חוקה בהסכמה רחבה – דיון בנושא ביקורת שיפוטית על חוקים והשלמת הדיון בנושא חוק יסוד: החקיקה וחוק יסוד: השפיטה

5
ועדת החוקה חוק ומשפט
27.06.2004


הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שני




פרוטוקול מס' 246
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, ח' בתמוז התשס"ד (27 ביוני 2004), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה – דיון בנושא ביקורת שיפוטית על חוקים והשלמת הדיון בהצ"ח יסוד: החקיקה וחוק יסוד: השפיטה.

חברי הוועדה: מיכאל איתן – היו"ר
רוני בר-און
אליעזר כהן
אתי לבני
גדעון סער
יולי תמיר

עו"ד דלית דרור – משרד המשפטים
עו"ד יעקב שפירא - לשכת היועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים
מרלן אלוהב – מתמחה, משרד המשפטים
פרופ' יצחק זמיר – השופט בדימוס
פרופ' קלוד קליין
פרופ' דפנה ברק-ארז
ד"ר סוזי נבות
ד"ר יצחק קליין – המרכז המדיני לישראל
עו"ד עמי אסנת – לשכת עורכי הדין
אליעזר נהיר
דפנה בן פורת – מ.מ.מ. כנסת

ד"ר הלל סומר

עו"ד סיגל קוגוט
עו"ד אייל זנדברג

דורית ואג




חוקה בהסכמה רחבה – דיון בנושא ביקורת שיפוטית על חוקים והשלמת הדיון בהצ"ח יסוד: החקיקה וחוק יסוד: השפיטה .

בוקר טוב לאדוני,

אני נציג לשכת עורכי הדין, ושמי עמי אסנת.

נעים מאוד. אני יכול רק להגיד לך ברוך הבא. אתה רואה ככה מתוך העובדה שישר הפניתי את המבט אליך שכל השאר אנחנו כבר איזו חבורה שיושבת בימי ראשון האלה הרבה הרבה זמן.

קיבלתי דיווחים מפורטים.

קודמך פרש?

לא. הוא לא פרש. הוא יגיע.

מבחינת העבודה שלנו, היום זו תהיה ישיבה אחרונה, היא ספיח שאנחנו צריכים לגבי נושאים מסוימים בחוק יסוד השפיטה והחקיקה שנשארו לנו. ובזה אנחנו מסיימים את השמיעה של כל חוקי היסוד, כולל התוספת של חוק יסוד: החקיקה. סיגל ואיל עובדים כעת כל הזמן רק על החומרים האלה, שהם התחייבו בפני. אני יושב אתם גם כן. הם התחייבו בפני שעד סוף חודש יולי אנחנו נקבל נוסחה שעל פי ההעדפות שלי, במקומות שבהם היינו בצמתים של כל מיני אלטרנטיבות, אני אבחר לי את הדרך שאני רואה. לידן יהיו כמובן גם החלופות האחרות וכל מיני נושאים שעלו כאן בדעות שונות.

אם למשל היתה הצעה למשטר נשיאותי אז לא ישבנו וניסחנו את כל ההתפלגות של המשטר הנשיאותי מתוך הכרעה שלי, מתוך הנחה שראיתי שאין לזה סיכוי לעבור מבחינת הקולות. אמרתי להם, חבל שתשבו כרגע לנסח פרק שלם של משטר נשיאותי כאלטרנטיבה. אנחנו נביא את זה להצבעה, כמובן. אבל בהצבעה הסתבר שאני טעיתי, והרוב כן רוצה משטר נשיאותי, אז תחזרו ונתחיל לנסח מחדש. אבל אם לא, אז חבל שעכשיו תכינו הצעה לכל מה שמסתעף ממשטר נשיאותי. ונלך לפי הכיוון של המצב הקיים היום. וככה גם בנושאים אחרים, פחות או יותר. יש נושאים שכן הכינו אלטרנטיבות, קצת יותר מפורטות, אבל יש כאן המון עבודה, וזה גם החלטה מה יהיה בחוקה, ומה ירד למטה לחקיקה רגילה, והם הכינו גם את החקיקה הרגילה במקומות שבהם הורדנו דברים מהחוקה לחקיקה. אז זה מה שקשור בכל הפרק הממשלי.

השאלה אם להתקדם ולהביא אותו או לעצור ועכשיו ללכת לכל נושא הזכויות זאת שאלה שעדיין מנקרת במוחי. בכל מקרה, אני משאיר לעצמי אלטרנטיבה. וגם האצתי בכוונה את הדיונים שיהיה לי משהו סגור. שאם באמת אנחנו רואים שהכנסת עומדת לסיים את ימיה, בלית ברירה אני אניח את הפרק הממשלי כמקשה אחת, ונראה מה הוא יהיה, על מנת שהעבודה פשוט לא תלך לאיבוד.

במקביל, היתה לנו ישיבה אצל נשיא המדינה, שהיתה ישיבת פתיחה לנושא של מגילת הזכויות. היא התמקדה שנושא של מדינת ישראל כמדינה יהודית וזכויות מיעוטים. אני לא הופתעתי, אבל היו שהופתעו שם מהעובדה שאפשר היה להרגיש שאפשר על הבסיס הזה לייצר הסכמה. אני שמתי לב כבר מזמן שיש כאן דווקא הגישה הזאת, ואולי מה שקורה היום, ואולי דווקא המשבר שנקלענו אליו ביחסים עם הערבים אזרחי ישראל, אולי הוא כן יכול להבין להבנה יותר מציאותית של מה שקורה. וזה הוביל למין מצב שיש מצד אחד רצון, הרבה, בציבור היהודי, כך אני מרגיש, יש איזו שהיא התפכחות מדברים מסוימים, וגם בציבור הערבי יש מצד אחד נטייה להבלטת הזהות ומצד שני איזו שהיא השלמה.

