מעבירים את הדיון הערכי לבית המשפט שיבדוק אם הפגיעה מוצדקת או לא מוצדקת.

אם אנחנו מקבלים את התפיסה שאני קורא לה הפרוייקט המשותף, או ה-JOINT VENTURE, נדמה לי באותה מתודולוגיה שחנוך נוקט בה, אנחנו יכולים להתקדם לשאלות נוספות, למשל: להפקעה, לשאלת פיצויי ההפקעה. נדמה לי, ופה העניין נראה לי חד משמעי, אבל אני חושב שבית משפט עליון חבל שהוא לא דן בשאלה הבאה בפרשת הורביץ.

במדינה שבה אנחנו עדיין זוכרים, וחלק מאתנו עדיין כואבים, את מלחמת העצמאות, ואת מלחמת ששת הימים ואת מלחמת יום הכיפורים, הרעיון שהקניין במדינת ישראל הוא משותף לכולנו עדיין חי. זאת אומרת, המחשבה שכאשר אנחנו שחררנו, כבשנו, כל אחד לפי הטרמינולוגיה שלו, את מזרח ירושלים, וחברים נפלו, ושילמנו מחיר כבד, הרעיון שמי שהצליח להשתלט על איזו שהיא קרקע שם הופכת להיות קרקע שלו בלבד, ואם אנחנו מפקיעים אנחנו צריכים לתת לו פיצוי מלא, הוא רעיון קשה.

אני חושב שתיאורטית, בכל הרכוש שקיים במדינת ישראל, חלק ממנו שייך לפרוייקט המשותף הזה, שאנחנו כולנו יוצרים אותו. ולכן אני חושב שהמחשבה של המחוקק שלנו שקבע שכאשר יש פיצוי, שבעים וחמישה אחוז או שישים אחוז, סליחה, כשיש הפקעה, המופקע זכאי לשבעים וחמישה אחוז או ארבעים אחוז, הוא רעיון נכון.

במיוחד אחרי שהוא שילם במשך עשרים שנה מאה וחמישים אחוז מסים.

אני לא יודע על מה הוא שילם.

אבל אם הוא שילם?

הוא שילם כל שנה שניים וחצי אחוז מס, ופעם שמו לו מלווה רכוש, ופעם כך ופעם כך. ואחרי זה לוקחים לו עוד ארבעים אחוז, ומעבירים את זה לא רוצה להגיד למי.

ארבעים אחוז זה מספר שרירותי. ואני אומר את זה כשמאי. אין לזה שום טעם לארבעים אחוז.

יכול להיות, ולכן אמרתי, אין לי דעה מגובשת כי השאלה היא מאוד מורכבת. אבל לטרוק אותה על הסף אני חושב שזו טעות. יכול להיות מצב שבו - -

תן לי להציע לך הצעה. תחשוב על מה שאני מציע לך. אולי לאן שאתה רוצה להגיע אפשר להשתמש במושגים אחרים. אפשר לבוא ולהגיד: יש לנו הגנה יותר חזקה באמת על זכות הקניין, ואנחנו מבודדים אותה מהפרק של הזכויות החברתיות. כאשר אנחנו באים ואומרים, כמו שאנחנו אומרים שמול כל זכות יש איזה שהן זכויות אחרות שצריכות להיות מאוזנות, אז אנחנו אומרים, מול זכות הקניין הוצעה לנו כאן אחריות חברתית, שהאחריות החברתית מניבה חיובים גם על בעלי זכות הקניין, להשתתף במה שאתה מתאר לנו. תשמעו, זה לא סתם אחריות חברתית שבאה רק מיסודות אלטרואיסטיים או של מוסר גבוה. היא אחריות חברתית שמייצרת את התשתית הכלכלית, משפטית, אנושית, שמאפשרת להגן גם על זכות הקניין וליהנות מפירות הקניין. ולכן, אני לא צריך לדייק כל כך בזכות הקניין. אני יכול להיות יותר ליברלי בהגדרת זכות הקניין המסורתית, ולאזן אותה על ידי פיתוח של רשת אחריות חברתית או זכויות חברתיות.

אני בוודאי מסכים אתך. פה אתה מכופף אותי לסוף, אבל אני בהחלט מסכים שאם אנחנו מחוקקים את זכות הקניין, אני חושב שהמודל האירופאי, שהוא לא רק בגרמניה, שמדבר על זכות קניין אבל ביחד עם זה יש גם מחויבות – ישנו מכתב יפהפה שאיינשטיין כותב לשיינברג אחרי ששניהם ברחו מאירופה ומגיעים לארצות הברית, שיינברג כותב לו: תראה איזה כיף, אפשר לעשות פה הכל. אפשר לחקור את הכל. אף אחד לא אומר לנו מה לעשות. ואז איינשטיין כותב לו ואומר לו: נכון, אבל אל תשכח דבר אחד, שהזכות לחקור את האמת מטילה עלינו גם חובה לשתף את כל הציבור באמת. זאת אומרת, זו תפיסה אירופאית אינטלקטואלית שאני מאוד ממליץ לאמץ אותה בוודאי בזכות הקניין.

מכאן אני מגיע לתפיסה שיש קניין ציבורי. ופה לפי דעתי יש קצת בלבול, אפילו בבית המשפט העליון, אפילו בקרב אותו שופט, שכתב פעם אחת דבר אחד ופעם דבר שני. לאור התפיסה שאני קורא לה קניין הפרוייקט המשותף ואתה קורא לו מחויבות חברתית, אני חושב שאנחנו חייבים להכיר בעובדה שיש גם קניין ציבורי, ששייך לכל הציבור במשותף . אני לא אכנס לכל התחומים האלה. אני חושב שהסעיף היום הוא סעיף שמאפשר את הפרשנות הזאת. אני מסכים עם כך שהסעיף צריך להיות מנוסח לא רק בבית משפט עליון, אלא גם לציבור באופן חינוכי, ולכן צריך לשלב את התפיסה הזאת שגם לציבור יש קניין. פסק הדין חורב, השופט חשין שם מסביר באריכות רבה מדוע הוא לא מוכן לסגור את כביש בר אילן, מכיוון שלציבור יש זכות קניינית ברחוב הזה, ולכן הוא לא רוצה להפקיע אותו מהציבור.

בסופו של דבר, נדמה לי שביקשתם ממני אני חושב רק להסביר מדוע אני חושב שמס לא פוגע בזכות הקניין, פחות או יותר הסברתי את זה. אני רוצה לחדד את שני הדברים. יש שלוש תפיסות. תפיסה אחת, כפי שהלל הספיק כבר להבחין, השופט ריבלין, OUT OF THE BLUE, אין לי מושג למה הוא אמר את זה, פתאום אומר: כלל ידוע הוא שכל מס פוגע בזכות הקניין. אני לא מכיר אף כלל כזה. אני יודע שיש מאמר אחד שמישהו כתב את זה, ויש אפסטיין שמנסה לומר את זה. אני לא יודע מאיפה הכלל הזה בא.

הנשיא ברק, מיד בהזדמנות אחרת, עוד פעם בלי שום קשר למה שהוא כתב אומר: נא לשים לב שחוקי המסים עלולים לפגוע בזכות הקניין, שזה הבדל בין שמים וארץ. ודאי שחוקי מס יכולים לפגוע בזכות הקניין. אבל אז הם לא לגיטימיים. ואם הם נכונים – אז הם לא פוגעים בזכות הקניין בגלל שתי סיבות: הסיבה הראשונה, JOINT VENTURE - - דהיינו, אנחנו פועלים ביחד, הצדקת העבודה. לכן, כאשר הרווחנו, כאשר יצרנו משהו, אנחנו מתחלקים, והמסים הם מנגנון לחלוקת רווחים. הסיבה השנייה – זו שאני קורא למסים בכלל USER FEE, זאת אומרת, תשלום עבור שירותים לסחורות שאני מקבל מהמדינה.

ישנה עבודה יפהפייה של מלומד גרמני שנשכח מעיניהם של האמריקאים, ולכן אין בכלל ספרות על הנושא הזה. אבל הוא טוען שמס לגיטימי זה רק מס שיש בו מנגנון מובנה, ופה אנחנו מגיעים לניתוח כלכלי מסוים. אותו קלאוס פון שטיין אומר: מס לגיטימי רק אם הוא מגדיל את הרווחה בחברה. זאת אומרת, הוא נותן RETURN, הוא נותן תשואה למשלמי המס. ואם המס הוא לא יעיל מהבחינה הזאת שהוא לוקח מקורות מהציבור ונותן סחורות ושירותים בשווי נמוך ממה שהוא לקח מהציבור – המס הזה הוא לא לגיטימי.

