חוקה בהסכמה רחבה - עדכון - זכויות פוליטיות אזרחיות – הרצאת פתיחה מפי ד"ר הלל סומר

5
ועדת החוקה חוק ומשפט
8.11.2004
הכנסת השש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי

פרוטוקול מס' 320
מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט
יום שני, כ"ד בחשוון התשס"ה (8 בנובמבר 2004), שעה 10:00

א. חוקה בהסכמה רחבה - עדכון
ב. חוקה בהסכמה רחבה - זכויות פוליטיות אזרחיות – הרצאת פתיחה מפי ד"ר הלל סומר

חברי הוועדה: מיכאל איתן - היו"ר
בנימין אלון
נעמי בלומנטל
נסים זאב
אליעזר כהן
אתי לבני
מרינה סולודקין
אופיר פינס-פז

פרופ' אריאל בנדור - אונ' חיפה
פרופ' רות בן-ישראל - אונ' תל-אביב
פרופ' יחזקאל דרור - מומחה
פרופ' קלוד קליין - מומחה
פרופ' שמעון שטרית - אונ' עברית
ד"ר הלל סומר - המרכז הבינתחומי, הרצליה
ד"ר עלי זלצברגר - אונ' חיפה
ד"ר יצחק קליין - המרכז המדיני לישראל
ד"ר מיכאיל קרייני - אונ' עברית
עו"ד דלית דרור - משרד המשפטים, ראש תחום משפט ציבורי
עמיר אברמוביץ - המכון הישראלי לדמוקרטיה
עופר קניג - המכון הישראלי לדמוקרטיה
השופט אלון גילון - סגן מנהל בתי המשפט
עו"ד רון גזית - לשכת עורכי הדין
עו"ד אבישי בניש - המרכז הישראלי לקידום חברתי
זמירה שגב - מנכ"ל חמד"ת
שאול ויסמן - ראש הוועדה לאקדמיזציה של האקדמיה לשמאות
מקרקעין
יואש צידון - חכ"ל
הרב אהוד בנדל - נשיא התנועה הקונסרבטיבית
עו"ד יורם סגי-זקס - יו"ר התנועה למלחמה בעוני
רונית פיסו - האגודה לזכויות האזרח
דניאלה במברגר-אנוש- האגודה לזכויות האזרח
ענת מאור - האגודה לזכויות האזרח, חכ"לית
יצחק בוחובזה - עיריות

סיגל קוגוט
איל זנדברג

דורית ואג

רשמה: אסתר מימון
א.
1.
עדכון

שלום לכולם. אני מודה מאוד לכל האורחים שהגיעו ולחברי הכנסת, ולצוות המקצועי שלנו, לכל היועצים כמובן. אני מרגיש קצת תחושה כאילו אנחנו מחדשים את שנת הלימודים, כאילו היינו בחופש גדול, והנה עכשיו אנחנו חוזרים. השאלה שאני שואל: האם עלינו כיתה או שנשארנו כיתה ונתחיל הכול באותה רמה שעשינו בשנה שעברה? אתם תשפטו.

אני אציג את הדברים, פחות או יותר כפי שאני רואה אותם, עד כמה שאני אוכל להיות אובייקטיבי. ולא רק נדבר מה עשינו ומה התוכניות לעתיד ואיך נקיים את השנה הבאה של העבודה שלנו או הלימודים שלנו – לא נסתפק רק בזה, אלא נתחיל ישר ללמוד – תהיה הרצאה ראשונה של ד"ר הלל סומר, כהרצאת פתיחה, ויתקיים איזה דיון, על מנת שכבר נצא לדרך.

סיכום הביניים שלי לאחר הפגרה, עם תחילת מושב חדש של הכנסת – הספקנו לעבור על כל החלק הממשלי, קיימנו למעלה מ-40 ישיבות מליאה עד עכשיו, עם עשרות ישיבות יותר קטנות, השתתפו בדיונים שלנו מומחים רבים מהאקדמיה, וצוותים מקצועיים, קיבלנו סיוע גם מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, גם מהמרכז הבינתחומי, גם מאוניברסיטאות שונות. הכנסת עזרה לנו בכך שהיא נתנה לנו תוספת של כוח-אדם, על מנת שאפשר יהיה לבצע את העבודה. ולאחרונה גם קיבלנו מכתב עידוד מראש הממשלה, שביקש להביע את תמיכתו במה שאנחנו עושים, וגם הבטיח שיסייע לנו בבוא העת, כשנפנה אליו ונבקש את עזרתו, עד כמה שזה ניתן.

מבחינת העבודה, סיגל קוגוט תציג בכמה מילים את מה שעשה הצוות המקצועי של הוועדה, ביחס לפרק הממשל. עברנו על כל חוקי היסוד, העברנו נוסח של חוק יסוד חדש, חוק-יסוד: החקיקה.

אני ואיל זנדברג השלמנו נוסח ראשוני של פרק הממשל, כרגע זה נמצא אצל יושב-ראש הוועדה לעיון, לפני שנוכל להפיץ נוסחים להערות. מדובר בנוסח טיוטה מספר 1, זה לא הנוסח שיבוא לסיבוב השני. אני מניחה שנקבל הערות, ולסיבוב השני של דיוני הוועדה, כבר נבוא עם עוד גרסאות.

יש הדים, עוד לפני שאנשים קראו את זה, על פרקים מסוימים, רק כתוצאה משיחות שהתקיימו. אבל יושב-ראש הוועדה צריך להיות ער לכל אחד מהדברים, מאחר שאחרי כל דיון שנעשה, למדנו את החומר והוספנו דברים אחרים, נוספים על אלה שעלו בוועדה, תוך השוואה לשיטות אחרות ותוך לימוד שלנו.לכן הטקסט לא כולל אך ורק את הדיונים שהיו בוועדה, אלא גם דברים אחרים, שהתעמקנו בהם יותר, כגון: בחוק התקציב, בצבא. ברור שהוועדה התעמקה בצורה מיוחדת בחוק-יסוד: הכנסת ובחוק-יסוד: הממשלה, ויש לנו עוד גרסאות לחוק-יסוד: השפיטה ולחוק-יסוד: החקיקה.

אני מניחה שתוך חודש-חודשיים, אחרי שיושב-ראש הוועדה יאמוד כל מילה, וירגיש שהוא יכול לשחרר את הנוסח, נפיץ לכולם להערות, על מנת שנביא נוסח עוד יותר משוכלל לקראת הדיונים.

כשסיגל קוגוט מדברת על הנושא של נוסח, היא מדברת על נוסח שלקחתי על אחריותי. נניח שהעלינו נושא מסוים, למשל שיטת ממשל, והגישו כאן כמה הצעות, לא מחקנו שום הצעה. כלומר, כל הצעה מופיעה, היא לא מופיעה בנוסח המוביל, היא מופיעה ליד הנוסח, כדבר שצריך להצביע עליו או להחליט עליו. כלומר, לא לקחתי לעצמי סמכות להוריד הצעות שעלו. לקחתי לעצמי סמכות לומר שזה נוסח שאין לגביו הצעות אחרות, או לחילופין, שבין הנוסחים שקיימים אני מבקש לשים בינתיים נוסח שנראה לי המשקף ביותר, ולידו לשים את ההערה שקיים נוסח אלטרנטיבי. בבוא העת, כשנגיע להכרעות, יהיו לפני חברי הוועדה כל הנוסחים, כאשר אני לא מקנה לשום נוסח, גם לא לנוסח שאני קורא לו כרגע "הנוסח המוביל", שום יתרון על פני כל נוסח אחר, אלא אני רוצה שתהיה שלמות מסוימת, שסביבה אפשר יהיה להציג את כל העניין של הפרק הממשלי בחוקה.

אני לא רוצה להישמע משעמם, אבל אני מוכרח שוב לחזור על דברים שאמרתי אין ספור פעמים בהזדמנויות כאלה בוועדה, וזה לא סתם כדי לא להשאיר את הנייר חלק.

הוועדה נגעה ולא נגעה בבעיה שלטעמי היא הבעיה המרכזית ביותר, ואני קורא לזה בכותרת "דת ומדינה". יש פה ושם התייחסות לשאלה הזאת, אפילו כמעט בגדר של הצעות, אבל אני רוצה לקבוע, אלא אם זה קרה באחת הפעמים שלא יכולתי להשתתף, לצערי, שלא נערך דיון אמיתי, רציני, אידיאולוגי, מה שנקרא "בזבוז זמן" בעיני כמה מחברינו, וניסיון להעמיד את השאלה מה ניתן, מה לא ניתן, מה ניתן עם כאבים רבים.

אנחנו עומדים היום לשמוע הרצאה מאלפת, גם זה נוגע לעניין מבחינת ההתייחסות הסופית, גם הזכויות, למי זכויות, מתי זכויות, מי ראוי, איפה הזכויות נפסקות, איפה הזכויות פוגעות בדברים אחרים המקובלים עלינו. כמעט אין בו מתום, למעט תקציב המדינה אולי. גם שם זה אידיאולוגיה, אם חושבים נכון.

אדוני היושב-ראש, אני לא בטוח שאפשר למצות נושא כזה, לא בישיבה אחת ולא בשתי ישיבות, אבל אפשר, סוף כל סוף, להגיע בוועדה הזאת לנקודת הוויכוח שהיא לא עבירה. כשאין מעבר, לפחות יודעים מה עושים.

למרות הניסיונות שיש, מהאקדמיה קיבלנו המון חומר, ולאחרונה קיבלנו חומר מפרופ' ידידיה, והכול, הכול, טעון למידה וטעון התייחסות לעומת כל מיני דברים אחרים. הוא כבר מדבר אל תוך המעיים, הוא אומר איפה צריך לחתוך אצל החילוניים ואיפה אצל הדתיים. זו הדרך, ואין בלתה.

אני מעיר את תשומת לב חברי הוועדה, במיוחד את תשומת לב היושב-ראש. אני חושב שזה יהיה דיון מאוד חשוב כשלעצמו, גם אם לא נגיע למסקנות. מאוד חשוב מבחינת המורשת שנוכל להוריש לאלה שיהיה להם יותר אומץ ויותר כוח לדון ולטפל בעניין הזה. חובתנו לעשות זאת.

הציר המרכזי שעליו נעה הוועדה הוא, שהחוקה הזאת היא חוקה של מדינת ישראל, מדינה יהודית ודמוקרטית. זה לא כל כך פשוט, כי גם סביב ההגדרה הזאת אין קונצנזוס מלא. יש הסכמה רחבה, אבל לא מלאה. בחרנו את הדרך הזאת, ושמנו אותה כבסיס. אני צריך להניע את הוועדה ואת המהלך הזה מתוך התחשבות באיזונים בין קבוצות שונות, שלכל אחת יש הנקודות שבשבילה הן הנקודות החשובות ביותר, ועל-פי ההכרעה בנקודה הזאת זה שקול נגד כל שאר חלקי החוקה. הן יהיו – הם בפנים, לא יהיו – הם בחוץ. אתה מייצג את אחת הקבוצות האלה, אבל היא לא היחידה.

אני לא מתיימר לייצג.

אתה מייצג את עצמך. אני מזדהה עם מה שאתה אומר, אתה אומר: חברים יקרים, אם אין במסמך הזה את תבנית המדינה, כפי שאני מבין, כמדינה יהודית, חבל על כל הזמן.

יכול להיות שיש אלטרנטיבות.

דחקת בי פעם אחר פעם ואמרת, שלך חשוב קודם כול לדעת מה זה מדינה יהודית בהגדרה, אמרת שפחות חשובה לך שיטת המשטר, היא יכולה להיות כזאת, יכולה להיות אחרת. זה חשוב מאוד, אבל פחות חשוב. אמרתי לך כל הזמן שאנחנו מטפלים קודם כול בעניין המשטרי, המוסדי, הממשלי, ואחר כך נפתח את פרק הזכויות. אנחנו לא מריצים את הפרק הממשלי בלי שאנחנו מלבנים את פרק הזכויות, וננסה אחר כך להביא את הכול ביחד.

הקמת ועדת משנה בנושא הזה.

הקמנו ועדת משנה, אבל בצדק יכול חבר הכנסת רביץ לומר שזה לא הגיע עדיין למליאה, וזה לא קיבל את תשומת הלב, אפילו לא את תחילת תשומת הלב שצריך לתת לנושא הזה.

בשנת הלימודים הראשונה הכנו את החומרים שנוגעים לפרק המוסדות, הפרק הממשלי. התחלנו את השנה השנייה בישיבה בבית הנשיא, ישיבה חגיגית, ובשנה השנייה נטפל בנושא מגילת הזכויות.

במהלך השנה הזאת עלו נושאים שלא התייחסנו אליהם, וכדאי לתת עליהם את הדעת בפרק הממשלי, למשל, עניין משאל העם, שעסקת בו, ועסקת בו לגופו של עניין, למקרה מסוים. השאלה שצריך לדון בה, אם מכניסים את משאל העם ככלי בשיטת הממשל שלנו, בלי קשר להתנתקות, ולא נתנו על זה את הדעת.

נתנו על זה את הדעת, והנקודה הזאת בהחלט תבוא במסמך הכולל.

שיטת הבחירות של חברי הכנסת, מה שנקרא "שיטת הפריימריז" – גם על זה צריך לתת את הדעת.

גם על זה דיברנו בהקשר של מיקומן של המפלגות בתוך החוקה, האם כן, האם לא, עד איזה רמה. אני לא בטוח שהבאנו פתרונות ברמת החקיקה, אבל כנקודה שנצטרך להחליט בה, אנחנו בהחלט מודעים לה.