ולכן נראה לי שהנוסחה הזאת, מבחינה פוליטית, נראה לי שיש סיכוי שנוסחה שאומרת שמדינת ישראל היא מדינה יהודית ומצד שני ככל שהיא באה לידי ביטוי בחוקה שלה כמדינה יהודית, היא נותנת מעמד למיעוטים הלאומיים ושומרת על הזכויות שלהם, הנוסחה הזאת יכולה להתקבל על ידי שני הצדדים. מצד אחד, הערבים ישלימו עם כך שזאת מדינה יהודית עם מאפיינים יהודיים, בתנאי שהזכויות שלהם, לרבות הזכויות הקולקטיביות, לא רק זכויות אזרח, יקבלו ביטוי בחוקה ויישמרו על ידי החוקה. אני חושב שהטרייד אין הזה, העסקה הזאת, בין שני המושגים האלה יכולה לבוא לידי ביטוי, ובוא נאמר כך, אני לא רוצה להגזים בציפיות, אבל אני מאמין שאפשר יהיה להניח נוסחה שתהיה מקובלת על ידי חוגים רחבים מאוד גם בציבור היהודי וגם בציבור הערבי.

אבל אנחנו נתחיל לעסוק בזה, ואייל, אני חושב שאנחנו צריכים להכין תוכנית עבודה לעניין כל פרק הזכויות. יהיו לנו ויכוחים גדולים על הנושא של הזכויות החברתיות. יהיה לנו בעיות איך לאזכר את כל הזכויות שאינן מופיעות בכבוד האדם וחירותו, אבל בית המשפט כבר דחף אותן קדימה, וראוי שאם אנחנו כותבים חוקה הן ייכללו, חלקן, כולן, אולי בתוספות, אבל שנקיים על כך דיון רציני, וזה הרבה עבודה. אם יש כאן איזה שהן הערות לגבי העניין הזה אני אשמח מאוד לשמוע, כי אני לא מרגיש את עצמי שאנחנו נערכנו איך להתחיל ולטפל בכל הסוגיות.

אני ראיתי אצל סיגל תוכנית כזו, אפילו עם רשימת מומחים מהאקדמיה לכל אחת מהזכויות.

גם קבענו ישיבת עבודה, אולי אתה לא זוכר, בנושא הזה.

בינינו?

כן. ועשינו ישיבת הכנה לישיבה אתך. אז התוכנית מתגבשת.

טוב. אם מישהו רוצה בקטע הזה לפני שאנחנו ניגשים לעניינים שעל סדר היום.

אני רוצה להבין. אני יודעים מטיוטת חוקה את המשטר הפרלמנטרי כמו שהוא קיים היום. אנחנו לא מביאים אופציה של משטר נשיאותי.

אני אסביר. היו כאן הצעות למשטר נשיאותי. אני הייתי צריך לבקש מהנסחים שיכינו את העבודה. אז הם אמרו: טוב, אז עכשיו, לא היינו במצב של הצבעות. אני לא יכול לקחת על אחריותי להחליט בשביל הועדה מה הנוסח שהולך. אבל אני שמעתי כמה חברים, דיברו על משטר נשיאותי. אני אמרתי להם, תראו, זה יופיע כאופציה, כראש פרק, ויצטרכו להצביע על זה, אם כן או לא.

אבל אם זה כן אז כבר הכל משתנה וכל העבודה אני אומר לא שווה, במובן הזה שאתה חייב להתאים את כל השינויים.

בגלל זה הוא לא נוטה לעשות את זה.

נכון.

לא היה ברור שאין פה רוב למשטר נשיאותי?

היה ברור. אז לכן אני אמרתי להם, רגע, הנושא יבוא. אני לא הורדתי אותו מסדר היום. אין לי סמכות לעשות את זה. אפילו באווירה של איך שהצגתי שאנחנו עובדים. אבל מה עשיתי כן? אמרתי להם, את הנושא של משטר נשיאותי תשימו כאלטרנטיבה. אנחנו נעשה על זה הצבעה. תניחו שזה ייפול. את העבודה אל תשקיעו כעת בבניית כל הקונסטרוקציה של ראש פרק, משטר נשיאותי, ותכינו הצעה שאם נופל זה אז בא זה. כי הם היו צריכים להשקיע בזה כל כך הרבה שעות עבודה, שהם לא היו גומרים את העבודה אף פעם. ונושאים אחרים, למשל אישור אמנות, שלא קיים היום. ואני לא יודע אם זה מאה אחוז יעבור או לא יעבור. אני בחרתי בנוסח שאני רוצה להביא אותו. אז זה עוד לא הצבעה, זה עוד לא החלטה, זה לא כלום. אבל זה יבוא עם הנוסח, עם סמכות הכנסת לאישור אמנות, והם יכינו את כל מה שצריך להכין.

וכך, בכל מיני נושאים שהיינו צריכים. בדרך שמענו דעות לכאן ולכאן. יש מקומות שבהם הכנו שני נוסחים מלאים, יש מקומות שבהם אמרנו: יש נוסח כזה ונוסח כזה בלי להכריע. ובכל מקום אני לקחתי לעצמי את הפריבילגיה להציג עמדה אחת שאני קורא לה כרגע עמדת היושב ראש, בלי לתת לה שום עדיפות לשום דבר. אבל על מנת לייצר איזו שהיא הצעה אחת שלמה שאפשר מתוכה יהיה אחר כך להחליט כמו פאזל, להוציא ולהחליף, יותר נכון באיזה שהוא מבנה של קוביות, להוציא קוביה אחת ולשים במקומה קוביה אחרת, שתתאים אם הדעה של החברים תהיה שונה.

אני רוצה לחזור ברשותך לנושא שהזכרת קודם, של מיעוטים. השאלה אם יש כוונה להכין פרק על זכויות המיעוטים.

בהחלט.

ואולי חוק יסוד, שיהיה חוק יסוד: זכויות מיעוטים.

זה יהיה פרק בחוקה.

זה אחד הנושאים במסגרת הדיון בזכויות.

גדעון יושב ראש של וועדת משנה בנושא העם היהודי. והם מכינים את הצעה לפרק העם היהודי בתוך החוקה.

אבל אני מבין שלא צריך לדאוג לעם היהודי בחוקה.

