זכויות חברתיות בחוקה

2
ועדת החוקה, חוק ומשפט
16.12.2004
הכנסת השש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי


פרוטוקול מס' 351

מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום חמישי, ד' בטבת התשס"ה (16 בדצמבר 2004), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה: זכויות חברתיות בחוקה.

חברי הוועדה: מיכאל איתן - היו"ר
אליעזר כהן

חגית ברסטל-גינת - עו"ד
שרון אברהם-ויס - האגודה לזכויות האזרח
שאול ויסמן - משפטן ושמאי מקרקעין
אליעזר נהיר
אבישי בניש - עו"ד
אשרת טוקר-מימון - מנהלת מוקד זכויות מובטלים
שרון פרימור - יועמ"ש, עמותת סינגור קהילתי
ד"ר מיכאל ויגודה - ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים
השופט אלון גילון - סגן מנהל בתי המשפט
עינת הלר - משרד הרווחה
חגית חובב - המרכז הישראלי לקידום צדק חברתי
ברוך עובדיה - האיגוד הישראלי לרווחה חברתית
פרופ' שמעון שטרית
יהודית קרפ - לשעבר משנה ליועמ"ש לממשלה
יצחק קליין

איל זנדברג

תמי ברנע

זכויות חברתיות בחוקה

בוקר טוב, אני מתכבד לפתוח את הישיבה. היום נדון בפרק של הזכויות החברתיות. פניתי בשם הכנסת לעו"ד חגית ברסטל-גינת והיא תלווה אותנו במהלך העיצוב והניסוח של פרק הזכויות החברתיות בהצעת החוקה שאנחנו מגבשים.

אנחנו מדברים על זכויות חברתיות כחלק מזכויות חוקתיות. אנחנו מניחים מראש שהמונח של זכות חוקתית הוא זכות שמעוגנת במסמך רם מעלה בשיטה המשפטית של המדינה לעומת זכות חוקית שכפופה לנאמר בחוקה. אנחנו מדברים על השאלה כיצד יש להתייחס לזכויות חברתיות מתוך ראייה חוקתית, כאשר התייחסות לזכויות חברתיות מדברת על אגד זכויות שחלקו כבר מוכר וידוע, כמו למשל הזכות לבריאות, הזכות לחינוך, זכות למשפחה, כולל תאים משפחתיים אלטרנטיביים, זכויות עובדים וזכויות בתחום העבודה וכן הזכות הכללית של קיום אנושי בכבוד - התחייבות ודאגה לרווחה חברתית, לביטחון סוציאלי, ביטחון תזונתי, תנאי קיום נאותים וכל מה שקשור בזה.

אנחנו גם מדברים על איזושהי רשימה פתוחה, משום שכשמדברים על זכות חברתית ואנחנו מתייחסים לכול מה שקשור לרווחה של האדם, לכול מה שנועד להבטיח את קיום צורכי החיים הבסיסיים של האדם כדי שהוא יוכל לנצל את ההזדמנויות שהחיים פורסים בפניו, אז אנחנו גם מדברים על דברים שהם דינמיים. כל מה שמשליך על רווחת האדם ראוי לדיון והתייחסות אם הוא גם חלק מהזכות החברתית, כן או לא. זה דיון שהוא דינמי ומתפתח, כמו למשל הסוגיה שעכשיו נדונה בעולם כולו - אם נושאים של איכות סביבה הם חלק מזכות חברתית בגלל ההשלכה שלהם על רווחת האדם או שעם כל הכבוד למעמדם של הנושאים שקשורים לאיכות הסביבה, הם עדיין לא הבשילו להיות באותה מדרגה של זכות אדם, כי בדרך כלל הנטייה שלנו להכיר בזכות אדם כזכות חוקתית, כלומר כזכות על, זכות ששאר חוקי המדינה כפופים לה.

הזכויות החברתיות מאופיינות בכך שהן דורשות מהמדינה פעילות אקטיבית, כלומר המדינה נדרשת לעשייה בפועל של דברים שונים כדי לדאוג לקיומה של הזכות. היא מתאפיינת בכך שהעלויות הכספיות שלה הן ישירות וגלויות לעין, להבדיל מהעלויות של זכויות אזרחיות פוליטיות שהרבה פעמים הן סמויות ולא נראות לעין במבט ראשון. הזכויות החברתיות מניה וביה, ברגע שמדברים על זכות חברתית רואים את העלות הכלכלית שלה. מאפיין נוסף הוא בעיית הסטנדרטיזציה של זכות חברתית - אנחנו מדברים על סטנדרטים שהם לא ברורים וחד משמעיים. כלומר, אם אנחנו מדברים על חופש ביטוי, מאוד ברור לנו למה אנחנו מתכוונים והדיון שלנו על היקף הזכות הוא בשוליים, על הביטוי הגזעני או הביטוי הפורנוגרפי, ואם הוא חלק מחופש הביטוי. אנחנו יודעים שחופש ביטוי זה ביטוי, זה תקשורת, זה אמצעי תקשורת שונים, זה הפגנות, זה אסיפות, זה כל ההשפעות על קומוניקציה. כשאנחנו מדברים על זכות לבריאות או זכות לחינוך, אנחנו מדברים על משהו שהוא פתוח הרבה יותר לדיון ממשיך. אם למשל אנחנו מדברים על זכות לחינוך, השאלה בהקשר הזה היא על איזה היקף חינוך מדברים - חינוך לגיל הרך, רק בית-ספר יסודי, גם תיכון, גם השכלה על-תיכונית. הזכות לחינוך יכולה לומר שתהיה כיתה של מאה תלמידים, יהיה בית-ספר אחד בעיר, בית-ספר לכול ילד בטווח הליכה. בעצם הרבה יותר פרטים של הזכות נתונים לדיון. בזכויות האזרחיות-פוליטיות הרבה פעמים ברמה הראשונה יכולים להבהיר את הזכות בצורה הרבה יותר פשוטה. הסטנדרטים של הזכות החברתית הם הרבה יותר קשים לדיון.

עוד גורם שמאפיין את הזכות החברתית היא האמירה של המדינה לגבי מה האופי של המדינה וזה פקטור קרדינלי לגבי האופן שבו נתפוס את קיומן של הזכויות החברתיות. אנחנו מדברים על ספקטרום של בין ליברליזם לבין מדינה שתופסת את עצמה לפי המונח המקובל של המדינה כשומר לילה. כלומר, אני לא רוצה להתערב בחיי אזרחיי. זה גורר תפיסה אחרת לגבי מה ההיקף של זכות חברתית שהמדינה מחויבת לה. זאת לעומת מדינות סוציאליות-דמוקרטיות שהתפיסה שלהן לגבי מה תפקיד המדינה ביחס לאזרחיה, ביחס למי שנמצא בה, שונה וזה משליך לגבי התפיסה של המדינה לגבי מה המחויבות שלה לגבי הזכויות ולגבי הדברים שיש לאנשים שנמצאים בה. אנחנו מדברים פה על עניין שלא רק תפיסה של המדינה מה היא חושבת שהיא צריכה לעשות, אלא מה היא חושבת שחובתה לעשות. מבחינה משפטית יש הבדל גדול בין תפיסה של חובה, שמקנה זכות וחוזרת לאותו שלב ראשוני של דבר שנמצא במעמד נורמטיבי גבוה במיוחד שאפשר לפגוע בו רק בצורה מאוד מצומצמת ובתנאים מאוד מסוימים, לבין תפיסה של המדינה למה התפקיד שלה, שכאן היכולת להתנער שונה לחלוטין וקלה הרבה יותר.

כמובן שיש לנו את כל האופציות באמצע, בין ליברליזם קיצוני, שלא מקובל היום - המנהיגה האחרונה שנטו לייחס לה את זה היא תאצ'ר, אבל גם באנגליה אנחנו רואים תנודות בין תפיסה ליברלית שהיתה יחסית קיצונית לבין תפיסה סוציאל-דמוקרטי שבזמנו המדינות הקומוניסטיות התהדרו במחויבות הגבוהה ביותר להיבט החברתי, וגם הן לא קיימות ולא מפעילות את המודל הזה. לפיכך אנחנו מדברים על שלל מודלים ביניים בהתייחסות להיקף המחויבות של המדינה לזכויות חברתיות.

מדינת ישראל לא הגדירה את עצמה מעולם בספקטרום הזה, והשאלה היא איך היא תופסת את עצמה, איך היא תופסת את המחויבות שלה לאזרחים. זאת שאלה שפתוחה עדיין לדיון במדינת ישראל. כשאנחנו מדברים על מחויבות של מדינה, תמיד השאלה היא כלפי מי, ובאופן טבעי אנחנו אומרים אזרחים. למדינה יש את המחויבות הגבוהה ביותר לאזרחיה, אבל אנחנו גם מדברים על המחויבות של המדינה לאנשים אחרים שנמצאים בתוכה, בין אם אלה אנשים שאנחנו מגדירים אותם במונח המשפטי של תושבים, כלומר אנשים שיש להם זיקה זו או אחרת למדינה, אבל זיקה ארוכה ומתמשכת שניתן למדוד בכל מיני פרמטרים שנקבעים מראש. יש לנו כמובן את השאלה של מחויבות המדינה למי שנמצא בתוכה, גם אם לצורך העניין הוא שוהה בלתי חוקי או כמובן אם הוא נמצא בה כתייר, נמצא בה כי יש לו אשרה זו או אחרת. השאלה היא אם הוא נמצא בתוכה והוא אינו אזרח ואינו תושב - מה הרמה של המחויבות של המדינה כלפיו.

אנחנו מדברים על מחויבות וזה לא זהה בהכרח לדיון בשאלה אם המדינה נותנת שירות מסוים או שהיא מספקת צורך מסוים של אנשים שנמצאים בתוכה. יש הבדל אם המדינה דואגת שכל מי שנמצא בתוכה יהיה זכאי לשירותי בריאות לבין אם התפיסה שלנו היא שהמדינה מחויבת למתן שירותי בריאות, כי התפיסה של חובה מקנה זכות, בעוד שהאחריות של המדינה או תפיסה של המדינה שהיא רואה שראוי לתת שירות מסוים, היא גישה שהמדינה יכולה להחליט שהיא רואה את עצמה בצורה שונה, בצורה קלה יחסית.

אם נתמקד במדינת ישראל, אמרתי שמדינת ישראל מעולם לא הגדירה את עצמה. בפועל היא קמה כמדינה סוציאליסטית, לא מכוח הגדרה, אלא מכוח הזהות הפרסונלית של האנשים שהיו רוב הנהגת המדינה בשנים הראשונות. המדינה עברה תמורה - שנקודת הציון המרכזית שלה היא אמצע שנות ה-70 - תנודה מסוציאליזם לתפיסות יותר ליברליות, מתפיסה של חברה של כור היתוך שתפסה את מחויבות המדינה כלפי אזרחיה והנמצאים בה בצורה רחבה מאוד, לתפיסה שהכירה בפלורליזם, רב-תרבותיות, ובהתאמה. המדינה הורידה את רמת המחויבות של המדינה כלפי האזרחים, כאשר במקביל לעובדה שהשתנתה התפיסה - למרות שכל השינויים האלה הם לא שינויים שניתן להצביע עליהם במסמכים פורמליים, אלא רק מתוך זיהוי תפיסות רווחות, בחינת התבטאויות של גורמי שלטון, בחינת התנהלות של רשויות המדינה בפועל מבחינת מה הן עושות ומה הן חושבות שהן צריכות ומה הן חייבות לעשות - נעשית חקיקה מאוד מרחיבה בתחומים שונים שקשורים לזכויות חברתיות. מדובר בחקיקה שמתחילה בשנות ה-50', בתקופה הסוציאליסטית של המדינה, שבה רוב חוקי הרווחה של מדינת ישראל בעצם נחקקים אז, כמו חוק המוסד לביטוח לאומי, חוקי חינוך, זכויות עובדים וחקיקת מגן בדיני עבודה. תחומים כמו בריאות לא טופלו אז בצורה חקיקתית, בגלל העובדה שבפועל - וזה מאפיין הרבה זכויות חברתיות במדינת ישראל - מוסדות שעסקו במתן הזכויות החברתיות היו קיימים לפני קום המדינה. כלומר, מדינת ישראל קמה עם מורשת שבה מנגנונים שמתפקדים בצורה לא רעה יחסית בתחום של זכויות חברתית.

ונוחה מאוד למפלגת השלטון.

ונוחות מאוד, עם אוריינטציה פוליטית מאוד ברורה. אנחנו מדברים על קופת חולים, על ההסתדרות ושירות התעסוקה שלה, על בתי ספר ומערכת חינוך מאוד מפלגתית. כל המערכות תפקדו בצורה ראויה, כלומר אחוז הילדים שהגיעו למוסדות החינוך היה גבוה, אחוז האוכלוסיה שהיה מבוטח בקופת חולים באופן פרטי היה גבוה מאוד. אנחנו מדברים על מערכות חברתיות שמתפקדות, עוברות תהליך מסוים של הלאמה בשנות ה-50', כמו למשל חוק חינוך ממלכתי או חוקי מגן בעבודה.

זה התחיל בעצם עם הצבא.

אני מתאפק עם המילה "ביטחון". אני שם לב שהביטחון פה הוא ביטחון סוציאלי.

כי אנחנו מדברים על הפן החברתי. האם ביטחון פיזי הוא תנאי הכרחי, תנאי מקדים או תנאי מקביל, זו שאלה נפרדת כאשר מדברים על היחס בין זכויות אזרחיות-פוליטיות לבין זכויות חברתיות. זו שאלה נפרדת שאפשר יהיה לדון עליה בהמשך, אבל כרגע אני רוצה להתמקד בשאלה החברתית.

זה במיוחד במדינה שהביטחון הכללי והפיזי הוא פרה קדושה בה, לפחות עד עכשיו.

פירוק הפלמ"ח והקמת הצבא הוא דוגמה לסוג של הלאמה מסוימת, של אותה תפיסה של כור היתוך, של מחויבות כללית. אני רוצה להתמקד בתחום החברתי ולצורך העניין חוק חינוך ממלכתי מ-1953 הוא דוגמה טובה.

התכוונתי יותר להיבט הפוליטי, כאשר מצד אחד לממסד שהביא להקמת המדינה והוביל אותה היו את כל כלי העזר היישוביים תחת שליטתו. פתאום התחיל המעבר הזה מיישוב למדינה ובמעבר הזה לקחו את הכלים האלה ואחד אחרי השני, באינטרוולים, הפכו אותם לכלים ממלכתיים תוך כדי מאבקים פוליטיים פנימיים, כי המעבר הזה הביא לכך שחלק מהאנשים הפסידו כוח פוליטי וחלק הרוויחו כוח פוליטי. היו על כך מלחמות - זה התחיל עם הצבא במאבק לא קל שהוכרע, אחר כך בא החינוך, אחר כך העבודה ובסוף הבריאות. לשכות העבודה למשל היו כלי פוליטי פר אכסלנס בזמן היישוב כדי לקבוע מטרות פוליטיות, לעשות חשבונות פוליטיים ולרכוש כוח פוליטי.

כאמור, אנחנו מדברים על תופעה של הלאמה מסוימת של אותם מוסדות שתפקדו כבר בפועל. לצורך העניין השיקולים הפוליטיים שעמדו ברקע של האנשים שהלאימו הם לא לדיון. אם מי שחשב שהלאמה תעזור לו להשתלטות או שעשה את זה בשביל הנופך הממלכתי, זה כבר הדיון ההיסטורי והוא הרבה פחות רלוונטי כאן.


יש לנו כבר חקיקה שמתייחסת לזכויות חברתיות, חקיקה ראשית רגילה. אנחנו לא מדברים על חוקי-יסוד שיש להם משמעות חוקתית. אנחנו מדברים על חקיקה רגילה בשנות ה-50 שנותנת את התשתית לקיומן של הזכויות החברתיות במדינת ישראל ובסך הכול מכסה קשת רחבה של נושאים חברתיים. אנחנו גם מדברים על גל שני שנותן עדכון של החקיקה הזאת בשנות ה-90, כאשר העדכון של אותה חקיקה נעשה כבר מתוך תפיסת עולם ליברלית יותר, שמקדשת יותר זכויות אדם בהיבטים אחרים ומעדכנת את החקיקה שעוסקת בנושאים חברתיים בהתאמה, בעיקר הדגשה להיבטים של שוויון בחוקי עבודה, של שריון מגזרים - כמו חוק שירות המדינה שמחייב העסקה של נשים, של בני מיעוטים, שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, איסור אפליה על רקע מיני, על רקע שירות בצה"ל וכו'. יש בחקיקה הזאת התייחסות לפן היותר אינדיבידואלי של האנשים בעיגון של הזכות החברתית.

במקביל, בראשית שנות ה-90, יש לנו את שני חוקי-היסוד - שאנחנו נוהגים לכנותם חדשים, אפילו שהם בני עשר: חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת ההתייחסות הראשונה שבה מדינת ישראל נותנת לזכויות אדם כלשהן משמעות חוקתית שנתפסת מאוחר יותר ככזאת שיש לה מעמד על-חוקי. כלומר, כל החקיקה אמורה להיות כפופה - כמובן בכפוף להתניות המופיעות בחוקי היסוד - לעקרונות המובעים בחוקי-היסוד.

זכויות חברתיות לא נחקק. יש מחלוקת גדולה בין אנשים בשאלה מדוע הוא לא נחקק. כאשר אנחנו מתחילים להתמודד עם חוקי-היסוד החדשים שמעגנים זכויות אדם אחרות, הפרשנות שניתנת לחוקי-היסוד הקיימים היא פרשנות שנעשית עם היבט שהוא ניאו-ליברלי, שמקדש יותר את הזכויות של האדם האינדיבידואלי, להבדיל מזכויות חברתיות שנותנות יותר דגש להיבטים ציבוריים-קולקטיביים יותר. כאשר ניתנת פרשנות של חופש עיסוק וקניין פרטי, זה ניתן בהקשר של הקניין הפרטי בהיבט הרכושי, שלא לפגוע ברכוש, ולא מתוך התייחסות לאיך מתחלק קניין בחברה או איך ראוי להתחלק. את חופש העיסוק אפשר היה לקחת לכיוונים של הגנה על זכויות עובדים, אבל רוב הפרשנות שלו מתמצת בהתייחסות לזכויות המעביד, כאשר חלק מחוקי המגן על העובדים נתפסים כתקפים רק בגלל שחוק-יסוד: חופש העיסוק קובע מנגנון של שמירת דינים או קובע סיבות אחרות לתקפותם של חוקים מסוימים.