הכלכלנים המודרניים מדברים על DEADWAY CLAUSE - זאת אומרת, האם יש עודף נטל מס, והם טוענים שיש, אני טוען שאין – זה לא כל כך חשוב. אבל הנקודה היא שכאשר אנחנו מדברים על מסים אנחנו עושים עסקת חליפין. אני נותן חלק משלי אם ויתרנו על JOINT VENTURE, אני נותן משהו משלי, המדינה נותנת לי משהו שהיא מייצרת, דהיינו, סחורות ושירותים, ולכן אין פה פגיעה. כאשר המס הופך להיות בעל גוון הפקעתי, אז ודאי שהוא לא מוצדק, הוא לא טוב והוא לא ראוי.

מעניין לומר שבחוקה האמריקאית, סעיף 8(1)(א) נדמה לי, אומר שהסמכות של הקונגרס להטיל מסים היא לצורך שני צרכים: לביטחון המדינה ולרווחת הציבור. אצלנו חוק משק המדינה לא אומר את הדברים האלה. ולכן לכאורה חוק יסוד משק המדינה אומר, מותר למדינה להטיל כל מס שהיא רוצה. אני בוודאי לא חושב שזה יהיה הפירוש הנכון. אני חושב שהמדינה יכולה להטיל מסים רק אם היא מגדילה את הרווחה, או במקרים מיוחדים מגינה על זכות לחיים של כלל הציבור, הלא הוא ביטחון המדינה.

שאלת הבהרה. בנושאים של המס. אתה היית מציע לא לנגוע בזה בניסוח או להכניס איזה משהו בניסוח, תסלח לי על היומרנות, של מס כשלעצמו אינו פגיעה בקניין. בית המשפט שומר את זה ככה בצריך עיון הרבה זמן.

אני הייתי חושב שכדאי לשקול את הגישה האמריקאית, שאגב הם לא עשו עם זה כלום במשך כמעט מאתיים שנה. אבל לקבוע בסעיף אחד לחוק יסוד: משק המדינה, שהמסים צריכים להיות מוטלים אך ורק כדי להגדיל את רווחת הציבור ולספק ביטחון למדינה.

זה יעיף את זה מהקניין בעצם?

ואז יש לך זכות ברורה יותר של המדינה להטיל למטרות מוגדרות, ואז זה לא פגיעה בזכות הקניין. כי לשיטתי, זה חוק יסוד מול חוק יסוד, ואם אתה לא מביא רווחה, אז המס גם בלי הזה הוא לא מוצדק, ולכן הוא לא יוטל…

מה לומר בחוק יסוד משק המדינה?

חוק יסוד: משק המדינה קובע שניתן להטיל מסים בחוק או על פיו. הייתי אומר, ניתן להטיל מסים להגדלת רווחת התושבים או הרווחה הכללית או ביטחון המדינה.

פרנטה אומר שאפשר להגדיל את הרווחה אבל בתנאי שאתה לא פוגע ביחיד ללא פיצוי. קלדור אומר שדי בכך שגדלה העוגה החברתית ולא חייבים לתת פיצוי היחיד, גם אם הוא נפגע.

אני יוצא מתוך הנחה שאלה שאלות כלכליות שאף אחד לא נוגע בהן, ולא צריך לגעת בהן בפורומים האלה. בודאי שלו. אני בהחלט חושב שהחוקה שלנו צריכה להיות רזה, ולאפשר למחוקקים לשחק את המשחק הפוליטי. אני רוצה שכאשר מפלגה ליברטיאנית עולה לשלטון היא תוכל לקדם את מטרותיה. וכאשר מפלגה סוציאליסטית תעלה לשלטון היא תוכל להשיג את מטרותיה. ולכן, החוקה צריכה להיות צרה. ולבקש מהחוקה שתתחיל להתעסק האם אנחנו עוסקים בפרטור אופטימום או בסטייה מפרטור אופטימום, או שאנחנו הולכים לרולס, במי אנחנו רוצים לפגוע יותר או פחות – ודאי שהחוקה לא צריכה להתעסק בזה.

אלא החוקה צריכה לקבוע את המינימום. היא חייבת, בשלב זה, כל עוד שהיא נעשית על ידי הכנסת ועל ידי בית המשפט העליון, אני חושב שזה פגום שהיא נעשית ככה, אז החוקה חייבת להיות צרה מאוד, היא חייבת להכיל רק זכויות פסיביות ולא אקטיביות. אם למשל נסתכל על החוקה של דרום אפריקה, שאני השתתפתי בשנה האחרונה בהרבה מאוד כינוסים שעוסקים בשאלה הזאת, כולם מאוחדים בדעה אחת: חוקה יפהפייה, כולם מתפללים שדרום אפריקה תצליח. כולם יודעים שהיא לא תעמוד בכך. כי הזכויות הפוזיטיביות שהיא מציעה, גם בארצות הברית עם העושר שלה, היא לא תצליח לספק אותן.

ולכן אני הייתי מציע שנתקדם צעד אחרי אגודל. הזכויות שלנו צריכות להיות פסיביות פלוס, ובוודאי לא אקטיביות.

טוב. תודה רבה.

שוב, שאלת הבהרה, ושוב אני מנסה כן למשוך לכיוון המעשי. ההצעה הזאת של רווחת הציבור, אין לי כוונה להיכנס למודלים כלכליים, ואולי התשובה היא מודל כלכלי. בית המשפט צריך לבחון חוק מס מסוים. יש עתירה, מגיעה לפניו, הוא צריך לשאול את עצמו האם החוק עומד בדרישות, עכשיו זה יהיה של פרק משק המדינה ולא פרק הקניין. הוא צריך לשאול את עצמו האם החוק הוא חוקתי או לא חוקתי. אני מנסה להראות את המהלך המחשבתי. אני מבין שיש מקרים קיצוניים שיאמרו שהמס הוא לא מגדיל את רווחת הציבור. אני מאמין שבית המשפט לא ייכנס למודלים הכלכליים האלה. אבל המסים הכי פשוטים שאני מבין כמי שאינו כלכלן, מס הכנסה. הרי מס הכנסה אנחנו יכולים לבחון איך קובעים אותו. איך לחשב אותו מתוך רווחיו של אדם וכן הלאה. אבל הרווחה נגזרת גם מתוך השימוש שנעשה בכסף. אם אני מבין נכון. אינטואיטיבית.


השימוש שנעשה בכסף לא כתוב בשום מקום בחוק. אם בית המשפט צריך לבחון את החוקתיות של החוק על פי הגדלת רווחת הציבור או הרווחה המצרפית, אני לא מבין ברמה הכי אינטואיטיבית איך הוא יעשה את זה. מה, הוא צריך לבדוק בכל שנה איך הוציאו את הכספים. אפשר להוסיף את הכספים למטרות ראויות ולא ראויות. השאלה ברורה.

החלפת יו"ר לישיבה – היו"ר אליעזר כהן

אני חושב שאתה נוגע בשאלה מאוד חשובה, ולא סתם אני משאיר אותה עמומה. כי נקודת המוצא שלי היא, שהמסים לא פוגעים בזכות הקניין. ונטל ההוכחה להוכיח שאין אנטי... מוטל על מי שטוען את זה.

ואיך הוא יוכיח?

כדי להוכיח את זה זה כמעט בלתי אפשרי. תראה, הדוגמה היחידה שאני יכול לתת לך היא דוגמה דבילית, אם תסלחו לי. אם יום אחד אשת ראש הממשלה מאבדת טבעת במדבר, ומחליטים להקצות לשם שני מיליון דולר כדי למצוא את הטבעת הזאת, זה לא מגדיל את רווחת המדינה.

אבל לא עושים את זה בחקיקה. זה לא שאלה.

אלף זה כן עושים בחקיקה. כי יש לנו חוק תקציב, ואני מציע להתחיל ללמוד טוב ....

רטרואקטיבית וטענו שהוצאה כספית מטילה פגם חוקתי בחוק שגבה את המס. זה מה שמטריד אותי. זה שתי נקודות שונות.

לא. לא. לא.

אם יהיה חוק חיפוש טבעות. הצעת חוק צריכה לציין את המקור התקציבי, כי ככה נהוג. הוא יכתוב, כמו שככה נהוג, שזה יבוא מהרזרבה.

חבל שהיושב ראש של הישיבה הזאת אינו פה. כבר אמרתי ליושב ראש הכנסת, והוא דווקא אהב את הרעיון הזה. יש ליושב ראש הכנסת סמכות אדירה לא לאפשר, גם לפני תיקון סעיף 3(ג) לחוק יסוד משק המדינה, לא לאפשר דיון בכנסת, במליאה, של הצעת חוק פופוליסטית שאינה מצביעה בתום לב, סעיף 61 לחוק החוזים, שאינה מצביעה בתום לב על מקור כספי למימון הצעת החוק הזאת. יכולות להיות לו סמכויות, וחבל שהוא לא ישתמש בזה.