יפה. אז במקביל יהיה- - -

לא במיוחד. צריך לדאוג למיעוטים קצת, גם כן.

לא קצת, צריך לדאוג הרבה. ואנחנו נעגן גם את זכויות המיעוטים בחוקה. זאת הכוונה. שתהיה מדינה יהודית, ומחויבות לשמור על זכויות מיעוטים. נכון גדעון?

בהחלט.

אנחנו לא גדלנו במקומות אחרים, למרות שיש פער דורות בינינו.

נחזור עכשיו לנושאים שאנחנו צריכים בהשלמות.

יש בעצם שני נושאים. חוק יסוד החקיקה – אנחנו צריכים להמשיך על פי סדר הסעיפים, שעיקרו, לב הדיון הוא הרעיון של פסילת חוקים בידי בית המשפט. שאלה אם רוצים לפתוח בספיחים של חוק יסוד: השפיטה, שהמצב שם היה שהשלמנו את הדיון מבחינת סדר הסעיפים והנושאים, וישיבה אחרונה הנשיא שמגר והנשיא ברק היו כאן, אבל לא כל הנוכחים, יכול להיות שפרופ' זמיר באופן מיוחד לא הספיק לדבר מפאת קוצר הזמן, נותרו אורחים שהיו מעונינים לדבר לאו דווקא על נושא ספציפי בסדר, אלא על המכלול. אחרי זה אולי נעבור לחוק זכויות: החקיקה.

בבקשה. אם מישהו רוצה עוד להעיר.

טוב, אני אדבר בלי לחדש הרבה על עניין אחד בחוק יסוד השפיטה, וזה סעיף 15 שמגדיר את סמכות בג"צ. העניין הזה עלה כאן, אבל אני לא חושב שהגיע לכלל גיבוש.

אני ביקשתי מסיגל שתעמוד אתך בקשר לגבי אפשרות שתעזור לנו בניסוח.

אני הייתי בקשר עם פרופ' זמיר. בעצם אנחנו עובדים על ניסוח, אני פניתי גם, אני אומר כאן, לפרופ' דפנה ברק ארז, שיסייעו, וסוכם שיהיה לנו נוסח קצת יותר מגובש, כי הרעיונות שם הם בעייתיים. זאת אומרת, לנסח את זה כך שלא נפגע במין הרגישויות של בתי המשפט ובתי הדין הרבניים, וכן הלאה וכן הלאה. אני עובד על נוסח, וסוכם שכשיהיה משהו מגובש נוכל להעביר נוסח, ויעירו הערות. זאת אומרת, הרעיון היה שצוות שיישב זה לא ריאלי, ופשוט מאוד אנחנו נתכתב בעניין הזה.

אני סומך עליכם. אבל אני ביקשתי שנעשה מאמץ, כל מאמץ, על מנת שלא להביא לחוקה את כל הסעיף הזה כמו שהוא היום. זה פשוט לא מתאים.

זה אכן מאמץ, והוא נעשה.

בסדר. צריך לעשות מאמץ. אם אנחנו מייחסים לחוקה הזאת ערך וחושבים שזה משהו, אז צריך גם להשתדל ולהתאמץ, ואם באיזה שהוא מקום להיכנס קצת לקשיים – להיכנס לקשיים. אם רוצים להגיד שזה כלום – אז אפשר לכתוב מגילות ולהשאיר את המצב כמות שהוא בכל דבר ובכל עניין ולא לשנות כלום. אבל אני לא חושב שזאת הגישה שלנו. הגישה שלנו זה לנסות ולייצר מסמך, שידבר בעד עצמו, ובין השאר גם הסגנון חייב להיות הולם, ולא כמו שנראה סעיף 15 היום. זה לא מתאים.

כפוף לנוסח שיגובש ויוצג בפני הוועדה, אולי בפני וועדה מצומצמת, אני חושב, הדברים כבר נאמרו כאן, מצד אחד אין ספק שהסעיף כנוסחו היום אינו סעיף בנוסח של חוקה. אתה בהחלט צודק מהבחינה הזאת שהוא יוצא דופן והוא מחטיא אחת או יותר מהמטרות של חוקה. יחד עם זאת, אם לצד השני, אין גם ספק שהסעיף הזה הוא מאוד רגיש, ושאי אפשר להגזים בחשיבות הצורך להגן על סמכות בית המשפט העליון כבית משפט מנהלי, כלומר כבג"צ, מפני פגיעה על ידי חוק רגיל.

כפי שהסעיף מנוסח היום הוא מחטיא את המטרה הראשונה, המטרה שלך של הוראות חוקה קצרה, פשוטה, ברורה לכל אדם. אבל הוא משיג את המטרה השנייה לאור הפרשנות שניתנה, כלומר, הוא מגן, בהיותו חוק יסוד, לאחר מכן בחוקה, על המטרה השנייה, והיא מתן הגנה ראויה מפני פגיעה על ידי חוק.

במתח בין המטרות האלה אני בכל זאת נוטה, לא בצורה מוחלטת, אבל נוטה לבחירה של הסעיף בנוסח הזה, שהוא על פניו, מיד נראה אמנם בלתי מתאים לחוקה ומיד מעורר שאלה, אבל בכל מקום שבו מציגים את החוקה, לרבות בתי ספר, אפשר להסביר את המיוחדות של הסעיף הזה, את הצורך המיוחד להגן על הביקורת השיפוטית על החלטות שלטוניות, ולומר: זה חריג. אין כלל לחריג, זהו החריג. יחד עם זאת, מכיוון שהדברים באמת אינם מוחלטים, ומתוך הבנה של המניעים שלך, אני בשעתו הצעתי נוסח קצר, נוסח "חוקתי" לנשיא ברק. זה התקבל עליו וזה הוקרא כאן בפני הוועדה.