הביטוי כבוד האדם שמקבל פרשנות רחבה בפסיקת בית המשפט העליון זוכה לפרשנות שמתמקדת רק בהיבטים האזרחיים-הפוליטיים. המודל הפרשני שמציע השופט ברק, גם בספריו וגם בכתיבתו כשופט בפסקי הדין, הוא מודל ביניים פרשני, כלומר לא לפרש את הביטוי "כבוד האדם" בצורה רחבה יותר ולא בצורה מצומצמת מדיי, אלא מודל ביניים. איכשהו למודל הביניים נכנסים רק הזכויות האזרחיות-פוליטיות של חופש דת, של שוויון, חופש ביטוי, אבל לא נכנס שום היבט חברתי. גם עניין הדאגה לשלומו של אדם לא נתפס כמתייחס למחויבות למתן שירותי בריאות מסוג זה או אחר, אלא הכול מתמקד בהיבטים האזרחיים פוליטיים.

בשבע השנים האחרונות יש כבר ניסיונות, גם דרך פסיקה של עותרים שונים, להוביל לשינוי המצב. יש ניסיונות להרחיב או דרך הביטוי "כבוד האדם" או באמצעים חוקתיים אחרים ולקרוא להכרה בזכויות נוספות כזכויות שיש להן משמעות ומעמד חוקתי. מצד אחד הפסיקה מכירה באופן פרטני בזכויות מסוימות. המקרה המפורסם הוא פסק הדין של השופטת דורנר, בעתירה של עמותת "ית"ד", שמכירה בזכות לחינוך. יש גם התייחסויות של בית הדין לעבודה לגבי הזכות לבריאות, אבל ככלל אין איזושהי התייחסות לתפיסה העקרונית הכוללת של זכויות חברתיות, כאשר נעשית הכרה כזאת במישרין או כתוצאה מפנייה עקיפה. נעשו ניסיונות להרחיב ולקרוא להכרה כללית במחויבות המדינה לזכויות החברתיות, אך הם נכשלו. הם נכשלו כאשר השופטת דורנר פרשה באמצעו של הדיון בעתירה של עמותת "מחויבות לשלום וצדק חברתי", כאשר צו הביניים שהיא נתנה, שקרא למדינה להביע את עמדתה ושאחר תידון בבית המשפט, בוטל על-ידי ההרכב החדש שהיה.

נדמה לי שלאחר שהמדינה סירבה בכלל לבוא.

המדינה הגישה תצהיר תגובה גם לעתירה של דורנר, שבו היא קבעה במפורש - בעקבות דברים שאמר השופט ברק לפני כן וחזר ואמר אותם אחר כך - שמחויבות המדינה בהקשרים החברתיים היא לקיום מינימלי בכבוד. אלה דברים שברק מכיר בהם גם כיום - יש פסק דין מספטמבר וגם משבוע שעבר בעתירה של עמותת רופאים לזכויות אדם - לפיהם ההכרה שלו בכל מה שקשור בהיבט החברתי היא מזה שמכבוד האדם אכן נגזר קיום מינימלי בכבוד. ראוי להדגיש פה את המילה "מינימלי". יותר מזה, בעתירה שהיתה על הקיצוץ בקצבאות הזקנה, כאשר העותרים דיברו על כך שנפגעה זכותם לקיום בכבוד, בפסק הדין יש סוויץ' מאוד קטן, כי כל הדיון הוא על הקיום המינימלי בכבוד. יש הבדל מאוד גדול בין אמירה של קיום בכבוד לבין קיום מינימלי בכבוד, כי קיום בכבוד פותח לנו פתח לדיון של מהו קיום בכבוד, וקיום מינימלי בכבוד מוריד אותנו. עד כמה הוא מוריד אותנו, זה דבר פתוח, כפי שאמרתי זו בעיית הסטנדרטיזציה של זכות חברתית ומה אנחנו כדבר מינימלי, במיוחד כשיש פה היבטים מאוד יחסיים של מה זה מינימלי - מה שנתפס בימינו מינימלי, זה לא מה שנתפס כמינימלי לפני שלושים שנה. מה שייחשב מינימלי אצל משפחה חרדית בבני-ברק הוא לא בהכרח מה שייחשב מינימלי ברמת אביב ג', מרחק קצר מאוד משם.

לנשיא ברק היתה אמירה מאוד ברורה בדיון האחרון. הוא אמר שמדינה צריכה לבסס תשתית חוקתית שגם מרכסיסט וגם תאצ'ריסט יוכלו לחיות בה. אחר כך החרה אחריו מישה חשין שאמר שהיא גם יכולה לאפשר לקפיטליזם דורסני להתקיים בה, ובתנאי שהיא תשמור את המינימום ההכרחי לקיום - המילה "כבוד" לא כל כך הופיעה בדיון האחרון. הם דיברו על קוטג' של 8%, 6% ו-0%.

במצב החוקי היום, לפי פסיקת בית המשפט, אנחנו מדברים אך ורק על הכרה של אותו גרעין קשה שניתן לצמצם אותו לביטוי כבוד האדם שמפורש בקיום המינימלי, כאשר בהתחשב בעובדה שזה הקו המנחה היום בבית המשפט ושיש כאן היבטים פרסונליים של איזה שופט מוביל איזה קו. בפירוש ניתן לזהות שופטים שגישתם נוטה להכרה רחבה יותר בזכויות חברתיות ובהיבטים חברתיים לבין שופטים שגישתם יותר ליברלית ויותר מצמצמת את התפיסה של זכויות חברתיות לשיטתם, בגלל התפיסה שלהם של מהי הדמוקרטיה.

כאשר מדברים על אפשרויות חקיקה, כמובן שחייבים לקחת את זה בחשבון, מפני שכאשר מדברים על חקיקה של חוק יסוד בהקשר של זכויות חברתיות, יש כמה שאלות שצריך לענות עליהן, כמו למשל עד כמה רוצים לפרט זכויות במסמך חוקתי או רוצים להשאיר את זה בטענה הכללית שמדינת ישראל מחויבת לזכויות חברתיות או שמדינת ישראל מחויבת לכך שכל אדם זכאי לחינוך , בריאות, מדור וכן הלאה. לכול נקיטה בלשון כזאת יש השלכות לא רק על התפיסה, אלא גם על המשמעות הפרשנית שניתנת לה לאחר מכן. פרטנות יכולה להיות גם במובן הרחב של אם אנחנו מפרטים זכויות וגם במובן הספציפי, אם אנחנו מפרטים מה המשמעות של כל אדם זכאי לבריאות. צריך לדעת לאיזה היקף של זכויות אנחנו מתכוונים. בחינוך קל מאוד לראות את זה - חינוך החל מגיל שלוש, חינוך יסודי, חינוך תיכוני. אם מדברים על הזכות לחינוך השאלה היא עד כמה אנחנו רוצים לפרט, מה אנחנו רוצים להתייחס.

השאלה השנייה שצריך להתייחס אליה היא רמת המחויבות החוקתית. אנחנו יכולים לדבר על רמת מחויבות נוקשה לעומת מחויבות רכה. כלומר, האם כל אזרח זכאי או שמדינת ישראל תשקוד או תדאג בכפוף למצבה הכלכלי, כמו שמופיע בהצעות החוק מ-94' ו-2002, הצעות חוק שעברו קריאה ראשונה בתחום של זכויות חברתיות. שם הכול הותנה בכפוף למצבה הכלכלי של המדינה כפי שיוחלט וכו'.



כמובן שיש צורך להתייחס לעד כמה אנחנו מתנים ומסייגים את מעמדה של הזכות החוקתית. כל השאלות האלה כמובן אינן מצטברות וכל אחת היא בפני עצמה - עד כמה אנחנו מאפשרים שמירת דינים, עד כמה אנחנו מאפשרים פסקת התגברות שעל אף האמור בחוק יסוד זה ניתן יהיה לסטות מההסדרים שבו. כמובן היחס בין ההוראות בתחום של זכויות חברתיות לבין המסמך החוקתי השלם.

בסופו של דבר צריך להיות מסמך חוקתי הרמוני ותפיסות של זכויות חברתיות צריכות להשתלב עם תפיסות ביחס לזכויות אדם אחרות. זה יכול להיות לטוב ולרע - כל החלטה שהיא יכולה להיות לגיטימית, היא צריכה להיות מודעת שלשון שנוקטים בה בזכויות חברתיות לעומת הלשון שנוקטים בה בזכויות האזרחיות-הפוליטיות יש לה משמעות וצריך להקפיד שהמשמעות שיש להבדל הזה, אם יש, היא המשמעות שאותה התכוונו לתת מלכתחילה.

בתגובה לדברייך אני רוצה להעיר מספר נקודות כפי שאני רואה מזווית הראייה שלי. אנחנו לא נמצאים כאן במסגרת מאבק של קבוצה כזאת או אחרת בנושא כזה או אחר כדי לשפר את המצב החברתי במדינת ישראל ולצמצם את מידת אי-הצדק החברתי הנובע מפערים ואי-שוויוניות. אני לא מזלזל בכל המטרות ובכל הפעילויות של כל מיני ארגונים. אני חושב שזה חלק שבלעדיו החברה לא יכולה להתקיים. אני מעריך ומכבד את כל המאבקים האלה, אבל המאבקים האלה, מעצם טבעם, הם מאבקים שכנראה לעולם לא יסתיימו. הם מאבקים שבכל משטר שלא יהיה ובכל מצב כלכלי שלא יהיה תהיה להם הצדקה. הם חלק מהדינמיקה של החברה, שבה יש כוחות שמושכים לכול מיני כיוונים ויהיו הכוחות האלה שימשכו לכיוון של יותר התחשבות חברתית, יותר שוויוניות, הקצאת משאבים מהכלל אל הפרט. זה יהיה תמיד ולא משנה כרגע איפה אנחנו אוחזים ומה תהיה הרמה האבסולוטית של אותן שכבות שלהן צריך לדאוג. ברור לכול אחד שהרמה של הקיום של שכבות חלשות היום היא רמה מזהירה לעומת מה שנדרש מהשכבות החלשות לפני מאה או מאתיים שנה.

מה אנחנו עושים כאן - אנחנו צריכים לכתוב חוקה. החוקה, כפי שנאמר כאן וצוטט, צריכה לקבוע את הקווים, את תחומי המגרש. אנחנו רק משרטטים את תחומי המגרש. אנחנו צריכים לזכור שאנחנו לא השחקנים, אנחנו לא השופט, לא בעלי תפקיד במשחק ולא הכדור. אנחנו צריכים לתחום מה הם קווי המגרש שבו הכדור משחק והנבחרות, אחת נגד השנייה, מנסות להבקיע שערים.

כשאני מדבר עכשיו על העניין הזה של הזכויות החברתיות, אנחנו צריכים להביא בחשבון כמה דברים: דבר ראשון, מנקודת התצפית שלי כמחוקק, אני נתקל מידי פעם בפעם בתופעות שהמחוקק אומר את דברו והממשלה לא מבצעת. הממשלה לא מבצעת מכל מיני טענות, לפעמים טענות ענייניות ולפעמים טענות של תקציב וכו'. פשוט לא מבצעים. הכנסת או אם יש מי שעותר לבית המשפט מבקשים מבית המשפט סעד, על מנת לחייב את הממשלה לבצע. האם הדבר הזה בסדר? כך צריך להתנהל המאבק בין הרשויות? אני חושב שאין על כך חילוקי דעות. אני חושב שהדבר הזה ברור לכול אדם שמשחק בתוך המשחק הדמוקרטי.

אלא מה, נשאלת השאלה מה קורה כאשר המחוקק אינו אומר את דברו ובית המשפט תופס את מקום המחוקק והוא קובע, במקום המחוקק, מה צריך לעשות, כאשר הרשות השופטת משוחררת לחלוטין מהאחריות להחלטותיה, כי כאשר הכנסת מחוקקת חוק והממשלה צריכה לבצע, הכנסת - לפחות במשטר הקיים היום - צריכה להראות גם את הבסיס התקציבי וצריכה לאשר את תקציב המדינה ולבצע העברות תקציביות על מנת לבצע את המהלך הזה. אם בית המשפט נותן הוראה לבצע דבר מסוים, הוא לא צריך לעשות שום הפחתה משום סעיף תקציב, הוא גם לא מאשר העלאת מסים, אלא הוא אומר שצריך לבצע. יש כאן איזושהי בעיה.

מעבר לזה, בגישה הפרקטית של מה שאנחנו צריכים היום לעשות כשאנחנו כותבים את החוקה, אני רואה מצב שבו אנחנו לא יכולים לכתוב חוקה בלי לקבוע מינימום מסוים שאנחנו רואים אותו בכל משטר קפיטליסטי או סוציאלי. מדובר במינימום שיובטח לכול אזרח. מצד אחר, אם אנחנו נשאיר את זה במינימום בלבד, בלי לקבוע גם איזשהן מגבלות, אני מאוד חושש שאמירות של החוקה תבאנה לכך שגבולות ההתערבות של בית המשפט ייעלמו לגמרי. כלומר, אם אני קובע בחוקה דברים כלליים שאני רוצה שיהיו, הרי חוקה היא בעצם העברת כוח לבית המשפט לפסול חוקים של הכנסת. מצד אחד אני רוצה לכבד את הזכויות, אבל מצד אחר אני לא מוכן להביא לכך שבית המשפט יהפוך להיות המחוקק. בעיניי זאת הדילמה בהקשר של מה שאנחנו צריכים לעשות.

באופן כללי, עוד לפני שלמדתי את החומר, אני מוצא לנכון להגיד לך, עו"ד ברסטל-גינת, מה הבעיות שמציקות לי. אם אני יכול לומר לאן אני רוצה להגיע, נראה לי שאני צריך להגיע למצב שעל-פיו אמירת מינימום תוגדר בחוקה, כאשר יודגש בצורה ברורה ביותר שמי שמתרגם את האמירה הזאת היא הכנסת על-ידי חקיקה. כלומר, יש חוקה שקובעת אמירות בדבר מינימום. החוקה אומרת בצורה המפורשת ביותר שהתרגום של האמירה הזאת למה זה בחיים היום-יומיים, צריך להיעשות על-ידי הכנסת ולא שום גורם אחר. מצד אחר, אני לא רוצה שהכנסת תהיה לגמרי ללא ביקורת שיפוטית. אני מניח שצריכה להיות איזושהי ביקורת שיפוטית, השאלה היא איך אנחנו מוצאים, כמי שצריכים לעצב את הדברים האלה ולהכניסם לתוך טקסטים, את הדרך להגיע בניסוחים שלנו למין מערכת משולשת כזאת, שבה יש כנסת, ממשלה ובתי משפט. בסופו של דבר, המשחק נעשה בגבולות המגרש, כאשר התנאים משתנים - הכדור זז כל פעם לפי השחקנים שמשתנים או לפי הכוחות שבשטח. יש משחק והוא מתקיים ללא הפרעות רבות בין הכוחות השונים שקיימים. איך לעשות את זה?

החלק הרע של תשובתי הוא שאי אפשר לפתור את זה לגמרי. החלק הטוב הוא שהבעיה הזאת אינה ייחודית לזכויות החברתיות. כלומר, אם תצליח לפתור אותה בזכויות אחרות, פתרת אותה לכולם. זה המלכוד של מסמך חוקתי. מצד אחד אנחנו מצפים ממסמך חוקתי לרמת פרטנות מוגבלת.

אני חושב שאת לבד ציינת את ההבחנה הגדולה מאוד. נכון שגם לגבי זכות חופש הביטוי יש תנודות ויש פרשנות שמשתנה מפעם לפעם. למשל, עכשיו יש אינטרנט שהוא המצאה חדשה שדורשת התייחסות מחודשת למה זה חופש הביטוי. עדיין המרווח - ואני מסכים עם דברייך - לגבי הגדרת זכויות האדם הקלאסיות הרבה יותר מצומצם מאשר פתיחה עכשיו של זכות לשיכון, זכות לחינוך וכו'.

ענית בעצמך במידה מסוימת, כי אמרת זכויות אדם קלאסיות. זה ההבדל בין מה שאנחנו דנים עליו כבר 200 שנה לבין משהו שאנחנו מדברים עליו כמה עשרות שנים. לא גמרנו להשתפשף, אנחנו עדיין בשלב שבו הדיון שלנו עוד לא הגיע לתפיסות שהן קונסנזואליות. יש לנו פה איזה סוג של מלכוד כאשר אנחנו מדברים על דברים שההתהוות שלהם היא יותר טרייה.

אני מסכים למה שאת אומרת לגבי הזמן, אני לא בטוח אם זאת ההבחנה היחידה. בזכויות החברתיות יש קורלציה מתמדת בין היכולת של המדינה מבחינה כלכלית ליכולת שלה מבחינה חברתית למלא את הזכויות. כלומר, אם אנחנו נמצאים במישור של זכויות, כמו למשל חופש הביטוי- - -

זה גם נכון. זה נכון במידה מסוימת גם לגבי זכויות פוליטיות. אפשר לא לשים קלפי בצפון הארץ, כי עולה כסף להסיע לשם את הקלפיות.

זה מגוחך. יש הבדל בין לומר לא לשים קלפיות פעם בארבע שנים כי זה עולה מיליון שקל לבין להגיד שכל אדם זכאי לחדר בדירה, שזה עולה מיליארדים.

אם ההבדל הוא בכמות, אני אמצא דוגמה אחרת. ההבדל הוא איכותי. המחשבה שזכות פוליטית עולה כסף היא מחשבה פחות טריוויאלית ולכן זה מגולם בהוצאות הכלליות.

זה לא פחות טריוויאלי. התשובה שלך היא לא תשובה. יש לנו כאן בעיה שבהיקפים של הזכויות החברתיות וביכולת להגשים אותם בעצם המגבלה המרכזית היא לא דבר מופשט, היא בעיה תקציבית.

אני רוצה להצדיק את עו"ד זנדברג. כשאליס מילר עותרת לבג"ץ ואומרת שהיא רוצה גם להיות בקורס טיס והיא מדברת בשם הזכות לשוויון, בג"ץ אומר במפורש שזכויות אדם עולות כסף. ברור שזה שאליס מילר תהיה בקורס טיס זה מאוד יקר, כי צריך להכשיר את כל המנגנון שיתאים גם לחיילות, כאשר ברור מראש שאחוז הבנות שם יהיה נמוך, שאחוזי ההישרדות של בנות בקורס צפוי להיות נמוך יותר בגלל הבדלים פיסיולוגיים כאלה ואחרים.

השאלה היא באיזה סדר גודל זה. את משווה את זה לזכויות חברתיות?