אנחנו מקבלים המון הערות והמון הצעות, ויש רעיונות טובים, אבל אני לא יכול להטיל על הצוות לקחת כל רעיון ולהביא אותו עד לידי הסדר מפורט שמשתלב עם מערכות אחרות. לכן יש דברים שאני אומר שנרשום אותם כנקודה, וביום שנביא את זה להכרעות כאן בוועדה, נראה. אם יש לזה רוב, יש לזה תמיכה רצינית, ואפילו אם אין, אלא שיש שאלה שמתחלקים לחצי, נלך לניסוח הרבה יותר מפורט.

אם בעזרת השם נגיע לקריאה הראשונה, זה עוד יחזור חזרה ויהיה לנו עוד הרבה זמן לדון, אבל אז שווה לצוות להשקיע. כל מילה עולה להם בדמים, הם יושבים והם בודקים, ויש המון עבודה. למה שאני אשלח אותם להכין הצעה מפורטת, כשיכול להיות שהמקום הוא בכלל לא בחוקה, ונשאיר את זה אולי דרך זכות ההתאגדות. אני לא יודע היכן יהיה מקום המפלגות בחוקה עצמה, ולכן אני מעדיף כרגע להגיד שיש בעיה, נדון אם כן להכניס או לא, ואחרי שאני אדע מה מגמת רוב החברים, אחרי שהם יקבלו את ההסברים פחות או יותר, נחליט. אם מחליטים שזה כן ייכנס, אני אגיד להם לנסח. אם אני רואה שזה ממילא לא נכנס, חבל שהם ישקיעו המון עבודה עכשיו בניסוח, ואחר כך בסוף לא תהיה לזה תמיכה.

הגישו לנו הצעות למשל על משטר נשיאותי, וזה נושא שראוי לדיון, אבל מצד שני יש בעיה פרקטית. אנחנו נכין כעת חוק-יסוד: ממשלה וחוק-יסוד: כנסת, הכול בנוי על תפיסת המשטר הנשיאותי במדינת ישראל. זאת עבודה לארבעה-חמישה אנשים לחודשים ארוכים, ובסוף לא תהיה לזה תמיכה של אפילו שלושה או ארבעה חברים מתוך 17 החברים בוועדה. אני לא יכול לעבוד בשיטה הזאת.
הנושא נמצא, כשנבוא להצבעות, אם אני אראה שיש שבעה-שמונה חברים שאומרים שהולכים על משטר נשיאותי, אפילו אם אין עדיין רוב, אני אבקש ללבן את זה ולהביא את זה כאלטרנטיבה להמשך התהליך.

זה לא בדיוק דומה, כי אלה דברים יותר קטנים מאשר שינוי השיטה. למשל בחירת מועמדים לכנסת באחת השיטות- - -

לא נראה לי שזה צריך להיות בחוקה.

קודם צריך לשאול אם זה בכלל צריך להיות בחוק, ואם כן, האם ברמה נורמטיבית של חוקה.

האם יש חוקות שכותבות איך מפלגה בוחרת את המועמדים?

בחירת מועמדים כחלק מתהליך ההצבעה.

שאלתי אם יש חוקה כזאת, ואנחנו לא מכירים.

ההכרח ללכת מן הקל אל הכבד מחייב גם את היושב-ראש וגם את הוועדה, כי אחרת, כמו שאמר הרב רביץ, היינו נתקלים בסוגיה הראשונה שבעקבותיה כל העניין היה מתפוצץ. אני מבין את הדרך מצד היושב-ראש כדי להתגבר, לעבור פרק-פרק, ללכת מן הקל אל הכבד. נכון לעשות את זה, כדי להעביר נושא שהוא כבד, מסובך, מורכב ושנוי במחלוקת קשה.

אני שוב רוצה לגעת, ברשותך, למרות שזה לא הדיון, בנושא המרכזי, בהגדרה של מדינת ישראל. אני חושב שהשתבשו אצלנו המושגים וההגדרות, מה זה ישראלי ומה זה ציוני ומה זה יהודי.

לא ייקרא שמך יעקב, כי אם ישראל – המשמעות, שישראלי זה יהודי ויהודי זה ישראלי, ואין שום הגדרה אחרת. אולי אנחנו, במהלך השנים, מאז הקמת המדינה, אמרנו שיש כאן שתי הגדרות שונות, יש ישראלי ויש יהודי. יהודי זה שייך לדת וישראלי זה שייך אולי ללאום, אבל זה לא נכון. הישראלי זה יהודי, והיהודי זה ישראלי. הגדרה נוספת זה הציוני. אני אומר שצריך להביא את זה בחשבון. אולי אפשר לשנות בכלל את כל המפה ולומר שיש ציוני-ישראלי, יש ציוני-דרוזי ויש ציוני-מוסלמי – כולם ציונים. התוספת שיש לנו היום למעשה זה הציונות, מעבר להגדרה של ישראלי ויהודי. זרקתי רעיון שצריך לחשוב עליו, גם אם הוא לא יתקבל.

לא נפתח את הוויכוח עכשיו. נקיים על זה דיון פעם אחרת.

אני רוצה לעבור לתוכנית העבודה שלנו לעתיד. נטפל במקביל גם בצוותים שיכינו, מתוך כוונה לזרז את התהליך. יש לנו צוות שאמור לטפל בפרק המבוא, שמרכזים אותו רשף חן ואליעזר כהן. חבר הכנסת לשעבר והשר לשעבר, הפרופ' אמנון רובינשטיין חבר בו.

הסוף יהיה שנאמץ את הצהרת העצמאות.

יש חלקים מסוימים במגילת העצמאות, שלדעתי לא ראויים. הם לא רק לא ראויים להיות חלק מהחוקה, אפילו חלק מאיזה מסמך במדינת ישראל. נשאיר את זה לדיון שיהיה שם.

תהיה ועדה שתעסוק בנושא של הזכויות החברתיות. מאחר שהצוות המקצועי הרגיל של ועדת החוקה צריך לעסוק גם בעבודות השוטפות, שהן עצומות: חקיקה ממשלתית וחקיקה של חברי כנסת. הצוות המקצועי של הוועדה, שבראשו עומדת סיגל קוגוט, תחתה יש מספר עובדים, והם גם מטפלים בנושא של החוקה ומשקיעים בזה המון זמן. ביקשתי, והכנסת נעתרה לבקשתי, לגייס גם מתוך האקדמיה כמה אנשים שמהם אנחנו תובעים להיות יותר מאשר רק נותני עצות, ויש לנו הרבה נותני עצות בהתנדבות, טובים ומסורים, שמגיעים לכאן ועושים עבודה נפלאה וחשובה בשבילנו, אבל ביקשנו גם לקחת אנשים שיעזרו לנו במסגרת יותר קבועה.

הוקמו שלושה צוותים כאלה מול האקדמיה, שירכזו את העבודה, יכינו אותנו לישיבות ויסייעו לוועדה במובן המקצועי, כאילו הם עובדים עבור הוועדה, מכינים לוועדה את החומרים, מסייעים לוועדה להבין את האלטרנטיבות ומקדמים את הדיון על-ידי סיוע גם בניסוח. כאשר כל הפרויקט הזה של הגורמים החיצוניים נמצא באחריותה של סיגל קוגוט, שהיא היועצת המשפטית של הוועדה, והיא גם אחראית על כל פרויקט החוקה מבחינת האחריות הכוללת לכל מה שייצא מכאן בצד המקצועי.

הצוות הראשון מטפל בזכויות החברתיות. אלה הזכויות של חינוך, איכות הסביבה, בריאות, דיור, ביטחון סוציאלי. את הצוות הזה תרכז חגית גינת מאוניברסיטת בר-אילן. זה בהמשך לוועדת משנה של חברות הכנסת יולי תמיר ואתי לבני, שדנו בנושא. כמובן, בשנה הקרובה, ואני מקווה שתהיה לנו שנה לעבוד, נביא את הדברים למליאת הוועדה.

הצוות השני, שהוא אולי בהיקף קצת יותר קטן, בראשותו של ד"ר אמנון רייכמן מאוניברסיטת חיפה, יטפל בכל הנושא שקשור לזכויות במשפט.

הצוות השלישי, שבראשו עומד הלל סומר, יטפל בזכויות האזרחיות והפוליטיות, שאלה הזכויות הקלאסיות, המוכרות: הביטוי, התנועה. הם יעשו שוב סריקה על הזכויות שקיימות בחוקי היסוד, בפסיקה. יהיה שם התאגדות, מפלגות, אם יהיה צורך, זכות לקבלת המידע.

אני רוצה לדבר על צוות נוסף שקם בראשותו של חבר הכנסת בשארה, והוא יטפל בנושא של זכויות המיעוט הערבי. נעבוד בעזרתו של ארגון "מוסווה", ואולי קבוצות נוספות שנצליח לגייס למאמץ הזה.

פניתי לכל חברי הכנסת הערבים ולסיעות בבית, והודעתי על הקמתו של צוות כזה. אני רוצה להזכיר שהתפיסה שלנו מבחינת הרצון לממש את המשפט "מדינה יהודית ודמוקרטית" בנויה על מהלך שאומר שככל שאנחנו מגדירים את המדינה על בסיס השתייכות ללאום היהודי של הרוב, אנחנו צריכים, על מנת לתת תוכן אמיתי בביטוי "דמוקרטי", לעגן בחוקה את זכויות המיעוטים.

אתה יכול לעשות זאת גם בהגדרה של יהודי, אין שום בעיה.

יהיה פרק על זכויות המיעוט.

ישיבת הפתיחה של הצוות הזה תתקיים בשבוע הבא.

ב-29 בנובמבר. זה יהיה במליאת הוועדה.

יהיה דיון פתיחה במליאת הוועדה, בהשתתפות רות גביזון וד"ר אילן סבן.

אני רוצה לעדכן אתכם במהלך נוסף שאנחנו נמצאים בעיצומו. לאור העובדה שאנחנו מדברים על מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אנחנו, יחד עם הסוכנות היהודית, מתרגמים את החומרים לאנגלית. הקמנו אתר מיוחד לצורך העניין, ואנחנו קוראים ליהודים, וגם ללא יהודים, אם כי אנחנו מניחים שהפנייה העיקרית וההשתתפות העיקרית תהיה של יהודים, להעיף מבט במה שאנחנו עושים, להביע את עמדותיהם, ונשמח מאוד גם מכאן לענות לשאלות, פניות, הערות שיגיעו מיהדות העולם.

אני יודע ואני גם שותף למאמצים שנעשים שם לקחת את היוזמה הזאת ולהפוך אותה למשהו שיעסקו בו שם בצורה אוטונומית שלהם, בלי קשר אלינו.

בעניין הזה משתלב מאמץ נוסף של ארגון המשפטנים היהודי העולמי, שמינה את פרופ' יפה זילברשץ לעמוד בראש פרויקט שקשור בשילוב של משפטנים יהודים בעלי שם, שילוו את המהלך החוקתי שאנחנו עושים כאן.

שוב, מובן שאין בכך בכדי להטיל ספק או לפגוע בסוברניות, לא של הכנסת ולא של הוועדה, אבל בהחלט נשמח לשמוע. גם הפעולה הזאת היא פעולה שיכולה לסייע לנו, כמו שאנחנו מקבלים סיוע מגופים שונים ומגורמים שונים. אני אשמח מאוד אם היא תעלה יפה, ונוכל לקבל עצות טובות. שמתי לב שהעולם המשפטי העולמי, יש בו הרבה מאוד יהודים, הרבה מעבר לכל פרופורציה של חלקם באוכלוסייה, גם במדינות שבהם הם נמצאים וגם בצמרת. כשמדברים על משפטנים מובילים בעולם, מוצאים שם אוכלוסייה גבוהה יחסית של יהודים. אם נוכל להיעזר בכך, מה טוב.

למה זה קורה לפי דעתך?

ליהודים יש חוש לצדק, והם היו מיעוט, והשילוב של השניים ביחד שם אותם בפוזיציות. נוסף לכך הם נון קומפורמיסטים, הם אפילו מתווכחים עם אלוהים.

העיקרון שכל חברה אנושית חייבת להקים מערכת משפט, זה עיקרון שהוא חלק משבע מצוות בני נוח, שמסתמך על התורה.

נראה לי, פחות או יותר, שהצלחתי לשעמם את כולכם. סקרתי את תמונת המצב, ואפשר, מהדברים שלי, לראות פחות או יותר איפה אנחנו עומדים. לא דיברתי על הנושאים היותר לוהטים של הסיכויים שלנו לשרוד את השנה הזאת, אבל זה אני משאיר לכל אחד ואחד לעשות את החשבון לעצמו. אני מתכוון להוביל את המהלך הזה כאילו יש לנו את השנה הזאת במלואה, ואני מאוד-מאוד מקווה, והכי חשוב לי, שגם אם נצטרך לעצור באיזה רגע, נגיד לרגע אחד שעכשיו מודיעים לי שבעוד ארבעה או חמישה חודשים יש בחירות, אני לוקח את כל מה שעשינו, לא נעביר שום דבר ולא נעשה חקיקה, אבל אני יכול לסכם את הדברים ולהשאיר אותם למי שיבוא אחרי, והוא לא צריך להתחיל מאפס, יש כבר דברים מוכנים, אפשר להמשיך מהנקודה שבה אנחנו מפסיקים.

לא נעביר אפילו את חוק-יסוד: החקיקה?

אני חוזר ואומר: לא יהיה חוק-יסוד: החקיקה. אני יודע שיש אנשים שלא יושבים פה בשביל החוקה, אלא בשביל חוק-יסוד: החקיקה. הם יהיו מוכנים לקבל חוקה אם יעבירו להם את חוק-יסוד: החקיקה. ביום הראשון לכהונתי או בשבוע הראשון באו אלי ואמרו לי: הדבר הכי חשוב שצריך לעשות הוא חוק-יסוד: החקיקה. שאלתי: למי זה הכי חשוב? אמרתי אז, ואני אומר גם עכשיו: אם ייכשל ניסיון העברת החוקה, נמצה את היכולות. ואם זה ייכשל, אני לא מוציא מכלל אפשרות שאפשר יהיה להביא את חוק-יסוד:החקיקה בפני עצמו. אבל כל זמן שאנחנו מתקדמים במהלך חקיקת החוקה כולה, אני לא אתן יד להעברה של חוק-יסוד:החקיקה כמהלך עצמאי, לא החוק הזה וגם לא חוקים נוספים שיש בהם בכדי לגעת בסוגיות קונטרוברסליות, שצריכות להיות מוכרעות בחוקה.