אני חושב שזה סעיף שמנוסח ברוח של חוקה, והוא איננו פוגע, אינו מאפשר פגיעה בסמכות בג"צ. הבעיה שאני רואה כאן היא שמשום שהסעיף הזה הוא סעיף רחב, סעיף כללי, אני צופה שהוא יעורר התנגדות מצד חוגים מסוימים בכנסת. ולא יהיה קל להעביר אותו כפי שהוא. החשש שלי, וזה חשש שמתבסס על ניסיון, כל אחד יודע את זה, שלאחר שאתה מגיש הצעה לכנסת, אתה משנה משהו, אתה כבר לא שולט בנוסח הזה. נוסח טוב, גם אם יוצע על ידי הוועדה הזאת, יכול לאחר מכן לעבור גלגולים כאלה בחקיקה, שכן יסכנו את המעמד של הביקורת השיפוטים על החלטות מנהליות.

אני רוצה להגיד לך דבר אחד. זה כל כך מבטא את יחסי הפחד בין הכנסת לבין בית המשפט, מה שאתה אומר עכשיו, שזה פשוט לא יאומן. אנחנו כל הזמן חוששים, אני אומר רגע אחד "אנחנו" ו"אתם". בסדר? לצורך ההמחשה. כל מה שאתה עכשיו יש לך בראש בעינינו זה נראה כאילו פרנויה מוגזמת . זה אצלנו. זה לא אצלכם.

כלומר, כל החשש הזה של מה יקרה כשאנחנו נוגעים במשהו, אצלנו זה תמיד אנחנו אסור לנו לגעת בכלום. למה? כי אנחנו הולכים עכשיו לתת את סמכות הפרשנות לבית המשפט. הוא יפרש מה שהוא ירצה. אנחנו מאבדים את השליטה. אנחנו לוקחים את המפתח, זורקים אותו לים. מה בית המשפט מפחד? שאחר כך יפרשו את זה? מי יפרש? חברי הכנסת? הכנסת תחוקק חוק שנוגד את הפרשנות המקובלת על בית המשפט, אז בית המשפט יגיד שהחוק הזה פשוט נוגד את הפרשנות.

אני מתכוון לנוסח. נגיד שהתקבל לסעיף 15 הנוסח הכללי הזה, שאומר בעיקרו שבג"צ מוסמך לדון בהחלטות ומחדלים של גופים ואנשים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין. נקודה. שזה בעצם אחד מסעיפי המשנה הקיימים היום בסעיף 15. יבואו ויאמרו: רגע, אחד, מה קובעים בתי דין דתיים, ומה קובעים ענייני ביטחון, ומה קובעים עניינים פוליטיים רגישים? ולא הפרשנות, אלא המושג של הסעיף כפי שהוא הוצג על ידי הנשיא ברק כאן, שבגלגולי החקיקה כאן הנוסח הזה יסורס. זה החשש.

בסדר. אז זה נובע קודם כל גם מהפרשנות השונה שנותנים גם היום לסעיף 15, גם אם היא פרשנות שונה על פי הפרשנות המילולית של הסעיף, או אם היא פרשנות שונה בגלל הגישה התכליתית שכל אחד רואה תכלית אחרת בחקיקה, וכל אחד מפרש את זה לפי זווית הראייה שהוא היה רוצה לראות את העניינים מסתדרים. אין לנו מנוס. אנחנו צריכים לעשות הבחנה רגע אחד בין הויכוח הפוליטי לבין שאלת הניסוח.

אם אתה אומר אני מפחד לגעת בניסוח כי אני מפחד שייכנס כאן, על ידי זה שאני נוגע בניסוח אני עלול להיכנס לוויכוח פוליטי שאני לא רוצה אותו, אני לא בטוח שזו גישה נכונה, כי הוויכוח הפוליטי יתעורר גם לגבי הנוסח הקיים היום. אנשים העלו כאן את השאלות.

מה שאני כן הייתי חושב, וזה מה שנראה לי, זה שהיינו רוצים פחות או יותר לשמר את הסטטוס קוו. נעזוב רגע את שאלת הניסוח. אין כאן כוונה לפגוע בסמכויות בית המשפט כפי שהן היום. היו כמה הערות. אני עצמי העליתי למשל שאלה שנבעה בהקשר לשיקולי דת של ראש ממשלה במינוי שרים. אני לא נגד אפשרות של בג"צ לפסול מינוי שרים מטעמים מסוימים.

השאלה, למשל, אם להפעיל את מתחם הסבירות, כפי שהציע השופט אדמונד לוי, על פיטורי שרים. אני חושב מאוד שזה לא. עלתה כאן למשל שאלה של כניסה למרחב החסד של סמכות החנינה של נשיא המדינה. זה נראה לי לא כל כך עניין של בג"צ. כמובן שאם נשיא המדינה פעל בניגוד אינטרסים, במטרות אולי, אז בהחלט כן. אבל להיכנס לשאלה אם היה מקום להפעיל את מידת החסד, כן או לא, זה נראה לפי פשוט מחוץ לתחום של כולנו. זו פשוט הסמכות שנתונה לו. לא הייתי רוצה שבג"צ יתערב בשיקול כזה. זה אני אישית.

אחרים העלו למשל את הנושא של מידת הביקורת על בתי הרבניים, בית הדין לעבודה, יחסי בית הדין לעבודה ובית המשפט העליון ובג"צ. לא נוכל לברוח מההתמודדות. לא עכשיו. הרי אנחנו לא גומרים עוד. כשהדבר הזה יבוא, מההתמודדות הפוליטית. מה הכנסת ומה מגישי הצעת החוקה רוצים לעשות בהיבט הפוליטי של העניין. אי אפשר להחביא באמצעות ניסוח את הבעיות הפוליטיות. הבעיות הפוליטיות יצוצו.