אבל בוא נעבור לשאלה שלך.

האם זה עובד בארצות הברית? מכיוון שזה מופיע שם בחוקה .

השאלה שלך היא מצוינת. ובארצות הברית היו חמישה מקרים בסך הכל שניסו לתקוף במישרין את החוקתיות של מסים, וכולם - - -אבל לא בגלל זה אלא בגלל - - --

אני לא חושב שהאצבע צריכה להיות קלה על ההדק כדי לבטל חוק מס. ולכן אני אומר, רק כאשר ברור לכולם, וקשה לי להעלות על הדעת במדינה דמוקרטית דוגמה לכך, שהחוק המס הזה לא יגדיל את הרווחה שלנו - - -

החלפת יו"ר לישיבה – היו"ר מיכאל איתן

מס רכוש. האם מס רכוש נדמה לי שהיו שטענו שהוא מס פסול.

לא ברור. כי מה זה מס רכוש? הרי רכוש הוא היוון של זרם ההכנסות הצפוי. זאת אומרת, מס רכוש הוא מס הכנסה על הכנסות עתידיות. לכן אני לא בטוח שיש הסכמה מוחלטת שמס רכוש הוא מס לא טוב. אני חושב שיש הסכמה די נרחבת, ואולי זו דוגמה טובה לבטא, זה מס המכירה, שהוא בנוסף למס הרכישה. יכול להיות שזה מס שלא מביא לרווחה. אני אינני יודע. אם אתה מחפש דוגמה, זו הדוגמה הכי טובה.

המבחן נותן קלמיטי לבית משפט, והוא מותיר אותנו שוב....

אבל יוסי, אתה מוציא את זה מהפריזמה של המידתיות. מה שחשוב שאתה מוציא את זה לחלוטין מפריזמת המידתיות. זה מאוד חשוב.

אם אתה לוקח מס ומעביר את זה אחר כך לבתי כנסת, ומתפללים, והקשור ברוך הוא נענה לתפילות אז - - -

עוד פעם הבעיה התוצאתית. ואם הוא לא נענה?

ההנחה היא שאם אתה מתפלל בדבקות הוא עונה.

ההערה הזאת היא כבר על חשבון הזמן של ד"ר קדר, אז אני אעשה אותה קצר. כולנו בגלל עוצמתו האינטלקטואלית של נשיא בית המשפט העליון, כשאנחנו שואלים את עצמנו איך צריכה להיראות חוקה, אנחנו שואלים איך בית משפט יפרש. אבל זו גישה לא נכונה. אני הייתי רוצה שכשחברי כנסת הולכים לחוקק חוק מס, חברי הכנסת יעשו את השיקול אם זה מגביל או לא.

השאלה מה הם עומדים להפעיל. מה המחשבה שהם אמורים להפעיל.

תקרא לארבעה כלכלנים ותגיד להם: רבותיי, יש לכם מספיק פרמטרים, יש לכם מספיק מודלים כלכליים, תגידו לנו אם המס הזה יגדיל את הרווחה או יקטין את הרווחה. תקראו לכמה חברים מהלובי החברתי ותשאלו אותם. ואחר כך אתם תקבלו את האחריות. מה אפשר לעשות?

ד"ר קדר בבקשה.

אני באמת חושב שהדיון הזה מאוד חשוב. אני קצת מצטרף למה שפרופסור אדרעי אמר. פשוט, אחד הדברים הבעייתיים שאנחנו רואים שבחלק מהישיבות האלה יש כל כך מעט חברי כנסת, זה אומר על האופן שבו מחוקקים חוקה. כמובן שזה יעבור אחרי זה משאל, אבל מי האנשים שמשתתפים.

זה מאוד לא אופייני. בדרך כלל יש פה הרבה יותר. אני אומר את זה ברצינות.

דווקא המקורות שלי אמרו שאין כל כך הרבה.

דווקא בדרך כלל היו פה שישה שבעה.

הפעם הגיעו רק אלה שתופסים יותר לאט. הם היו צריכים השלמה. אלה שתפסו מהר ....

אבל הנושא הוא מאוד מאוד חשוב. מה שאני רוצה לומר זה ככה: ככל שאנחנו מגדירים בצורה רחבה וליבטריאנית יותר את הקניין, אז ככה יותר ויותר דברים ייכנסו לתוך מה זה קניין, וכך בעצם הכנסת הזאת כובלת את הפעילות החברתית הציבורית הכלכלית העתידה. כלומר, בתפיסות מסוימות של קניין, כמעט כל דבר יכול להיכנס להגדרה של קניין. כל חוק כמעט משנה מציאות, יכול להגיד, פגעת באינטרסים, פגעת בציפיות. ולכן, אני חושב שזה נושא נורא חשוב. כמובן, עוד מעט נתייחס לזה אולי.

כשאנחנו מדברים על קניין ועל קרקע בישראל אז מתחת לפני השטח גם עולות שאלות של הפלשתינים, קרקעות וכל הדברים האלה, גם איפה שהוא נמצאים מתחת לפני השטח כשמדברים. אני לא יודע כמה דיברו על זה לפני כן.

אם כן, מה שאני רוצה לומר זה ככה: אני חושב שצריך באמת לתפוס.. אני בסך הכל מקבל את התפיסה שפרופסור דגן הציג. אני חושב באמת כאשר אנחנו מגדירים את זכות הקניין, צריך לאזן אותה מול אינטרסים חברתיים אחרים. זאת אומרת, אי אפשר להפוך אותה לדבר היחידי, איזו זכות מסוימת שעומדת בנפרד, אלא צריך לאזן אותה עם עקרונות של שוויון, של כבוד, של צרכים חברתיים. וצריך להבין שבחברה המודרנית קניין יכול לא רק להיות מכשיר של חירות אלא גם קניין יכול להיות פגיעה בחירות.

אם אנחנו למשל מקבלים זכויות קניין על אמצעי תקשורת, ומישהו יצליח לקבל מונופול על אמצעי התקשורת בישראל, והוא יהיה בעל הקניין בזה, ונגיד אנחנו לא יכולים לגעת בזה, אז תהיה פגיעה מאוד מאוד גדולה באפשרות שלנו לקבל אינפורמציה, הקשר בין תקשורת לבין אינטרסים כלכליים, יכולים לפגוע בתוך התפיסה החברתית.

אחד הדברים שעלו פה זה השאלה, אז מה הבעיה, אם אנחנו מדברים על סעיף שלוש או על סעיף שמונה? אני חושב שיש הבדל מאוד גדול בין הדברים האלה. וההבדל הוא, שכאשר אני מניח באופן ראשוני שיש פגיעה בקניין, נוצר דבר שניקרא TILT - הטיה. הנחת היסוד שלנו מהבחינה הרטורית, שפגענו בקניין, ואז יש נטל מאוד קשה להוכיח שהפגיעה הזאת היתה מוצדקת. ואני חושב שצריך להיזהר מלהכניס את כל הדברים לתוך סל של קניין, כי אחרת יהיה דבר שנקרא CHILLING EFFECT – כלומר, אפקט מצנן, שאנשים יחששו או הכנסת תחשוש לחוקק חוקים חשובים, כי כל דבר כזה תהיה לו עלות של התדיינות, עלות של פגיעה אפשרית בקניין, ושצריך יהיה אולי להצדיק את זה. לכן אני בעד הגדרה שתדגיש שהקניין הוא מוגבל והוא מאוזן בתוך ההגדרה הפנימית, שהקניין מוגבל ומאוזן מול אינטרסים אחרים.

אני מתבסס על הדברים שחנוך דגן אמר, אז אני אתן כמה דוגמאות לסכנות. זכות השביתה. האם אנחנו נראה בינתיים, וזו אחת השאלות שאני רוצה להגיד על הארכיטקטורה הכללית של החוקה. אם אנחנו לא נעגן דברים אחרים בחוקה, ייווצר משקל יתר לקניין מול אינטרסים אחרים. אז האם כאשר אני בתור איגוד עובדים עושה שביתה, וגורם נזק למעסיק, האם אנחנו נוכל לעצור את זה כי מדובר בפגיעה בקניין? זה דבר שאני חושב שיפגע בחירויות, יפגע בזכויות מאוד מאוד חשובות.

דוגמה נוספת – איכות הסביבה. אנחנו יודעים שמה שידענו בעבר, לא ידענו ,וסביר שבעתיד נדע עוד כל מיני דברים, ופתאום למישהו שיש קניין מסוים, למשל, בתי זיקוק, למשל זיכיון על מפעלי ים המלח, ופתאום אנחנו מגלים שמפעלי ים המלח, עכשיו אנחנו עוד לא יודעים, אבל יכול להיות שמפעלי ים המלח מייצרים בולענים. ונניח אנחנו נגיד: רגע, אתם עכשיו לא יכולים יותר לעסוק בדבר הזה. והחשש הוא - - -

אני עסקתי בנושא. הם כן מייצרים, אבל זה לא רק בגלל זה.