משאל עם יש התניה שכל החלטה בדבר קיומו של משאל עם דורשת אישור של 61. היא לא משנה הרבה. אם יהיו 61 שירצו לבטל חוק-יסוד, הם יכולים לעשות את זה אולי גם בלי 61, אבל ודאי עם 61. אם יש 61 חברי כנסת, יש 61 לכל דבר ועניין בשיטה הקיימת היום.

יישר כוח, ברכות ואיחולי הצלחה. אולי לא במחיר של הארכת הקדנציה, אבל איחולי הצלחה.

יש פה כאלה שיושבים וחושבים שהכי חשוב זה חוק-יסוד: חברתיות-כלכליות, אם נגזר לא לקדם את הכול, אלא רק פרקים-פרקים. אף אחד לא אמר שחוק-יסוד: החקיקה הוא הכי חשוב. אני רוצה להדגיש שחלק גדול מאתנו מעריך שחוק-יסוד: זכויות חברתיות-כלכליות הוא זה שהכנסת עשר שנים רצתה לקדם וכשלה.

ברשותך, לגבי צוותי המשנה. בנושא חוק-יסוד: זכויות חברתיות-כלכליות, אני לא מכירה את מי שאתה מציג, וכמובן אני שמחה, בוודאי על מינוי אישה, ועל כך שיש כוחות חדשים, פרט לעובדה שיושבת פה פרופ' רות בן-ישראל, כלת ישראל בתחום הזה, וזאת תהיה החמצה אם היא לא תהיה בצוות הזה.

היא בתחום דיני העבודה.

גם בזכויות חברתיות. היא ליוותה את ועדת המשנה שלנו ואת הצעות החוק הפרטיות.

נשמח מאוד לקבל את עזרתה.

אני רוצה להסב את תשומת לבך, אדוני היושב-ראש, שיצאו שני מחקרים, על זה ממש, השנה: האחד, ספר עב כרס עם הרבה מאמרים; והשני, של המכון הישראלי לדמוקרטיה. נדמה לי שכדאי להיעזר בזה. תודה.

תודה רבה. אני מאוד מודה לך גם על העידוד וגם על ההערות.

נפתח עכשיו את הדיון שנועד להיום כדיון פתיחה בזכויות אזרחיות-פוליטיות. ד"ר הלל סומר, בבקשה.

תודה על ההזדמנות לדבר באופן חופשי על הזכויות. המטרה היא לא לנסות וללמד את נושא הזכויות לגופן, מטרה שהיא קשה וגם לא נכונה. המטרה היא לדבר על מה שאני מכנה "ההנדסה של פרק הזכויות בחוקה".

אתם נמצאים בשלב שבו יש לכם הזדמנות, לפני שנכנסים לכל זכות וזכות, להסתכל במבט מלמעלה איך מעצבים זכויות, מה זה אומר שקיימת זכות כזאת, מי חייב לכבד אותה, מי זכאי לכל אחת מהזכויות; ולגבי כל זכות, כיצד מעצבים את דרכי ההגבלה שלה. מכיוון שבסופו של דבר קביעתה של זכות כזכות יסוד, יש לה משמעות במובן הזה שהיא נוטלת מריבונותה של הכנסת לחוקק, ומגבילה גם את רשויות השלטון האחרות, את הרשות המבצעת, בפעולות היומיומיות שלהן.

לפעמים זה לא חייב להיות שחור לבן. לפעמים אפשר להניח זכות על השולחן ולהודיע שמרגע זה הכנסת איבדה את כל היכולת לחוקק חוק, כלומר, לתת את המילה האחרונה בכל דבר לביקורת השיפוטית. לא תמיד זה כך.

הנושאים שאני מדבר עליהם, אפשר להסתכל עליהם מלמעלה ולהחליט שמסתכלים עליהם כנושא כללי, ואפשר שהם יצטרכו לרחף בראשנו. בעודנו מדברים על הזכויות הספציפיות נצטרך לחשוב בכל פעם על חלק מהנושאים האלה. השיטה השנייה היא השיטה שהיתה בחוקי היסוד של 1992, שפעם היינו קוראים להם "חוקי היסוד החדשים", אבל אני חושב שאסור לקרוא לחוקי יסוד בני 12 שנה "חוקי היסוד החדשים". שם אפשר לראות שהדברים נעשו סעיף-סעיף. יש לנו היום ההזדמנות להסתכל על זה במבט על.

ראשית, מהי רשימת הזכויות שבה עוסקים. הרב רביץ, אני נוהג לברוח מהטקסט הכתוב לדברים שעלו, כי זה רלוונטי. למשל הנושא שאני קורא לו באופן כללי, ואני מסתכל באופן לא ערכי, "חופש הדת והפולחן" או "החופש מדת", יש אנשים שמעניין אותם האחד ויש אנשים שמעניין אותם השני. אלה נושאים שעולים במישרין בפרק הזכויות, מכיוון שבפרק הזכויות דנים בזכויות האלה. מיד תראה שהנושאים האלה חוזרים גם בצד ההגבלה. כלומר, נכון שעוסקים במדינה יהודית ודמוקרטית בהגדרה, במקרו, בסטנדרט שעל-פיו בית המשפט עשוי לפסול חקיקה של הכנסת לפי המצב הקיים, אבל גם במיקרו, בכל אחת ואחת מהזכויות. ראשית, יש זכויות שזה עניינן, שנית, יש זכויות שבהן זה עולה בהקשר עקיף.

עשיתי מה שנהוג לקרוא לו בימים אלה "100% מאמץ" שבהרצאה הזאת אני אמנה ככל האפשר מעמדות פרטיות, ואני אנסה להציג בפניכם תמונה, עד כמה שאפשר אובייקטיבית. יש כאן לא מעט עמיתים, חלקם מורים שלי, שיעמידו אותי במקום שבו אני לא אצליח ב-100%.

רשימת הזכויות היא כמובן המקום הראשון שהוא שדה מוקשים, וביקשתי שיחלקו לכם רשימת זכויות. קודם כול, אני חייב להגיד שזאת כמובן רשימה כמעט הכי מלאה. מיד אני אגיד מה לא כתבתי בפנים. היא כוללת המון זכויות, שאני לא מציע, אפילו לא לדון בהם ברצינות במדינת ישראל של עכשיו. אבל כשאני מציג בפניכם תמונה מלאה, אני מנסה להראות לכם גם מה קורה במקומות אחרים. מה לעשות שבארצות-הברית הזכות לשאת נשק היא זכות שנחשבת זכות מאוד בסיסית. כידוע לכם, אחד הלובים הכי חזקים הוא בעניין הזה. וגם זכויות שהן נראות לנו קצת פחות מוזרות, אבל פשוט הן לא מתאימות לנו היום, כמו הזכות המאוד חשובה בארצות-הברית לחבר מושבעים. זו זכות חוקתית, שנחשבת זכות חוקתית חזקה במיוחד.

מה שעשיתי בנייר שלפניכם, ואני לא רוצה להיכנס לפרטיו, עשיתי רשימה רחבה ככל האפשר של הזכויות. ניסיתי לחלק אותן, וגם לגבי החלוקה יש הרבה מאוד מחלוקות. יש זכויות שאנשים מכניסים אותן במסגרת זכויות חברתיות, יש זכויות שאחרים רואים בתור זכויות אזרחיות. לפעמים זה נעשה מסיבות פוליטיות, לפעמים זה נעשה מסיבות אידיאולוגיות. אני לא מרגיש מחויב לשום שיבוץ של הזכויות. כוונתי היתה שתראו מפה רחבה ככל האפשר של הזכויות. אפשר להחליט מהן הזכויות שאתם רוצים לדון בהן, ולבדוק את האפשרות להעלאתן לזכות חוקתית על-חוקית.

אני חייב לומר מילה אחת לגבי הבחירה שלא לכלול זכות. כאשר הכנסת כרשות מכוננת מחליטה להעלות זכות לרמה חוקתית על-חוקית, ואני מניח לצורך העניין שיש חוק-יסוד: החקיקה ויש ביקורת שיפוטית, יש שתי נפקויות עיקריות לעובדה שהכנסת הפכה להפוך זכות לזכות חוקתית על-חוקית.

המשמעות הראשונה והחשובה יותר היא מגבלה מהותית על ריבונותה של הכנסת לחוקק בתחום הזה. מאותו רגע הכנסת, כאשר היא מחוקקת באותו נושא, כפופה.

בנוסח הימים נגיד "על עליונותה", שלא יחשבו שהכנסת היא ריבון. יש כאלה שטוענים שאי אפשר לעשות ממשלה, משום שהכנסת ריבונית.

צריך להוציא את כל הריבוניות מכלל המין האנושי, גם לא בית משפט.

הסיבה שאני משתמש בריבונות היא, שבטרם חוקי היסוד, המונח שכולנו השתמשנו היה "עיקרון ריבונות הכנסת". זה המונח המשפטי שבו עסקו. אני אנסה לברוח מהמילה, אבל העיקרון הזה הוא העיקרון שהעלאתה של זכות לזכות חוקתית גורע ממנו.

הנפקות השנייה היא נפקות פרשנית לגבי חוקים קיימים. זה משליך על רשויות השלטון. כל רשויות השלטון חייבות לכבד את אותן זכויות. אלא מה, וזה הסתבר באותם חוקי יסוד של 1992, שאי הכללתה של זכות ברשימה מתוך חשש שזה יגביל את ריבונותה או עליונותה, או היות הכנסת בעלת המילה האחרונה, הסתבר שזה לא פותר את הבעיה, ואולי במובנים מסוימים אפילו להפך.

כאשר הכנסת באופן מודע, אני יודע שהרב רביץ היה שותף לעניין הזה, ואחרים, החליטה למשל לגבי השוויון, שהיא לא כוללת אותו – קשה מאוד לטעון אחרת ברמה העובדתית, שלא היתה כוונה לכלול את השוויון באותם חוקי היסוד – מה שקרה, שחלק משופטי בית המשפט לפחות קבעו שהשוויון הוא חלק מכבוד האדם.

טענתי היא שדווקא הכנסת הפסידה מכך, לא במובן הפשוט שחושבים עליו, אלא במובן הזה שהכנסת הפסידה את ההזדמנות לדון בשוויון. היתה הכנסת מחליטה למשל לדון בשוויון, ונניח שהיתה מחליטה לעשות לשוויון את אשר עשו לחופש העיסוק, כלומר, את האפשרות לעשות מה שמכונה "חוק מתגבר" – חוק שייאמר בו "על אף האמור" – היתה הכנסת מחליטה בדיון ענייני לגבי עיקרון השוויון אם היא רוצה להכניס סעיף כזה או לא רוצה להכניס סעיף כזה. מכיוון שהכנסת משכה ידה מהכנסת עיקרון השוויון, ועיקרון השוויון הוכנס על-ידי רוב שופטי בית המשפט, דרך כבוד האדם, איבדה הכנסת את יכולתה לעצב את הזכות הזאת, מבלי שהמילה האחרונה של הכנסת בשאלה אם הזכות כלולה, או לא כלולה, במגירת הזכויות- - -

במסגרת החוקה נצטרך לתקן את זה.

כל אשר אני אומר הוא, שאי הכללתה של זכות, מתוך החשש שהיא תהפוך לזכות חוקתית, הוא לא בהכרח נכון. עדיף לכלול את הזכות, ולקבוע את גדריה של הזכות הזאת ואת הדרכים להגביל אותה.

הצגתי בפניכם רשימת זכויות מאוד רחבה כאמור. כדאי להסתכל על הרשימה הזאת. ההמלצה המקצועית שלי, בלי להתייחס לזכות כזאת או אחרת, היא לא לברוח מזכות, אלא רק אם באופן נחרץ אתם רוצים לברוח, באופן שלא יאפשר את כניסתה בדרכי עקיפין. אני לא חושב שיש סכנה שהזכות לשאת נשק תהפוך לזכות חוקתית בישראל, אבל לגבי דברים אחרים, אם רוצים שלא לקבוע, צריך כנראה לעשות את זה באופן כמעט מפורש, עד כמה שזה קשה.

השאלה השנייה שאני רוצה לדבר עליה היא, מי הזכאים לזכויות. קודם כול, רוב זכויות האדם והאזרח בחוקות מדינתיות ובמסמכים בינלאומיים, מוענקות לכל אדם. ככל שנעים על ציר הזמן יותר קרוב לזמננו, יותר ויותר מהזכויות מוענקות לכל אדם.

אגב, בעבר, בשלבים מוקדמים יותר, לא הגדירו אפילו מי בעל הזאת, אלא אמרו, למשל בתיקון הראשון לחוקה האמריקנית, בתיקון הידוע של חופש הביטוי, אמרו שהקונגרס לא יחוקק שום חוק שמגביל את חופש הביטוי. לא אומרים חופש הביטוי של מי – של אזרחים, של תושבים, של תאגידים. זה היה בהגדרה שלילית. בסעיפים אחרים זה כמובן אחרת. היום, הנוהג הכללי הוא להגדיר את בעל הזכות.

נדמה לי שמבחינה היסטורית דווקא המושגים התחילו בזכויות האזרח, ואחר כך עברו לזכויות האזרח והאדם.

אם אתה רוצה להתחיל בצורה היסטורית, במגנה קרטה, זה אפילו לא כל האזרחים. מה שאמרתי שעל ציר הזמן, ככל שאתה מתקדם יותר, הנטייה היא להעניק יותר זכויות לכל אדם.