אני בגדול רוצה להרגיע אותך. לא נראה לי, אני אומר את זה כל הזמן, למרות המתחים ולמרות הויכוחים הקשים. הכנסת כיבדה בצורה יוצאת מגדר הרגיל את בית המשפט. היא יכלה הרבה פעמים בהיסטוריה שלה לחוקק נגד החלטות בג"צ. היא לא עשתה את זה. היא מאוד מאוד הלכה בעקבות, והיא נתנה גיבוי לבג"צ ושמרה על מעמדו, גם כשבג"צ התמודד מול הרשות המבצעת. ואני חושב שהקו הזה יימשך הלאה. אין כאן אנשים שרוצים לפגוע. להפך. העברת הסמכות של הביקורת השיפוטית, כאשר תהיה חוקה, מגבירה את עוצמתו של בית המשפט בכל מקרה. לא משנה מה אנחנו נגיד ומה אנחנו נעשה.

אנחנו נותנים עכשיו לבית המשפט סמכויות בצורה מוצהרת, מופגנת, שבית המשפט לקח על עצמו, על פי דעתי מעצמו, מטעם עצמו. אבל עכשיו הכנסת הולכת לעשות את זה בצורה פורמלית, מלאה. ברור שזה ירחיב את היכולות של בית המשפט בצורה שאין לה שיעור לעומת מה שקיים היום.

אני רוצה לסכם ולומר. אתה לא צריך לחשוש שיש כאן איזו שהיא מגמה, תוך אגב סעיף 15, מתוך רצון לעשות אותו יותר יפה, לעשות שינויים. אם יהיו שינויים הם לא קשורים לעניין הניסוח. הניסוח צריך להיות ניסוח טוב בכל מקרה. גם אם יהיו שינויים, אני לא יודע אם יהיו שינויים, אבל גם אם יהיו שינויים, הם לא יהיו שינויים של איזו מהפכה, שרוצים כאן לפגוע בסמכויות בג"צ. אני חושב שסביב השולחן הזה כרגע, כל חברי הכנסת, עם כל המלחמות שיש לנו, בסך הכל הם מלאי הערכה ויודעים בדיוק את החשיבות של הבג"צ בשמירת זכויות האזרח והתפתחות הזכויות במדינה. וחבל שתחששו כל כך שיש כאן איזו שהיא כוונה לעשות דברים שהם מהפכות.

אפשר רק להעביר כרגע הנחייה. הנחת העבודה שלנו היא לנסח מחדש את סעיף 15 מבלי לשנות את הנורמה המשפטית שכלולה בו, ומכאן גם המורכבות. זה דבר אחד. דבר שני בקשר לפער, נדמה לי שפרופ' זמיר מתייחס לליבה של הסמכויות, בעוד שאתה מנית דוגמאות שאפשר להתווכח עליהן כך או אחרת, ואפשר להכריע בהן נקודתית. הנקודה של מינוי שרים - - -

חשוב מאוד באיזה רמות.

נכון.

מה שחבר הכנסת איתן אמר, אני חושב, אתה לא מתייחס לעניין הסמכות. זה מתייחס לשאלה כיצד בג"צ מפעיל את הסמכות. ועל זה יכולות להיות דעות שונות. כל הדוגמאות שאתה הבאת, למשל הסמכות לפטר שנים, הנשיא לחון, הסמכות כלפי דין רבני – בכל אחת מהדוגמאות האלה אתה בעצמך אמרת שבמקרים מסוימים יש לבג"צ סמכות, כלומר, לא צריך להוציא את זה מידי בג"צ, השאלה היא איך בג"צ יפעיל את הסמכות הזאת. הוא לא צריך להפעיל את הסמכות הזאת כשמדובר בפיטורים משיקולים פוליטיים, למשל. ועל זה אפשר להתווכח. זה אני מסכים.

כל מה שאני אומר הוא שצריך להימנע, צריך להיזהר מאוד, שהניסוח לא יוציא עניינים מנהליים שלטוניים מסמכות בג"צ. הוויכוח אחר כך יישאר על דרך ההפעלה של הסמכות.

תהיה עוד ישיבה כאשר יהיה ניסוח?

בהחלט.

אני רוצה מעט לחלוק בנקודה הזו. אני חושב שיש אפשרות להשאיר את זה, וזה הסטטוס קוו היום, להשאיר את זה להפעלת שיקול הדעת של בג"צ. אבל באופן הזה, הכנסת בעצם לא אומרת בשום דרך מה עמדתה בנושאים האלה, והיא משאירה את זה, המילה היא לא הרצון הטוב, לשיקול הדעת המוחלט של בית המשפט העליון, שכמו שאנחנו יודעים, ומי כמו השופט זמיר יודע, גם השתנה לאורך השנים, דברים השתנו לאורך השנים.

עכשיו, יש בסטטוס קוו כרגע שני דברים שעלו בישיבות של הוועדה ושגם היושב ראש הזכיר אותם עכשיו. שאם רוצים לטפל בהם אז צריך לטפל בהם ברמה החוקתית. הנקודה הראשונה, שבית המשפט העליון אמר את דברו, אני חושב באופן די חד, בפסק הדין של חירות לפני כשנתיים, ואני חושב שגם השופט זמיר התייחס לזה בעקיפין, אם הכנסת בחוק מנסה להוציא משהו מגדר המסגרת הכללית של חוק יסוד: השפיטה, אין לה את הכוח לעשות את זה. שם היה מדובר במשהו שהיה קשור בוועדת הבחירות. אבל זה נאמר. ואני חושב שהיום הבסיס לדבריו של פרופ' זמיר, אני אחליף בין פרופסור לשופט, אני מכבד את שניהם, הבסיס הזה לדבריו של פרופ' זמיר שההנחה הזו היא הנחה קיימת. וההנחה הזו, כל שאני רוצה לומר מבלי להתנגד לה לגופה הוא שהיא על השולחן.

זאת אומרת, אם באותם דיונים שחבר הכנסת איתן מתייחס אליהם הועלה למשל של הוצאת שיקול דעת, הרצון שהובע על ידי אנשים מסוימים מסביב לשולחן היה שלבג"צ לא יהיה שיקול דעת אם להפעיל את מתחם הסבירות במינוי שרים או לא. זאת אומרת, שהוא יוכל לקבוע ששר לא יכול היה להתמנות מטעמים של כשירות, שהוגדרו בחוק, אבל הוא לא יוכל לקבוע סבירות. והשילוב של פסק הדין חירות ושל הדברים שאומר פרופסור זמיר, מעלים, אני שם את השאלה על השולחן בלי לשים לה תשובה, את העובדה שאם רוצים להגביל אז צריך להגביל את זה ברמה החוקתית. כלומר, השאלה אם הכנסת יכולה בעניינים מסוימים לצמצם את הסמכות לפי סעיף 15 הישן או החדש, היא שאלה שלמיטב הבנתי צריכה להיות על השולחן. זו נקודה ראשונה.