הקביעה של בית המשפט מאוד ברורה: זכויות אדם עולות כסף. כשעקיבא נוף, לשעבר חבר הכנסת, עותר לבג"ץ כי הוא רוצה גם מסכה לבעלי זקן, בג"ץ אמר במפורש שצריך לתת, גם אם זה עולה כסף. התפיסה של "עולה כסף, צריך לתת" היא לא רק תפיסה של כמה כסף, אלא הנחה שהפגנה למשל צריך לקיים, גם אם זה עולה לאבטח אותה הרבה מאוד כסף. כשאנחנו מדברים על זכויות חברתיות, לא תמיד שואלים את השאלה הכלכלית כמה זה עולה לנו בתכלס. אנחנו אומרים שזה נורא יקר ובזה הרבה פעמים אנחנו חוסמים את הדיון. לא תמיד אנחנו מגיעים לבחינה אמיתית של עלויות, כדי לומר שאנחנו באמת לא מסוגלים לעמוד בזה. בהחלט יכול להיות שזו תהיה מסקנת הדיון, שיש פה איזושהי מחויבות שאנחנו לא יכולים לעמוד בה. ברוב המקרים לא טורחים לעבור בכלל את השלב הזה של בחינת עלויות.

אז על סמך מה פוסלים?

בג"ץ גם לא טורח לעשות חישוב עלויות. בעתירות שהיו על הפגנות ושהמשטרה אמרה שיהיה לה מאוד קשה לאבטח, בג"ץ לא נכנס לדיון כמה זה יעלה וכמה שוטרים יצטרכו להפסיק את החופשה שלהם, אלא כי ברור שמגיע לאזרח לבקש את הזכות הזאת.

מדובר בסדרי גודל קטנים ולכן זה ברור. אם הם יגידו שהם רוצים לעשות הפגנה במאדים ושישראל תשקיע כסף לפתח חלליות למאדים, בג"ץ יגיד על המקום - בלי לעשות חשבון של עלויות - שלא יבלבלו את המוח ושיעשו את ההפגנה פה.

לפני תו המחיר התפיסה צריכה להיות מלאה של כל הזכויות. צריך לשאול אם רואים את כל הזכויות ככאלה שהמדינה יש לה מחויבות ואז אומרים שיש גם עניין של מידה - אני לא אשקיע היקפים אין-סופיים בגלל הפרופורציה. העיקרון צריך להיות דומה.

הרבה פעמים השאלה אינה של כסף, אלא עניין של איך את הכסף הנתון אני כבר מחלק. כלומר, איזה דברים אני בא להבטיח. אלה לא בהכרח דברים שאני צריך לקחת יותר כסף ממה שהמדינה בפועל מקצה לשירות חברתי זה או אחר. למשל, ההקצאה החברתית לתחום החינוך היא גבוהה מאוד במדינת ישראל.

זה לא קורה, כי בית המשפט אף פעם לא אומר שהוא מורה לממשלה לתת חינוך לילדים מסכנים עם תסמונת דאון והוא מורה לה להוריד מהקיבוצים ומהמתנחלים. בית המשפט חי בעולם אחר - באים אליו ילדים מסכנים עם הורים מוטרדים והוא נותן סעד על-פי החוק.

זו דוגמה שהוא מגן על הרשות המחוקקת.

אני מסכים אתך, אבל הוא לא עושה את השיקול הכספי. זו דוגמה טובה, כי לא רציתי לקחת מצב שבו בית המשפט ממציא דברים יש מאין ולוקח דבר כללי. אני נותן דווקא דוגמה שהכנסת נתנה לה גיבוי. בית המשפט, באותו רגע שהוא צריך לקבל את ההחלטה, לא עושה את השיקול הכלכלי, כי הוא בכלל לא מחויב לעשות. אני מתייחס לאמירה שבית המשפט אומר מאיפה הוא ייקח את הכסף. כלומר, בית המשפט היה צריך לקבוע את סדרי העדיפויות, אפילו שזו לא סמכותו - דהיינו שהוא מחליט לא רק לתת, אלא גם מחליט מאיפה לקצץ או שהוא מטיל מסים על עם ישראל. אם לא, שבית המשפט לא ייקח על עצמו את התפקיד לומר שהאנשים האלה צודקים, מגיע להם. קל מאוד לעשות את זה.

בפועל בית המשפט לקח לעצמו את התפקיד הזה. בפסיקה לגבי "ית"ד" בית המשפט עשה את הפעילות הכי שמרנית של מוסד שיפוטי, הוא דאג לאכיפה של חוק קיים, וזה לצורך העניין שהכנסת, שחוקקה את החוק, תשבור את הראש מאיפה יבוא הכסף, כי היא נתנה.

את זה באמת קל מאוד לעשות.

בית המשפט מעגן זכויות שלא נמנו בשום מקום, זכויות שלא כתובות בשום מקום, שמעולם לא נחקקו, אלא הם מוכרים כחלק מהמסורת הפסיקתית שלנו. ב-1953, בפסק דין "קול העם", השופט אגרנט אמר שיש לנו זכות לחופש ביטוי במדינת ישראל וקובע את גדריה, שלא השתנו הרבה עד היום. הוא עשה את זה כחלק מתפיסתו, כחלק מהחינוך המשפטי שהוא ספג, כחלק מההוויה התרבותית שלו של מה הוא חושב שנכון וראוי ואיך להתמודד עם העובדה שאין זכויות יסוד מוגנות במדינת ישראל וקובע קביעה מסוימת. הקביעות שבית המשפט קבע הן קביעות שהולכות בקו מסוים, בזרם מסוים, בתפיסה מסוימת. השופט ברק לא מסתיר את זה. ב-97', בעתירה לגבי רשיון עמילות מכס, השופט זמיר אמר שהמדינה מחויבת לרווחת האדם, זה לא פחות חשוב ונמצא באותו מעמד כמו זכויות אדם, אבל השופט ברק בא ואומר: מה פתאום, מחויבות האדם היא לזכויות אדם, והוא מדבר על זכויות אזרחיות-פוליטיות.

בית המשפט קבע כבר מדרג ערכי. יש לנו בעיה מסוימת עם העובדה שבית המשפט קבע את זה, כי לפי תפיסתנו הדמוקרטית המקובלת על הפרדת רשויות, לא תפקידו של בית המשפט העליון לקבוע מדרג נורמטיבי של ערכים. אבל בית המשפט העליון כבר עשה את זה. מול המציאות העשויה הזאת, השאלה שלנו היא אם אנחנו מקבלים את זה. בהחלט יכול להיות שאנחנו אומרים כן, אנחנו מסכימים. זו תפיסה לגיטימית, זה תפקידו של המחוקק, לא תפקידי שלי. לא אני מי שאגיד אם זכות זו חשובה יותר או חשובה פחות מזכות אחרת. לא לכך נבחרתי. מה שאני מנסה להגיד הוא שבית המשפט כבר עשה את הבחירה הזאת, פשוט כולנו התרגלנו אליה, מפני שאנחנו נתונים לאיזה סוג מסוים של שטיפת מוח של קו ערכי מסוים שבית המשפט העליון מוביל, והוא קו שרוב השופטים מסכימים לו ולכן הוא זוכה לתהודה מאוד חזקה. זה גם גורם להכוונה מסוימת, כי כאשר אדם חושב אם לעתור לבית המשפט, תפיסת מציאות מסוימת גורמת לעתירות מסוימות להגיע ולעתירות אחרות בכלל לא לנסות להתמודד על יומם בגלל כל השאלות שכרוכות בעלויות, במאפיינים של מי עותר על זכות חברתית כן או לא. זכות חברתית היא הרבה פעמים עניין של מגזרים חלשים יותר באוכלוסיה, כי להם אין דרכים לעקוף את העיגון החוקתי, יש להם פחות יכולת לקנות שירות כאשר הוא לא מובטח להם כזכות. יש לנו תמונה מסוימת, שהיא תמונה מעוותת, אבל היא תמונה ערכית.

אני רוצה להעיר לדבריו של עו"ד זנדברג. אנחנו שבויים בהרגלי חשיבה. אנחנו אומרים שבזכויות אזרחיות ופוליטיות ההוצאות הן שוליות. אני רוצה להביא דוגמה לזכות האדם לשלמות הגוף ולזכות האדם לחיים. ההוצאות הכלכליות והחברתיות שהזכות מחייבת היא מסדר גודל של זכויות אזרחיות וחברתיות ולמרות זאת כשחוקקו אותה לא הביאו בחשבון, בחשיבה - משום שאנחנו רגילים לא להצמיד חשיבה שוות ערך כלכלי לזכויות אזרחיות ופוליטיות - שבית המשפט ייכנס לקבוע סדרי ערך כלכליים וחברתיים, אלא זו זכות שקיבלנו אותה במסגרת החשיבה שלנו על זכויות פוליטיות ואזרחיות, בלי להרהר אחרי סדרי גודל של תקציב. אני חושבת שאנחנו צריכים לעשות את הצעד הנוסף קדימה ולחשוב על זכויות חברתיות וכלכליות באותם מושגים של קיבוע זכויות פוליטיות ואזרחיות.

אני לא מבין את ההיגיון של מה שאת אומרת. לגבי הזכות לביטחון פיזי ולביטחון לאומי, אלה הם דברים שבפירמידת הצרכים של האדם הם נמצאים בראש הפירמידה. הדבר הראשון בצרכים של המדינה הוא קודם כל לדאוג לעצמה, למערכת הארגונית. אחר כך בא האדם. זה כמובן לצערי, כי זו לא תפיסתי. אני לא שם את זה כאידיאולוגיה, אלא כדבר שנוצר. באידיאולוגיה שאני חונכתי עליה אומרים שהאדם הוא במרכז, אבל לארגונים יש יותר כוח מזה. זאת מלחמה מתמדת של האדם הבודד מול הארגונים. הארגון שנקרא מדינה דואג למדינה ודואג לקיומו ודואג להמשך חיותו. בצרכים של האדם הצורך הפיזי הוא הראשוני והבסיסי ולכן לשם יוצאים הכספים. אבל גם שם הביטוי "חמאה או תותחים" קיים והוא קיים גם היום. שר הביטחון צריך להתמודד היום על תקציב הביטחון מול תקציבי הרווחה. כלומר, יש משחק כזה. ניסיתי רק להשוות בין הזכויות הפוליטיות - חופש דיבור, חופש התארגנות, עיתונות חופשית - לבין הזכויות החברתיות.

תפס בי משהו שעבר כאן על השולחן ולכן אמרתי שאף אחד לא קבע שזה ככה, כאילו יש משוואה - יש מצב של זכויות פוליטיות שבמשך השנים התקבעו והיום לא מתווכחים עליהן וברור שהן קיימות, ויש מצב של זכויות חברתיות, שעכשיו בית המשפט מקבע אותן, כמו "קול העם" פעם אחת ו"ית"ד" יהיה אולי פעם שנייה, וכך אולי גם ימשיכו הלאה וזה יגיע לאן שיגיע. אני לא יודע לנסח את זה, אבל באינטואיציה, בבטן, אני מרגיש שיש הבחנה בין הדברים האלה. למה יש הבחנה? הכסף והשפעות הגומלין שבין אחד לשני יותר חזקות מאשר כאשר אני נותן חופש התאגדות ואז אולי אני פוגע בערכים מסוימים תמורת חופש ההתאגדות. לא כל כך ברור לי במה אני פוגע. כאשר אני נותן חופש עיתונות, אני פוגע קצת בפרטיות, אולי קצת בביטחון. קשה לי מאוד להבחין במה אני פוגע ואני צריך להתחיל לחשוב. כאשר אני קובע שהמדינה תקצה עוד 10 מיליארד שקל לשיכון, אני יודע שאני פוגע באנשים שהם אלה שיצטרכו לממן את זה, כי ייקחו מהם כסף לשם כך. ואז אני גם יודע שחלק מהם יעזבו את הארץ ולכן בשנה הבאה התקציב יהיה עוד יותר גרוע ואלה ששילמו כל אחד מיליון כדי לממן את ה-10 מיליארד, הרי בשנה הבאה ישלמו שני מיליון, כי חלק מאלה ששילמו ברחו כבר מפה. אני יודע שיש פה סיפור אחר לגמרי ולא שחוקקתי עוד חוק כמו שאסור לפרסם שם חשוד. זה לא אותו הדבר.

היכולת לנתק בין קיום פיזי לבין החובה להגן על החיים והגוף לבין עוני למשל, היא בעוכרינו, משום שאנחנו צריכים לחשוב במושגים הרבה יותר רחבים.

אני מסכים אתך, אבל הבעיה היא שכשאני אקבע שלכל אדם יש זכות לדיור ולכל אדם יש זכות למזון, לבריאות, שיכון וכו' - אני חושב שצריך לעשות את זה - אני גם צריך לקבוע מהו המינימום. בזמן המעברות היה אוהל ולכן ייתכן שצריך לתת לאדם אוהל ובלבד שתהיה לו קורת גג. הוא צריך לקבל מינימום קלוריות ליום? הוא יקבל כמות כסף שיוכל לקנות בה מינימום קלוריות ליום. אנחנו כבר לא שם, כי היום במדינת ישראל, גם בלי חוקה, אנחנו נותנים מינימום מסוים. על מה הוויכוח האמיתי והחשש האמיתי שלי? שברגע שאני קובע סטנדרטים מסוימים, אני לא אוכל לעשות את זה בחוקה, כי הדברים משתנים לטוב ולרע. יכול להיות שהסטנדרט יעלה או שהסטנדרט ירד. לדעתי אני צריך לקבוע את כללי המשחק, אני צריך לבוא ולומר שלמדינה יש חובה לתת מינימום של דיור. הפרטים ייקבעו בחוק. בעצם זו רק הצהרה מבחינה חוקתית, כי דה-פקטו יש כבר מינימום ואנשים יודעים שיש מינימום. אני לא עושה כאן הרבה, אלא אני קובע בחוקה שזאת חובתה של המדינה.

אני לא חושב שעל כך תהיה למישהו התנגדות. איפה תתחיל הבעיה? כאשר יגידו לי שקבעתי את זה ולכן אני גם צריך לתת לבית המשפט כלי לומר כל פעם מה המינימום ולא תפקידו של בית המשפט לקבוע את סדרי העדיפויות ואת היחס הנכון בין ההכנסות וההוצאות של המדינה. כאן הבעיה שלי - איך אני מייצר את האמירה בדבר המינימום ומאפשר לשחקנים, לחיים, לקבוע כל פעם איך המינימום הזה משתנה, לבין המצב שבו אני כן רוצה שתהיה ביקורת שיפוטית על הכנסת ואני לא רוצה שבית המשפט יהפוך להיות במקום המחוקק. אלה הן הבעיות שלי.

דבר ראשון, יש כאן הנחה כאילו נחקקו חוקי-יסוד שמתפרשים בצורה מסוימת ולכן מה שנעשה בעבר חייב להיות מקובל על כולנו. אם אנחנו כותבים פה חוקה, אולי צריך לחשוב על רוויזיה של דברים שהתקבלו עד עכשיו, אולי לא כולם שלמים איתם. אנחנו יודעים שיש אנשים בבניין הזה שנשמעים אומרים שלא עוד חוקי-יסוד בגלל מה שקרה בפרשה ההיא והפרשנות שלה. אולי אחד הדברים שצריך לשקול הוא דווקא לעגן בתור חוקה את הזכות של הכנסת לקבוע.

השאלה היא אם הכנסת יכולה ברוב לקבל החלטה שעל פיה ייווצר מצב שבמדינת ישראל יהיו אנשים שמצד אחד יהיו אנשים עם הון עתק ומצד שני המדינה לא תדאג שילדים יוכלו לקבל את מינימום המזון שהם צריכים כדי להתקיים.

זו הנקודה השנייה שרציתי להעלות. אמרת שאתה לא מכיר אחד שיהיה נגד עיגון זכות לדיור. אני חושב שאם חותרים כאן לקראת איזוהי אמירה חוקתית שאומרת שהמדינה לא תאפשר לתוצאות מסוימות להתקיים, זו אמירה חוקתית ראויה וגם אני הייתי חותם עליה.

זו בדיוק ההתלבטות.

אני רוצה להעיר שתי הערות, שיש לי אתן בעיה משפטית: מדוע אנחנו מורידים את הדגש ממושג אחריות המדינה וכן מבססים את המושג "זכות ל", כאשר הזכות ל- לא מקיימת שום חיוב כנגדה. למשל, לקום בבוקר לעבודה. ישמרו על מינימום בכבוד, אבל אין למשל חובה לקום בבוקר לעבודה. לכן דווקא בסעיף 5 אני חושב שההדגש צריך להיות על חייב, כדי לראות מה האחריות המוסדית של המדינה על אזרחיה, זה עוד לפני הזכות. האחריות מקימה כנגדה זכות. זה מבנה משפטי חוקתי נכון.

דבר שני, לא נכון שאפשר לנתק לחלוטין את הזכות החברתית מהזכות הקניינית. גם המאמר של איל גרוס, שהיה בדיון הקודם, רואה את ההקשרים הברורים בין השניים. עם כל הכבוד, אנחנו לא מדינה שגילינו נפט, כלומר, אם נותנים לאחד ולוקחים מהשני. זה דבר מאוד חשוב שצריך לדון בו. לכן אני מעדיף את הדגש על אחריות המדינה.

הדבר האחרון הוא הנושא של מדינה ליברלית. הוצגה כאן המדינה הליברלית בצורה הקיצונית ביותר. לא לפי הגרסאות המודרניות של liberal ethics , שאחד מהם הוא המלומד רולס ואחרים.

המדינה הליברלית המודרנית מחויבת לרווחה מסוימת של אזרחיה. זה לא נכון, היא מחויבת כאחריות, האחריות יוצרת זכות. הליברלים לא מכירים במושג שאדם קם בבוקר ויש לו זכות למכונית. המדינה אחראית שלא יהיו אנשים רעבים בה, אבל בעתירה של חבריי היושבים פה הם לא טענו את זה. הם טענו שיש לשמור על הבטחת ההכנסה ברמה כזאת שתשמור פערים חברתיים, שתשמור למשל שלאדם יהיה גם מחשב בבית. זאת אומרת, הגישה של זכויות חברתיות לא מצטמצמת בחובה והאחריות של המדינה, אלא גם לשמור פערים חברתיים על-ידי מנגנון פוליטי. זאת אומרת, ייקבע X% מהשכר הממוצע במשק שיבנה את הזכות החברתית. אני חושב שהדרך הכי נכונה היא דווקא לחזור לגישה שכן מאפשרת את המגרש הרחב ביותר, והוא המגרש של אחריות המדינה.