הכלל שעולה במרבית המסמכים החוקתיים המודרניים הוא, שמרבית זכויות האדם ניתנות לכל אדם. אתם תמצאו בחוקות מונחים כמו "every person", "every one" או "no one", כשמדובר בשלילתה של זכות.

עם זאת, קיימות זכויות מרכזיות, שנערכת לגביהן הבחנה, ושהן מוענקות לאזרחים, במקרים מסוימים לתושבי קבע, וכאשר חושבים על הנדסה של זכויות, צריך לחשוב מראש. יש כמובן אפשרות לקבוע את זה בקביעה כללית, אבל אם לא, בכל פעם שמנסחים זכות, צריך לחשוב אם אומרים "לכל אדם", "לכל אזרח", "לכל תושב".

ממש בקצרה אני אגיד באיזה תחומים מקובל שהזכויות לא ניתנות לכל אדם. קודם כול, הזכות לבחור ולהיבחר, זה די טריוויאלי, אלה זכויות שכמעט בכל מערכת מדינית נתונה, נתונות לאזרחים. גם אצלנו, חוץ מאשר באספקט מאוד מסוים, לגבי הרשויות המקומיות- - -

יש מגבלת גיל.

ברור. יש הגבלת גיל של 18 ו-21, אבל אני מדבר קודם כול על החלוקה שבין אזרחים לתושבים, וצריך להגיד את זה, בישראל 2004, בקול רם. יש לנו היום בישראל הרבה מאוד בני אדם שמצויים פה, שהם לא תושבים, או לפי חלק מההגדרות הם לא תושבים, כי השאלה האם תושב זאת הגדרה משפטית או שתושב זאת הגדרה פיזית. כשאנחנו דנים בכל זכות וזכות, מחופש הביטוי וכלה בזכות לחינוך, צריך לחשוב גם על אותם אנשים.

נניח לרגע שהזכות לחינוך טומנת בחובה הכרה בזרמים בחינוך לצורך העניין. האם היא ניתנת לכל אדם? האם התושבים הזרים המצויים פה שלא כדין יש להם אותה זכות? אני לא רוצה להביע דעה, אני רק אומר שכאשר אנחנו מעצבים זכות, ואנחנו קובעים אותה לכל אדם, אנחנו צריכים לזכור את זה. זאת בעיה שהיינו די פטורים ממנה עד לפני מספר שנים לא מועט.

ודאי זכויות חברתיות זה נושא שראוי לדיון, אני לא מכריע בו, ואולי צריך להחליט שזכויות מסוימות נתונות לאזרחים או לתושבים, או באופן שונה לאזרחים ולתושבים. אני מציף את זה מלמעלה, כי צריך להסתכל על זה בכל זכות.

הזכות הבאה שנהוג לעשות בה הבדלים היא חופש העיסוק.

למה אף אחד עוד לא העמיד בניסיון בבג"ץ לגבי עובדים זרים, שלוקחים אותם ומגרשים אותם, את הזכות לחופש העיסוק, לעבוד? איך נמלטים מזה?

חוק היסוד שלנו דווקא קובע במפורש שהוא חל על אזרחים או תושבים. למרות שהמונח "תושב" לא לגמרי ברור, יש דעה שהובעה שתושבות איננה זיקה פורמלית, אלא היא זיקה שאומרת, שזה אדם שנמצא במקום הרבה זמן. למרות שהדעה הזאת הובעה, היא עדיין איננה מהווה את הרוב. אבל בהחלט הוגשו עתירות לבג"ץ בנושא העובדים הזרים, לגבי זכויות אחרות שנתונות לכל אדם, למשל, הזכות לכבוד.

בעניין הזה צריך לזכור שיש מדינות שמבחינות בין domicile nationality ו-residence, ויש מדינות שאינן מבחינות בין שלוש קטגוריות אלא שתיים. אצלנו יש תושבות ואזרחות, ואילו האנגלים למשל, יש להם domicile nationality ו-residence. אצלנו יש תושבות בחוקים של זכויות, כמו הביטוח הלאומי ואזרחות. אין לנו הבחנה לגבי השאלה של דרגת התושבות, שמגיעה עד domicile.

השאלה, אם המושג תושבות אצלנו הוא אחיד או שהוא משתנה בהתאם למטרות של חוקים שונים.

התשובה היא מה שאמרת. גם לגבי יהודי וגם לגבי תושב, יש אצלנו תפיסה שצריך לפרש את התכלית לפי אותו חוק. אין חוק כללי שמסדיר את הסוגיה הזאת. אם רוצים לטפל בנושאים הללו, אני לא יודע אם דווקא, בעומס של הכנת החוק, צריך להתעסק עם זה. אם כבר עוסקים בשאלה, יכול להיות שזה רלוונטי. יכול להיות שרק מי שמרכז חייו זה domicile או שהוא תושב אפילו זמני, הוא כבר קונה את הזכויות הללו, זו שאלה פתוחה.

בחוק חופש המידע: אמרנו "כל אזרח או תושב זכאי לקבל...", ובתושב הפנינו להגדרה בחוק מרשם האוכלוסין, דהיינו, הגדרה נורמטיבית ולא פיזית.

אני אזכיר גם את חופש המידע כאחד החריגים, ולא רק בישראל החריג הזה, אם כי לא בכל העולם.

דיברת שבית המשפט חותך, אם הכנסת לא אמרה שוויון מהו. לא אמרו שוויון, בית המשפט לקח את ההחלטה לעצמו. אחרי שאנחנו מנסים לפרט כל כך הרבה מהן זכויות היסוד, ואתה יורד לפרטים ושואל עד כמה נרד, ערכי היסוד שנגדם אפשר להעמיד את חוקי היסוד, זה ניתן לבית המשפט, אלא אם כן אנחנו צריכים לעשות גם את ערכי היסוד מול זכויות היסוד. ערכי יסוד כמו המדינה, ביטחונה, זכותה להתקיים וכן הלאה. אלה ערכים שנשארים בבית המשפט, וזה 60% מהמשוואה, אם לא יותר מזה. אם לא מאזנים את המשוואה הזאת בכנסת, היא נשארת פרוצה לצד השני.

אני מכיר את המשוואה וגם את הנוסחה, ויש דרכים לאזן אותה גם בדרכים אחרות.

אני רוצה רגע להיתפס בדבריו של פרופ' שטרית. משפט המפתח הוא: אני לא יודע אם אנחנו רוצים להתעסק בזה. האמירה הזאת היא בדיוק המטרה של הדברים שאני רוצה להציב היום. במונחים שלא תגידו שלא ידענו. כלומר, אפשר לא להתעסק בזה, אפשר לא להחליט את כל ההחלטות בנושאים שאנחנו מדברים עליהן היום – אפשר לא לכלול זכויות, אפשר לא לקבוע איך מגבילים אותן, אפשר לא לקבוע מה גבולותיהן. תנחשו מה יקרה במקרה כזה.

אנחנו כבר יודעים.

אני מקווה שמותר לי להשתמש בדוגמה שהיא לא ממסורתנו, אלא דווקא מהחתונה הקתולית. אומרים בחתונה הקתולית רגע לפני: אם מישהו רוצה להתנגד, שיתנגד עכשיו, ואם לא, שישתוק לנצח. אני חלילה לא אומר דבר כזה, אבל אני אומר שהסוגיות הן על השולחן.

אתה אומר את זה בלשון צברית: אני אומר לכם, ואם אתם לא רוצים לשמוע, אל תבואו בטענות אחר כך.

אני לא אומר מה ההכרעות המהותיות, אני אומר שהשאלות כאן, ואתם רשאים להחליט. ויש החלטה שהיא ברירת המחדל, וצריך להבין שזאת ברירת המחדל – כל החלטה מהדברים שאני מדבר עליהם היום, שלא תתקבל על-ידי הוועדה הזאת בניסוח החוקה, בין זכות ובין ברמה העקרונית, בית המשפט חופשי לחלוטין לקבל. זאת המשמעות, וחשוב להבין את המשמעות הזאת.

בחוקה של ארצות-הברית אין פסקת הגבלה שרירותית. בחוק היסוד הלכו לפי פסקת הגבלה אחת לכל הזכויות. אפשר היה לשאול, האם הכוח של הכנסת להגביל צריכה להיות כללית לכל הזכויות או שיש הבדל בין זכות קניין לבין הזכות לפרטיות. אלה שאלות מאוד חשובות, ואפשר לדון עליהן הרבה. האם צריך לקבל את השיטה של חוקי היסוד, פסקת הגבלה אחת, או שאתה אומר שהזכות לפרטיות מאוד חשובה, ואתה לא רוצה שהיא תוגבל על-ידי פסקה אחת, אתה רוצה הגבלה ספציפית. אלה שאלות מרתקות וקשות.

קטגוריה שלישית, עדיין בתוך הזכויות שמקובל לא לתת אותן דווקא לאזרחים, זה משתנה כמובן ממקום למקום, זו הזכות להיכנס למדינה. הזכות לצאת נתונה לכולם, אבל הזכות להיכנס היא בדרך כלל זכות של אזרחים מטבע הדברים. אבל גם חופש התנועה הפנימי, לנוע במדינה, הזכות להתגורר בכל מקום במדינה ניתנת בדרך כלל או פעמים רבות רק לאזרחים, לפעמים לאזרחים ותושבים, זה תלוי בחוקה. אני בטוח שלא צריך כרגע לפרט מה בלטביה ומה בדרום-אפריקה, נגיע לדברים ברמה מפורטת מאוחר יותר.

מקלט מדיני – הזכות להגנה מהסגרה והגליה, גם היא מופיעה הרבה פעמים. גם בחוק הישראלי יש עדיפות לאזרחי ישראל בנושא של הסגרה או סוג של הגנה לגבי העניין הזה.

יש זכויות שונות ומשונות, ולכן לגיטימי לחשוב על השאלה הזאת מלמעלה. בחוקת גרמניה הזכות להתאגדות מוענקת רק לגרמנים, היא לא מוענקת לאחרים. צריך לדעת שיש מקומות שבהם זה אחרת.

בגדול, הסקירה מראה שרוב הזכויות מוענקות לכל אדם, אבל חלק מהזכויות, חלק מהזכויות לביטחון סוציאלי וחלק מהזכויות החברתיות, אינן מוענקות, אלא לאזרחים ו/או תושבים.
שאלה נפרדת היא שאלה אחות לשאלה שציינתי אחת, וזאת שאלת תחולת זכויות האדם על תאגידים. בארצות-הברית זו שאלה שנדונה באופן די מפורט, ובית המשפט עובר תיקון-תיקון לחוקה ומגילת הזכויות ומחליט אם זה תיקון שראוי להחיל אותו על תאגידים – למשל בחופש הביטוי נקבע שיש לתאגידים חופש ביטוי – או לא ראוי להחיל אותו על תאגידים. הדוגמה הכי מעניינת היא החיסיון מהפללה עצמית. נקבע בארצות-הברית שלתאגיד אין חיסיון בפני הפללה עצמית, וזו קביעה משמעותית. אני לא מציע לפתח כרגע דיון מפורט בשאלה, ואני מציע שנזכור אותה.

אצלנו כמעט ואין הכרעה מפורשת. לגבי חלק מהזכויות יש הכרעה – על חופש העיסוק יש הכרעה מפורשת שזה חל על תאגידים. הנטייה הכללית בשיטת המשפט שלנו שכל הזכויות על אנשים נתונות גם לתאגידים, ואם רוצים לשנות את הנטייה הזאת, צריך לומר אותה.

השאלה הבאה היא מי חייב בכיבוד הזכות. השאלה הזאת היא שאלה מרכזית, ואני חושב שצריך להתייחס אליה בשלב ההנדסה החוקתית.

כבוד האדם וחירותו, לפחות לפי ההיסטוריה שלו, נועד באופן די ברור לעסוק ביחסים שבין רשויות השלטון לבין פרטים. בשאלה שאני מציג, והיא שאלה שהיום לומדים אותה רבות היא, האם על-ידי הכללתה של זכות כזכות חוקתית, הכנסת, כרשות מכוננת, מחילה אותה גם ביחסים שבין פרטים.

אומנם יש מקומות שבהן הכנסת קבעה על זכויות מסוימות, במפורש, שהן חלות גם במשפט הפרטי. אם ניקח את עיקרון השוויון, שהוא הרחב ביותר, בתחום משפט העבודה יש לנו לא מעט חוקים שמכילים עקרונות של אי אפליה ושל שוויון בחקיקת מגן, שחלה בוודאי גם בין פרטים. יש לנו גם בתחומים אחרונים – בשנים האחרונות, החוק שאוסר אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים, שהוא מאוד בולט. למרות זאת נשאר הפרש מסוים, נשאר פער. נניח שהיתה קביעה מוחלטת שיש שוויון מוחלט ושאסור להפלות, נניח שהחוק היה כותב שאסור להפלות, האם ברמה החוקתית – לא כמספק מוצר ציבורי, כי אז אני בתוך אותו חוק – ברמה החוקתית, מותר לי להפלות כאשר אני משכיר דירה ששייכת לי?

זה פוגע בזכות הקניין.

יכול להיות, אבל ברגע שיש שוויון, נניח שהחלטתי לא להשכיר לאדם מטעמי השתייכותו לעדה או למוצא לאומי מסוים, האם הוא יכול לגשת לבית המשפט? פרסמתי מודעה להשכרת דירה, האם הוא יכול לתבוע אותי ולהגיד שפגעתי בזכותו החוקתית לשוויון?