נקודה שנייה, קצרה מאוד. ההצעה הכוללת של סעיף 15, שיש בה הרבה חן מהיותה פשוטה הרבה יותר, היא משנה דבר אחד לפחות נומינלית, וזה את הנושא של סמכות מופחתת של בית המשפט כלפי בתי הדין הדתיים. עכשיו, אנחנו יכולים להתווכח מה זה חריגה מסמכות וכולי. אבל נומינלית, בסעיף 15 היום הסמכות של בג"צ להתערב בבתי דין דתיים אמורה להיות פחותה מהסמכות שלו להתערב בפעולות של רשויות מנהליות אחרות. אם אתה קובע כלל אחד אחיד לכולם, והכלל הוא התערבות רחבה, אז כמובן שהגדלת את היכולת להתערב בבתי הדין הדתיים.

מבחינת הסדר הטוב אני חושב שהדברים האלה היו גם בנקודות שבהן היינו במהלך הסעיפים. אז מה שיקרה עכשיו, אנחנו לא הכרענו. השארנו את זה בעוד סיבוב של צריך עיון. אנחנו נמקד את כל הנקודות האלה ונעשה סביבן עוד סבב, כאשר האלטרנטיבות השונות יובאו, ואז נצטרך להיכנס לשלב של הכרעה.

אולי רק משפט אחד. הלל בצדק אמר הדברים על השולחן. אז אם הדברים על השולחן, אבל אני לא נוקט דעה. אני חושבת שכשאדם תעשו את אותה עבודת חשיבה, שאלה שתצטרכו לתת עליה את הדעת , האם יש איזה שהוא נושא, שלגביו באופן מוחלט אתם חושבים שבשום נסיבות שהן אסור שבית המשפט יתערב. כלומר, אפילו למשל עולה נושא של פיטורי שרים. האם רוצים לקבוע ברמה החוקתית שבשום נסיבות שהן בית המשפט לא יוכל להתערב בנושא של פיטורי שרים.

מה זאת אומרת, ואם יהיה מצב – אני שואל: אחד שילם כסף לראש הממשלה בשביל שיפטר שר אחר כדי שימנה אותו. לא יוכל בית המשפט להתערב בזה?

אתה מתפרץ לדלת פתוחה.

אני שואל. לא, אני שואל. עד לאיזה מצב מותר - אני יכול ללכת עם האמירה הגורפת?

אני חושבת שדווקא משום שהמציאות הפוליטית והעובדתית היא מציאות מורכבת, היה נכון להשאיר את הסמכות העקרונית של בג"צ כסמכות רחבה, אני מצטרפת בכך לדברים של פרופסור זמיר. משום שאם אנחנו נוציא מגדר מקרים מסוימים, מתוך מחשבה שאנחנו צופים את הנולד, ואנחנו יודעים בגלל אנחנו מגבילים את סמכות בג"צ - - -

תראי, מה שאת אומרת לי זה ברור לי. את אומרת: תשמע, זה או כך או כך הכי טוב, תלך עד הסוף ותחליט. אני אומר, תעשי מאמץ, ותנסו בכל אופן, בנקודות שעלו כאן, תבדקו אולי כן אפשר לחפש ניסוח שיאפשר את זה. איזו שהיא אבחנה מה אפשר ומה אי אפשר.

אם למשל היינו יודעים שמשהו טוב והבעיה היתה רק ניסוחית, אז היינו יושבים יום ולילה ומנסים למצוא את הניסוח. מה שאני מנסה להגיד שהבעיה היא, לשיטתי, אני לא אומרת שהדעה שלי מקובלת על הכל, שהבעיה היא בעיה ברמה היותר עמוקה. זה לא שאלה ניסוחית. זו שאלה קונצפטואלית. האם אנחנו באמת חושבים שזה דבר טוב, שזה מוצר חוקתי טוב להגביל את בג"צ, את בית המשפט החוקתי או את בית המשפט שעושה ביקורת שיפוטית, במישור של הסמכות, להבדיל מאשר במישור שיקול הדעת, להבדיל מזה שבית המשפט יפעיל דוקטרינת שפיטות וכולי.

איך התייחסו לעניין הזה בחוקות אחרות בעולם?

למשל, את מתכוונת שנגיד נקבע שבענייני מלחמה ושיקול דעת צבאי בית המשפט העליון לא יתערב בשום מקרה?

לא, אני חושבת שאני אמרתי בדיוק את ההפך. אני אמרתי שהסמכות, כלומר, אני חוזרת לאבחנה הבסיסית בין סמכות לבין שיקול הדעת.

היא אומרת לא להגביל את הסמכות בשום מקרה.

לא, את אמרת שאם את רוצה להגביל צריך להיות ספציפי.

אלף, צריך להיות ספציפי, ובית, אני חוששת שהמגבלה הספציפית הזאת יכולה אחר כך לשמש כרועץ לגבי סיטואציות שאנחנו אפילו לא יכולים לחזות אותם. למרות שאני מסכימה לגישה העקרונית שבענייני מלחמה ושלום באמת קשה לי להעלות על הדעת מצב שבו ראוי שבית המשפט יתערב. האם כדאי להגביל את בית המשפט במישור הסמכות? לא. אני חושבת שמבחני הסף של השפיטות, שלדעתי היה מוקדם להספיד אותם, צריכים לשמש במקרים מהסוג הזה.