על ערש דווי אמר רולס דבר מאוד יפה. גם אני לא הצלחתי לחבר בין רוסו ולג'ון לוק ובין קנט לגביהם. קשה מאוד לחבר ביניהם. אני לא חושב שבמקום שגם מגדיר את עצמו "חוקה בהסכמה" ניתן לבוא ולומר שכן אפשר לגשר זאת, כאשר בעולם היום מדברים כבר על דרך שלישית, רוחות חדשות מנשבות גם אצל הסוציאל-דמוקרטים הגרמנים, גם אצל הסוציאל-דמוקרטים האנגלים. היום אי אפשר ליצור זכויות בלי מנגנון חובות חברתיות, מה שנקרא states responsibility versus personal ability . בלי ליצור את שני המנגנונים האלה, כאשר יש הבעיה של the problem of social cost . אייכלר תוקף את מוסד הביטוח הלאומי יותר גרוע מפון אייט וטיטמוס. הוא אומר שמוסד הביטוח הלאומי קודם כל מפרנס את עצמו ומשאיר מעט מאוד לאחרים. הבעיה הגדולה במדינות סוציאל-דמוקרטיות היא שהמנגנונים היום לא משאירים כמעט כלום לרווחה. הם קודם כל מפרנסים את עצמם. השאלה היא איך פותרים את הבעיה הזאת.

אני לא רוצה להיכנס לעתירה. אני חולקת על הפרשנות העצמית שהוסיף מר ויסמן לעתירה ואני לא חושבת שזה רלוונטי לדיון הזה. הדיון הזה מדבר על זכויות אדם, על זכויות חברתיות כזכויות אדם וצריך להסתכל על הגרעין, מהו המינימום שאנחנו רוצים. אני כן חושבת שמדינה רוצה לעגן את זה בלי קשר לשלטון שנמצא בה. אתה אומר שברור לכולם שאנחנו רוצים שיהיה מינימום. זה ברור היום, אבל לא ברור שזה יהיה מחר. לכן במידה מסוימת כן צריך להגדיר לעצמנו.

לגבי העלות - מחר יכול לבוא שלטון ולהגיד שהקופה ריקה והוא לא רוצה שיהיו בחירות למשל. אז אומרים שקלפיות זה לא הרבה כסף. זו דוגמה קיצונית, אבל אפשר לומר אותו הדבר לעניין הרעב. אני לא מבינה למה ההבחנה הזאת. אם אנחנו עוסקים בזכויות אדם, אז הזכות כן לאכול וכן דיור צריכה להיות. כמובן שצריך להגדיר איזה רמות, ברור שלא כל אחד יקבל רולס-רויס והזכות לבריאות איננה כוללת ניתוחים פלסטיים, אבל אני חושבת שיש קונסנזוס על דברים מסוימים ויכול להיות שמחר, במדינה אחרת, לא יהיה קונסנזוס על זה. צריך להגדיר רמה מסוימת נמוכה, בלי להיכנס לשאלה של עלויות. דרך אגב, בבית המשפט, כשנדון הקיצוץ בעניין הבטחת הכנסה - דובר שם על 900 מיליון שקל - לא נכנסו בכלל למספרים של כמה זה עלה. השאלה היא לגבי הזכות, אם היא קיימת או לא קיימת.

את מנהלת את משק הבית שלך? יש לך משכורת? את מקבלת החלטות בלי לדעת כמה זה עולה? את קמה בבוקר ואומרת למשפחה שלך : עכשיו אנחנו נוסעים לחוץ לארץ כי מגיע לנו פעם בשנה לנסוע לחוץ לארץ? את מסתכלת על מה שיש ומחליטה. איך אפשר לומר שלא מסתכלים על כמה זה עולה?

מסתכלים באותה מידה. מערכת בחירות עולה הרבה כסף, אז לא מקיימים בחירות?

את מדברת על עלות בחירות? זה אפס, זה בכלל לא דומה.

אבל אתה עושה איפה ואיפה. אתה אומר שכשמדברים על מזון ועל הזכות לקיום מינימלי אנחנו נבדוק, אבל כשמדברים על בחירות אנחנו לא נבדוק.

כי אין מה לבדוק, זה זניח. כשהילד שלך מבקש ארטיק את לא הולכת להסתכל בתקציב המשפחתי, אלא את נותנת לו ארטיק, אבל אם הוא ירצה לדיסנילנד, את תסתכלי מה קורה. איך את יכולה להשוות בין הוצאה של מיליארדים - - -

אתה קובע אפריורי שזו הוצאה של מיליארדים ואני אומרת שיכול להיות שקיצוץ בביטוח הלאומי של 2 שקלים, שבסופו של דבר יהיה 50,000 שקל או מיליון שקלים, שזה לא הרבה במונחים תקציביים, יכול להיות שהוא יפגע בזכות לקיום אנושי בכבוד, למרות שזה סכום מאוד קטן.

אני לא אומר שלא צריך לעשות חשבון גם על הבחירות. צריך לעשות חשבון ואכן עושים חשבונות אם כן להקדים בחירות או לא, אומרים שזה יעלה ככה או ככה. יש אלף סוגי הוצאות - יש תיאטרון ויש מוזיקה ויש ספורט - על כל מיני דברים וזה הכול בתקציב הלאומי שלנו. בסך הכול אלה תקציבים יותר קטנים. אם אנחנו מדברים על זכויות חברתיות - אני לא מתייחס כרגע אם כן או לא - אי אפשר לומר שנקבל החלטות בלי לדעת כמה זה עולה, רק כי צריך, זו לדעתי הפקרות.

זה לא מה שאני אומרת.

אמרת שלא צריך להסתכל על כמה זה עולה.

נקודת המוצא שלך כשאתה שומע זכויות חברתיות היא שזה הרבה כסף, לא מדובר בזכות, זה שווה כסף. אני טוענת שנקודת המוצא צריכה להסתכל על המילה "זכות". כמו שכשהולכים לבחירות - אני משתמשת שוב בדוגמה הזאת, כי אני חושבת שזו דוגמה שיש לגביה קונסנזוס שזה מאוד חשוב - לא נסתכל על כמה זה עולה, אלא נעשה את זה. אני אומרת שכך גם בזכויות חברתיות.

ביטחון יותר חשוב מבחירות, נכון?

בעיניך כן.

אני חושב שבעיני מרבית הציבור הביטחון הוא הדבר הכי חשוב. בן אדם רוצה שהחיים שלו יישארו.

בלי ביטחון אין בחירות.

יכול להיות שאוכל יותר חשוב מאשר ביטחון.

מה את אומרת? בן אדם שעומד בפני חיים או מוות חושב קודם על האוכל? חיים ומוות הם בראש הפירמידה, אין מה לדבר. אחרי כן מתחיל הקיום - אם הוא ימות ברעב, ברור שגם האוכל חשוב.

מי שאין לו אוכל מת. אני אומרת שזה דבר ערכי, אני לא קובעת אותו חד-משמעית. אני לא אומרת שהזכות הזאת יותר חשובה וזו פחות חשובה, אני לא קובעת סף, אלא אומרת שזה עניין ערכי. זו פרשנות שצריך לחשוב עליה. כמובן שמדובר בכסף, אבל אי אפשר לומר שהזכות לבחירות תתקיים והזכות לקיום לא.

גם בביטחון אני מוריד את רמת הביטחון, כי אני צריך להקצות כסף לאוכל. זה מה שעושה מדינת ישראל. אנחנו עושים את זה יום-יום. אין כאן מצב שאנחנו אומרים שהכל לבחירות או לביטחון ואת השאר אנחנו עוזבים.

אני יודעת שזו לא תורה מסיני, אלא עניין ערכי שצריך לדרג אותו.

אין ויכוח שהצורך לתת אוכל לבני אדם זה כמו לשמור על ביטחונם, זה לפחות באותה רמה.

זו חובה.

על זה יש ויכוח. אין גם ויכוח שעושים חשבון גם על הביטחון - בודקים כמה זה עולה - ועושים חשבון גם על האוכל, כמה צריך לתת כדי להתקיים.

כך גם הזכות לדיור, אבל זה לא ברמת חוקה.

הזכות לדיור נמצאת קצת יותר למטה, משום שהאדם יכול להתקיים ולחיות אולי גם בלי מקום מגורים. אולי לא בכבוד, אבל הוא מתקיים.

הזכות לקורת גג.

קורת גג יכולה להיות באוהל, זה יכול להיות בצריף, זה יכול להיות בבית מגורים וזה יכול להיות גם בוילה. הנקודה שאנחנו מחפשים לה פתרון כרגע היא אחרת. אני מזדעזע כשאומרים לי שהזכות נקבעת ולא חושבים כמה זה עולה.

זה לא נאמר.

כשמישהו אומר לי דבר כזה, אני מאבד את הצפון. אם אומרים שיש זכויות מינימליות שצריך לעגן אותם בחוקה, אני בעד ואני לא נכנס לדקויות אם זו זכות של האזרח או אחריות של המדינה. הבעיה לי כרגע היא מי יקבע אם הזכות היא אוהל או בית או צריף.

זה לא צריך להיקבע בחוקה. אלה שאלות פרשניות.

השאלה היא מי יקבע. אני רוצה שהכנסת תקבע את זה ושעל זה ילכו לבחירות ושהמינימום ייקבע באיזושהי צורה. מה שיהיה יותר מהמינימום לא ייקבע על-ידי בית המשפט. בית המשפט יכול לומר שאדם שגר באוהל מאבד את כבודו, את צלם האנוש, הוא לא יכול לחיות באוהל כי כולם חיים אחרת והוא רוצה שהמדינה תדאג שהוא יחיה בבית מגורים. זה נשמע הגיוני, זה יכול לקרות מחר בבוקר בבג"ץ.

חופש הביטוי שם מוכר כזכות אזרחית ופוליטית. אני חושבת שחופש הביטוי שלי כולל את זה שאני יכולה להדפיס עיתון ב-100,000 עותקים כל יום.

נו, אז מה?

אז אומרים לי שיש גבולות. אני מקבילה את זה למה שאתה אומר על דיור.

השאלה היא מי יקבע את הגבול. נניח שאני רוצה לקבוע אתך עכשיו מינימום למזון או מינימום לדיור. מה אני צריך לכתוב בחוקה על מנת להבטיח את המינימום הזה?

אני לא חושבת שזה צריך להיות מוגדר בחוקה. גם הגבולות של חופש הביטוי לא מוגדרים.

עכשיו אנחנו דנים על חוקה. אם זה לא יהיה כתוב פה, איפה זה יהיה כתוב? מה צריך לכתוב בחוקה?

בחוקה צריך לעגן את הזכות, אבל לא צריך לפרט.

השאלה היא אם צריך לנסח את הזכות באופן שלא יעביר את מלוא הכוח לבית המשפט שהוא יצוק תוכן. אחרי שדילגת על המחלוקת המושגית איך לחשוב על הזכות הזאת באופן מעשי, מה המודל של זכויות חברתיות בחוקה.

אני חושבת שעניין פסקת ההגבלה בחוקים אחרים הוא כן טוב, כמו בחוקי יסוד משנת 92'. אנחנו, פורום הארגונים לקידום חוק יסוד: זכויות חברתיות, נתנו דוגמה להצעה ואמרנו שכל תושב, להבטחת צרכיו הבסיסיים - - -

מה זה צרכיו הבסיסיים?

שוויון למשל. הבטחת צרכיו הבסיסיים היא לשם קיום חייו בכבוד אנושי, לרבות הזכות לעבודה וכו'. אין שם רשימה סגורה. העברנו את הצעתנו לוועדה לפני כמה שבועות.

בהנחה שאנחנו מעתיקים את זה מילה במילה, זה אומר שאנחנו מביאים למצב שאתם כל יום תעתרו נגד כל חוק של הכנסת ובית המשפט ייקבע אם זה תואם כן או לא.

אני חושב שהם עושים את זה דווקא לא רע. אני יכול לסייע במחלוקת בעניין הזה. אני חושב שסוג השאלות וההתלבטויות שאתה מעלה הן נכונות. אני חושב שהצלחת לזהות את הנקודות שלגביהן צריך להתלבט. מה שאומרת עו"ד אברהם-ויס הוא שאלה התלבטויות מאוד דומות לזכויות אחרות. כל הנושא החוקתי מעלה פחות או יותר את אותן דילמות. אחד הדברים שאתה אומר הוא שבדרך כלל זכויות חברתיות עולות יותר ואנחנו לא רוצים להגיע למצב שבו בית משפט מנהל את תקציב המדינה. אני חושב שגם בית המשפט לא רוצה להגיע למצב הזה ואני גם חושב שאנחנו הולכים ומסדרים עתה את המסגרת, את כללי המשחק, כדי לא להגיע למצב הזה. מצד אחר אנחנו גם לא רוצים להגיע למצב שבו אין שום ביקורת שיפוטית.

לכן נראה לי שהאיזון הנכון זה האיזון שקיים לגבי כלל הזכויות החוקתיות. אנחנו גם לא רוצים שבית משפט ינהל את תחום הקניין במדינה, אנחנו גם לא רוצים שבית המשפט ינהל תחומים אחרים במדינה. לכן בדרך כלל אנחנו מגדירים זכות - קודם כל אנחנו מגדירים שהציפייה הראשונה להגשמת הזכות היא למחוקק. אני חושב שזה גם לגבי הקטע האזרחי והפוליטי. גם כשאנחנו מדברים על הזכות לחיים, הציפייה היא שקודם כל הממשלה תספק הגנה על-ידי צבא ומשטרה. לאחר מכן, כאמצעי שיורי - אצלנו הפוקוס תמיד מתהפך, אנחנו קודם כל מסתכלים על בית משפט, אבל החוקה מדברת קודם כל על הממשלה ועל הרשות המחוקקת, ואחר כך מגיע העניין של פסקת ההגבלה.

התפיסה שהתקבלה בארץ היא תפיסה של זכויות יחסיות, וזה נכון לגבי כל זכויות האדם. לפי דעתי פסקת ההגבלה קיימת כבר היום, בעיקר חשוב העניין של המידתיות. מידתיות זה לא רק עניין של כמה פגיעה, אלא גם כמה כסף זה עולה. במקומות אחרים בעולם, כמו בדרום אפריקה - - -

שמעת את ההערה של ברק על דרום-אפריקה.

לא אמרתי שצריך להיות כמו בדרום אפריקה. במקומות אחרים, כמו קנדה, עשו פסקה כללית.

בקנדה אין הגנה על זכות קניין.

זה קיים כמעט בכל הצעות החוק לגבי זכויות חברתיות, כי הרי מודעים לזה. זה עולה כסף ואי אפשר לתת שיק פתוח. אני מפנה להצעה שהונחה כרגע - לא הכרתי אותה לפני כן - על-ידי חברת הכנסת אתי לבני. לאחר שהיא אומרת שלכל אזרח יש הזכות לקיום אנושי בכבוד, בכלל זה - והיא מפרטת - היא אומרת: זכויות אלה ימומשו בכפוף למגבלות של סבירות ובכפוף ליכולתה הכלכלית של המדינה, אך באופן ההולם את דרכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לא חשבתי על זה עד הסוף, אבל נראה לי שזו דוגמה שמראה שגם בתחום הזה אפשר לנסח פסקת הגבלה בהירה, ברורה, שאומרת מה הם הגבולות. אפשר לחשוב גם על ניסוחים אחרים.

מי יקבע את גבולות הסבירות?

השאלה השנייה שיושב-ראש הוועדה העלה, שאף היא שאלה חשובה - - -

היושב-ראש מינה ועדת משנה לנושא. מר בניש, אפריורי אתה יודע שהיושב ראש יודע שהוא רוצה שזה ייכנס. הוא לא מתלבט אם להכניס. כל מה שהוא שואל עכשיו הוא באיזה היקף, באיזה גודל, באיזה דיוק, אם כן לפרט או לא לפרט, אם כן להכניס את האזרח לחובות ולא רק לזכויות.

מי יקבע את גבול הסבירות?

קראתי הרבה חוקות של מדינות שונות בעולם וברובן - חוץ מהאחרונות של 96'-99' בדרום אפריקה - אין סעיפים על זכויות חברתיות. מאידך, גם נושא נפגעי עבירה לא היה פתוח בעולם עד שהאו"ם לא התחיל לדבר על זה. הנושאים האלה עולים עכשיו על הפרק ומדינות סעד ומדינות חברתיות מפותחות דואגות לסעיף הזה. מר בניש, אתה קורא חומר שחברות הכנסת אתי לבני ויולי תמיר סיכמו בוועדות המשנה שגם אתם ישבתם בהן. חברי הכנסת בוועדת החוקה יצטרכו לקבוע איזה סעיף על זכויות חברתיות יהיה בחוקה. אני יודע שיש את ה- rights human. הרי מה היתה המהפכה החוקתית של 92'? זה היה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. למה אין את זה בחוקות בעבר, כי הנושאים האלה נכללו ב- rights human.

לי אין ספק שהסעיף הזה - סעיף זכויות חברתיות - ככזה, צריך להיות בחוקה. כל מה שהיושב ראש שואל הוא באיזה היקף, באיזו צורה, באיזה נוסח. במקום להעיר לנו הערות, תנו לנו הצעות משלכם לנוסח שאתם הייתם רוצים שיהיה בחוקה.

לכן אמרתי להחליף את המושג זכות באחריות, כי מושג הזכות הוא מאוד בעייתי ואחריות לא.

תעביר לנו בכתב את הסעיף שאתה רוצה שיהיה בחוקה תחת הכותרת "זכויות חברתיות". ועדות המשנה דנו בנושא הזה.

אני יכול לומר שנקודות ההסכמה הן שמאוד חשוב, בגלל החיוניות של הזכויות החברתיות לחייו של אדם, שבעניין הזה הזכויות לא פוחתות, כי הביטחון הכלכלי-חברתי לא פחות חשוב מהביטחון הפיזי. לא משנה אם מישהו חושב שזה פחות או יותר, בכל מקרה שניהם עברו את הקו החוקתי. כלומר, כולם רוצים שזה יהיה. עכשיו, צריך לחשוב איך מסדירים. ההתלבטות שלנו היא כי מצד אחד אי אפשר להגיע לפרטנות יתר בחוקה - זו התלבטות שקיימת לגבי כל הזכויות - ומצד אחר אנחנו לא רוצים לפתוח פתח גדול מדיי, איזה שיק פתוח, ואז כל שני וחמישי כל אחד יעתור ואז בית המשפט יתחיל לנהל לנו את התקציב.