מכיוון שאין ואקום, הגישה שבית המשפט נוטה אליה, יש מספר מודלים בעניין הזה, שפיתח אותם הנשיא ברק, היא גישה שמכונת "תחולה עקיפה". כלומר, הזכויות שמוכרזות כחוקתיות מחלחלות גם ליחסים שבין פרטים, בדרכים משפטיות, כאשר בית המשפט יפרש את המושג "תום לב", כאשר בית המשפט יפרש את המושג "סביר". בית המשפט יחיל את היחסים האלה.

לכן בשלב ההנדסה החוקתית צריך לחשוב, דבר ראשון, האם מצהירים הצהרה ברורה בנושא הזה, כי בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא הוצהרה הצהרה ברורה, וההיסטוריה החוקתית, לא עושה רושם ששימשה נר לרגליו של בית המשפט. אם מחליטים לא להצהיר הצהרה ברורה, אולי צריך, ברמת זכויות ספציפיות, לשים שסתומים במקומות מסוימים שבהם חוששים שזה יהיה.

אם נשתמש בדוגמה קלאסית ממה שאני קורא בפרוטוקולים של 1992 לגבי חופש התנועה. אחד הדברים שעלה לגבי חופש התנועה היה הסיפור של סגירת רחובות בשכונות חרדיות בשבת לתנועה. פה מדובר גם בפעולה שלטונית, אז הדוגמה לא עד הסוף טובה. אבל ברמה העקרונית, האם אדם יכול לטעון, ביחסים שבין פרטים, שיש לו זכות פרטית לחופש תנועה אל מול אנשים אחרים?

דיברנו על מי זכאי לזכות ועל מי שצריך לכבד אותה. הדבר האחרון והחשוב ביותר הוא איך מעצבים את הזכות וטכניקות להגבלתה. התפיסה העקרונית המוטעית, שהובילה לתהליך האטומיזציה ב-1992 ולבחירה של אותן זכויות שנראו כפחות קונטרוברסליות היתה התפיסה שהכללתה של זכות, במישור היחסים שבין בית המשפט לבין הכנסת, היא שחור לבן. ברגע שהכנסת את הזכות, הכנסת מוותרת על זכות המילה האחרונה בחקיקה לאותה הזכות, ולמעשה מפקידה בידי בית המשפט את ההכרעה אם חוק שפוגע בזכות הזאת הוא חוק שעומד בביקורת שיפוטית, בפסקת ההגבלה או לא.

טענתי היא שלא מדובר בשחור לבן, ושיש הרבה מאוד דברים שאתם יכולים לעשות על מנת לשמור על גווני אפור או אפילו על הצבעים הרצויים לכם.

יש מגוון כלים מאוד רחב. ראשית, הכנסת יכולה לקבוע האם הזכות כוללת או איננה כוללת מרכיבים מסוימים. ברשותכם, אני רוצה להשתמש בדוגמה שמאוד מטרידה אחדים מאתנו. הכנסת קבעה, בלשון הכי קצרה שאפשר, בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שאין פוגעים בקניינו של אדם. קשה לדמיין סעיף קצר יותר מהסעיף הזה. התעוררה השאלה, די מהר, בפני בית המשפט העליון האם מס מהווה פגיעה בקניין. התוצאה היא שאם מס מהווה פגיעה בקניין, התוצאה ארוכת הטווח היא שכל פעילות שכרוכה בגביית מס, מיד עומדת לבחינה בפסקת ההגבלה. בית המשפט העליון, בצורה אפקטיבית למדי, זה הרבה שנים מתחמק מהשאלה האם מס הוא כשלעצמו- - -

הפקעת קרקעות זה עוד יותר חמור.

הפקעת קרקעות, ברור שזה פגיעה בקניין. אין ספק שהפקעת קרקעות זה קניין בכל מקום שבו מדברים על קניין. אני לא מדבר כרגע על הזכות לקניין, אני רוצה רק להמחיש את העיקרון. אינני בטוח שאם הכנסת חושבת, ושמעתי חברי כנסת שחושבים שהם לא היו רוצים שכל דבר במדיניות המס של הכנסת, מהיותה פיסקלית, יעבור לשבט ביקורתו של בג"ץ תחת חוקי הזכויות. אני חושב שלא היה נגרע שום דבר אם הכנסת, מי שסובר כך, בהגדירה את הזכות לקניין, היתה מבהירה שהטלת מס כשלעצמה איננה פגיעה בקניין. אפשר לעשות את זה, יש חוקות שעושות את הדברים האלה. יש זכויות גם אצלנו שהן מפורטות יותר מאשר רק תביעה של הזכות. קביעתה של זכות איננה מונעת מהכנסת להסתייג מהיקפה של הזכות הזאת כבר בקביעה. נכון שמקובל בחוקות להשתמש בלשון רחבה, נכון שמקובל בחוקות להשתמש בלשון עמומה, אבל יכול להיות, שבחוקה שנעשית באווירה פוליטית, שבה יש קצת חששות וחשדות, ראוי לה שתהיה קצת יותר מפורשת מאשר הסטנדרט המקובל במקומות אחרים.

אתה מראש קובע שמחוקק חוק שאיננו כולל גביית מס או הטלת מס, זאת אומרת שאתה מפגיע.

תאמר שאין פוגעים בקניינו של אדם, אולם הטלת מס כשלעצמה לא תיראה כפגיעה בקניין. אני יכול להגיד את זה בחוקה, לא צריך חוק.

זה עובר על הדיבר השמיני בחוק-היסוד הראשון. דרך אגב, הדיבר השמיני בחוק-היסוד הראשון מתאים לדיבר השלישי בחוק היסוד החדש.

אני לא בטוח שעקבתי אחרי הדיברות.

הרב רביץ הבין. הדיבר השמיני זה "לא תגנוב", הדיבר השלישי זה זכות הקניין, ומסי העברה הם הבעיה הכי חמורה היום, דיני המס, כולל במדינות כמו גרמניה שמגבילות, שאומרות: עד 50% מותר לקחת, מעל 50% אסור לקחת, כי אחרת אפשר לקחת 100%.

אם רוצים להגדיר זכויות חברתיות, והפחד הגדול ביותר לגבי זכויות חברתיות הוא ההשלכות שיש בקביעה של זכויות חברתיות על היכולת של הממשלה לתכנון תקציבי ודברים שונים ומשונים, יש דברים שאפשר להגדיר. אפשר להגדיר מה הזכות המוענקת, ולא חייבים להעניק את הזכות במלואה, ניתן גם להעניק חלק ממנה.

חוץ מאשר קביעת גבולותיה של זכות, הכנסת יכולה גם לקבוע לגבי זכות ספציפית. להשאיר את הזכות, כלומר, היא תישאר במובן הזה שהיא מקרינה על פעולות הממשל כולו כלפי האזרחים שלו, אבל לקבוע שבתחומים מסוימים לכנסת תישאר סמכות חקיקה שאיננה מוגבלת על-ידי אותה זכות. אתה עדיין קובע שמדובר במשהו שהוא בתוך הזכות, אבל אתה אומר שלכנסת מותר לחוקק בתחום הזה ככל העולה על רוחה. אלה אולי מלים לא טובות, אבל הרעיון ברור.

כמובן שאפשר להשתמש באותם כלים שאתם מכירים, ויש לנו מספר פתחי מילוט, אבל פתחי מילוט זה קצת הגדרה ערכית, אז אולי זאת לא ההגדרה הנכונה. יש לנו מספר דרכים מוכרות שבהן הכנסת יכולה לקבוע שמותר לסטות מהזכות הקבועה בחוק-היסוד. אני בכוונה בורח מהמונחים "שינוי" ו"פגיעה" לצורך העניין הזה. גם את אלה יש לכנסת החופש לקבוע. למשל, הכנסת קבעה מסיבות היסטוריות ופוליטיות בחוק-יסוד: חופש העיסוק את פסקת ההתגברות, שמאפשרת להעביר חוק בעל מאפיינים מסוימים והוא זמני.

שולחן השרטוט שלכם היום הוא ריק. אתם יכולים לקבוע לגבי זכות מסוימת פסקת התגברות, כדי שלא להיכנס לריב על פסקת ההתגברות הכללית. יכול להיות שבנושא מסוים, לגבי זכות מסוימת, הכנסת רוצה לשמור יותר שיקול דעת, הכנסת כגוף מכונן רוצה שהכנסת כגוף מחוקק תשמור יותר שיקול דעת. זה בסדר, זה אפשרי לקבוע מרחב שיקול דעת לכנסת בהתגברות על זכות. אגב, זאת לא המצאה שלנו. גם פסקת ההתגברות המקורית היא לא המצאה שלנו, היא מיובאת מקנדה. אם תסתכלו במסמך החוקתי הכי חדש שקיים בתחום הזה, החוקה האירופית, למעשה מעתיקה בפרק הזכויות ישירות את צ'רטר זכויות היסוד של שנת 2000, ותראו שבהרבה מאוד זכויות, כגון הזכות לחיי משפחה, כגון הזכות לחופש המצפון, זכויות שקיימות שם, נאמר שהזכויות האלה קיימות בהתאמה לחקיקה המדינתית של המדינות. כלומר, כל עוד הכנסת לא פוגעת בגרעין של הזכות, לא בשוליים, או כל עוד מדינה אירופית לא פוגעת בגרעין של הזכות, בית המשפט האירופי לא יתערב בשיקול הדעת. למשל, יש אצלנו הזכות לחיי משפחה והגבלת גיל הנישואים. אם הכנסת תחליט שגיל הנישואים הוא 20 ולא 18, בית המשפט לא יתערב, מכיוון שמדובר בדבר שניתן לשיקול הדעת של הכנסת.

הניסיון ההיסטורי שלנו עם פסקת ההתגברות הוא מצוין לכל הצדדים המעורבים. היא סיפקה את הסחורה.

יש סדרה של דברים שראוי לחשוב עליהם במקרו, ראוי לחשוב עליהם לפני שנכנסים לדיונים מאוד פרטניים בכל אחת ואחת מהזכויות. מותר להגיד שלא רוצים לקיים עליהם דיון ולחשוב עליהם עכשיו או להכריע בהם עכשיו, ולהשאיר אותם, אין לי שום בעיה גם עם זה, לכל זכות וזכות. אבל הדברים האלה, כמינימום, צריכים לרחף בראשנו כאשר אנחנו דנים בכל אחת ואחת מהזכויות, ואנחנו צריכים להכיר אותם כשאנחנו עוסקים בהם.

(יושב-ראש הוועדה יצא, מחליף אותו חבר הכנסת אליעזר כהן)

אם מישהו רוצה להעיר על מה שנאמר כאן, בבקשה.

הסקירה של הלל סומר היתה מאוד מעניינת ומקיפה. אני מנסה לומר, במיוחד כשנמצא כאן הרב רביץ, אם רוצים ללכת קדימה ורוצים לפתח את הזכויות, השאלה היא, למשל, פסקת ההתגברות. פסקת ההתגברות אפשרה חיים עד היום, כמו שהלל סומר אמר, ונוצלה פעמיים או פעם אחת. האם צריך לחשוב על שילובה גם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? הרעיון הזה מסתובב. ברגע הראשון יש רתיעה גדולה שלנו שמא הכנסת בעזרת פסקת ההתגברות- - -

זה עלה בדיון בחוק-יסוד: החקיקה. זה יכול להיות גם ברמת הזכות.

אנחנו יושבים עכשיו באווירה פסטורלית נהדרת, ואני שואל, האם לומר שנקבע עכשיו את פרק הזכויות ונקבע את הזכויות בפסקת ההגבלה אחידה או שונה, או שמא נאמר שעדיף לקבל, ברוח שדיבר ד"ר סומר, חוקה מלאה ושלמה וכן לשלב בה את פסקת ההגבלה?

(היושב-ראש חזר ותפס את מקומו)

השאלה שנראית לי היום קריטית, ורצוי לחשוב עליה, אם אנחנו נמצאים במהלך שאנחנו מתקדמים לזכויות, נשקול אחת משתיים, כאשר יש שילוב של משפט ופוליטיקה ומציאות חיים, אם לשים את פסקת ההתגברות. פסקת ההתגברות קיימת רק בקנדה ובישראל. שם בגלל קוויבק, כי אחרת בכלל לא היה הולך כלום, ואצלנו בגלל דת ומדינה.

אם יהיה פתרון אחר, אני מסכים. מלכתחילה אני רוצה פתרון אחר.

צריך לחשוב ברצינות על מה שאמר ד"ר סומר מבחינת קונספציה. צריך לחשוב איזו פסקת הגבלה. דבר ראשון, האם פסקת הגבלה אחת או פסקאות הגבלה שונות. דבר שני, ללכת לכיוון שדיבר עליו ד"ר סומר. הרבה יותר טוב להכיר בזכות ולתת לה אפילו פסקת הגבלה שתגביל את הזכות בצורה יותר חריפה, כי בכל פסקת הגבלה מגבילים גם את הכנסת וגם את הזכות. אלה שתי הגבלות שונות. אתה מגביל את הכוח של הכנסת ואתה גם מגביל את הכוח של הזכות. אני שואל, האם כדאי לחזק פסקאות הגבלה.

פסקת ההתגברות עוררה הרבה מאוד ויכוחים ושאלות, ובסוף היא היתה הדרך היחידה ל"וחי בהם".

ככל שיוסיף בית-המשפט יותר עניינים לחוק-יסוד: כבוד האדם, כך יהיה יותר צורך לפסקת התגברות.

הייתי בשעתו מאוד מסויג מהכנסת פסקת התגברות לתוך חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אבל אם אנחנו יכולים להוביל מהלך גדול של חוקה, ואני בעד שהוועדה הזאת תעבוד עד היום שתתכנס הכנסת הבאה, ולו כדי להשאיר מסמך. במקרה כזה, עדיף לקחת אפילו פסקת התגברות ולתת חוקה מלאה ושלמה, שנוכל אנחנו, גוונים שונים של החברה הישראלית, להגיע להסכמה עליה. זה נראה לי היום המהלך היותר חכם בהכרת המציאות.