אני נותן דוגמה תיאורטית. נאמר שאנחנו נגלה, המדע יגלה, ובחוקה אנחנו רוצים לנצח, או לפחות להרבה זמן, אנחנו נגלה כל מיני שינויים טכנולוגיים מדעיים, שפתאום ההגנה על הקניין, שתגיד אני שומר על זרם ההכנסות, על הקניין שלי, היא כזה שאני מייצר נזק חברתי אדיר. אם אנחנו לא נכניס לתוך הקניין את ההגנה החברתית, אנחנו יכולים לגרום נזק חברתי מאוד מאוד קשה.

דבר נוסף שאני אתייחס אליו, שוב באותה דוגמה, זה מסים, למשל מס ירושה. לנו כיום אין מס ירושה. באופן תיאורטי, אפשר לבוא ולומר. זאת אומרת, מס ירושה נראה כדוגמה שאם אנחנו נקבל פרשנויות שונות וצריך להבין, שוב אני כאן מתייחס לדברים שנאמרו, אין לנו שליטה מלאה על הפרשנויות שיתנו בתי המשפט. אנחנו כן צריכים ואני חושב שהאינטרס של גוף מכונן הוא לתת מסרים גם לבתי המשפט על האופן שבו הם יפרשו. כל עוד אנחנו נמצאים במצב שכתוב אין פוגעים בקניינו של אדם, באופן תיאורטי לפחות, אנחנו יכולים לקבל הרכב של בית משפט שיגיד: מס ירושה הוא פגיעה בקניין. ואני חושב שאנחנו רוצים לשמר על חירות של הכנסת, להגיד: אתם יודעים מה? מס ירושה, כמובן לא מס ירושה של מאה אחוז. אבל מס ירושה מסוים הוא מס ראוי וקבוצה אחרת, תגיד שמס ירושה כזה אינו ראוי. ושני הדברים האלה יהיו בתוך המשחק של הכנסת, ולא המשחק החוקתי, זאת אומרת, לא צריך לעשות תיקון חוקתי.

נקודה נוספת שאני רוצה להתייחס אליה היא העניין של קניין לציבור. אני עוסק במקרקעין. ומקרקעין, אתם יודעים, רוב הקניין הוא בידי הציבור: תשעים ושלושה אחוז מהקניין. אני חושב שאיך שהוא צריך לעמוד פה בשאלות, ואני חושב כאן שאני כן חלוק עם חנוך, אני חושב שצריך לשמר את הזכות שלי כאזרח במדינה לשמור על קניין הציבור.

עכשיו אני אגיד דבר שאולי לא יהיה כל כך פופולרי. אבל צריך להבין שככל שמדינת ישראל עולה במדד השחיתות, ולצערנו היא עולה מבחינת המדדים הבינלאומיים, כל אותם מקומות שמחלקים, אם אנחנו עושים דה רגולציה, ואחד החששות שלנו, המדינה היא לא מנהל טוב אלא היא מחלקת את המשאבים שלה, זאת אומרת לוקחת קניין ששייך למדינה והיא מחלקת אותו לאנשים אחרים, לפרטים, הרבה פעמים התהליך שמתרחש, קיים חשש ולפעמים הוא יותר מחשש, שהחלוקה הזאת מזכירה קצת - - -

ממש נהדר. החלוקה המסורתית בין אזרחי המדינה כשהקניין היה כולו בידי המדינה קרקעית היתה ממש למופת. הסדרים שעשו סדר עם כל חלקי האוכלוסייה. עכשיו נגיע לעידן השחיתות. עד עכשיו הכל היה בסדר. אתה מבין? כשהחוק קובע- - -

למכור את אל על בזול.

בהפרטת אל על לקחו - - -

זה לא מושחת. החוק מושחת. אבל אז אין שחיתות. כשהחוק מושחת אין שחיתות.

לפחות ככה זה קורה רק פעם אחת. כשהמדינה מנהלת זה קורה כל יום. כשהמדינה מחלקת, אולי פעם אחת קורה משהו. אבל פעם אחת - - -

באו מאות אנשים, שמו אותם במושב לפי יחידת ייצור של דונם וחצי או שבעה דונם, או עשרה דונם, ועל ידם ישבו כמה עשרות עם אלפי דונם. וזה היה החוק. וזה לא היה מושחת. כי זה היה לפי החוק. ובמדד השחיתות היינו במקום נהדר למעלה. לא היינו מושחתים בכלל.

היינו סוציאליסטים.

היום, כשההסדרים האלה מתחילים להתערער, פתאום אנחנו נהיים מושחתים.

אנחנו מכירים את הדוגמאות. בפרדסי אשקלון מי קיבל.

אני כתבתי גם על הדברים האלה. אין ספק שההקצאה הראשונית של מקרקעים בישראל היתה בלתי שוויונית, היתה על בסיס של שייכות לקבוצות כוח. בוודאי שאתה פורץ לדלת פתוחה - -

לא, היא לא היתה מושחתת. לפי ההגדרה. במדד השחיתות היא לא נחשבה כמושחתת.

אתה יודע מה, אנחנו לא נעשים הרבה פחות מושחתים. אני מתקן את עצמי. ויש בעיות של שחיתות, והשחיתות הזאת, אני אומר, יש תופעה. אם אנחנו חושדים בתהליך שבו המדינה שולטת על משאבים, יש לחשוד לא פחות מזה כשלב של המעבר ממשק קולקטיבי למשק של הפרטה. זה מה שקרה בחלק גדול מהמדינות הקומוניסטיות לשעבר, שפתאום צומחים לך איזה מיליארדרים חדשים.

אם נסתכל על התחומים שאני עוסק בהם, למשל מקרקעי ישראל, מנהל מקרקעי ישראל. זה לא הדיון פה על מקרקעי ישראל, אבל בודאי שזה רלבנטי. כשיש לך גוף שחלק גדול מההחלטות שלו מתרחשות מאחורי הקלעים, יש חשש מאוד מאוד גדול של מכירה או התפטרות של רכוש ציבורי בצורה שהיא מאוד מאוד בעייתית.

לכן אני חושב שכאשר הדבר הזה מתרחש צריך מאוד מאוד להיזהר ממצב שבו בעצם הענקת טובות שלטוניות תהפוך לזכות קניין. אני אתן דוגמה. נניח איש אחד במדינה אחרת, לא פה, מבטיח לאיש אחר שאם הוא יקנה חברת פרדסים גדולה אז הוא יוכל לעשות שינוי ייעוד של אותו דבר. הדבר הזה, במידה והוא עובר - - -ואף אחד לא שם לב באותו רגע – הוא בעצם יהפוך לזכות קניין, שאי אפשר אחר כך, כנסת אחרת, נניח אני אחרי זה אגיד, תשמעו , זה דבר נורא, אני רוצה לרוץ בטיקט של לתקן את הדבר הזה - אי אפשר יהיה יותר לגעת בזה.

אפילו הפרלמנט האנגלי כבר לא יוכל לשנות.

בדיוק. לכן אני חושב שצריך לשמור על גמישות מהבחינה הזאת בהגדרת הקניין.

אני רוצה, אם כן, להצטרף אולי לעמדה שהציג חנוך דגן, והיא העמדה הבאה: אני חושב שלשמור כרגע על הגדרה של זכות קניין שהרטוריקה שלה היא אין פוגעים בקניין, וזה דבר שנאמר בצורה החלטית בלי סימני שאלה, היא לא הגדרה טובה. אני רוצה כן להתייחס לחוקה הדרום אפריקאית, לא מכיוון שאני חושב שאפשר לקחת את החוקה הדרום אפריקאית ולאמץ אותה כמות שהיא. אבל אני חושב שהחוקה הדרום אפריקאית היא דוגמה מצוינת לתפיסה אלטרנטיבית של קניין, אם היא נמצאת במסמך של הלל בעמוד 10. אני רוצה להתייחס לכמה סעיפים כאן.

התפיסה שאומרת החוקה הדרום אפריקאית, היא אומרת את הדבר הבא: בסעיף 25(1) – אין לפגוע בקניין אלא אם אנחנו עושים את זה באמצעות חקיקה כללית. אחרי זה היא עוברת, הארכיטקטורה שלה קצת משונה, אבל בכל זאת נדבר על העקרונות כאן. אחר כך היא אומרת: אני יכול לפגוע בקניין אבל רק באמצעות חקיקה, בכפוף לפיצוי. וזה אני דבר שאני חושב שחלק מהרוח שלו צריך להיכנס.