אם אני מסתכל על חוקות אחרות ואיך התמודדו עם החששות האלה - שקיימים גם לגבי זכויות אזרחיות ופוליטיות - הרי קודם כל הגדירו את הזכויות. אני חושב שההגדרה של הזכויות מוגדרת פה בצורה טובה.

סליחה שאני קוטע אותך. האם אתם מכירים איזשהו מכניזם שבו כן קבעו מינימום? אני יכול להעלות על דעתי דוגמה - אפשר לומר שהכנסת תקבע את המינימום. כלומר, שהכנסת תתכנס כל שנה ותקבע מה המינימום.

יש דברים שאי אפשר לפרט בחוק. הכנסת קובעת בכל מיני מנגנונים מה מגיע בבריאות למשל.

יכול להיות שהכנסת, לאחר כל בחירות, צריכה לקבוע מה יהיה המינימום לארבע השנים הבאות. יהיה על כך דיון ציבורי ויקבעו שבבריאות למשל המינימום הוא סל תרופות כזה ושירותי בריאות כאלה ואחרים.

זה עולה בשאלה החוקתית, שהיא שאלה מוסדית - אם אתה סומך יותר על בית המשפט או סומך יותר על הכנסת. אם אתה סומך על הכנסת, המשמעות של זה היא שבנושא הזה אתה לא רוצה ביקורת שיפוטית, כי בין החששות האלה של בזבוז כספי או שיק פתוח לבין הגנה, אתה סומך יותר על הכנסת שמחר לא תיקח לעניים את המינימום הדרוש. זו בדיוק החלטה מוסדית וזה יכול להיות הפתרון - או שאתה סומך יותר על בית המשפט, שאינו שמח להתערב בעניינים כלכליים - - -

יש הבדל, כי כשהכנסת מקבלת החלטות היא צריכה אחר כך גם להטיל מסים או לקצץ בסעיפים אחרים על מנת לממש את זה. כשבית המשפט מקבל את ההחלטה הוא לא חייב כלום, הוא רק עושה טובה למישהו.

ברור שברירת המחדל היא שהכנסת תקבל. השאלה היא אם יש ביקורת על החלטות הכנסת.

אתה פותר חלק מהבעיה, אבל יוצר לך בהתאמה בעיות חדשות. אם החלטת למשל לדבוק בעיגון חוקתי של "מינימלי" - צריך להתווכח אם כדאי את הביטוי "מינימלי" או "נאות" - -

אני רוצה את הביטוי "מינימלי".

או.קיי., רציתי לוודא שזו אמירה מודעת. עכשיו השאלה - נניח שהכנסת אכן מחוקקת בזמן - ולא ניכנס לבעיות מה קורה אם ישנו תפר שהכנסת לא חוקקה את החוק שקובע את המינימום - - -

אז בית המשפט יחייב אותה לחוקק.

זו בעיה. אם בית המשפט יחייב לחוקק חוק, זו בעיה חוקתית בפני עצמה. הבעיה השנייה היא מה קורה כשהכנסת לא מצייתת למה שבית המשפט אמר לה.

זה קיים גם היום. 16 פעם בית המשפט אמר לכנסת בקשר לדיור, והכנסת לא עשתה ודחתה. כך גם עם גיוס בני ישיבות.

זה בדיוק העניין. עכשיו אנחנו כבר ידענו חלק מהדברים שלא ידענו לפני עשר ועשרים שנה ולכן אנחנו יודעים למשל איזה בעיות פרטניות יהיו בסעיף של סבירות. היום אנחנו יודעים דברים שלא ידענו אז וכדאי שלא נתעלם מהם. הפתרון שאתה מציע שבית המשפט יחייב הוא בעייתי, כי זה מנגנון שלא בהכרח יתפקד ואז שוב נחזור לבעיית הכנסת.

גם ההצעה האחרת לגבי פסקת הגבלה סובלת מאותה בעיה. פסקת הגבלה היא פסקה שבאה לבטל חוקים ולא ליזום חוקים.

זו בעיה שאנחנו לא פותרים, זה מילכוד שיש ככלל.

צריך למצוא את הפתרון הכי נוח.

בעיה נוספת היא שגם בהגדרה של מינימליות תהיה בחינה שיפוטית אם הכנסת - - -

לא, לא תהיה בחינה. מה שהכנסת קבעה, זה מה שיהיה. נקודה.

זה דורש קביעה חוקתית שאומרת שמה שהכנסת אומרת זה אכן המינימום.

זה מה שאני מציע.

הכלים שיש היום לבית המשפט, בצורה שבה אתה מציע את זה, לא מביאים לתוצאה שאתה רוצה. זו אולי התוצאה שאתה רוצה, אבל זה לא מה שיקרה, מפני שיבוא בית המשפט ובכלים הפרשניים שהוא משתמש בהם - - -

בית המשפט לא יכול לעשות את זה. כבר ראיתי שבית המשפט קבע ששלוש זה חמש. הוא קבע. כתוב בחוק שלוש, הוא אמר שחמש זה כמו שלוש. הוא יכול לעשות את זה, מה אני יכול לעשות? אז הכנסת תעשה override על החלטה של בית משפט. אני לא מאמין שבית משפט יכול לבוא במקום שהחוקה תקבע שהכנסת היא הגורם הקובע את המינימום ולומר שהוא מתערב בהחלטת הכנסת והוא יקבע מהו המינימום. כך זו אנרכיה ומחר הכנסת תעביר חוק שהיא מפטרת את בית המשפט. אי אפשר ללכת עם זה עד הסוף. קודם כל אנחנו צריכים להחליט לעצמנו ואם בית המשפט יתחכם, זה סיפור אחר.

אנחנו מדברים על חוקה. אם זה יהיה בחוקה, בית המשפט יתחכם?

זה מה שאמרה עו"ד ברסטל-גינת, שבית המשפט יפרש את החוקה. כלומר, אם הכנסת קבעה מינימום שהוא לא מינימום בעיניו, בית המשפט יגיד שההחלטה לא חוקתית וצריך לקבוע מחדש.

ב-92' הכנסת בחרה במודע לחוקק בחוק היסוד זכויות אדם מסוימות ובמודע לא הכלילה זכויות אחרות, ואנחנו יודעים בדיוק מה קרה.

נכון, ובית המשפט עשה מה שהוא רוצה.

אני לא יכולה להתעלם מזה.

אני לא יכול לפתור את הבעיה הזאת. יש דברים שיש להם סוף, ככה זה בחיים.

זו החוקה כפי שאני הבנתי.

זה לא קישון שבן-גוריון אומר ארבינקה, וזהו, נגמר. הכנסת תגיד, בית המשפט יגיד, הכנסת תגיד, בית המשפט יגיד, אף אחד לא יודע מי בסוף יהיה אחרון. אם ישתוללו, תהיה השתוללות.

החוקה היא הפתרון.

לא, עם החוקה התחילו את הוויכוח. מה שאומרת עו"ד ברסטל-גינת הוא שגם אם נכתוב בחוקה שהכנסת תקבע מה המינימום של הזכויות החברתיות, מישהו יכול לעתור לבג"ץ ויגיד שבקביעת מינימום של 5,000 שקל לחודש כהכנסה, הכנסת לא עמדה בדרישות החוקה. יאמרו שכמות הופכת לאיכות ואיכות הופכת לכמות ויסבירו שאלף זה רק מאה ומאה זה מתחת למינימום והמינימום הוא לא מינימום, ויהיו על זה פסקי דין של 777 עמודים. התוצאה הסופית תהיה שהכנסת לא עמדה בדרישות החוקה בקביעת המינימום הזה והיא נדרשת לשנות.

על זה אני משיב שיהיה סעיף של override. יש כאלה שמציעים שבכלל לא תהיה ביקורת שיפוטית, אבל אני אישית מתנגד לזה. אני כן תומך, ואפילו תומך נלהב, בזה שתהיה זכות של override - כלומר בית המשפט קבע, אבל לכנסת תהיה סמכות לומר שעם כל הכבוד לקביעה של בית המשפט, יכול להיות שזה עומד בניגוד לחוקה, אבל המצב המשפטי כרגע הוא שהכנסת חוקקה והוא יהיה שריר וקיים והכנסת הבאה תצטרך לאשר אותו מחדש. בכל מקרה, לתקופת כהונתה של אותה כנסת כך זה יהיה והכנסת הבאה תחליט אם היא רוצה לקבל את ההכרעה של בית המשפט או את ההחלטה היום. זה יהיה נכון לגבי כלל הסעיפים וזה יהיה נכון גם לגבי העניין הזה.

אני מקווה שבסופו של דבר הפינג-פונג הזה, בין הכנסת לבין בית המשפט יהיה כזה שדעת הקהל תכריע בו - התקשורת, האקדמיה, האנשים, הפוליטיקה והכל. מה שיקבע זה החיים. זה לא כוח, זה לא הורדת ידיים. אנחנו רואים את זה גם היום במשטר היחסים בין הכנסת לבין בית המשפט. בית המשפט היה רוצה להרחיב הרבה מעל ומעבר, הוא כבר הלך רחוק מאוד והיה רוצה עוד יותר, אבל הוא לא עושה את זה כי הוא חושש. הוא רוצה הרבה יותר, התאווה שלו להרחיב את סמכויותיו ולהיות אקטיביסט שיפוטי היא הרבה יותר גדולה ממה שהוא עושה היום, אבל הוא נזהר, כי אנחנו חיים בחברה דמוקרטית שיש בה משקל לדעת הקהל ויש גבולות לכול קבוצה לקחת כוח לעצמה.

אנחנו צריכים לומר מה אנחנו מאמינים שצריך להיאמר בחוקה על מנת ליצור כללי משחק נכונים. אם אחר כך השחקנים והשופט יחליטו שקבעו קו וה-out יהיה אחרי היציע, אני לא יכול לעשות נגד זה כלום.

מדוע מודל ה-override מספק אותך ואתה מציע לקבוע כאן גם חסימה טוטאלית של הביקורת השיפוטית?

זו לא חסימה טוטאלית.

הבנתי שהצעת שלא תהיה ביקורת שיפוטית.

לא. אמרתי שלגבי המינימום תהיה חסימה של הביקורת השיפוטית. אני חושב שלגבי המינימום אני יכול לומר דבר כזה: אני אומר שהחוקה קובעת שצריך להיות מינימום, וזאת אמירה דקלרטיבית, שייקבע בחקיקה. לגבי האופן שבו נגדיר את המינימום אנחנו ניתן לו איזשהו מעמד שיחייב את הכנסת לעמוד מול הציבור ולומר שזה המינימום שהיא קובעת ואחר כך שישפטו אותנו לטוב או לרע.

גם ה- override לא מספק.

יכול להיות. אני רוצה לחפש דרך בה הדבר הזה יהיה יותר מובלט מבחינת ההתמודדות, כדי שתהיה לכנסת אחריות חברתית בצורה יותר מודגשת. אני לא יודע איך זה ייעשה בצד המהותי. אני מדמיין לעצמי שאם נחייב את הכנסת בתחילת דרכה לקבוע מראש מינימום לשלוש או ארבע שנים, זה יחייב את כל המערכות, כולל את הממשלה, להיות קשובים לנושאים החברתיים, זה יפנה לזה תשומת לב ציבורית, זה יחייב דיון מיוחד. הכנסת כאילו קובעת לעצמה דבר חוקתי למשך ארבע שנים, דבר שיגביל את עצמה.

זה נפלא, אבל אתה יודע מה הבעיה - חוק ההסדרים. זה מה שקרה בפועל בדברים מסוימים.

אז למה override לא מספיק, מדוע הוא לא נותן את המענה?

אני לא רוצה בשום פנים ואופן שבית המשפט ינהל את הפנקסנות הזאת ויקבל רק את צד ההוצאה.

אבל אם הוא יודע שאחרי כן הכנסת תעשה לו override, הרי זה ישפיע גם על ההתנהגות של בית המשפט.

זו לא סוגיה ל- override. הסוגיה של כמה כסף להקצות למטרה א', למטרה ב' או למטרה ג' זה בכלל לא נושא - - -

ולקבוע ענייני דת ומדינה זה כן עניין ל- override? באותה מידה אפשר לומר שזו שאלה ערכית ושזה לא תפקיד של בית המשפט ולכן נמצא המודל שבו המילה האחרונה היא לכנסת. זה דומה. במקום אחד זה השלכות תקציביות ובמקום אחר זה השלכות ערכיות ושניהם הם תפקיד של הכנסת.

זה לא דומה. פה זה פיל ושם זה חמור. אני לא רוצה שבית המקדש יקבל רק את צד ההוצאה. כאשר בית המשפט קובע בזכות הביטוי, הוא יודע יפה מאוד שכאשר הוא מרחיב את זכות הביטוי, הוא פוגע באינטרס ביטחוני או דבר אחר. אם הוא מחליט לצמצם את חופש הביטוי, הוא יודע שהוא מרחיב. כך הוא נושא בצד ההוצאה ובצד ההכנסה.

אבל הוא עושה משהו שהוא לא בתחום תפקידו.

זה לא מעניין אותי, אבל הוא נושא באחריות להחלטותיו. הוא יודע שאם הוא נתן הוראה לצה"ל לא להרוס כמה בתים, הוא שילם מחיר מסוים ואחר כך באים אליו בטענות, אבל תמורת זה הוא הגן על זכויות אדם. הוא עומד במבחן. כשבית המשפט פוגע בחופש הדת, הוא יודע שמצד אחד צריך לשלם מחיר בערכים האוניברסליים, ומצד אחר הוא מגן על מדינת ישראל כמדינה יהודית.

זה פלואידי. באותה מידה זה גם ההשלכות התקציביות.

אני רוצה שכאשר הוא מוציא כסף, שהוא יוכל גם לשלם. הוא לא יכול לשלם, הוא רק נחמד, הוא רק נותן לאנשים זכויות ולא אומר מי ישלם. הוא לא אומר מי צריך להוציא את השיק או באיזה סעיפים מקצצים. את זה הכנסת צריכה לעשות. אני לא רוצה שהוא ייגע בזה. אם יהיה מצב שקבעו מינימום ואחר כך הממשלה לא מקיימת את המינימום או הכנסת עצמה תפגע במינימום שנקבע, אז בית המשפט יכול להתערב.

הכנסת יכולה לשנות את חוקיה השכם והערב.

נמצא דרך. אני מנסה לייצר מנגנון שיתרגם את זה למעשה. אני יכול ללכת בשיטה אחרת - נראה לי שאם נייחד את הפרק של הזכויות החברתיות ונעשה משהו חדשני בהצבת הנושא הזה, באחריות שאנחנו שמים גם בחוקה וגם בדיונים של הכנסת ותהיה סביב זה התרחשות, אני מאמין שהכנסת תצטרך לעשות את המעשה הנכון. לפעמים כשאתה שם דבר באור הזרקורים, התוצאות שונות מאשר כשעושים אותו במחשכים, בחלקים חלקים. נראה לי שבזה אנחנו יכולים לתרום.

אדוני היושב-ראש, בהגדרה משפטית, מה שאתה מבקש הוא לצמצם את הביקורת של בית המשפט לביקורת נגטיבית ולא לתת לו כוח לביקורת פוזיטיבית.

זה לא מה שהוא אמר.

ביקורת פוזיטיבית זה שבית המשפט יגיד לך תעשה חוק ותטיל מסים. ביקורת נגטיבית היא שכשיש לך חוקה ויש חוק שנוגד את החוקה, תמיד לבית המשפט תהיה זכות לביקורת שיפוטית נגטיבית, לפסול בלבד. פה לא מדובר על לפסול, אלא שמבקשים שבית המשפט יכפה על הכנסת לחוקק חוקים שיוציאו תקציבים. זו ביקורת פוזיטיבית.

לא על זה דובר כאן.

הוא לא רוצה שבית המשפט יחוקק חוקים - - -

הוא גם לא רוצה שאם יקבעו מינימום נמוך מדיי, בית המשפט לא יוכל להתערב.

אני חושב שהבנתי את היושב-ראש מצוין.

נכון, הבנת אותי נכון.

אמרת שאם הכנסת חוקקה חוק שהוא מתחת למה שבית המשפט חושב שהוא מינימום, לבית המשפט לא תהיה סמכות - - -

תהיה לו סמכות. אמרתי שאנחנו קובעים בחוקה שיש זכות למינימום בכל הזכויות החברתיות שנקבע. ייקבע מינימום בזכויות החברתיות השונות והכנסת - מייד לאחר התכנסותה - תצטרך אחת לארבע שנים לקבוע מהו המינימום בכל תחום ותחום בפרמטרים שניתנים לכימות. הכנסת תקבע לארבע שנים ותשריין את זה באיזושהי צורה. אם הכנסת תחוקק חוקים שעומדים בסתירה למה שהיא קבעה, בית המשפט יוכל להתערב.

מה קורה אם לגבי המינימום שנקבע - למשל שממחר לא נותנים תרופה מסוימת - בית המשפט חושב שזה מתחת למינימום החוקתי הראוי? הבנתי ממך שבית המשפט לא יכול להתערב.

הוא לא יכול להתערב.

זה נקרא ביקורת נגטיבית, כי הוא לא מחייב את הכנסת לחוקק, אלא מה שחוקקה פוגע בחוקה. אם מחר הכנסת תחוקק חוק שאסור לקיים הפגנות ובית המשפט יבטל את זה, זה ביקורת נגטיבית. אתה יוצר מדרש ביניים - אתה אומר שהכנסת קובעת חוק שהיא עצמה לא יכולה לחרוג ממנו לתקופת זמן.

בדיוק.

אני לא בטוח שזו ההצעה הכי טובה. הרעיון שלך הוא שבית המשפט לא יתערב בקביעת התוכן של המינימום, אלא הביקורת תהיה ביקורת ציבורית.

בדיוק. קביעת המינימום תיעשה באיזשהו אקט של הכנסת, משוריין לתקופת כהונתה. הכנסת תקבע את המינימום ומאותו יום והלאה זה מחייב אותנו בתקציב, זה מחייב את הממשלה ויצטרכו להקצות את אותם משאבים כך שכל אדם בישראל יהיו לו א', ב', ג', ד'. כלומר, זאת מגילת הזכויות החברתיות לארבע שנים הבאות כמינימום.

מרכיב הזמן לא נראה לך קצת בעייתי? העובדה שקובעים את המינימום ל-X זמן לא מאפשרת תכנון ארוך טווח. לומר שבמשך תקופה של כנסת במדינת ישראל יקבע סל התרופות וזה ישתנה כשהכנסת תתחלף, נראה לי בעייתי.