יש פה התייחסות אולי מנונשלנטית ולא מבחינים בין מושג "חירויות יסוד" לבין "זכויות". ופה צריך הבחנות. לפחות בעלי גישה יותר ליברלים-בורגנים, שרואים את חירויות היסוד, שנמצאים בהיררכיה מעל זכויות, שחלק מהזכויות הן תולדה של חירויות. שמתי לב שפה מערבבים, וגם מיקי איתן לא מבחין לפעמים בין חירויות היסוד לבין זכויות יסוד.

אני מודה באשמה. אולי תחכים אותי.

חירות היסוד הפשוטה ביותר שאנחנו מכירים היא החירות להסתובב. זו חירות, לא זכות. בטרמינולוגיה הקלסית זה נקרא "חירויות יסוד שליליות" לעומת "זכויות יסוד".

ההבחנה הזאת מיטשטשת היום.

בהבנות הקלסיות שלמדתי אמרו שמול זכות עומדת חובה, וחירות זה חופש ללא חובה מצדו. אני לא יודע אם זו ההגדרה גם היום.

חופש הביטוי הוא מסוג חירות. אם אני אומר לעצמי "חופש המידע", למרות קוראים לו "חופש" זו זכות, כי המדינה חייבת לתת לי משהו. אם אני אומר חירות להרכיב משקפיים או חופש הביטוי, כל מה שאני מבקש ממך שלא תפריע לי, אל תיתן לי. יש היום בספרות זכות חיובית וזכות שלילית, זכות פסיבית וזכות אקטיבית.

אם אתה מפריע למישהו אחר?

אני לא מבקש מהשלטון לתת לי משהו. אני מבקש שייתנו לי לממש.

יש הגנה לשלטון נגד קבוצה.

יש עכשיו ספר חדש של 1,000 עמודים על זכויות חברתיות וכלכליות, שערכו ד"ר יורם רבין ויובל שני. כדאי לעיין בו. היום מנסים להגיד שגם זכות פסיבית, זכות שלילית, היא לא רק שלילית, היא גם חיובית, כי אם אני אומר שייתנו לי להפגין, המשטרה צריכה להביא 1,000 שוטרים, כדי שאני אוכל לעלות למשל להר-הבית. יש קווי תפר גסים, אבל הזכות הטהורה, הזכות החזקה, זה בדיוק מה שאמר מיקי איתן. זאת אומרת, הזכות שמחייבת אותך לעשות משהו, שאתה חייב. אם אתה לא תעשה משהו, אני לא אוכל לממש. חלק מהזכויות החברתיות מחייבות אותך להוציא כספים, כמו הזכות לקיום בכבוד.

להוציא כספים ממישהו אחר.

מהמדינה.

לא מהמדינה, מהשכן שלך. זה לא אותו דבר.

עוד לא הגענו לוויכוח הזה.

מה שמפריע לי באופן כללי שלא מתייחסים המרצים, במקרה הזה ד"ר סומר, לנקודות בזכויות שנמצאות במשפט העברי, ויש לזה ערך. הזכות לשם טוב, כבוד המת וכדומה.

יש גם כלל שאין גוזרים גזרה על הציבור, אלא אם כן רוב הציבור יכול לעמוד בו, ואני שואל האם אין כלל הפוך, זאת אומרת, נותנים זכות לאדם, אם מי שנותן את הזכות לא יכול להבטיח את עצמו. שמעתי בערוץ הדמוקרטיה את דלית דרור, אדם פונה ופונה, יש הזכות לחופש מידע וכדומה, והוא לא נענה.

מה לעשות.

צריך לבדוק האם ייתכן לתת את כל הזכויות.

אני שואל האם אין חובות מול הזכויות. יסלח לי הרב רביץ, אבל אם אדם לא משרת את המדינה, ואני בטוח שהוא עושה דבר גדול, יש לי נכד שלומד בישיבה יומם ולילה, כל זמן שהמדינה לא מכירה בזה, יש פה איזה בעיה כלפי אזרחים שכן ממלאים את החובות.

בבית המדרש הזה חושבים שזכויות מגיעות לאדם גם אם הוא איננו ממלא חובות.

מהדברים שנאמרו כאן אני אישית, זה לא משקף כרגע את עמדת הוועדה, אני שואל את עצמי למה כשאנחנו מנסחים היום חקיקה בכל התחומים, אנחנו לא נשענים על המקורות של המשפט העברי. אנחנו יכולים למצוא שם אוצרות גדולים, והם חבויים. פעם אחר פעם אני שואל את עצמי למה לא. למרות שאני כל פעם מעלה את זה, משום מה אני לא מצליח לעשות משהו עם זה. השאלה אם תוך כדי הנושא של הזכויות אנחנו יכולים לקבל ביטוי. הרי אף אחד מאתנו לא מתבייש במורשת האדירה של העם שלנו.

ד"ר פיגודה הודיע שיש נושאים שהוא רוצה לבוא.

אני לא מקבל שום תוצר.

הוא שלח מאמר על זכויות חברתיות במשפט העברי. לא קוראים את זה, אבל הוא שולח.

בהצעה הראשונה לחוקה, שהוגשה לוועדת החוקה, יש מסמכים נהדרים, עד כמה שאני יודע משה זילבר עזר בניסוח. אני מציע להשתמש בזה כהשראה.

האם אנחנו רוצים להתייחס לחוק יסודות במשפט, לעניין השימוש בפרשנות של המשפט? שם לא משתמשים במשפט העברי ולא בהלכה, אלא במונח שנקרא "מורשת ישראל". יש בזה רקע חשוב מאוד, כי בין החלופות של המשפט העברי, אין בזה שום קשר למשפט העברי, בחרו במונח שנקרא "מורשת ישראל".

זה מפלט אלגנטי לאנשים שמפריע להם המשפט העברי.

יש פסיקה בין גישת השופט אלון לבין השופט ברק, כאשר גרסת השופט אלון מדברת על זיקה יותר גדולה לאותו פירוש של ההלכה.

ההצעה שלי היתה, ואני לא מצליח ליישם, היא לא להיכנס כרגע לוויכוח העקרוני, אלא לנסות ולעשות משהו פרקטי על-ידי שילוב מלים, מונחים, אנחנו מייצרים תהליך מסוים שבדרך של פרשנות יזדקקו לדברים האלה.

הדרגה המינימלית של הזדקקות למקורות עבריים, ישראליים, יהודיים, זה המודל שכבר גובש של מורשת ישראל, כדאי לפחות על זה לא לוותר.

כשאנחנו מנסחים זכויות, ואנחנו יכולים או בניסוח או בשימוש במלים לרמז על כך שהם נשענים על מקורות עתיקים שלנו ואנחנו משתמשים בהם היום, זה דבר נפלא.

בפסק-הדין של הנגבי, היה שם קטע מופלא על רחל ועל "כי לא ייעשה כן במקומנו". כך פותחים את פסק הדין במלים שאמר ליעקב, שאי אפשר לתת את הצעירה לפני הבכירה, "כי לא ייעשה כן במקומנו". חשין מפתח שם תזה שלמה, ואני הכנתי מאמר על הרעיון הזה, ואני קורא לו "רחל ולאה".

נחום רקובר ממשרד המשפטים הוציא 30-40 חוברות על כל מיני זכויות. אם תפנה אליו ותבקש ממנו לתת לך חומר על הזכויות, לאור המסמך של הלל סומר, הוא ייתן לך מסמך של כמה עמודים, ולפחות לא נהיה בלי כלום.

דיברו פה על הצעת חוק ראשונה, אני משוכנע שהיו פה עוד הצעות חוקה. אני מניח שהצעת החוקה של אוניברסיטת תל-אביב נמצאת אצלכם. אני לא אומר שזה בבחינת כזה ראה וקדש, אבל אפשר להיעזר בזה. יש כמה הצעות חוקה שאפשר להיעזר בהן. יש ביטויים ששזורים לאורך הרבה שנים, ונכון להשתמש בהם בחוקה, כי אז הרבה ציבורים יכולים להתחבר אליהם.

יש חומר טוב של פרופסורים מאוניברסיטת תל-אביב, יש חומר של זילבר שהציעה הצעת חוקה ב-1948, ואפשר לקחת חלק מהדברים.

במזכרים שאנחנו מכינים, נציג לגבי כל זכות שהיה משהו לגביה. ב-1948 אני לא בטוח שדיברו על הזכות לפרטיות. נציג את כל הנוסחים שהיו עד עכשיו, אני מקווה שיגיע אלינו הנוסח של המכון לדמוקרטיה, שהוא המודרני ביותר, ונוכל בשמחה לכלול גם אותו באותה טבלת השוואה. אנחנו מתייחסים לארבעת הניסיונות שהיו עד היום.

אני מתחבר למה שד"ר סומר ציין קודם, לגבי הפררוגטיבה של הכנסת להכריע בכל מיני הכרעות. לעניות דעתי, הכנסת צריכה לקחת כמה שיותר הכרעות. לא להשאיר את הלקונות האלה בחוק. זה יותר נכון גם מבחינת הציבורים, כי יותר ציבורים יוכלו לעשות פה בכנסת, ובית המשפט העליון יקבל את זה בהבנה. אם הכנסת תקבע איזונים, תקבע מנגנונים, זה בסדר גמור מכל הבחינות. זה יותר נכון, יש יותר ציבורים, יש יותר הסכמה, כי זה יותר רחב מבחינת הציבור, ובסופו של דבר נותנים לבית המשפט להכריע במקרים ספציפיים, והכנסת מכריעה במקרה הכללי. וכך צריך להיות.

אני מבין שהעבודה המרכזית נעשית למעשה בוועדות, ואחרי זה הדברים עוברים לוועדת החוקה.

זה לא יהיה כך. הזכויות האלה יהיו במליאת הוועדה.

הכול יהיה במליאת הוועדה, אבל יעשו עבודת הכנה.

לאור הספירה של החברים שאני עושה כרגע, אני לא יודע אם יהיה הפרש כל כך גדול בין המליאה לוועדות המשנה. אנחנו נמצאים כאן שלושה חברי כנסת.

השאלה מי מוביל את זה, אדוני היושב-ראש.

ברור שלא ייעשה שום דבר בלי שזה יבוא לוועדה.

מכל מקום, יש פה מגמה מאוד מבורכת שלשיתוף מקסימום אנשים ומקסימום גורמים ומקסימום גופים בחוקה, מתוך מחשבה שזה משהו יוצא דופן, משהו ייחודי בחייו של עם, שצריך להרחיב אותו למקסימום מבחינת הציבור. אם אפשר אותה מגמה להרחיב לוועדות המשנה, זה יהיה טוב אם יהיו בה כמה שיותר אנשים, בשביל שיהיה כור היתוך, סיעור מוחות.

אין מגבלה. לא הגבלנו שום ועדת משנה. להפך, אנחנו נשמח מאוד.

שמעתי מה שאמרת קודם שאתה מביא בחשבון שיש שנה לפחות להכנה.

לא אמרתי כך, אמרתי שזאת הנחת העבודה שלי, אבל אני לא בטוח בזה.

הקו המוביל של הדברים הוא שאם אנחנו כבר עושים חוקה, שנעשה אותה עד הסוף.

הלוואי שזה יצליח עד הסוף. אני חושב שצריך לקבוע סדר עדיפות בהנחה שהנחת העבודה הזאת תתבדה. צריך להביא בחשבון סדר עדיפות מתוך חוקי היסוד. נכון שאפשר לעבוד עד לרגע שהכנסת הבאה תיכנס, ואז יש רצף של עבודת הוועדה, אבל אסור שהעבודה הזאת תרד לטמיון מבחינת המאמצים האדירים שהושקעו בה, שלפחות חוק אחד או שניים יעברו בתור חוק יסוד. אם לא תפסנו מרובה, לפחות תפסנו משהו.

זה לא פשוט מה שאתה אומר. החקיקה של חוק-יסוד: החקיקה, וגם בזכויות חברתיות יהיה אותו דבר, תהיה חלק מתמונה וממערכת של פשרות ואיזונים נכונים. ברגע שאתה שם את זה כיחידה עצמאית, דברים לא מסתדרים.

הוועדה הזאת עוסקת בחוקה, היא לא עוסקת בזכויות האדם במדינת ישראל. צריך לזכור שהמשמעות של חוקה, בסופו של דבר, עם כל הסייגים ועם כל פסקאות ההתגברות וכל פסקאות ההגבלה היא הגבלה של הכנסת, היא הגבלה של עבודת הכנסת, היא הגבלה של יכולת החקיקה שלה. בסופו של דבר הגבלה של ההליך הדמוקרטי הרגיל.

ולכן חוקה צריכה להיות מצומצמת, ודיברנו על כך הרבה בישיבות קודמות בקשר לרשויות שלטון, היא צריכה להיות מצומצמת גם בקשר לזכויות האדם. חוקה איננה מיועדת לכלול, לא צריכה לכלול, זה דבר אנטי דמוקרטי שהיא תכלול את כל ההסדרים המשפטיים לגבי כל הזכויות, תוציא אותם מהמשחק הפוליטי הרגיל, מהכרעות שוטפות של רוב ומיעוט, ותעביר את זה למשהו נוקשה. תפקיד מאוד מרכזי של בית המשפט עומד מעל הכנסת, מעל ההליך הפוליטי הרגיל. לכן שיקול ראשון במעלה בעיצוב רשימת הזכויות זה אותם דברים שאנחנו חושבים שלגיטימי לומר שהרוב לא יכול להכריע בעניין. מה שהרוב יכול להכריע, גם אם יש ספק בדבר, צריך להשאיר לרוב הפוליטי הרגיל. בעניינים שאנחנו בטוחים שלא נכון להשאיר לרוב הפוליטי הרגיל, זה דבר שאנחנו צריכים להגן על המיעוט, אלה דברים כל כך אלמנטריים, שאנחנו צריכים בעניין הזה לומר: הכנסת לא צריכה לדון בזה בהליך הרגיל, מקומו רק בחוקה.