The amount of the compensation
כלומר, כמות הפיצוי והזמן והאופן של התשלום חייב להיות הוגן ו-EQUITABLE – זאת אומרת, הוגן וצודק כאשר הוא משקף איזון בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס של אלה שנפגעו. ואז הוא אומר: בואו נרים את המסך מאחורי הקניין.

בואו נסתכל. כאשר אני קובע איזה פיצוי אדם צריך לקבל, תסתכלו על הדברים הבאים:
- The current use of property - כלומר מה עושים בקניין הזה. האם הקניין הזה, כאשר אני מפקיע אותו ממישהו הוא לא גורם לשום תועלת חברתית. הוא סתם עומד מת. או שזה דבר שמשרת את הציבור.

B – The history of the acquisition and the use of the property - איך הגיע אדם לקניין הזה. וכאן הכוונה שלי למשל, אם אני קיבלתי את הקניין הזה כי מישהו באיזה שהוא שלב לא שם לב ומכר בנזיד עדשים, בשני גרוש, קניין חברתי, קניין כמו למשל קרקע, פרדסים, וקניתי את זה בכלום, אז יכול להיות שאני לא צריך לשלם לו את ערך השוק. אלא אני צריך לשלם לו פחות מערך השוק.

C- The market value of the property - - כלומר, ערך השוק הוא רק אחד מתוך הקריטריונים כאשר אני בא ומשלם פיצוי.

D – The extent of direct state investment and subsidy in the acquisition and beneficial capital improvement of the property – כמה המדינה היתה מעורבת ביצירת הקניין. ואתן דוגמה. אני הייתי מעורב, אחד העותרים בעתירת הקשת הדמוקרטית המזרחית. גם אם היינו מקבלים את התפיסה שהציגו הקיבוצים – הקרקע הזאת היא קניין שלנו. נניח שהיינו מקבלים את הגישה הזאת, שאני לא מקבל אותה. אז בוא נכניס לתוך הערך שלהם גם את מכסות הייצור שניתנו לטובתם, את הסדר הקיבוצים ואת כל התשתית החברתית שעמדה לטובתם. ואז גם אם היינו מקבלים את התפיסה שמדובר בקניין פרטי, שאני לא מקבל אותה לחלוטין, עדיין אפשר היה לתת פיצוי מסוג אחר, מאשר למשל אם היו באים ולוקחים למישהו את בית המגורים שלו.

יש עכשיו תזכיר חוק לתיקון דיני ההפקעה. שם צריך להיות. למה ברמה החוקתית? הפיצוי.

ההגדרה הכי רחבה היא שוות ערך. גם בבירנבאום.... היא שוות ערך.

פשוט אני נותן את זה כתפיסה. כמו שאמרתי מראש, וזה לאייל, אני זה שלא אומר עכשיו תיקחו את זה תתרגמו את זה. ה-FALL BACK POSITIONS שלי מאוד דומה ל-FALL BACK של חנוך, כלומר, לחוקק – צריך כמובן לדבר על פרטים – את הנוסח של החוקה הגרמנית. אבל כשאתם חושבים על הדברים האלה, צריך להבין שיש פה קונטקסט אלטרנטיבי:
E – The porpose of the expropriation – יש הבדל וכאן אפשר אפילו אפשר לדבר על המשפט העברי, יש הבדל מה המטרה של ההפקעה. יש הבדל אם אני עושה משהו שהוא באמת חיוני לכל הציבור, לבין איזו שהיא הפקעה שאפשר לחיות בלעדיה.

אם אנחנו ממשיכים עם החוקה הדרום אפריקאית, אז יש פה, וזה המעניין בחוקה הדרום אפריקאית, זה שיש פה את הצד הפוזיטיבי. אומר לנו סעיף קטן (5)

The state must take reasonable legislative and other measures, within its available resources, to foster conditions which enable citizens to gain access to land on an equitable basis

עכשיו, במדינה כמו מדינת ישראל, הרעיון שצריך לאפשר לאנשים לרכוש קניין, כלומר לא רק להגן על היש, אלא גם ליצור אמצעים שמאפשרים לאנשים להיות בעלי זכות קניין בשביל להיות חברים בחברה, זו שוב אמירה חינוכית. זה לא חייב להיות - -

סליחה שאני קוטע אותך. אתה מקודם אמרת משפט שהביא אותי למחשבה אולי שהיינו צריכים להתחיל אתה. ופתאום מעניין אותי לשמוע מה דעתך. מה אתה אומר, מה המטרה של חוקי הקניין?

מה המטרה של חוקי הקניין?

כן. מה המטרה. מה אנחנו רוצים להשיג בזה, כבני אדם. מה ההסדר הזה, מה הוא צריך לשרת.

תראה, יש פה אינטרסים שונים. אני מתבסס על מה שחנוך אמר ואני מסכים אתו. יש לך אינטרסים בקניינים מסוימים. אתה רוצה להגיע ליעילות כלכלית, אתה צריך קניין כדי שאנשים יעשו עבודה וייצרו. במקרים מסוימים אתה רוצה לאפשר לאנשים - -

אבל זה תשובה קלה. אתה עושה לעצמך חיים קלים. אתה מונה את כל הסיבות, גם כשהן מתנגשות אחת עם השנייה. סך הכל, אם אתה צריך לקבוע, תיתן לי לפי דירוג, אחד, שניים, שלוש , ארבע, ואיזה גורמים אתה רוצה להעדיף על פני אחרים.

השאלה לא הוגנת.

למה היא לא הוגנת? אני אין לי תשובה.

יש לי תשובה. אני חושב, זאת הקריאה שלי דרך אגב במאמר שכתבתי עם פרופסור זלצברגר, שאני אומר: תראה, אם אתה מפרש את זכות הקניין, אז זכות הקניין היא אחת הזכויות שמנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. מה המטרה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו? כבוד האדם במובן הרחב, וחירותו במובן הרחב. עכשיו, יש מתח בין הדברים האלה. אם אתה שואל אותי – כן. קניין בסופו של דבר, כמו כל הזכויות, הוא דבר שאנחנו כאנשים, כחברה, הוא CONSTRUCTS חברתי. הוא לא בא מאיזה שהוא מקום. המטרה שלו היא לקדם את הDIGNITY של בני האדם, את האנושיות של בני האדם ואת החירות שלהם. זו המטרה.

עכשיו יש לי שאלה. מה זה כבוד האדם? אתה אמרת לי שהמטרה זה לקדם את כבוד האדם. עכשיו תגיד לי מה זה כבוד האדם.

אתה שואל אותי שאלות שהן כמובן מגיעות לרמות – מה זה כבוד האדם? אז אני חושב שאדם שלמשל שאין לו מינימום של אוכל, שאין לו מינימום של חינוך – זאת אומרת, זה לא חייב להיות פטור בזכות הקניין – הוא אדם ללא כבוד במובן DIGNITY.

יפה. עכשיו יש לי שאלה אליך: האם המינימום הזה שאתה מדבר עליו, כבוד האדם, הוא מינימום אבסולוטי או שהוא מינימום יחסי?

אני חושב שהוא מינימום יחסי.

יפה. זאת אומרת, אני בונה את הפירמידה שלך, אז אני אומר שחוקי הקניין צריכים בעיקרם להסדיר את אלמנט השוויון, וגם במחיר תועלת כלכלית. זאת אומרת, שגם אם אני אגיע למצב שחברה מסוימת, סך הכל התוצר הלאומי שלה יהיה יותר גבוה, והיא תוכל להרים גם את רמת השכבות הנמוכות, אבל ייוצר מדד אי שוויון גבוה – אני אעדיף שחוקי הקניין יהיו כאלה שייצרו מחדש אי שוויון, אפילו במחיר הורדת רמת החיים של כולם ביחד.

תראה, אתה שואל את השאלות הנכונות. אני חושב שהתשובות האלה, ברמה של חוקה, אתה נותן קווים מסוימים. אתה אומר תראה, תשים לב גם לאינטרסים האלה. התשובה היא בסופו של דבר: יישבו מחוקקים ויגידו: כך אני עושה ככה וכאן אני עושה ככה.

כן. יש פגיעה. אם אתה תיצור מצב של חברה שהיא חברה פאודלית ואריסטוקרטית. נניח שאלפיון אחד מתוך החברה הישראלית ישלוט בתשעים ותשעה אחוז מהמשאבים, אבל אתה יודע מה? אולי הסך הכל של התל"ג של החברה יהיה יותר גבוה

לא אמרתי סך הכל התל"ג. אמרתי יהיו פערים גדולים, אבל בגלל שאלפיון אחד ישלוט, האלפיון הנמוך ביותר יחיה ברמת חיים יותר גבוהה.

זה אמירה של רולס. אם רולס אומר את זה, ודאי שזה טוב.

אם מיקסמנו את מצבה של הקבוצה החלשה ביותר בחברה - - -

אבל אז אנחנו דופקים את כבוד האדם. כי אנחנו אמרנו שכבוד האדם הוא יחסי.