היום זה בדיוק הפוך, אין לך הבטחה כזאת אפילו לא לחודשיים.

לכן אנחנו קובעים את זה בחוקה שתבטיח את זה לאורך זמן.

מה שאתה מציע הוא אסון. בדיוק זה אני לא רוצה שיהיה. אתה אומר שהכנסת לא תחליט - הכנסת תכתוב שצריך מינימום של תרופות ואם הכנסת לא תחליט, בית המשפט יחליט בכל פעם מהו המינימום.

לא אמרתי את זה.

אני אומר שהכנסת תקבע לתקופת כהונתה. הייתי רוצה שזו תהיה מגילת זכויות, שהכנסת תקבע מגילת זכויות לארבע שנים. כל הזכויות יהיו שם ולא ילכו פרק-פרק. זה עניין טכני, אבל נראה לי שבעניין הטכני הזה יש גם הרבה מהות, כי זה יהיה דיון ציבורי נוקב, נקבע את המינימום ונוכל להסתכל במראה של עצמנו ולראות מה אנחנו נותנים בכל הזכויות - מה נותנים במינימום זה ומה נותנים במינימום הזה. כך תהיה לנו תמונה כוללת של המצב החברתי המינימלי במדינת ישראל.

ניקח למשל מקטע - סל תרופות מינימלי במדינת ישראל. יש שתי אפשרויות: באה הכנסת ואומרת שלארבע השנים הבאות אנחנו מתחייבים שזה המינימום. אנחנו לא אומרים שלא יהיה יותר, אבל פחות מזה לא יהיה. בית המשפט יוכל לאכוף לתקופת כהונתה של הכנסת הזאת ושום חוק ושום החלטה לא יפגעו במה שנקבע כאן. זה המינימום שנקבע והמדינה חייבת לעמוד בו.

אתה כאילו מציע יציבות לארבע שנים ואני כאילו מציע לא יציבות בכלל. אלא מה, בכל זאת אנחנו מדברים על זכויות חוקתיות והתפיסה שלי היא שזה דבר שמגיע לאזרחים, זה דבר שהתקציב של המדינה אמור לשריין את זה קודם כל בצד, כי זה המינימום. מודל חוקתי שמחייב מידי ארבע שנים מעודד מתוך האינרציה של החיים לחשוב מחדש וזה נותן לגיטימציה כיצד לצמצם על חשבון צורכי השעה.

בדיוק להיפך, זה נותן לגיטימציה להרחיב. ירחיבו ולא יצמצמו.

אני מכיר את המציאות, בתוך עמנו אנחנו חיים. חוק הוא לא דבר שכל ארבע שנים יש לבחון אותו, לתקן ולשנות. אני חושב שהנטייה תהיה שכשהאוצר ילחץ לשנות את חוק הדיור פעם בחמש שנים או בעשר שנים, אז יהיה דיון ציבורי, אבל אם אני מחייב כל ארבע שנים לבוא ולבחון שוב מה המינימום שחייבים לתת, זה יעודד את זה שיורידו לכיוון מטה וזה מחליש את התפיסה החוקתית, ככל שרוצים לתת אותה.

מי יקבע?

ברור לי, כמו שברור לכולם, שהכנסת תקבע מלכתחילה.

אבל אם בחוקה ייכתב שצריך לתת מינימום בשיכון, בית המשפט יוכל להתערב ולומר שלא נתנו את המינימום.

אולי ה-override היא התשובה בשבילך.

אני לא רוצה להגיע ל-override.

אפשר לחשוב על מודל, אבל הארבע שנים הזה נראה לי פרט לא מוצלח.

ההנחה היא שמסמך חוקתי אמור להיות מסוגל לעמוד בתוקפו ולהתגבר על המחוקק הטוב ועל המחוקק הרע גם יחד. כלומר, כאשר אנחנו מניחים מסמך חוקתי, להבדיל מחוק, ההנחה שלנו היא שהחוקה צריכה להיות יותר חכמה ויותר חזקה מכל אחד שיבוא. אם המטרה שלנו היא להבטיח למשל מינימום קיומי, מתוך איזושהי תפיסה שזכויות חברתיות מעמדן הוא כזה או אחר לעומת זכויות אחרות - כי יש כל מיני הנחות מובלעות ביחס להצעה שלך לאיך תופסים זכויות חברתיות - כאשר אנחנו מסמך חוקתי, זה מסמך חוקתי שצריך אכן להבטיח את מה שאמור בו. אם יש לנו קביעת מינימום, יכול להיות שאין לנו ברירה וצריך להגדיר איזשהו מינימום מסוים בחוקה, כדי שכאשר יהיה לנו מחוקק טיפש, הוא לא יהרוס לנו את מה שהתכוונו.

מה יהיה כשיהיו לנו שופטים טיפשים?

גם נגד זה אנחנו צריכים להתמודד.

אין חוקה נגד שופטים טיפשים.

גם זו אחת מהבעיות שאנחנו צריכים לנסות להתמודד איתה.

רק המחוקקים הם טיפשים והשופטים הם תמיד נאורים.

זו לא הבעיה של השופטים. אנחנו מנסים להתמודד במצב בו אנחנו יודעים שמחוקקים ושופטים ואוכלוסיה יכולים להיות טיפשים ובכל זאת אנחנו יוצרים איזשהו מינימום שאנחנו רוצים שיתקיים. אנחנו צריכים להבטיח את המינימום הזה כנגד טיפשות כל המשתתפים האחרים.

אבל את אמרת שאחת הבעיות הכי קשות בעניין החברתי הוא שהמוביליות היא מאוד גבוהה, הדינמיקה מאוד גבוהה וצריך לעדכן את הדברים מידי פעם בפעם. אני חושב שמה שאני מציע, שהקביעה העקרונית שאומרת שהמדינה חייבת במינימום של זכויות חברתיות צריכה להיות בחוקה והתרגום המעשי יתבצע על-ידי איזשהו מכניזם שייקבע את המינימום הזה. המינימום הזה ייקבע כל פעם על-ידי הכנסת וצריך לדאוג שהיא תעשה את זה בצורה רצינית וראויה ושהאימה של דעת הקהל תהיה כזאת שזה יהיה בפוקוס כזה שזה לא יהיה מצמצם, אלא משקף.

לדוגמה, כשמדברים על חינוך, יהיו פרמטרים מסוימים שיאמרו שאם אנחנו קובעים מינימום - חוק חינוך חובה ל-X שנים - - -

לארבע שנים יהיה חינוך חובה ואז פתאום, אחרי ארבע שנים, יכול להיות שזה ישתנה?

גם היום זה יכול להשתנות, ואפילו כל שנה.

זה יכול להשתנות, אבל זה לא משתנה, כי אף אחד לא חושב ללכת לכיוון הזה.

אני לא אומר שזה ישתנה בעוד ארבע שנים. יכול להיות שבעוד ארבע שנים המינימום יהפוך לשנה יותר.

אבל אתה מחייב את הכנסת לבחון את זה שוב.

בהחלט, זה לא אסון. המגמות הן תמיד בכיוון של הרחבה ולא בכיוון של צמצום, כי העולם מתקדם.

עובדתית מה שאתה אומר זה לא נכון. בתחום החינוך המגמה היא לצמצם ולא להרחיב.

תקציב החינוך עלה באחוזים גבוהים.

התקציב לחינוך. לא מדובר בזכות המורים, אלא על זכות התלמידים. היום יש פחות חינוך היום - יש פחות שעות וכו'.

אני לא מאמין שבדיון בכנסת בו ידובר על מינימום, יקטינו את המינימום מפעם לפעם.

אם אתה רוצה להבטיח מצב כזה שבו כל רף שייקבע יהיה חייב להיות זהה או יותר טוב מקודמו - - -

אני לא יכול לקבל הכרעה כזאת, כי אז יקבעו לי מראש מינימום הכי נמוך שיכול להיות.

לצורך הדיון אתה אומר שזה יכול גם לעלות, כי אתה לא מאמין שזה ירד בגלל לחץ ציבורי.

ישנם דברים קונסנסואלים, שזכות חוקתית לעולם לא תהיה מפורטת מספיק בחוקה ושמי שמוסמך לפרט אותה יותר זה הכנסת.

מי קבע?

הכנסת. הרי ברור לכולנו שמסמך חוקתי לא יכול להיות מפורט מספיק וברור שמי שצריך לפרט את זה מלכתחילה זה הכנסת.

קודם אמרת שבית המשפט יעשה overruling על החלטת הכנסת.

לא. אמרתי מה שיקרה אחר כך בפועל.

מה אכפת לי מהתיאוריה, אכפת לי מה שבפועל. לא אכפת לי שבתיאוריה יהיה הפוך.

עו"ד ברסטל-גינת אומרת שגם בית המשפט חושב שהכנסת צריכה לעשות את זה.

הוא חושב, אבל הוא מתערב בהחלטותיה, אם היא עושה את זה כן טוב או לא.

בית המשפט לא מתערב כל כך מהר בהחלטות הכנסת.

הוא התערב ויתערב.

בהחלטות כלכליות הוא כמעט לא מתערב.

ראיתי את הצו של דורנר.

הצו של דורנר היה לקיום חוק שהכנסת חוקקה.

לא. זה לא היה לקיום חוק שהכנסת חוקקה, זה היה חלק ממנו. החלק השני היה לגבי הנושא של קיצוץ קצבאות.

השאלה היתה עד כמה אפשר לקצץ קצבה.

השאלה היתה מהו הסטנדרט לקיום אנושי בכבוד.

השופטת דורנר אמרה שצריך לקבוע את הסטנדרט.

זה משפט מרכזי בדיון על זכויות חברתיות.

זה המשפט כרגע שנדון בזכויות חברתיות.

אני מקבלת בברכה את הרעיון שהביטוי של זכות חוקתית לזכויות חברתיות וכלכליות יהיה הטלת חובה על הכנסת לקבוע קביעה של - בראייה לטווח רחוק - מדיניות חברתית. לצערנו הרב, במדינת ישראל המדיניות החברתית שלנו לא נקבעת כפי שהיא מתבטאת בחקיקה, כפי שהיא מתבטאת ביישום ממשלתי, היא לא איזושהי תוכנית פעולה לטווח רחוק בראייה הוליסטית. אני חושבת שצריך לקבל בברכה הטלת חובה על הכנסת לקיים דיון ולקבוע מדיניות חברתית.

החובה הזאת, שאם היא גם תיקבע בחוקה, מעוררת שאלות שהתשובות עליהן לא כל כך ברורות לי. מצד אחד - האם הכנסת יכולה לשנות את החקיקה של עצמה ולקבוע שינויים במדיניות החברתית או כפי שאנחנו מגדירים את זה "המינימום בכבוד". כמובן שהתשובה תהיה כן.

יכול להיות שזה יהיה במדרג של הצבעה. את יכולה לומר שזה ישונה ברוב של 61 או רוב אחר.

אלא אם אתה קובע את הפירוט של הקיום המינימלי בחוק יסוד, ואז אתה צריך רוב מיוחד. במקרה כזה חוזרת השאלה למכונה, משום שיש הסכמה שאי אפשר בחוקה או בחוק יסוד להיכנס לפרטים, כמו מה היא הזכות לקיום בכבוד.

מצד אחר אנחנו צריכים להיות ערים גם למציאות.

למה אתם אומרים שאי אפשר להגדיר? זו אחת הנקודות שמטרידות אותי. אם אי אפשר להגדיר משהו, אז הוא לא קיים. הבעיה שלי היא שאתם אומרים שאי אפשר להגדיר במדויק ולכן כשהכנסת לא תבצע את מה שאי אפשר להגדיר במדויק אתם תפנו לבית המשפט והוא יחליט.

זה לא כך. אנחנו חושבים שהכנסת צריכה להגדיר.

את אומרת שאי אפשר להגדיר במדויק.

לא בחוקה. חוק יכול להגדיר לפרטי פרטים מה בעיני הכנסת זה הזכות לקיום אנושי בכבוד.

יפה. זה מה שאני רוצה שהכנסת תעשה, וזה יהיה סוף פסוק. נקודה.

אבל אם לכנסת יש מחשבות שניות ומחוקקים מידי שנה חוק אחר - - -

אז יצטרכו ברוב יותר גדול להעביר את זה.

אתה יוצר מדרג ביניים של חוק רגיל, כלומר זה לא חוקה, אבל אי אפשר לשנות את זה.

נכון. יש לנו את זה בעוד כמה מקומות.

זאת זכות יסוד מועדפת.

זאת לא זכות יסוד, זאת מדיניות משוריינת. יש עוד חוקים כאלה שהם לא חוקה, אבל צריך רוב של חברי הכנסת כדי לשנותם, על מנת שלא יהיה רוב מקרי.

זאת שאלה אחת. יש שאלה אחרת - איך אתה מוצא פתרון לכך שהכנסת לא תוכל חדשות לבקרים לשחק בזכות המינימום.

אנחנו מדברים רק על פגיעה במינימום. זה לא שאנחנו משתקים את פעולות המחוקק או הממשלה. אנחנו קובעים איזושהי רשימת מינימום שבה לא פוגעים.

ואז נשאלת השאלה באיזו מידה הכנסת יכולה אחרי חודש לחוקק חוק ולשנות את המינימום. לכך אתה אומר שתחשוב על מנגנון שיקשה על הכנסת. יכול להיות שהרצון לשנות את המינימום הזה הוא רצון מאוד לגיטימי, משום שהצטברו דברים שמחייבים את זה.

אז יהיה רוב יותר גדול.

השאלה השנייה היא איך מתמודדים עם תופעה, שהיא קיימת , שהכנסת לא ממלאת את תפקידה, שהכנסת לא מחוקקת בתחומים מסוימים. איך פותרים את הקונסטלציה הזאת?

בית משפט יחייב אותה.

זו הבעיה העיקרית.

זו בכלל לא בעיה. אני בעד הסמכות של בית המשפט לחייב את הכנסת למלא את חובתה על-פי החוקה. אני נגד זה שבית המשפט יעשה את העבודה של הכנסת במקומה או חצי עבודה. אני מעדיף שבית המשפט יקבל סמכות לטפל בסעיפי ההוצאה וההכנסה ביחד.

ראה המקרה של בני הישיבות שכל פעם חוזר לכנסת ובכל פעם הכנסת לא מחוקקת וזה חוזר לבית המשפט.

אין לי מה לענות על זה. אני רק יכול לומר שאם יש חוקה שמטילה חובה על הכנסת והכנסת לא עומדת בזה ובית המשפט אומר לה את זה והיא לא קובעת, שבית המשפט יקבע. במקרה כזה בית המשפט יגיד לציבור שהוא קבע מה המינימום. יכול להיות שהממשלה לא תציית לזה, אבל אז אתם מדברים על אנרכיה.

ברוב הנושאים יש כבר חקיקה, כך שזו לא בעיה של חוסר חקיקה.

אבל אין קביעה מה המינימום.

הפגיעה במרבית הזכויות החברתיות היא במסגרת חוק ההסדרים. לכאורה יש חוקים חברתיים במדינת ישראל.

אתם טועים, כי אתם חיים במשטר לא חוקתי. היום, כשיש קביעה בסל הבריאות או בחוק חינוך, זו קביעה שהמחוקק קבע. אם יש משטר חוקתי והחוקה קובעת שיש מינימום וצריך לספק לכול אדם מינימום חינוך, לא בהכרח אני אומר שהחוק עונה על דרישת החוקה ואז יש מרווח שבית המשפט יכול לומר שהחוקה קובעת מינימום, הסל הנוכחי אינו קובע את המינימום וצריך להעלות אותו. זאת אומרת, המצב משתנה.

בעצם אתה רוצה לאמץ חלק מהחקיקה הקיימת ולתת לה רק את הנופך החוקתי.

אם אני קובע בחוקה מינימום, אני רוצה לתת תרגום לביטוי "מינימום".

הכנסת תבוא ותגיד שחוק לימוד חובה מהווה את המינימום בתחום החינוך.

היא לא צריכה להגיד שהוא מהווה. עצם זה שהיא חוקקה אותו - - -

לא, אני רוצה שהיא תגיד.

למה היא צריכה לקבוע את המינימום אם היא עצמה קובעת את החוק. היא קובעת היקף לימודים מסוים והיא מצהירה שזה מעל המינימום הדרוש.

על מנת שלא יהיה פער בין מה שכתוב בחוקה לבין מה שהכנסת עושה, ובתוך הפער הזה ייכנס בית המשפט ויתחיל לפרש, אני אומר שהחוקה קובעת מינימום ומטילה חובה על הכנסת לקבוע מה המינימום. הכנסת מחויבת לקבוע דיון ולהחליט - אם בתום דיון היא מחליטה שהמינימום זה מה שקובע בחוק חינוך חובה, היא מילאה את דרישת החוקה.

היא צריכה גם לחוקק חוק לימוד חובה? נניח שהחוק מדבר על שש שנים והיא רוצה להעלות את זה ל-12 שנים, אבל לדעתה המינימום הוא שמונה. אז אתה מבקש שהיא תחוקק שני חוקים - אחד שאומר מהו המינימום ואחד תוכני, שקובע את ההסדר לגופו, שהוא גבוה מעל למינימום. אתה בהכרח רוצה שיהיה חוק הצהרת מינימום בכל נושא? זה נראה לא בסדר. די לה לכנסת שתאמר שקבעה הסדר פלוני ואני מצהירה שזה מעל המינימום החוקתי.

אני רוצה ללכת בכיוון ההפוך. אני קובע שיש חוקה, החוקה קובעת שהכנסת חייבת לקבוע מה המינימום. אני רוצה שהכנסת תמלא את דרישות החוקה. לאחר מכן אני יכול לומר שאני קובע שלכל אדם יש זכות למינימום מסוים בבריאות, מינימום מסוים בחינוך וכו'. הכנסת תקבע מה יהיה המינימום אחת לתקופה מסוימת. במקרה כזה החוקה מסדרת לי את הכול בשכל. אם הכנסת לא תקבע, יעתור מישהו לבג"ץ ויגיד שהחוקה הטילה חובה על הכנסת והיא לא ממלאת את תפקידה. במקרה כזה בג"ץ ייתן הוראה לכנסת ויאמר שהיא חייבת לחוקק. בכל מקרה, בג"ץ לא יוכל לחוקק בעצמו, כי כתוב בחוקה שהכנסת קובעת מה המינימום ולא בית המשפט. בית המשפט לא יוכל לקבוע ואז אני סוגר את זה.