יש גם סיבות נוספות לתופעה הזאת. כבר עכשיו יש תופעה של זילות של זכויות בפסיקה, משום שבחוקי-היסוד הקיימים מערבבים זכויות שהן זכויות אלמנטריות ביותר עם דברים שהם קצת פחות אלמנטריים.

מה שקובע את ההלכות הן לא הזכויות האלמנטריות. אם יש חשש שתהיה הגבלה יותר מדי גדולה של הכנסת, בדברים פחות חשובים זה הולך בדיוק ההפך. בסופו של דבר המבחנים שמתפתחים מתאימים לזכויות שהן פחות חשובות, ולכן בית המשפט בקשר אליהן נותן טווח גדול מאוד לכנסת, והטווח הזה עובר גם לזכויות שכאשר חושבים על חוקה רצוי שהכנסת תהיה יותר מוגבלת. ואם מערבבים זכויות משניות וזכויות בעלות חשיבות מוגבלת עם הזכויות החשובות ביותר, התוצאה היא זילות של התוצאות החשובות ביותר, ולא ההפך.

יתר על כן, ככל שיש יותר זכויות – אגב, עד עכשיו כמעט לא היתה התייחסות, לא רק בלשון של חוקי היסוד הקיימים, אלא גם בפסיקה של התנגשות בין זכויות. אנחנו כל הזמן חושבים, וכך חוק היסוד בנוי, על התנגשות בין זכות לבין אינטרס ציבורי רחב – ככל שהזכויות יותר פרטניות, יותר מגוונות, יש התנגשות בין זכויות, וצריך לחשוב איך פותרים את הבעיה הזאת, אבל ככל שהדבר אפשרי צריך גם להימנע ממנו, משום שבסופו של דבר לא בכך החוקה אמורה לטפל.

על-פי הגישה הזאת זכויות צריכות להיות ללא ספק מוגבלות רק כלפי השלטון. בין אדם וחברו זה תחום שונה לחלוטין, זה לא עניין לחוקי. זכות בין אדם לחברו, בהכרח מגבילה גם את הזכות – נותנים זכות לאדם אחד כנגד אדם אחר, מגבילים את זכותו של האדם אחר. זה עניין חשוב, זה עניין שראוי וצריך להסדיר אותו, והכנסת כבר עשתה את זה בשנים האחרונות בכמה חוקים חשובים מאוד, בחוקים רגילים. זה לא עניין שצריך בשבילו חוקה כדי למנוע את המשחק הפוליטי הרגיל.

צריכה להיות פסקת התגברות כוללת. עד עכשיו הכנסת הוכיחה איפוק רב בשימוש בפסקת ההתגברות הקיימת. יש להניח שכך יהיה. הרעיון בפסקת ההתגברות שפחות או יותר אותו הליך שדרוש לשינוי החוקה, במקום ללכת ולשנות את החוקה, במקרים החריגים, המיוחדים, שמצליחים לנקוט את אותו הליך במיוחד, לחוקק חוק ספציפי שפוגע בחוקה. יש מקום, כשם שזה קיים בחוק-יסוד: חופש העיסוק, שזה יהיה בכלל.

זאת לא ההצעה שלנו. מה שעומד כרגע על הפרק, שפסקת ההתגברות תוכל לחול ב-61, ושינוי החוקה יהיה ב-70.

צריך לחשוב על הפרטים. לדעתי, פסקת התגברות צריכה להיות כללית וצריכה להקשות במידה ניכרת, אחרת אין טעם בכל החוקה אם הכנסת תוכל בהליך רגיל לחרוג.

לא נכון שמה שהכנסת לא מסדירה בחוקה בית המשפט מסדיר. מה פתאום? בית המשפט פועל בהתאם לכתוב בחוקה? אם הכנסת הכריעה בצורה מסוימת, בית המשפט לא יחליף את מקומה ויפעל בניגוד לרצונה. יש מקרה אחד, והוא תקלה של ניסוח כל כך רחב וכל כך לא ברור של זכות לכבוד. ראיתי בניסוח כאן כותרת "כבוד", מתחת לזה רשומה רשימת זכויות. מבחינתי לא צריך שיהיה כתוב "זכות לכבוד". אף אחד לא יודע מה זה, וכל שופט, יש לו אסכולה משלו. אגב, עד היום לא פסקו ששוויון נכנס וחופש הביטוי נכנס, זה כל מיני אמרות אגב שלא הכריעו לגביהן, אף אחד לא יודע מה המצב. "הזכות לכבוד" זה לא ניסוח שניתן להבין. ד"ר הלל סומר ציין רשימה של זכויות, ורובן זכויות מתאימות לחוקה, חלק מהן אולי לא מתאימות.

השורה הסופית שלי, כמו לגבי הפרק של הכנסת, כמו לגבי הפרק של הממשלה, שאנחנו לא מסדירים את זכויות האדם בישראל, אנחנו מסדירים את המקרים המיוחדים שבהם הזכויות צריכות להיות חוקתיות, נוקשות במובן זה שההליך הפוליטי הרגיל, הרוב הדמוקרטי הרגיל, ראוי שלא יוכל באופן חופשי לגעת בהן.

קודם כול, אני מסכים עם הדברים של פרופ' בנדור באשר לצורך בחוקה קצרה, תמציתית, שיש בה אלמנט חינוכי, לא חוקה מסובכת. אני רוצה להרחיק לכת מעבר לכך, ולהתקשר לדברים של פתיח הדברים של יושב-ראש הוועדה באשר לאסטרטגיה בחקיקת חוקה.

אני חושב שהאסטרטגיה שלך ושל הוועדה בעייתית. אני לא מדבר על הגשת חוק יסוד כזה או אחר, אני מדבר על צורך בהפרדה בין החלק המשטרי, שהוא יחסית פשוט יותר, הוא פחות קונטרוברסלי, והחלק של הזכויות מאוד מסובך.

לדעתי, יש היום צורך לגבש את הפרק המשטרי ולעגן אותו כחוקה דקה. צורכי השעה של מדינת ישראל הם החוקה הזאת ולא חוקה רחבה. הטעם הראשון הוא, שאין שום סיכוי בעידן הנוכחי לחוקק חוקה רחבה בהסכמה, חוקה בהליך נכון. בהליך כינון החוקה מאוד חשוב שתהיה הסכמה רחבה.

הטעם השני. הדפיציט הדמוקרטי של מדינת ישראל ב-20 השנים האחרונות, בחלק המשטרי ולא בחלק הזכויות. הבעיות של חקיקת חוק בחירה ישירה, חזרה ממנו, הדיון עכשיו בנושא משאל עם. כללי המשחק לא ברורים, וכשאין כללי משחק ברורים, כל הדיונים האחרים, כולל הדיון על זכויות לא יכול להיעשות באוויר מזוקק.

הטעם השלישי. ברגע שיהיה מבנה משטרי ברור וקבוע, כללי המשחק יהיו ברורים, וזה לא יהיה חלק מהמשחק הפוליטי. העיקר של הדיון למגילת זכויות הוא הרבה יותר פרודוקטיבי, ויש אפשרות גדולה יותר להגיע לפתרונות ולפשרות. אם הוועדה רוצה להשיג משהו בקדנציה הזאת או להשאיר מורשת לקדנציה הבאה זה בניסיון לגבש את הפרק המשטרי, כולל סמכויות בית המשפט, שזה לא סיפור פשוט, ויותר קונטרוברסלי מדברים אחרים. עיגון הפרק המשטרי יאפשר אחר כך מקור הרבה יותר רציני ומעמיק לחברה האזרחית בכללותה ולא רק בוועדות בנושא זכויות ונושאים סימבוליים אחרים, שהם הזהות שלנו.

אני יושב בתהליך הזה כמעט שנתיים, ואחד הדברים שהשתכנעתי בהם, שאי אפשר להפריד בין הפרק המשטרי והפרק הערכי. הפרק הערכי הוא פרק שיהיו בו הרבה חילוקי דעות כמובן. יש לאנשים תפיסות שונות לגבי ערכי היסוד של המדינה. ברגע שאנחנו קובעים מה יהיו הערכים, השאלה היא מי מוסמך לאכוף את הערכים האלה ובאיזו מידה של נוקשות. כשאתה אומר לחוקק את הפרק הממשלי בנפרד, אתה מבקש מנציגי אינטרסים שונים בציבור לקנות חתול בשק, ולעגן נוקשות מסוימת בטיפול בערכים, ואחר כך לגשת ולנסח את אותם ערכים, ואני לא חושב שיסכימו אתך.

גם האמריקנים עשו את זה, וזה לא יצא להם כל כך רע, ואחד הוויכוחים הגדולים של אבות החוקה האמריקנית, האם בכלל צריך פרק זכויות, כאשר הטיעון הוא שמבנה משטרי נכון הוא בהפרדת רשויות טובה ומנגנון של איזונים ובלמים, למעשה מביא להגנת הזכויות מכוח עצמו. הפרדה בין הפרקים האלה היא קונסטרוקטיבית.

מה אתה עושה בתפר הזה שבו אתה מעביר את הפרק המשטרי, ואני מבין שבפנים יש גם את חוק-יסוד: החקיקה, כי אתה לא מציע לנו להעביר בלי.

מעגנים את סמכויות בית המשפט.

עזוב את ביתה משפט. אתה מעביר את חוק-יסוד: החקיקה, ואז אתה קובע מדרג בין מה זו זכות יסוד חופש העיסוק או חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואתה קובע באיזה רוב צריך לשנות, ומה אתה עושה מול החקיקה הקיימת, אם היא עומדת בסתירה לחוק-יסוד כזה או אחר? ומה אתה עושה אם אתה רוצה לחוקק חקיקה חדשה? גם אם תלך רק לחלק המשטרי, לא תברח משאלת הזכויות שתתעורר על השאלה באיזה טכניקה אנחנו מתייחסים אליהן.

גם לפני 1992, שנחקקו חוקי-היסוד החדשים היו דיונים בנושא זכויות, ויש הטוענים שההגנה על הזכויות מלפני 1992 ואחריה לא היתה בהבדל כל כך גדול מבחינת איכות ההגנה על הזכויות. זאת אומרת, להגן על הזכויות אפשר גם בלי פרק זכויות.

יש כאלה שאומרים, השאלה אם זה נכון.

במידה רבה זה נכון.

האם תסכים שבחוקה המשטרית יהיה כתוב שבית המשפט יכול לפעול כמו שהוא פועל היום, רק בצד המשטרי, וכל מה שהוא עשה היום, בפרשנות של חוקי-יסוד אחרים הוא לא יהיה זכאי?

חלק מהצד המשטרי הוא לקבוע שבית המשפט העליון חובה עליו לבדוק חוקיותם של חוקים הנוגדים את החוקה. יכול להיות שרק בית המשפט העליון, ולא בתי משפט אחרים.

האם תסכים שבחלק המשטרי ייאמר שזה רק בצד המשטרי?

על זה צריך להתווכח.

זה יחזור שוב לעניין של הזכויות. כבר הייתי במקום הזה, ואני יודע לאן זה יחזור חזרה. נחזור יחד אתך למצוא את עצמנו דנים מה עדיף על מה ומה המצב בחוקים הקיימים ומה המצב בזכויות הקיימות ומה קורה עם זכויות שעומדות בסתירה או חקיקה שתעמוד בסתירה או אפילו חקיקה ישנה שתעמוד בסתירה לחוקי-יסוד ישנים, מה מעמדם.

הסיכוי להגיע להסכמה רחבה בנושא הזה היא הרבה יותר גדולה.

יש פסיקה מרמזת של בית המשפט העליון שמדברת על מצב שבהם יש חוקי-יסוד שסותרים חקיקה ישנה, ומשתמשים במנגנון שחוק-יסוד יכול לבטל חקיקה ישנה, וזה מכניס אותנו חזרה לכל העניין הזה.

צריך לשים את הדברים על השולחן, ואני אומר את זה גם לאריאל בנדור, יש טענה כביכול שמטרת החוקה היא הגנה על המיעוט. למה אני אומר "כביכול"? אני מרגיש סביב השולחן הזה שהמיעוט היחיד שמפחד מהחוקה הזאת שרוצים להביא לו על מנת שהיא תגן עליו אלה הדתיים והחרדים. הם מרגישים פחד גדול שהולכים כעת להמציא חוקה שתגן על זכויותיהם. אני אומר להם שיש סתירה פנימית בטיעון שהם עומדים בו, כי הם גם חוששים מהמצב הנוכחי שבו בית המשפט כותב את החוקה ומפרש אותה, אבל הם כבר לא יודעים. הם אומרים: אוי לי מיצרי ואוי לי מייצרי. הם לא רואים הישג גדול בכך שנכתוב כאן חוקה גמישה, שלבית המשפט יהיה מרווח גדול מאוד להגן על הציבור הישראלי בישראל.

לא אמרתי "חוקה גמישה", ההפך.

אמרת גמישות לבית המשפט. יש כאן בעיה, ואנחנו מוכרחים לא להתחמק מהבעיה הזאת, אלא לקבוע מנגנונים ששני הצדדים ירגישו בסדר.

כנראה לא הבנתי, כי התכוונתי בדיוק ההפך.

טעיתי כשאמרתי "גמישה ורחבה".

מה שאמרתי הוא, שרוב הזכויות לא צריכות להיות בחוקה, והכנסת תוכל להצביע איך שהיא רוצה, משום שאלה לא עניינים שצריך להגביל בהם את הכנסת.