אפשר להגביל את הסמכות לא אולי קטגורית בדוגמה של מינוי שרים, כי תמיד אפשר לתת את הדוגמאות הקיצוניות של שוחד וככה. אבל לעניין בתי הדין הדתיים, שהוא מאוד רגיש, אפשר לנסח, כן באמצעות הניסוח, להגביל את הסמכות. לא לחסום אותה לחלוטין במקרים הקיצוניים, אבל להגביל עוד יותר את הסמכות, ולצמצם לעילות המסוימות שהתקבלו בפסיקה, אולי פחות מהן. וכך כן לתחום את גבולו של בית המשפט. לומר שבעצם זו רק שאלה מאוד עקרונית וכיוון שאין מקרים שנפסול אותם, נוציא אותם לחלוטין מגדרו של בית המשפט, אין טעם לגעת, גם העניין של הסמכות המקבילה למשל , הקונצפציה שבית המשפט אימץ לעצמו לא מחויבת. לא שאני תומך ברמות האלה, אבל זה אפשרי.

האם אנחנו מדברים על הסוגיות הפוליטיות הרגישות, פיטורי שרים, מלחמה וכולי שזה ז'אנר אחד של שאלות, או שאנחנו מדברים על השאלה היותר ספציפית של בתי דין דתיים, שאולי באמת צריך שיהיה לגביה הסדר ספציפי, כי, אגב, גם בנוסח הספציפי היא זכתה להתייחסות מיוחדת, ולכן אני לא יוצאת נגד האבחנה שפה תהיה איזו שהיא התייחסות. אבל זו שאלה ברמה אחרת, נראה לי.

זה הנוסח שפרופסור זמיר הציע, ושהנשיא ברק קרא כאן. באמת לקחו את סעיף 15 ועשו משהו מאוד יפה, מאוד נקי, אבל הוא לא מתייחס, נדמה לי במודע כמובן, לקטעים הבעייתיים יותר בסעיף 15. הקטעים הבעייתיים כמו ההתייחסות לבתי דין דתיים מוכיח שאפשר גם בחוקה, אם רוצים, לתחום את גבולו של בית המשפט העליון, שוב, אם רוצים לעשות זאת, מבלי להגיע למצבים בעייתיים של שוחד במינוי שרים. ממש להגדיר תחומים מסוימים. אומרים, שם הסמכות היא מוגבלת לעילות כאלה ואחרות.

אגב, נכון להיום, לפחות המצב המשפטי הפוזיטיבי, ברמה של תיאור, אין מצב של היעדר סמכות ביקורת לגבי בתי דין דתיים, אלא יש הנחייה למדיניות התערבות יותר מצומצמת. ולכן, אני חוזרת למה שאמרתי. הרי אני רוצה להזכיר את היחס בין סעיף 15(ג) לסעיף 15(ד). שסמכות בג"צ לבקר את בתי הדין הרבניים או הדתיים בכלל במסגרת 15(ג) לעולם עומדת חרף הספציפיקציה בסעיף 15(ד).

זה כפי שאנחנו יודעים הפרשנות של בית המשפט.

לא, זה נאמר במקור בנוסח של הסעיף. אני מפנה לקרוא אותו. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל – זאת העמדה המוקדמת, הנוהגת כבר עשרות שנים. לא הכל נשים על הפרשנות של בית המשפט. זה כתוב בחוק.

זה נכון. אנחנו יודעים שהפרשנות של בית המשפט גם את המושגים האלה שינתה, ומה שהיה פעם התערבות בסמכות היום ההתערבות בסמכות הוא מושג אחר, זה מושג שקיבל מובנים שונים מתרחבים מהפסיקה.

אני אומרת משהו אחר עכשיו. יש את השאלה איך מפרשים את סעיף 15(ד), ויש את השאלה העקרונית מה היחס הקונצפטואלי בין הסמכות הכללית של בג"צ בסעיף 15(ג) לסמכות הספציפית בסעיף 15(ד). ותהא הפרשנות שלנו למושג הסמכות אשר תהא, אפילו אם אנחנו נבחר כאן את הפרשנות המצמצמת ביותר, זו שאולי הלל סומר היה רוצה בה, עדיין היתה נשארת בעינה ההוראה שמותר להתערב בנושאים מסוימים בעניינים עקרוניים לגבי בתי דין רבניים במסגרת סעיף 15(ג).

אבל אני רוצה רגע להבין. ד' מדבר על הכלליות של סעיף קטן (ג). אבל (ג) מדבר במפורש על "אשר אינם בסמכותו של בית דין אחר".

בית משפט אחר. לא בית דין אחר.

או של בית משפט או של בית דין אחר.

אבל הכל כפוף ל-(ג). כל מה שישנו ב-(ד) כפוף לסעיף קטן (ג) שהוא רחב יותר.

אני שואל ב-(ג) אני קורא את גימל. בית המשפט העליון יושב גם כבית משפט גבוה לצדק, בשבתו כאמור לדון "בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק, ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר".

מה שאתה אומר נוגע לסמכות המקבילה, שבית המשפט פירש את סעיף קטן ד' בסוגיות אחרות.

אם אתה רוצה שהביקורת על בית דין דתי לא נמצאת בסמכותו של שום בית משפט אחר, של שום בית דין אחר. זה הביקורת על בית הדין לא נמצאת בסמכותו של שום גוף אחר.

כלומר, אם למשל היתה איזו שהיא ערכאה עליונה, שתפקידה היה לבקר את בתי הדין הדתיים במדינה אז בג"צ לא היה אמור לעסוק בכך. אבל זה עניין אחר. אין מחלוקת על כך שבג"צ הוא בית המשפט המוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית על בתי דין דתיים. ואכן, מקובל וצריך ונכון ללמוד מהנוסח של המחוקק שמדיניות הביקורת כאן צריכה להיות יותר מצומצמת, אבל זה שוב לא שאלה של היעדר סמכות.

עצמאות בתי הדין איפה היית שמה?

בדלת ארבע – (ד)(4).

בדלת ארבע. זה סעיף שנותן הנחייה, נותן אינדיקציה לכך שהכוונה למדיניות ביקורת יותר מצומצמת. כי המקרה הטיפוסי של ביקורת על בתי דין דתיים אמור להיות מקרה של חריגה מסמכות. יחד עם זאת, לפי הנוסח המפורש, עדיין אפשר להפעיל ביקורת גם במצבים אחרים.