מה יקרה כאשר הכנסת תמלא את חובתה ותקבע את המינימום ואז יעתור מישהו לבג"ץ בטענה שהכנסת מילאה אומנם את חובתה, אבל בצורה לא סבירה, בצורה לא נאותה, היא לא בדקה כמו שצריך.

על זה דיברנו קודם. דבר ראשון, על כך אמרתי שיהיה override . דבר שני, אני לא יכול ללכת לעולם משוגע שבו בית משפט יחליט ששלוש זה חמש. בית המשפט יכול להחליט הכול.

בית משפט בהחלט יוכל לומר שקבעת שהמינימום הוא שכל ילד יקבל שלוש פרוסות לחם וישאל על-פי מה קבעת את זה.

אז אני אכתוב בחוקה שעל קביעת הכנסת בעניין המינימום אין ביקורת שיפוטית.

כמו פסקת התגברות.

אני חושב שאנחנו נכנסים לסמטאות לא ברורות. ההצעה שאתה מציע היא הצעה טובה, אבל אני לא מכיר אף חוקה שהלכה בדרך זו.

גם אני לא.

אני חושב שאנחנו צריכים מאוד להיזהר מחדשנות כזאת בתחומים חוקתיים. אני חושב שזה יכול להיות הסדר טוב, כי ההיגיון בו הוא היגיון של שקיפות ולקיחת אחריות. אני חושב שזה כיוון טוב, כי במידה מסוימת הוא אפילו קיים היום. אני מכיר מנגנונים בחוקים שאומרים שקביעת כל מיני שירותים חברתיים תתבסס על איזשהם נתונים וכו'. העתירה בנושא של הקצבאות הוכיחה שבמקרה הזה זה לא קרה, כלומר לא היו נתונים ולא היו אמות מידה.

אבל מה, אני חושב שזה לא ההסדר החוקתי. כלומר, אני חושב שבצדק במקומות אחרים לא הכניסו הסדרים כאלה לחוקה, למרות שקיימים הסדרים כאלה בהסדרות יותר נמוכות של חוקה. אנחנו נמצאים כרגע בוועדת חוקה שדנה בחוקה בהסכמה רחבה ככל האפשר. לכן, אם אני מנסה להבין מה הדלתא, איפה פה העניין החוקתי, אני חושב שאנחנו אפילו יוצאים ניזוקים. מדוע? כי מה שאתה אומר הוא שלמעשה לא תהיה ביקורת שיפוטית חוקתית בתחומים של זכויות חברתיות. תהיה הטלה על המחוקק ועל כך צריך לדון בזה, כי זה מעורר הרבה מאוד שאלות. לטעמי זה לא צריך להיות ברמה חוקתית, זה צריך להיות דיון ברמה של חוק שמציע נהלי קבלת החלטות בתחומים של זכויות חברתיות.

אם אנחנו מטילים חובה על הכנסת, היא צריכה להיות ברמה חוקתית, זה לא יכול להיות בחוק.

זה יכול להיות אחד הביטויים לזה שיש זכויות חברתיות בחוקה. אפשר גם לחשוב על מנגנונים שמצהירים על מועצה כלכלית חברתית או על מנגנונים אחרים בחוקה, אבל זה לא הסדרה ברמה של "תקבעו מינימום", אלא יוצרים מנגנונים. יש היגיון ליצור מנגנונים בחוקה, כמו שיש בחוק יסוד: הממשלה.

בעצם לוקחים את הכוח מהכנסת ומקימים פרלמנט חדש.

אני לא רוצה להיכנס פה לסמטה. יש מועצה לביטחון לאומי שמוגדרת ברמה חוקתית. אף אחד לא אומר שיש לה את הסמכות לקבוע, אבל היא גוף מקצועי שמשמש כיועץ לרשות המחוקקת או לרשות המבצעת. נראה לי שזה סוג של דברים שכן אפשר לקבוע בחוקה - לא אמרתי שצריך לקבוע - אבל הסדר מהסוג שהציע היושב-ראש לטעמי אינו ברמה החוקתית.

אם אני מנסה לנער את מה שיצא בסוף, נדמה לי שמה שיצא בסוף הוא שאין ביקורת שיפוטית על זכויות חברתיות. יש ביקורת שיפוטית על זכויות אזרחיות ופוליטיות ושם תהיה פסקת הגבלה ואני מבין שהכיוון הוא גם לפסקת התגברות. אבל כשאני שואל מה קורה עם הזכויות החברתיות ברמה החוקתית, אין ביקורת שיפוטית.

הצעה מהסוג הזה מביאה למצב שאתה יוצא קירח מכאן ומכאן. מתי אנחנו אומרים שזה לא בסדר שאין ביקורת שיפוטית על זכויות חברתיות? זה מול הצעות שאומרות רק הצהרתי - נקבע זכות לבריאות וזה יהיה הצהרתי בלבד. במקרה כזה עולה השאלה מה קורה אם הכנסת לא מתפקדת טוב. פה הגענו למצב שהוא יותר גרוע, כי מצד אחד אתה אומר שאנחנו נגדיר בחוקה רק זכות חברתית מאוד מאוד צרה וגם עליה לא תהיה ביקורת שיפוטית. כלומר, יצאנו במשהו אפילו יותר גרוע מההצהרות ההצהרתיות בלבד.

צריך לשכנע למה צריך ביקורת שיפוטית על זכויות חברתיות. אני חושב שהבעיה נובעת מהסלקטיביות החוקתית. אני חושב שאי אפשר, ברמה של הוגנות - אם אנחנו הולכים להצדקות של למה יש זכויות אדם ולמה יש זכויות אדם אזרחיות ופוליטיות והקשרים ההדדיים ביניהם - אי אפשר ברמה משכנעת והוגנת להצדיק למה על זכויות פוליטיות ואזרחיות יש ביקורת שיפוטית ועל זכויות חברתיות אין. גם על זכות הקניין בסוף תמיד יוצא שיש ביקורת שיפוטית, אבל איכשהו הזכויות החברתיות נותרות הקירחות מכאן ומכאן. אנחנו מאוד מלומדים ותמיד יודעים להגיד את הדברים הנכונים, אבל במבחן התוצאה זה לא משכנע. זה לא משכנע, כי כשאתה עושה הסדר חוקתי אתה בסך הכול אומר מה זאת החברה הזאת, מה ערכי היסוד שלה ומה חשוב לנו.

למעשה אתה אומר שאם יש זכויות מסוימות שיש להן הגנה על-ידי ביקורת שיפוטית - וגם היא צריכה להיות זהירה, מרוסנת, עם פסקת הגבלה ואולי גם עם פסקת התגברות - יש פה מנגנונים פנימיים שעושים את מערכת האיזונים והבלמים. אבל יש את הזכויות השניות, האחרות, הנחותות, אולי הן לא זכויות אבל לא היתה לנו ברירה והכנסנו אותן, והן לא מקבלות באמת הגנה או שההגנה בכל מיני הצעות כאלה ואחרות היא מאוד חלקית. אני חושב שהמנגנונים המובנים שכבר קיימים במערכת החוקתית הם מספיקים כדי למנוע את המצב שאתה חושש ממנו. אני חושב שכל אחד מבין את זה, אני חושב שגם בית המשפט מבין את זה. עם כל ההתפלספויות האלה קורה שאנחנו אומרים שהמנגנונים האלה מספיקים לגבי זכויות אזרחיות, פוליטיות וקניין, אבל כשמדברים על זכויות חברתיות זה לא מספיק.

אולי באמת יש הבחנה ברמה הפילוסופית בין זכויות חברתיות לזכות הקניין. אנחנו אומרים שאם מישהו מאמץ את הפילוסופיה שלו שמדברת על יצירת זכות הקניין במצב הטבעי והקמת המשטר המדיני על מנת לאפשר לאדם לחיות במצב שבו הוא יכול לקיים את הקניין שלו ולהתפתח מעבר לאותה זכות שהוא היה יכול להשיג אותה גם במצב הטבעי כאשר הוא מגדר את זכות הקניין שלו. אם אתה יוצא מתוך נקודת הנחה פילוסופית כזאת, אתה אומר שבחיים המודרניים זכות הקניין היא זכות שלי כפרט מול הכוחות העודפים של המדינה. לי יש קניין והמדינה כל הזמן רוצה לנגוס בו, לקחת לי - מסים, אגרות, מס רכוש, מס עיזבון - למרות שאני עובד, אני מייצר, אני רוכש לעצמי והמדינה כל הזמן לוקחת. כשאתה כותב חוקה אתה אומר שאתה חייב להגן על זכות הקניין.

זה יכול להיות מצב של התנגשות בין בעל זכות הקניין לבין בעל זכות שאנחנו מגדירים אותה חברתית. נניח זכות השביתה של ארגון עובדים מול זכות המשתמשים בנמל שהשביתה גרמה להם נזק. יש פסק דין מוטעה לגבי "רכב אשדוד", כי הכירו בתביעה נזיקית כמו בראשית המאה הקודמת באנגליה.

אתה לוקח את זה ברמת הפשטה יותר גבוהה. ניקח דוגמה יותר פשוטה - אנחנו אומרים שיש לי זכות לקחת ממישהו כסף ולתת אוכל לאדם שגווע ברעב ואין לו אוכל. זה הדבר הכי בסיסי - אני לוקח מקניין של אחד ונותן לשני.

זה תלוי בתפיסה שלך מהי חברה ומהו הבסיס.

אם אתה יוצא מנקודת מוצא שבה האחריות החברתית היא דבר שבא רק לאחר זכות הקניין, אתה גם מבין שזכות הקניין אינה שוות ערך לזכות החברתית, אלא הזכות החברתית באה לאחר זכות הקניין. במקרה כזה אתה אומר שאת זכות הקניין חייבים לעגן והיא צריכה להיות חזקה, משום שבזכות הקניין הפרט מתמודד מול הכלל. בזכויות החברתיות המצב הוא כאילו הפוך - בזכות החברתית בא הציבור ולוקח ממישהו ונותן למישהו אחר. מצד אחר, אני יודע שבעידן המודרני, לא במצב הטבעי, אלא במצב בו אנחנו חיים בחברות מאורגנות, אלה שמקורבים למערכת הארגונית מקבלים פררוגטיבה לצבור קניין בצורה הרבה יותר חזקה מאזרחים מהשורה. כלומר, זה לא רק צבירה באופן טבעי, כי אנחנו יודעים יפה מאוד שמי שמקורב יודע לקבל הטבות ויודע לקבל מכרזים, זיכיונות וכו'. המערכות הארגוניות יודעות לקרב ולתת לאלה שמקורבים - לאליטות ומקורבים ברמות שונות. זה יכול להיות ג'ובים נמוכים וזה יכול להיות גם לחברות ענק שחיות עם הפוליטיקה - הון ושלטון וכו'.

אני אומר לעצמי שכשאני מתייחס לזכות הטבעית, הראשונית, נראה לי שצריך לשמור עליה יותר. כשאני מתייחס למציאות היום-יומית, כשאני פותח עיתון ורואה מאיפה אנשים צוברים את הקניין שלהם - - -

למשל, ראש ממשלה ממפלגת העבודה הוא אחד מהם.

אל תזכיר מפלגות, כי זה תופס לגבי כולם. כשאני רואה מאיפה אנשים צוברים את הקניין שלהם, אני אומר שאולי הזכות הקניינית היא משהו ארכאי, מעולם אחר, ובפועל היא מכשיר לעושק של האנשים שנולדים ולא נותנים להם את הסיכוי השווה והיכולות השוות ובשם זכות הקניין מונעים גם צדק חברתי.

אדוני היושב-ראש, אתה שואל מה יקרה אחרי החוקה. מבחינת צילום מצב היום, יש רצועה צרה שמוגנת חוקתית. זה לא היה נכון לפני שלוש-ארבע שנים, אבל היום, בסוף 2004, קיימת רצועה שבית המשפט נתן לה הגנה חוקתית, בין שאנחנו מסכימים - ואני כן מסכים לזה - ובין שאחרים לא מסכימים לזה. בעבר לא היתה מחשבה שאפשר להעניק הגנה חברתית לזכויות חברתיות. היום זה קיים, גם אם זה מאוד צר ואף הרבה יותר צר מאשר בזכויות אזרחיות ופוליטיות. לפיכך, כשאנחנו באים להתמודד עם זה במובן של אותן שאלות שהוצגו, כמו מה יקרה ביחסי הגומלין בין החלטות שיפוטיות לבין הריבונות של הכנסת, במיוחד בנושאים תקציביים, הסוגיה הזאת כבר קיימת, היא כבר לפתחנו. לכן חייבים להתמודד עם השאלות האלה לא במובן הזה שהן רק ייווצרו אם נכתוב משהו בסעיף של זכויות חברתיות בחוקה, בין אם זה יהיה מינימלי ובין שזה יהיה יותר ממינימלי, היום זה כבר קיים. נכנסים לזה דרך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הערה שנייה - אסור שיהיה מצב של א-סימטריה בין זכויות כמו בדוגמה של זכות הקניין לבין זכויות חברתיות. בהתנגשות בין גושי זכויות, אסור שיימשך המצב הקיים, דהיינו שהזכויות של הקניין מוגנות חוקתית ואילו הזכויות החברתיות לא מוגנות חוקתית. נכון שיש ניצנים של הגנה חוקתית, אבל בחוקה צריך שתהיה סימטריה מסוימת בהתאמות - שבענייני תקציב אנחנו יודעים שזכויות חברתיות עולות הרבה כסף. נניח שאומרים שגם חופש הביטוי עולה כסף, כי צריך להביא משטרה מתל-אביב לירושלים כשיש הפגנות. לפי חשבוני זה עולה עשרות אלפי שקלים, מכסימום מאות אלפי שקלים. אבל בסיטואציה שבית משפט יכול לתת זכות בתחום הבריאות, נניח להגדיל את סל התרופות, כי הוא יחשוב שבסל התרופות חייבים לכלול תרופה מצילת חיים וזה יכול לעלות 500 מיליון. 500 מיליון זה הרבה יותר מאשר עשרות אלפי שקלים.

הוא מתמודד עם הזכות לחיים שכבר קיבלה ביטוי חוקתי.

גם בזכות לחיים הוא יזהר מאוד שהחלטות שלו לא יעלו כסף, כי בדרך כלל בתי המשפט נוטים יותר לתת סעד נגטיבי, דהיינו מניעה של הפרעה, ולא סעד פוזיטיבי, שזה ציווי של מעשה שכולל גם התחייבות תקציבית כבדת משקל. למרות שמנסים להגיד שאין לה זה משמעות, יש לזה משמעות.

לכן אני טוען שיש ליצור סימטריה חוקתית. זו המלאכה שמוטלת על ועדת החוקה בהכנת הצעת החוקה, כי לא ייתכן מצב שבו אנחנו נחיה במדינה שהא-סימטריה החוקתית הקיימת תימשך - מצד אחד הגנו על זכויות מסוימות, כמו זכות הקניין, ומצד אחר, זכויות שעמדו מולן באיזונים יהיו נחותות, כי הרמה החוקתית שלהן תהיה יותר נמוכה. בעניין הזה חייבים לקבוע, מעבר לוויכוחים הנכונים לגבי מתי בית המשפט צריך להתערב או לא.

הנקודה השלישית - יכול להיות שבמודל הכללי יהיה מודל שמאפשר לכנסת לתקן או לא לתקן אחרי שבית המשפט מכריז על סתירה בין חוק לחוק יסוד או בין חוק לבין החוקה. אמרנו שדה-פקטו זה מה שבית המשפט עושה, הוא כל הזמן משהה - אתמול למשל היה פסק דין בעניין הליבה, שאין לתקצב אם הלימודים אינם כוללים את לימודי היסוד, אלא רק לימודי תורה. את ההוראה הזאת החילו מ-2007. רובינשטיין בעניין הגיוס נתן שנה, בעניין הגיור הרפורמי נתנו חמש שנים, למנהלי השקעות נתנו שלושה חודשים לתקן. כמעט בכל פסק דין יש את המערכת שנותנת כבוד לכנסת ואומרת לה לתקן, כי בית המשפט לא רוצה להיכנס איתה למלחמה. אם זה כך, כלומר, שזה קיים דה-פקטו, אז בואו נעשה את זה דה-יורה ואז אנחנו יכולים לקבוע מנגנון כללי מסוג מסוים ומנגנון מיוחד לעניינים תקציביים.

ניסיתי כבר לעשות את זה. כשתגיע לניסוח, לא תוכל לעשות את זה. חשבתי בדיוק על מה שאתה אומר וביקשתי לנסח הצעה ברוח הזאת. התחלנו לעבוד על זה ובסוף אני בעצמי פסלתי את זה, כי ראיתי שאני לא מצליח לצאת מזה, כי אני פוסל את בג"ץ לגמרי, שכן כל החלטה שהוא מקבל יש לה משמעות תקציבית.

אם כך, תישאר עם מודל בי.בי - למה בי.בי? הבי. הראשון זה ברק דה-פקטו, כי הוא נהג כך לפני טוני בלייר. הבי. השני זה טוני בלייר שהנהיג את זה באופן פורמלי ב-98' על-ידי ה-human rights act שהתחיל לפעול משנת 2000. דרך אגב, עד היום היו לבריטים שלוש הכרזות שרק אחת מהן נשארה בתוקף. היו שלוש הכרזות - אחת בענייני הגנה על צרכנים מול בנקים, אחת בענייני שינוי מין ואחת בסוגיות של איכות הסביבה. נשאר רק העניין על שינוי מין. לגבי זה בית המשפט אמר שזה סותר את האמנה האירופית ועכשיו הפרלמנט צריך לקבל החלטה אם כן לתקן או לא לתקן. בבריטניה מ-2000 עד 2004 היה רק מקרה אחד בהחלטה סופית. אצלנו מ-92' עד 2004 - במשך 12 שנים - היו שלושה וחצי מקרים. כלומר, מבחינה חברתית אנחנו משלמים מחיר כבד לדה-פקטו שלא ממומש כל כך. אם נהפוך את הדה-פקטו לדה-יורה ונשחרר את בית המשפט מהעול הזה, הכנסת תתרגל לטפל בזה ואז כולם יהיו רגועים, לפחות בקטע הזה. עדיין יהיו ויכוחים על התערבות ביקורת שיפוטית, על סבירות וכו', אבל לפחות בסוגיה החוקתית הדבר ייפתר.