אני לא מקבל את העמדה של חנוך. אני חושב שיש מחיר שבו, תראה, תלוי כמה אתה מוריד. אם אתה יכול להגיע לזה שיהיו פערים אדירים בתוך החברה, ובכל זאת אני יהיה לי קצת יותר, אני בנמוך. או שיהיה לך, תחשוב על חברה דמוקרטית. תחשוב על אינטראקציה בין אנשים, תחשוב על מה שקורה בתוך החברה הישראלית, שיותר ויותר יש מה שנקרא GAITED COMMUNITIES – שכונות סגורות שמבודלות מתוך האוכלוסייה, כמו המרינות, ה-סי אנד סאן וכל הדברים האלה. אז אני חושב שיכול להיות, וזו התפיסה שלי, שעדיף בקצת, אני לא אומר שכולנו נהיה רעבים, אבל אני חושב שעדיף שהסך הכל יהיה קצת פחות, אבל שהמחיר החברתי של פער כלכלי מאוד מאוד גדול, היעדר מעמד בינוני - - -

מה שעושים בדברים האלה, אנחנו נגיע למצב שגם הדמוקרטיה הישראלית לא תחזיק מעמד. כי כשיש פערים כל כך גדולים בתוך חברה, החברה הזאת קורסת. כן, אם אתה תשאל אותי, העמדה החברתית שלי, שעניין של מינון, אני חושב שאפשר לוותר על קצת רווחה לכל אחד, כי גם האלמנט של השוויון הוא ערך מאוד מאוד חשוב.

יש עוד דבר אחד שאני מתלבט אם לדבר עליו אבל אני חושב שצריך לדבר עליו, בייחוד כשאני רואה את הנוכחים, כאשר אנחנו מדברים על העניין של ההפקעה, כאשר המטרה שלה בטלה. שאלה מאוד רצינית שעולה היא, כאשר אנחנו מכוננים חוקה, וזו השאלה של הערבים אזרחי מדינת ישראל. הלל סומר סקר בנייר שלו את חוקי ההפקעה, אבל הוא לא סקר את חוקי ההפקעה העיקריים. חוקי ההפקעה העיקריים של מדינת ישראל הם חוק נכסי נפקדים וחוק רכישת מקרקעין. אלה החוקים העיקריים שהפקיעו קרקע במדינת ישראל מבחינת הכמויות, מבחינת ההיקפים.

אם אנחנו חושבים על מצב, חוקה חושבת חמישים שנה קדימה, מאה שנה קדימה, שנגיע להסכם שלום עם הפלשתינאים, שתקום פה מדינה פלשתינאית, שיהיה הסדר בינינו לבין הפלשתינאים, שבו יהיה גם הסדר מסוים לגבי התביעות הרכושיות. אני מתאר לעצמי שבסוף יהיה איזה הסדר של פיצוי. נשאלת השאלה של הפיצוי לאזרחי המדינה הערבים. וכאן אני רוצה להתייחס לעניין - -

אם יהיה הסדר עם הפלשתינאים, מי ייצג את תושבי נצרת, בקעה אל ע'רביה? יש להם גם תביעות. הם אזרחי ישראל ולקחו להם קרקע אולי.

יש הרבה. יש נוכחים נפקדים.

או.קיי. או.קיי.

אני חושב שהאינטרס של החברה הישראלית, אני לא מדבר על היום, אני מדבר על טווח של מחשבה שנייצר את החברה הישראלית, יהיה אינטרס להגיע לפיצויים נדיבים בכסף לדעתי, בעיקר בכסף, למצב הזה. ואני חושב שכאן נתייחס לסעיף שש בחוקה הדרום אפריקאית, סעיף 25(6):

A person or community whose tenure of land is legally insecure as a result of past racially discriminatory laws
נגיד, בעקבות המלחמה –
Or practices is entitled, to the extent provided by an Act of Parliament, either to tenure which is legally secure or to comparable redress

זאת אומרת, תראו אחר כך את הסעיפים הנוספים, יש מחשבה בצד הפוזיטיבי של הקניין, שאני מעלה את זה, אני לא יודע מה התשובה לגבי זה כיום, אבל אני חושב שזה דבר שצריך לחשוב עליו באלמנט הסימבולי, באלמנט של מה שנקרא היום Transitional Justice זאת אומרת, מעבר לצדק מאחד, צדק מתקן. אני חושב שיש אינטרס מאוד גדול שמילה מסוימת בחוקה, אני אומר, יכול להיות שזה לא צריך להיות בקניין אלא במקום אחר, לדבר על פיצוי, ואני חושב שהאינטרס שלנו ברובו שהפיצוי יהיה פיצוי כספי, להפקעות הקרקע הגדולות שנעשו אחרי 48'. אני יודע שאני מופיע פה עם שני אנשים שהם- --

אם תיקח את המודל של גוש קטיף אז הערבים לא יקבלו הרבה.

למה? נעשה קצת סדר.

אני לא מכיר אף כלכלן רציני חוץ ממילטון פרידמן בשנות השישים, אבל מאז אני לא מכיר אף כלכלן רציני שחושב שהמטרה היחידה של מדינה וממשלה זה הגברת היעילות. כל הכלכלנים הנורמליים מדברים על איזון בין EQUITY לבין EFFICIENCY. המודל היחיד, אגב, של כלכלנים שמדברים רק על יעילות זה המודל של כלכלני האוצר בישראל. מעבר לזה, לא קיים דבר כזה. זאת אומרת, זה ברור שיעילות הולכת יחד עם צדק. אני כתועלתן יכול לומר לך שהסיבה היא תועלתנית. מכיוון שאם אנחנו נזניח את הרובד הנמוך, אנחנו מאבדים הון אנושי. והיזהרו בבני עניים כי מהם תצא תורה. ולכן השאלה היא לא שאלה של ערכים מול יעילות כלכלית. אלא השאלה היא, יעילות כלכלית איך אתה מגיע למיכסום היעילות הכלכלית. ואם אתה שוכח שהעושר העיקרי במדינת ישראל הוא ההון האנושי, אז יש לנו בעיה. אם אנחנו זוכרים שזה המקור לעושר של מדינת ישראל, ההון האנושי, ברור לך מדוע - -

אתה גם כן חוזר ליעילות. אתה אומר שהשוויון נועד, או לא שוויון, ממדי האי שוויון נועדים לשרת מטרות שבסופו של דבר אפשר יהיה למדוד אותן גם בתועלות כלכליות.

אתה גם כן חוזר ליעילות. אתה אומר שהשוויון נועד, או לא שוויון, ממדי האי שוויון נועדים לשרת מטרות שבסופו של דבר אפשר יהיה למדוד אותן גם בתועלות כלכליות.

נכון.

בסדר. אז המודל הזה בסדר. אבל אנחנו לקחנו מודל אחר, שמדבר על ערך מוחלט של כבוד האדם שנגזר כתוצאה ממדד מסוים של אי שוויון. לא בהנחה שזה ייצר יותר. בהנחה שזה ייצר פחות. ואנחנו אומרים, אנחנו נהיה בדוגמה הקודמת. אני לא אומר, אבל זה מה שעלה כאן, שיכול להיות שאם אתה לוקח את כבוד האדם, ואתה אומר כבוד האדם בין השאר זה יצירת מגבלות לגבי מדדי אי השוויון, אז אתה תבוא ותאמר: אני מעדיף מודל שהעשירים ירוויחו פחות והעניים ירוויחו פחות, אבל שהפערים לא יהיו יותר גדולים.

לא שיהיה מצב כמו שאתה אומר שסך הכל הכלכלה תרוויח יותר. אלא יהיה מצב הפוך: שסך הכל הכלכלה תרוויח פחות, ולמרות זאת, בגלל שהמודל הוא לא כלכלי אלא מודל ערכי של כבוד האדם, אנחנו נבחר, עדיף חברה יותר עניה אבל עם פחות פערים, מאשר חברה יותר עשירה עם יותר פערים. איפה עובר קו הגבול? טוב, זה כל אחד יבחר לעצמו. אבל יש כאלה שאולי יגידו אני לא מוכן לקבל את המודל של כולם יהיו יותר עניים, בשום מקרה. אני לא מוכן לקבל את זה.