החשש שלנו שכאשר הדברים לא מוגדרים, כפי שהם היום, בית המשפט נכנס לואקום, והוא עושה דברים מדהימים כשאתה מסתכל בגדול. תסתכל על התופעה – בית המשפט כתב את החוקה של מדינת ישראל, הוא הכריז עליה, הוא מפרש אותה, הוא מרחיב אותה. אנחנו, המועצה המכוננת או האסיפה המכוננת, שחקנים שוליים לגמרי בעניין הזה.

זה מה שהיא בחרה להיות.

אני בעד הגישה המרחיבה עד כמה שאפשר. אני מודע לקשיים, אני מכיר אותם, אני איש פוליטי, אני חושב שאני יודע מה אפשר לחוקק, אני חושב שאני יודע מה אי אפשר לחוקק. אני חושב שהמודל, אני לא נכנס לפרטים, שהציע כבוד השופט שמגר במסגרת המכון לדמוקרטיה, בעיני הוא מודל ששווה לדון בו ולבדוק אם אפשר לקדם אותו. לא שאני מסכים למה שלא יהיה בפנים, לפשרה, אבל חוקי-היסוד שחוקקנו ב-1992 הם לא היו פשרה? לא חוקקו חלק ולא חוקקו חלק אחר?

אני בעד לחוקק משהו יותר הוליסטי, יותר כוללני, גם בתחום המשטרי, גם בתחום של הזכויות, עד כמה שאפשר. איפה שאי אפשר – לא לחוקק, להגיד שזה יחוקק בעוד 20 שנה.

גם החוקה האמריקנית, לפי מיטב ידיעתי, לא חוקקה כמקשה אחת, וכמה נושאים מאוד מרכזיים ומכריעים, כל נושא העבדות, נשארו לימים אחרים.

אני בעד לחוקק מה שאפשר, עד כמה שאפשר, ולהשאיר דברים שאי אפשר לחוקק, להשאיר, כמובן עם מעורבות של בית המשפט העליון, כי אין לך ברירה. אתה לא יכול לאחוז את החבל בשני קצוותיו – אתה יכול, אבל זה לא הוגן ולא נכון – אתה לא יכול להגיד שגם אתה לא מוכן להכריע וגם אתה לא מוכן שבית המשפט, מתוקף תפקידו, גם לא יעשה את מלאכתו. זה אי אפשר. אתה רוצה – תחוקק הכול, אתה לא רוצה – יש ואקום, ואם אתה לא רוצה לחוקק, אחרים יפרשו.

ההצעה כרגע היא לנסות ולייצר מודל של פינג-פונג, אני משתמש בלשונו של ברק, שאמר את זה כאן בדיון שהיה אצל יושב-ראש הכנסת. הפינג-פונג הזה יתבטא בכך שהכנסת תשמור על כוחה על-ידי זה שהיא תוכל, אחרי שבית המשפט יקבע שמשהו עומד בניגוד לכוחה, לקיים אותו לתקופה מוגבלת עם רוב מסוים שהיא תעביר כאן בכנסת, בידיעה שזה מנוגד לחוקה, אבל יש סמכות לכנסת בפסקת ההתגברות להתגבר על העובדה הזאת ולקיים נורמה בצורת חוק לתקופה מסוימת.

אופיר פינס, אתה אומר שנעשה חלק וחלק נשאיר.

נעשה את הרוב.

ברמת העיקרון, נגיד שיהיה חוקה, ולשינוי חוקה צריך 70 חברי כנסת, לא נעשה חוקה שאפשר לשנות בכל יום. יצטרכו רוב גדול על מנת לתת לה יציבות. מה שלא עשינו, כל הסדר שנרצה לעשות אחר כך כבר הרבה יותר קשה לעשות אותו. אם אתה משאיר דברים פתוחים זה לטוב ולרע. מה שמחנה אחד יגיד להשאיר פתוח ונדון בעתיד, המחנה האחר יגיד בדיוק ההפך.

אתה יכול להחליט למשל שבנושא של שתיים-שלוש זכויות, שאנחנו יודעים במה מדובר, אנחנו משאירים אותן במצב של סטטוס-קוו. אתה יכול להחליט שבשניים-שלושה נושאים יהיה רוב של 61 ולא של 70. מה שצריך להנחות אותנו זה הסטטוס קוו בנושאים האלה, אל תרע אותו ואל תיטיב אותו. אל תיתן לו פתרון, אבל תרע את היכולת לייצר לו פתרון בעתיד. אתה יכול להחליט שבכל הנושאים יהיה 70, למעט נושאים מסוימים.

לא היית כאן, וד"ר סומר בהצגת הנושא דיבר על אפשרויות כאלה.

מה שאמרתי שאתה יכול להוריד חלק מהרזולוציה של הדברים האלה לרמת הזכות. אם יש חשש מסוים לגבי זכות מסוימת, אתה יכול להחריג בזכות את החשש. אני אביא דוגמה את הזכות לחופש התנועה, שהיא הכי קלסית, שהיו אתה בעיות ב-1992, כי היה חשש שזה יפגע בסיפור של סגירת רחובות בשבת. או שאתה קובע במפורש שיש חופש תנועה, ושזה לא פוגע ביכולת להגביל סגירת רחובות- - -

זה לא נובע מהעיקרון של מדינה יהודית?

אז השארת את שיקול הדעת. הבעיה היא שלא רוצים להשאיר את שיקול הדעת לבית המשפט.

השופט ברק השתמש בעיקרון של מדינה יהודית כדי לאמץ את הפתרון שהציעו.

מבחינה עיצובית מה שעולה מהדברים של חבר הכנסת אופיר פינס-פז, שאפשר לעשות חלק מהדברים האלה ברזולוציית הזכות, ואנחנו אוהבים מסמכים מסודרים, ובמסכמים מסודרים יש לנו הוראות כלליות שחלות על הכול, אבל אנחנו חיים במדינה לא מסודרת. יש זכויות שאולי יהיה צריך לעשות בהן קצת יותר עבודה וקצת יותר להגדיר את הגבולות שלהן ולהגדיר כיצד אפשר לחרוג מהן.

נדמה לי שחבר הכנסת פינס מדבר גם מבחינת הזמן על הוראת מעבר, מבחינת לא להרע את המצב הפוליטי ולאפשר המשך דיונים. לא להירתע ממהלך חלקי. ד"ר סומר מדבר על הוראת קבע. זה קצת שונה.

הדבר שהכי מטריד אותי, שלא קרה שום דבר אמיתי מאז שחוקקו את חוקי-היסוד האחרונים. זה מטריד אותי יותר מכול. חוקי-יסוד לא מצליחים לקדם, חוקה לא מצליחים לסיים, אבל גם חוקה חלקית, שיש בה את רוב המרכיבים, עדיפה על כלום, בהנחה שאתה יודע מה אתה עושה עם מה שלא חוקקת. בחוקי-היסוד יש המון פנצ'רים, למשל בנושא זכות הקניין. למה אני כל הזמן נלחם על חוק זכויות חברתיות? נוצר מצב א-סימטרי באופן שמרע את הסטטוס קוו. עשית דבר טוב, יצא לך דבר טוב עם בעיות רעות שלא נתת להן פתרון, וזה משליך על חיי היום-יום של הרבה מאוד גורמים.

ראשית כול, אני רוצה לגלות לכם ממה חוששים החרדים? הם חוששים מכך שכל כך רוצים להיטיב אתם.

עוד מיעוט שחרד מזה שידאגו לו זה המיעוט הערבי, ששום חבר כנסת ערבי לא נוכח פה.

אין לנו כל כך בעיות עם הנייר הכתוב, לא זאת הבעיה שלנו. הבעיה שלנו היא איפה יש לנו יותר סיכוי למצוא את יומנו. מכיוון שהניסיון שלנו מאוד לא טוב במציאת יומנו בבית המשפט, לכן אנחנו דבקים בהשארת האפשרות להשאיר דבירם בכנסת, כי כללי המשחק בכנסת עבורנו הם הרבה נוחים כי אנחנו שם. אנחנו שם לטוב ולרע.

לגבי האמירה של אופיר פינס, לכאורה זה עושה שכל, הרי יש דברים שאין עליהם ויכוחים בינינו. אבל ההשלכות שיש להמון דברים, כאשר לא פתור העניין המהותי בנושא שנקרא "דת ומדינה" לצורך הדיון, גם בדברים הטרוויאליים והדברים הפשוטים יש לנו שם ויכוחים קשים מאוד, בגלל הפרשנויות שייתנו להם.

אני מסכים לגישה שאנחנו, פרופ' בנדלר, ד"ר סומר, התפקיד שלנו הוא לספק שירותי חשיבה ולא כל כך העמדות שלנו. אני רוצה לומר שלוש הערות במישור הזה.

הערה אחת לגבי פרק ממשלי ופרק של זכויות יסוד. אם בפרק הממשל לדוגמה אנחנו משאירים סמכויות רחבות מאוד לכנסת או לממשלה, לרשות המבצעת, זה יכול להיעשות בהנחה שיש לנו פרק גדול של זכויות שיכולות לעמוד נגד הכוח של הממשלה. אם היינו הולכים רק על פרק ממשלי, יש לנו כאן בעיה, מכיוון שאז אני אומר לעצמי שאני נותן כוח לרשות מבצעת, ואני רוצה שיהיו לי מול זה, הרבה מאוד זכויות שיעמדו נגד הכוח של הרשות המבצעת. לכן ראיתי, ואני כל הזמן מנסה לחשוב מחדש, שאין אפשרות ללכת רק על ממשל בלי זכויות. אחרת, ניתקע.

הערה שנייה. אני למשל נוטה כרגע למה שאנחנו מכנים בסלנג "משטר נשיאותי". אני לא מסתיר את זה, כתבתי את זה בכל מיני צורות. אני חושב שזה צריך להיבדק לעומק. יש לנו עכשיו בארץ מרכז להעצמת האזרח של יהודים מפרס, עזריאן מקדם אותו- - -

זה יהודי אמריקני שמוצאו מאירן.

יש למרכז שתי מטרות. האחת, בדיקת משטר נשיאותי, וזה נמצא בכל מיני תהליכים. השני, הגברת זכויות הפרט, בלי קשר לדרך המשטר.

קיבוע היום של שיטת הממשל לדורות, והורדה מהפרק של משטר נשיאותי, צריך לחשוב על זה. אין לי כרגע פתרון, כי דיון על משטר נשיאותי יכול לעכב בצורה טוטלית.

הערה שלישית. יש שאלה ממש מקצועית מה קורה כשאנחנו מחר מקבלים חוקה, כוללים בה 28 זכויות, לא כוללים שתי זכויות. איך אמר זילברג פעם? שתיקת המחוקק יפה מדיבורו. מה יהיה פה? איך תתפרש כאן שתיקת החוקה? האם שתיקת החוקה תתפרש כביטול או הורדת המשקל של זכות שלא הוכרה בחוקה?

אני אביא דוגמה אחת שמקוממת אותי, וקוממה אותי גם אז. יש פסק דין נורא חשוב בעניין חברת החשמל נגד "הארץ" בתחום לשון הרע. בין היתר, מ-1978 עד היום, זה פסק דין שמכתיב הרבה דברים. אמר שם השופט לנדוי בצורה פשוטה: הנה המחוקק הכיר בזכות של אדם לשם טוב, והוא לא הכיר – עד היום, אגב, לא בחוק רגיל ולא בחוק יסוד – בחופש הביטוי באופן מפורש. לכן הזכות עולה בעוצמתה על החירות.

יש לנו כאן תהליך קשה, הוא ידרוש מאתנו לשבת שבעה נקיים. זאת אומרת, כל זכות שאנחנו נוריד, שופט הגון יוכל יום אחד להגיד שהוא לא מוכן להכיר בה, כי המחוקק לא הכיר בזכות הזאת. הגון מבחינה אינטלקטואלית. כבר היום יש על זה כל מיני ויכוחים בשאלות השוויון. אם הוא לא הכיר בשוויון, אפשר להגיד שהוא לא הכיר בשוויון, כי הוא לא רצה להכיר בשוויון. יש מאמריסטיקה אדירה סביב שתיקת החוקה או שתיקת חוקי היסוד, אני קורא לזה "הזכויות המסתתרות". האם יש זכויות מסתתרות בתוך חוקי היסוד?

אם אנחנו הולכים על מהלך גדול, אנחנו צריכים לעצור ולהגיד: פה אנחנו מורידים, שם אנחנו מורידים, אנחנו רוצים לתת מעמד או שאנחנו סתם לא מתייחסים.

נקודה אחרונה. החוקות המעניינות, המרתקות היום, אלה החוקה הגרמנית, חוק היסוד מ-1949, החוקה הדרום אפריקנית, וחוקת האיחוד האירופי, עוד לא קראתי, וה-Human rights act האנגלי, שנכנס לתוקף ב-2000. אלה הדברים החדשים. הצ'רטר הקנדי הוא מ-1982, והוא כבר קצת רחוק.

אם חיכית 2,000 שנה מיום שנסתם חזון, אם אנחנו היום באים עם חוקה, צריך לבוא עם חוקה שלמה, מלאה ורחבה, וכמו שהכין ד"ר סומר רשימה, אפשר לעבור על עוד 200 זכויות. אי אפשר להוציא היום משהו מושלם, כי תמיד יהיו לחצים, אבל להוציא היום חוקה שתתעלם מעשרות זכויות, זה לא רציני.

מה שאמר זאב סגל מקובל עלי, לא בקטע של משטר נשיאותי.

רבותי, התחלנו, אנחנו יוצאים לדרך, ואני מקווה מאוד שגם אם לא נגיע לסופה, לפחות נגיע לתחנות יציבות במהלכה. כפי שאמרתי קודם, אני מעודד, לפחות בהיבט הזה שגם ראש הממשלה נתן את תמיכתו, לא רק למהלך הזה, אלא מדובר על כך שהוא יעזור לנו לקדם את זה עד לקריאה ראשונה. תודה רבה.

הישיבה ננעלה בשעה 12:25