אם לא נעשה הבחנה בין סוגיות של זכויות חברתיות לבין זכויות אחרות ואם כבר ניסיתם וזה לא הולך, אז תישארו עם אותו מודל. יכול להיות שבמקום המודל הבריטי, שלא קובע מודל של זמן, אפשר לקבוע לכנסת גבול של זמן, כלומר שהיא צריכה לקבל את ההחלטה תוך פרק זמן מסוים, נניח תוך שנה. תוך שנה יצטרכו לקבל את ההחלטה אם ללכת לפי מה שבית המשפט פסק. אם הכנסת לא עושה כלום, זה יישאר כפי שבית המשפט פסק. החלופה האחרת היא שתוך אותה שנה היא תעשה את התיקון כפי שהיא רוצה.

אם מחר הכנסת תחוקק חוק שאומר שחברות ציבוריות לא יכולות לחלק לעצמן דיבידנד אם ההכנסה והשכר בחברה הוא פחות מהמינימום או סכום מסוים? אני לא סתם אומר את זה, כי אחת הבעיות הקשות היום זה כוח המיקוח הבלתי שווה. לדוגמה, היום עובד בנמל מרוויח 60,000-70,000 שקל בחודש לא בגלל שהוא שווה את זה, אלא בגלל שכוח המיקוח שלו מלמטה הוא בלתי שווה. לעומת זאת, עופרה שטראוס למשל, יכולה לחלק דיבידנד מאוד מאוד גדול, כי גם לה יש כוח מיקוח בלתי שווה כלפי העובדים שלה. תארו לכם שאפשר היה לומר לה שהיא לא יכולה לחלק דיבידנד אם הממשלה משלימה אצלה הכנסה. כלומר, אם הממשלה משלימה הכנסה במפעלים מסוימים, אומרים למפעל שהוא לא יכול לחלק דיבידנד כל זמן שהממשלה משלימה הכנסה לעובדים באותו מפעל. אבל אם אותו מפעל ישלם שכר מלא והממשלה לא תצטרך להשלים הכנסה, המפעל יכול לחלק דיבידנד.

זו חשיבה שמונעת את כוח המיקוח הבלתי שווה. במקרה כזה אומרת עו"ד לחמן-מסר, שיושבת בפרקליטות, שזו חדירה לתחום הפרט, שנכנסים לחוק החברות. אמרתי שאם אני משלם הבטחת הכנסה לפועלים, הרי אני כבר שותף בחוק החברות ולכן אי אפשר לומר לי שזה תחום המשפט הפרטי.

אחת הבעיות הכי קשות היא בגלל שזכות הקניין צריכה להישמר במקום אחד - כמו שאומרים, אתה יכול לקנות גם אצל מרקס וגם אצל ספנסר. בכך אני מתכוון לעניין העבודה - גם ב-the right to ignore state של מרקס אנד ספנסר, גם ב-grund rights וגם בביקורת על גוטה של מרכס, הם אומרים דבר אחד: לא פוגעים בשכר עבודתו של אדם לטובת רווחתו של מישהו אחר. זו היתה אכסיומה מאוד מאוד רצינית, לא כן כאשר מדובר בדיבידנדים למשל או ברווחי הון. צריך להביא בחשבון שיש זכות קניין בסיסית שחייבת להישמר.

במשפט עושים הבחנה בין regulation לבין taking . בתכנון אתה צריך לעשות הבחנה איפה זה נחשב ללקיחה ואז צריך פיצוי, ואיפה הלקיחה, או צמצום הזכויות, נובעת כתוצאה מזה שעשית הסדרה וההסדרה גרמה להורדה. שר התקשורת החליט שדמי הקישוריות ירדו. האם אתה יכול לומר שזכות הקניין נפגעה? התשובה היא לא, כי זו הסדרה. התשובה שלי לשאלות מהסוג הזה תהיה מהתחום של הסדרה לעומת לקיחה.

אני אתן דוגמה נהדרת שפעם טיפלתי בה לעניין מתן מספר ירוק לבעלי מוניות. למדינה היתה מדיניות מסוימת ואנשים הלכו לפיה. היו אנשים, כמו פורשי תעשייה אווירית שקיבלו נניח 100,000 דולר וקנו מספר ירוק כדי להבטיח את חייהם ואת הכנסתם. הגיע שר התחבורה החדש ואמר שיש לו מדיניות חדשה והוא רוצה להציף את השוק. היו מקרים טראגיים, כי אנשים השקיעו בתחום הזה כי הם חשבו שזה מבטיח את עתידם. בגלל שהציפו את השוק, מחיר המספר שווה היום 30,000 או 40,000 דולר. כאב לי העניין הזה, כי ראיתי שלקואופרטיבים דאגו יפה מאוד, שמרו להם ועשו להם חוקים מיוחדים כך שאם הם פודים לא ייקחו מהם מס הכנסה וכד'. כשהתקוממתי על כך אמרו לי שזה בכלל לא עניין של פגיעה, אלא שהשוק הגיע למצב שצריך יותר מוניות. בעצם אמרו שרוצים רק לשרת את הציבור ואין שום עניין אחר. אמרתי שאין לי בעיה עם זה, אבל שיגדילו את מספר המספרים בכך שיתנו לכל בעל מספר עוד מספר. בעצם כך שווי הרכוש שלו יישמר - יהיו לו שני מספרים שכל אחד מהם שווה 50,000 דולר. יהיה מספר כפול של רשיונות, אבל גם ישמרו על הרכוש. אמרו לי שזה לא ניתן, כי יש כאן בעיה עקרונית - שזה לא רכוש, אלא שוק שחור והם לא פוגעים בזכות קניין של אף אחד. הם טענו שזכותם להסדיר את הענף. האמת היתה שזו היתה יוזמה של האוצר שרצה עוד הכנסות. מצד אחר זו היתה פגיעה מהותית באותם אנשים שהחזיקו משהו שהיה שווה.

זו עדיין הסדרה.

אני מסכים שזו הסדרה, אבל זאת גם פגיעה בזכות קניין.

Taking בהגדרה האמריקנית זה שהמדינה לא יכולה לעשות לפרט מה שהשכן לא יכול לעשות לו. כלומר, המדינה לא יכולה להשיג את גבולו של הפרט ולשלם פחות ממה שישלם בבית המשפט הפרטי השכן שמשיג את גבולו.

זה מבטא עמדה ערכית מסוימת שלא בהכרח נכונה.

לא התווכחתי אם היא ערכית או לא. התפיסה הקלאסית מה זה taking זה שעילות הביקורת של המשפט הפרטי יחולו גם בתחום המשפט הציבורי כשנשלל רכושו של אדם.

הפיצוי אינו זהה לגמרי.

הפיצוי הוא אובייקטיבי, שווי שוק.

הצעה כמו ליצור יחסיות בשכר בחברה שנסחרת בבורסה, דהיינו שהכסף שמנהלת עופרה שטראוס שייך גם למשקיעים בבורסה. זה לגיטימי, כי אין הצדקה שמנהלים בחברה יסחטו את כל הלימון ואילו כל העובדים לא מקבלים כלום. קחו לדוגמה את הבורסה של ניו-יורק, המנהל גרוס נתבע על-ידי שפיצר על 128 מיליון דולר שהוא קיבל. 128 מיליון דולר.

אז מה רוצים מיפת?

כשאני פעלתי מול יפת השכר הממוצע במשק היה 1,598 והוא קיבל 50,000 דולר. הגעתי למסקנה שמנהל בנק הפועלים היום מקבל פי כמה וכמה ממה שיפת, עליו השלום, קיבל. הסטנדרטים השתנו ואני בהחלט חושב שאם הכנסת תחליט להסדיר זה יהיה בגדר הסדרה ולא בגדר לקיחה, כי זה לגיטימי לא להסתכל רק על החברה במובן של חברה פרטית.

אני מבקש לסכם לאן הגענו - נראה לי שברור לכולם שאנחנו נזכיר את הזכויות החברתיות בחוקה. ברור לכולם שאנחנו גם רוצים להתייחס לקביעת מינימום.

זו נקודה שלא נדונה פה, זו היתה עמדתך. נדמה לי שיש עמדות אחרות.

דרך אגב, אף אחד לא קרא בעיתון הארץ את מה שאמר רביץ? רביץ אמר היום לגבי פסק הדין דבר שמאוד חשוב לוועדה כאן. הוא אמר: אם זו זכות, מותר לי גם לא לבקש את הזכות. דהיינו, יש בעיה עם המילה "זכות", עם "אחריות חברתית" אין בעיה.

אז אולי נבטל את כל זכויות האדם ודי. אני לא חושבת שדיברנו היום על מינימום, אלא דיברנו על מה נכנס לחוקה. לא התבקשנו להביע עמדה אם מינימום ייכנס או לא ייכנס.

אני מנסה לומר שבמינימום הסכמנו על מינימום. הוצעו כאן הגדרות יותר רחבות, כמו שהחוקה צריכה להבטיח קיום בכבוד או קיום נאות.

דרך אגב, כשמדברים על כבוד או מינימום לא ברור שמינימום הוא יותר מצומצם מכבוד.

אני חושב שמינימום מתפרש כמינימום וכבוד מתפרש כיותר ממינימום. במינימום אמרנו שתהיה אמירה מינימלית.

לא הבנתי שזה מה שנאמר פה.

אני מנסה לתאר מצב עובדתי. לא בדקנו מה יהיה כתוב ולכן אני לא מנסח. אם צריך לשקף מה שנאמר פה ואני לוקח את קו המינימום, אני אומר שהנושא יאוזכר ושבמינימום שנקבע פה יהיה קו מינימלי - יכול להיות שמישהו יציע יותר מזה - ומישהו צריך לקבוע איך אנחנו מתרגמים את זה למצב שבמסגרתו הכנסת לא שומטת את יכולתה לאשר ולקבוע את המדיניות לפי סעיפי הכנסה והוצאה של המשק ולא לבוא למצב שבית המשפט יהיה זה שיעשה את זה.

לא הבנתי שיורדים פה לרמת הניסוח. באופן כללי דובר כאן שיהיה פרק מסוים בחוקה וצריך לדון הלאה איך הוא ייראה ומה הוא יכלול. יש פה כמה הצעות שלא דיברנו עליהן בכלל.

יש פה טעות אופטית. ההצעות שהונחו כאן הן של ועדת משנה של הוועדה הזאת. ההצעות הללו הוצגו בפנינו בסיבוב הקודם.

זו עבודת הכנה לצורך הדיון הזה, זה לא במקביל ולא במקום.

חשוב לי להדגיש שההצעות הללו הוצגו בפנינו.

אני רוצה לחזור כאן על מה שאני אומר לפעמים כשאני משתתף בדיון. חסר לי חוק יסודות המשפט, לא של המשפט העברי, אלא יסודות מורשת ישראל. אתמול שמעתי את דודי זילברשלג ברשת ב' והוא היה מלא כאב. הוא אמר: איפה החסד שלנו? נעלם החסד. אני ארשה לעצמי לומר שאחת הבעיות של המדינה זה הרס הקהילות. המילה הרס אינה יפה, כי זה נשמע משהו אקטיבי, אלא עקב זה שנוצרה ריכוזיות, שהמדינה היא שנותנת, היא שחייבת, עם כל הכבוד, נהרס פה משהו, דבר שאני מכיר אותו מעיירה שנמצאת על-ידי, נתיבות. אספר רק סיפור אחד: היה לי חבר שהיה שם וכשהיינו מדברים הוא היה אומר לי: אצלנו בקהילה, כשלאדם היה חסר הוא היה הולך ויושב ליד משרדי הקהילה. הוא לא היה אומר מילה. אצלי בנתיבות הוא היה אדם שנשבר. פתאום אני מוצא בערב סוכות שמישהו שם לי את כל הקרשים. אני לא אומר שעל זה אפשר לבנות מדינה, אבל אולי כל הוויכוח הזה שמתעורר פה הוא אולי בגלל הרגישות, אולי המיוחדת, של העם שלנו, וחסד הוא לא רחוק ממשפט.

אימתי ממשכנים על הצדקה - ממשכנים לרעב, לא תעמוד על דם רעך ומפאת כבודו מלבישים אותו. לרעב לא שואלים ולערום שואלים.

אנחנו מדברים על צדק חברתי מכוח חוק ורשת חברתית וביטחון חברתי מכוח חוק. אתה מדבר על צדקה ועל חסד וזה משהו אחר.

חיסדאי הציע שנחלק חלק מתקציבי הרווחה לקהילות, כדי לתת לקהילה את האפשרות. חבל שרעיון זה הוזנח.

אני רוצה להתחיל בדבריו של פרופ' שטרית על כך שכבר יש לנו הכרעה חוקתית וכן הוא הזכיר גם סימטריה חוקתית. זה בדיוק סוג של כשל, כי אם אנחנו מדברים על מצב זכויות האדם לפני שלושים שנה לעומת היום, אזי היה לנו פה איזה גורם מתערב שהתכוון להיות דבר מסוים ויצר אפקטים אחרים. נוצר לנו מצב של מינימום של קיום חברתי, שמעוגן היום גם ברמה חוקתית על-פי פסיקת בית המשפט, אבל הוא נוצר בגלל איזושהי הטיה שיצרו חוקי-היסוד שכן נחקקו, שכשהם נחקקו בשעתם הם נחקקו ואחרים לא נחקקו בכוונת מכוון וקראו אי אלו פרשנויות בבית המשפט שהביאו להסטה מסוימת שאומרת שזו זכות חשובה מאוד, זו זכות חשובה פחות וכו'. כלומר, אנחנו הגענו לאותו קיום מינימלי בכבוד שמעוגן חוקתית לא מלכתחילה, לא מתוך איזה חשיבה שהביאה למסקנה שכך צריך להיות, כי בהחלט יכול להיות שתוצר של מחשבה יגיע למסקנה הזאת, כי זו עמדה חברתית ולא ניתוח משפטי.

לטעון על סמך נתון בהתעלם מאיך הוא נוצר, זה קצת מסוכן. אם אנחנו רוצים ליצור איזושהי קוהרנטיות חוקתית, צריך לבוא ולומר בצורה ברורה איפה אנחנו שמים זכויות חברתיות לעומת איפה אנחנו שמים זכויות אחרות, בהתחשב בעובדה שמדינת ישראל עגנה מצד אחד זכויות מסוימות ולא עגנה זכויות אחרות, אבל גם להתחשב ברקע ובנסיבות של עיגון זכויות מסוג אחד והיעדר עיגון של זכויות אחרות. אי אפשר לקפוץ קדימה ולהתעלם מכל מה שהיה ומאיך נוצר מצב מסוים, במיוחד שכאשר נוצר לנו אותו מצב הוא לא נעשה מתוך חשיבה כוללת של אני מגדיר את זה כחשוב יותר, אלא כי אני מגדיר את זה כי את זה אני יכול להעביר בכנסת בקונסטלציה פוליטית זו או אחרת, ולכן אני מתחיל לפעול כך בשיטת הסלאמי - פרוסה אחת כבר הצלחתי להעביר.


כשאנחנו מדברים על מה מעוגן לנו חוקתית נכון להיום כשאנחנו מנסים ליצור איזשהו מסמך חוקתי חדש, צריך להיזהר.

אנחנו מדברים על סימטריה חוקתית - סימטריה חוקתית והרמונה חוקתית מחייבים איזושהי הכרעה חברתית. הכרעה חברתית היא לא הכרעה משפטית. היא הכרעה של הנבחרים שהחליטו מה הם רואים כחשוב יותר או כחשוב פחות. יש לי דעה אישית בנושא, אבל אני לא נבחרתי. אני מכירה את מקומי ומעמדי. זו הכרעה חברתי שהכנסת צריכה להחליט ומוסכם על כולם שהכנסת צריכה להחליט.

אם היא לא תכריע, הדינמיקה תתחיל.

גם בג"ץ כשנותן פסיקה שמאוד מצמצמת זכויות חברתיות חוזר ואומר שלו היה חוק יסוד, הוא היה מתייחס לדברים אחרת. להיעדר חוק יסוד ולניסוח של חוק יסוד יש משמעות חוקתית. גם כלים פרשניים שבית המשפט נוטל לעצמו לפעמים, אולי יותר ממה שנראה שראוי היה שיינתן לו, נעשה מתוך איזשהו מצב של לאקונה בחקיקה שלא בית המשפט יצר. צריך גם לסנגר עליו קצת מידי פעם.

נקודה שחוזרת כאן היא נקודת התחשיב הכלכלית, העלות המאוד גבוהה של הזכויות החברתיות. תחשיב כלכלי זה דבר מסוכן, כי תחשיבים כלכליים ניתנים להטיה והרבה פעמים הם תוצר של באיזו נקודת זמן ומקום עושים את התחשיב. הדוגמה הקלאסית היא רפואה מונעת - האם רפואה מונעת זה דבר שעולה הרבה כסף או למעשה הוא דבר חסכוני, בגלל שבזכות ההשקעה ברפואה מונעת חוסכים הרבה אשפוזים מצילי חיים, שהם הרבה יותר יקרים ודרמטיים, כי יום במחלקה לטיפול נמרץ עולה הרבה יותר כסף מאשר מערך חיסונים. או האם השקעה הולכת וגדלה בחינוך היא הוצאה או חיסכון עתידי זה פונקציה של אם אני בוחן עכשיו את ההוצאה של הכסף או שמסתכלים מה יהיו התשומות למשק בעוד עשרים שנה כתוצאה משיפור מצב ההשכלה של האוכלוסיה. גם תחשיבים כלכליים ניתנים למניפולציות.

את פוסלת לגמרי את הגישה התועלתנית?

לא אמרתי שאני פוסלת, אלא שיש עוד דברים. גם גישה תועלתנית היא גישה תועלתנית לפי נקודת המבט שאתה רוצה. זה יכול להיות מאוד תועלתני לתמוך בהרחבה מאוד גורפת של הזכות לבריאות והזכות לחינוך מנימוקים תועלתניים לחלוטין.

כאמור, תחשיב כלכלי זה עניין של מניפולציות לפעמים. צריך להיות מודעים לנקודה הזאת. בסופו של דבר ההכרעות הן הכרעות ערכיות. הכרעות ערכיות הן פרי של הסכמה חברתית זו או אחרת, איך שרוצים להביא אותה לידי ביטוי, רק שצריך לשים לב לשאלות האלה: שאלות כלכליות הן שאלות גמישות, שאלות של מינימום או של נאותות או של קיום בכבוד הן שאלות גמישות, היחס בין זכויות אדם אלה ואחרות, גם אם אנחנו תופסים את כולן כזכויות אדם, גם זו הכרעה גמישה.

אני מודה לכולם. את הישיבה הבאה נצטרך להגדיר לעצמנו כך שהיא תהיה יותר קונקרטית.

אני מודה לכולם הישיבה נעולה.





- - - - - - - -



הישיבה ננעלה בשעה 13:00