אתה יודע, פרופסור ויימן מציג את הדוגמה ואומר: אם שלושה אנשים מגיעים לאי בודד. אחד הגיע קודם והוא הבעלים של כל האי והשניים האחרים אין להם קניין. או מי שהגיע ראשון לאי הבודד והוכרז כמלך, שניהם אותו הדבר. כי אם אתה שולט על כל אמצעי הייצור, אז בעצם האדם שיש לו את הכל, פגעת בחירות של כולם. אני חושב, שאם אתה חושב אפילו על חירות, אם יש לך מצב שמישהו אחד אצלו מרוכז ההון - -

אני מנתח את זה בשני מקומות אחרים. לא מתייחס בכלל לעניין של החירות וערכי החירות. אני לקחתי שני ערכים אחרים: אחד כבוד האדם, והשני יעילות כלכלית, והשוויתי ביניהם. לא לקחתי את העניין של החירות בכלל. אמרתי: אם יוכיחו לי שבשיטה שאדם יחזיק את כל הקרקעות של האי, סך הכל התוצר של האי הזה ירד והוא לא יהיה טוב, ולעומת זאת, אם תהיה שיטה שיעשו חלוקה מחדש ויתנו לכל אחד את החלק שלו, עדיין אני הולך לפי המודל הכלכלי. אני בודק מי, איזו חברה תייצר יותר, ואני גוזר את שיטת הקניין לפי התוצאה הכלכלית.

אתה אמרת לי, תשמע, רגע אחד, זה לא הכל בחיים. אני רוצה שיהיה מצב, מצדי, שהם יהיו שם כולם ביחד יחיו ברמת חיים יותר נמוכה, ובלבד שלא יהיה ביניהם פערים. במודל השני, כן, הם כולם חיו יותר טוב, אבל היו פערים. וכאן אתה גם כן לא הולך, כי אנחנו יודעים על מה אנחנו מדברים, על ההתנגשות בין התיאוריה הקפיטליסטית לתיאוריה המרכסיסטית. ואתה אומר, טוב, אני לא אקח את המודל הקיצוני של השוויון המלא, אני לא רוצה ללכת לקפיטליזם הטהור, אבל עדיין נראה לי שאתה חותך את זה יותר לצד המרכסיסטי, ווייצמן אחר יגיד, אני רוצה לחתוך את זה יותר על יד האזור הקפיטליסטי. ומה אנחנו רוצים? שכולכם תוכלו לחיות בשלום.

אימוץ גישה כמו חוקה בדרום אפריקה, של זכות ל-ACCESS לקניין, זה הרבה יותר מזכות קיום בכבוד מינימלי, בין אם זה מינימום יחסי, בין אם מינימום מוחלט. שם יש נסיבות היסטוריות. אבל אנחנו לא רוצים שבית משפט יוכל לחייב את המדינה לעשות רפורמה אגררית או רפורמה אחרת, או יפסול רפורמה של המדינה. השקפת העולם שסנדי מציג, שעלי בכל הכבוד היא דווקא מקובלת, אבל זאת לא השאלה. השאלה מה גבולות הלגיטימיות של המשחק הדמוקרטי. ואנחנו רוצים שהכנסת תוכל, בין אם הרוב יהיה סוציאליסטי או קפיטליסטי או באיזה שהוא מקום אחר על הרצף הזה, שהוא יוכל לבטא את זה.

אפשר לא לעגן את זכות הקניין אלא אם כן מעגנים גם זכויות חברתיות. אפשר להגיד בסעיף שלוש ולא לחכות לסעיף שמונה, כבר אנחנו נשים שם את ההגבלה שזה לא מוחלט הזכות לקניין אלא יש אפשרות להפקיע לצורכי הכלל ותוך פיצוי ראוי. אלה השאלות. לא כדאי להיגרר פה לדיון מה השקפת העולם החברתית כלכלית הנכונה.

בסדר.

אני רוצה רק מבחינה מושגית. אני חושב שיש דבר שחשוב להדגיש אותו. הרבה פעמים שמים את ערך השוויון מול ערך היעילות הכלכלית, כשלפעמים, ולטעמי זה טעות, משווים את היעילות הכלכלית כתפיסה תועלתנית. אני עכשיו קורא את ג'ון סטיוארט מיל, על התועלתנות. מאוד מעניין לקרוא את זה קצת. הוא אבי אבות, הרי תמיד מדברים עליו כאבי אבות התועלתנות. הוא מדגיש שם בספר שלו מאוד מאוד חזק: תועלתנות זה לא השגת הערכים המאוד מאוד, שהוא מכנה קצת, פרימיטיביים, נמוכים, עוד קניין, עוד הנאה, עוד זה. משום מה, דווקא בישראל מאוד מאוד משווים את התועלתנות להשגה של הדברים המאוד מאוד ירודים, כך הוא מכנה אותם, מבחינה אנושית.

הוא מכנה את התועלתנות כתפיסה להגיע למיצוי האנושי, לאושר, לרווחה החברתית, וכולי וכולי. לכן אני חושב שצריך להיזהר ולזכור, כשאתה מדבר על שוויון הרבה פעמים זו תפיסה תועלתנות. ואני מזדהה מאוד עם מה שאמר פרופסור אדרעי. כשאתה חותר לשוויון, זה לא בניגוד לתועלתנות. זה תועלתנות אמיתית. כי איתה אתה תגיע לפיתוח ההון האנושי, אתה תגיע למיצו, לרווחה החברתית. ולכן, צריך להיזהר. כי אותה תפיסה שהיום מאוד מאוד פופוליסטית, הרבה פעמים, בחלק מחוגי המשפט, זה לשים כעגל הזהב את היעילות הכלכלית, יש בה הרבה פעמים פסול.כי הרבה פעמים היא דורכת על התועלתנות האמיתית שג'ון סטיואט מיל מדבר עליה. כמובן אני מדבר מתפיסה אישית, לא מתפיסה של משרדי.

אני הייתי מבקש ברמה של הניסוח, כאיש העוסק בפרקטיקה של דיני מקרקעין ודיני תכנון ובנייה, להוסיף שאין פוגעים בקניינו של אדם לא רק במידה ראויה ותכלית ראויה וכולי, אלא גם אין פוגעים אלא באופן שוויוני. ולמה אני מתכוון?

הרבה מאוד פעמים למשל, כשמדברים על הפגיעה במקרקעין, בעיקרון מדברים על חוק התכנון והבנייה וחוקי ההפקעה. הרבה פעמים קורה שבא אחד שמתנגד לאיזו הפשרה של קרקע או איזו הפקעה של קרקע ואומר: אדוני, אתם פוגעים בו פחות מאשר אתם פוגעים בי. כלומר, גם הפגיעה, גם ההפקעה, צריכה להיות במידה שוויונית. זה מטבע שיש לו שני צדדים. ואין להעניק קניין אלא באופן קנייני.

למה אני מתכוון? באה העירייה ולמשל מגדילה את אחוזי הבנייה של בניין אחד או קבוצת בניינים. באה קבוצת הבניינים שליד ואומר, אדוני, אתה אמנם מעניק לו עכשיו את הקניין הזה, בוא תעניק את הקניין הזה גם באופן שוויוני. כי בזה שאתה לא מעניק לי, ואני נמצא באותה סיטואציה כמעט, באותו רחוב, רק ההבדל שלי אתו שאני לא יזם כמוהו.

אז גם צריך להגיד שאין מעניקים קניין אלא באופן שוויוני.

למה להעמיס את הכל על זכות הקניין?

זה קיים בכל החלטה מנהלית.

זה לא בהחלטה מנהלית אלא יותר בפסיקה שעושים את זה. השאלה אם לא צריך בניסוח של החוקה, שהמידה השוויונית תיכנס.

תסלח לי, יום יום הממשלה מקבלת החלטות. יום יום, שעה שעה, רגע רגע, שהן החלטות שיש בהן משום מתן חובות או זכויות על קבוצות שונות של אוכלוסייה, והן צריכות לעמוד באותם קריטריונים, והולכים לבג"צ יום יום על הדברים האלה. יום יום. לאו דווקא בתחום הקניין.

אנחנו נגיע למצב שילכו לחלוקה ארצית. זאת אומרת, אם נתתי למישהו בנייה גבוהה ואני - -

עזוב בנייה. הממשלה נותנת אלף ואחד דברים באלף ואחד מקרים. ואנשים אומרים, למה נתת לו ולא נתת לי. כל יום אנחנו שומעים את זה בבג"צ, כאלה שאלות. למה נתת לו ולא נתת לי. למה גייסת אותו ולא גייסת אותי. למה כן גייסת אותי ולא גייסת אותו. למה נתת להוא לנסוע ולי אתה לא נותן לנסוע. כל יום, כל יום יש כאלה שאלות. זה לא ספציפי לעניין הזה.

אני מסכים לגמרי עם הדברים שדלית אמרה קודם, שצריך להיזהר מפירוט יתר, וגם יש לי אמפטיה לחלק מהדברים שישנם בחוקה הדרום אפריקאית, אמפטיה שלדעתי לא צריכה להיות ברמה החוקתית.

אתגר אותי קודם חבר הכנסת כהן לשאלה או,קיי, אז מה עושים עם זה? איך אפשר להגיד את הדברים האלה, ללכת מהניסוח הקיים, לא לשדר זכות קניין ליברטריאנית, ויחד עם זאת לדבר וזה. והנה הצעתי.

יש לנו מזל שהוא קיים פה, כי הוא האדם הכי מעשי מבני כל חברי הוועדה הנוכחים.

אז הנה הצעתי, והצעתי מכילה שלושה סעיפים. הם שוב, כמו שאמרתי בדברים הקודמים שלי, הם במידה מסוימת קצת בעקבות גרמניה, אבל עם הבדלים משמעותיים.

אני הערתי לו עוד הערה. כולם נפנפו היום ומנפנפים בכל הזדמנות על חוקת דרום אפריקה. לא הרבה יודעים שאת חוקת דרום אפריקה יהודים כתבו. ברובה. פתרו את הקונפליקט בין דה קלרק למנדלה. בסופו של דבר. כשהיה הקרב הסופי, ישב שם שופט יהודי ופתר את הקונפליקט.

וגם הלל הוסיף עוד כמה דברים, אז הנה הניסוח שאני מציע:

סעיף ראשון – זכות הקניין במשאבים שונים תוגדר בדין תוך התחשבות באופיו של המשאב ובאופי היחסים הראוי שבין בעליו לבין אחרים המושפעים ממנה.
סעיף שני – הקניין מגן על הפרט מפני השלטון. הקניין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית.
סעיף שלישי- נטילה שלטונית מותרת רק לשימוש ציבורי ובתנאי שיינתן כנגדה פיצוי הוגן בנסיבות העניין.

רחב, ובכל זאת משהו שכן אומר משהו. פיצוי הוגן בנסיבות העניין. זאת אומרת, יש מצב בין, כמו שדיברנו קודם, בין מצב של לקיחה של קרקע, לבין מצב של דה רגולציה – יש כל מיני מצבים. בסעיף השני כתבתי – הקניין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית.

פיצוי הוגן - - -

בנסיבות העניין. ברמה החוקתית אנחנו לא כותבים עקרונות שמאיים. ברמה החוקתית אנחנו מתווים עקרונות חוקתיים, שאחרי זה אפשר לפרט אותם לגבי מקרקעין במצבים מסוימים, לגבי פטנטים במצבים אחרים, לגבי - -

למה לא פיצוי מלא בנסיבות העניין?

כי בנסיבות מסוימות אולי אנחנו לא רוצים פיצוי מלא.

לכן זה פיצוי מלא - -

פיצוי הוגן. מלא אתה אומר שפיצוי שאיננו מלא הוא בהכרח פגיעה חוקתית.

אלא אם יש נסיבות שמצדיקות את זה.

אז לא. אז שאתה אומר פיצוי הוגן במצבים מסוימים פיצוי הוגן יהיה מלא. אני מסכים לגמרי. במצבים אחרים פיצוי הוגן לא יהיה מלא.

אבל אני חושב שאם אתה תאמר פיצוי מלא, ותאמר בנסיבות מסוימות אפשר יהיה שזה יהיה פחות, זה אחרת מאשר להגיד פיצוי הוגן, ובנסיבות מסוימות זה יהיה מלא.

לא. לא. פיצוי הוגן, זו מילה .

זה לא מלא.

ודאי שכן. זה גם בפסיקה אפשר לראות.

מה רע במילה שווה ערך?

די, נו, באמת.

מה, די נו באמת, כי דעתך אחרת? מה רע במילים... אני כשמאי אומר, שווה ערך. אומר את זה גם בירנבאום, לא לקנות נכס חליף או- - -

כי במצבים מסוימים,אם אנחנו לא רוצים לעגן ברמה החוקתית את מדינת שומר הלילה, אז אנחנו לא נקבע ברמה החוקתית שתמיד יהיה פיצוי שווה ערך.

לא אמרנו תמיד. לא אמרנו תמיד.

לכן ההצעה של הלל נראית לי סבירה, לבוא ולהגיד: פיצוי מלא או הוגן בנסיבות העניין. במצבים מסוימים זה מלא ובמצבים מסוימים זה...

בסדר.

תציעו לנו הצעות.

זה הזמן להגיד שאנחנו נשמח לכל הצעה שתגיע, רעיונות גם ברמה הניסוחית וגם הקונצפטואלית.

אני עורכת דין במנהל מקרקעי ישראל.

אני רק רוצה להגיד שני דברים, התייחסות קצרה. שוב, בהתייחס רק לקניין הפרטי הגנה מפני השלטון וכולי, זה קצת הולך לאיבוד השאלה של הקניין הציבורי, איך מתייחסים אליו. זאת אומרת, האם גם עליו לא צריך להגן לפעמים.

אנחנו עכשיו העברנו את חוק סילוק פולשים בשבילכם.

גם בנושא של כאן, של הקניין וההפקעות, שעכשיו יש את כל המהפכה הגדולה בעקבות בג"צ קרסיק, הכל עומדים רק על זכות הקניין שמופקעת מהאדם הפרטי. אני אומרת שיש לזה גם את הצד השני. יש קודם כל את האלמנטים החברתיים שמחייבים לפעמים הפקעה. וגם לאחר שנעשית ההפקעה, וכל השאלה אם בטלה המטרה וכולי, להחזיר את הקניין יש כאן ממול את הקניין שכבר רכשה המדינה בנכס הזה, וזה לא כל כך בא לידי ביטוי. זה גם בינתיים לא ישים כי קרסיק עוד לא הפך למעשי. ואנחנו עשינו עכשיו הצעת חוק.

מה שאני רוצה להגיד זה לנושא הפיצויים. מאוד נזהרים לא להגביל את הרשות.. השאלה עד כמה פיצויים הוגנים זה חלק מהלגיטימיות של ההפקעה. אם אני יכולה להפקיע בלי פיצויים או לא. וכרגע אנחנו יודעים שיש גופים שנותנים להפקיע בלי פיצוי, למרות שלפחות מינהל מקרקעי ישראל בפועל באמת נותן פיצוי מלא למרות החוקים האלה.

אני חושבת שככל שהפיצוי יהיה - -

אבל זה יותר כיף כשאתם עושים את זה, שהפקיד אומר, תשמע, לא מגיע לך אבל אני נותן לך. מצלצלים אלי, זה מהמפלגה מקבל יותר, שירגיש שעשיתי משהו.... לא מגיע אבל אתה מקבל. איך אפשר יהיה לוותר על זה? לא יהיה כיף לבוא לעבודה.

קרקע מינהל מקבלת פיצוי מהמטר הראשון. קרקע פרטית שקנית אתה מקבל מהאחוז הארבעים.

לא. קודם כל, אני חושבת שהסיבה שאנחנו עושים את זה ככה, כי ההזדמנויות שלנו מצומצמות יותר. מטרות ההפקעה הן כאלה, שבדרך כלל במילא אין את האפשרות להוריד את העשרים וחמש אחוז. אבל זה בכל זאת יפה להגיד שאנחנו נותנים מהמטר הראשון. הבעיה העיקרית בתחום הזה לדעתי זה הרשויות המקומיות. לא המדינה.

גם בהפקעות.

בנושא הפיצויים: דווקא ככל שהפיצויים מלאים, אני חושבת שזה לא צריך להיות תנאי. במציאות שלנו אני לא רואה שזה תנאי, זה שאני נותנת פיצוי מלא בפועל כדי שההפקעה תהיה לגיטימית, כי זה לא ניתן ליישום, אפילו ברמה הטכנית, שלא תמיד קל לאתר את הבעלים, לא תמיד ידועים הבעלים. אם זה יהיה תנאי זה לא יהיה ישים, וגם הכיוון של החוקים היום הוא הפוך, הוא להתנות את זה שקודם כל תפנו את הקרקע ועם הפיצוי אפשר להסתדר אחר כך.

אני מטפלת די הרבה בהפקעות. ההרגשה שלי, ככל שהפיצויים יהיו יותר מלאים והוגנים זה בסופו של דבר יהיה יותר לגיטימי לבצע את ההפקעה, וגם אחר כך לא להתחיל כן להחזיר ולא להחזיר, וכל השאלות שעולות בקרסיק, כי זה מקרב את זה בעצם לרכישה. אמנם רכישה שלטונית, אמנם בכפייה וכולי, אבל זו עדיין רכישה בכסף מלא. ככל שזה שווה ערך אני חושבת שיש יותר מקום גם אחר כך להגן על הקניין הזה שהמדינה רכשה, ולא להפוך אותו בכזאת קלות כמו שהציעו בקרסיק, ארבעים שנה, ואחרי שהמדינה בנתה על זה כרכוש שלה.

אני מאוד מאוד רוצה להודות לכולכם. תודה רבה. ואתם תראו את התוצאות של המעשים שלכם כאן בוועדה.


הישיבה ננעלה בשעה 13:17