ד(4) את אומרת כפוף ל-15(ג).

אני לא אומרת, זה כתוב.

רק כדי להניח את דעתו של חבר הכנסת איתן, בפסק דין שניתן לפני שנים קבע בג"צ שבמקרים מסוימים על פי סעיף , אז זה היה 7(א), היום זה 15(ג), יש לו סמכות לדון גם בעניינים של בתי משפט שחוק זה דן בהם. באותם מקרים נדירים, נניח נפגע צד שלא היה צד לדיון, מכירה פומבית וכל הדברים האלה. ואחרי שקבעו שזה שיפוטי קבעו שיש סמכות. זאת אומרת, אני אומר את זה כדי לחזק את הדברים שנאמרו כאן - - -

אם בהזכרת נשכחות עסקינן, אז אני רוצה להזכיר כאן דברים שעלו כאן לגבי הסמכות של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית. השאלה הרחבה יותר למי הסמכות הבסיסית לקבוע את הנורמות הערכיות שהמדינה מפעילה: הרשות המחוקקת או בית המשפט? ועל אף שמקובל סביב השולחן הזה שאנחנו מעגנים בחקיקת יסוד את הביקורת השיפוטית של בית המשפט, אני רוצה להזכיר שעלו כאן אופציות נוספות, שאמורות לסובב את הסמכות הזאת וסמכויות אחרות המעגנות את הזכות של הרשות המחוקקת לקבוע בסופו של דבר מהן נורמות במדינת ישראל. אני מזכיר את פסקת ההתגברות, אני מזכיר את שאלת הזכות לקבוע מי באמת יהיו השופטים שישבו בדין, ואני אזכיר גם את הנייר שהציג כאן ד"ר גדעון ספיר, שקבע את החיוניות של חיבור שני הדברים האלה.

דלית, אני רוצה גם לדעת מה קורה בחוקות אחרות. אני מדבר על המערכת של ההגבלה של ביקורת של בית משפט מול הרשות המבצעת או מול הרשות המחוקקת.

רוב החוקות אינן נכנסות לפירוט הסמכות אלא קובעות את העיקרון, ולפעמים נכנסות גם לסעדים. אני לא ראיתי הגבלה, למעט בחוקה אחת שאני זוכרת, שכתוב למעט אם .... סמכות בית משפט אחר. לרוב הפירוט של הסמכות לגבי בדיוק איזה סעדים יינתנו וכדומה נמצא בחוק שעוסק בבית המשפט המוסמך, לא בחוקה. חוקה קובעת את העיקרון.

יש הגבלה אחת בהולנד לגבי ביקורת שיפוטית על חוקים. זה בפירוש.

בית משפט מוסמך לעסוק בסכסוכים שבין רשויות השלטון. נקודה. הגדרה מאוד רחבה, פוזיטיבית, כוללת, בלי למעט.

אם המדיניות של הוועדה וההנחיה לנסחים היא לשמור על המצב הקיים, אז אני רוצה לומר, במצב הקיים, בתוך סעיף 15, יש בעצם שתי דרגות. סעיף 15(ג) הוא כאילו סעיף חוקתי, וסעיף 15(ד) הוא סעיף חוקי. ולכן 15(ד) כפוף ל-15(ג). 15(ג) נותן סמכות כללית מאוד ו-15(ד) כמו חוק בתוך המסגרת הזאת נותן פירוט.

לכן, אם אנחנו רוצים לשמור על אותו דבר, ורוצים לשנות את הנוסח המסורבל של סעיף 15, אפשר לקחת את הנוסח המאוד כללי שהוצג על ידי הנשיא ברק כאן בפני הוועדה, שבאמת לא קובע הסדר מיוחד לבית דין דתי, ואז לקבוע, אם רוצים, הסדר שיהיה מאוד מסובך לקבוע את זה, פוליטית, אני חושב, אבל אם רוצים לקבוע הסדר מיוחד לבתי דין דתיים בחוק, ואז זה בדיוק כמו המצב הקיים היום.

אנחנו שמנו לב לוואריאנט הזה, שאם אנחנו מביאים חוקה עם חוק במהלך אחד אז לחוק הזה יש איזה שהוא, אולי, יתרון שהוא חוק שמפרש את כוונת החוקה עצמה בנקודות מסוימות.

במידה מסוימת.

מה שאתה אומר ומה שאתם בעצם אומרים לי, זה שסעיף ד(4) יכול כל יום בעצם להשתנות על ידי זה שבית המשפט ייתן פרשנות ל-15(ג) שמאפשרת לו לסטות, להוסיף, על מה שכתוב ב-(ד)(4) מכוח העיקרון הכללי.

גם (ד)(3) אותו הדבר.

זה כאילו מין מס שפתיים לציין את הסטטוס קוו בלי להיות מחויבים להישאר אליו צמוד.

זה לא ממש מס שפתיים. בית המשפט הוא לא פרשן רשע. ואם יש פה מסר של מדיניות התערבות יותר מצומצמת לגבי בתי הדין הדתיים אז מי שיבדוק את פסיקת בג"צ יראה שבלי קשר למחלוקת על היקף ההתערבות עובדתית, היקף ההתערבות לגבי בתי הדין הדתיים יותר מצומצם בהשוואה לבתי דין אחרים.

גבירתי, יש לי רושם, אני זוכר שקראתי אצל הנשיא ברק, לא קראתי את הכל, אבל קראתי אצלו כשהוא מדבר על פרשנות שמתחשבת בהלכי הרוח החברתיים, קרי, וזה קיים בכל מקום. לא רק אצלנו.

גם בית המשפט העליון האמריקאי, כולנו יודעים, יכול היה לפרש ולתת פרשנות מסוימת בשנות החמישים כך ובשנות התשעים אחרת. כלומר, אם יהיה מצב, מה שאת אומרת בית המשפט הוא לא רשע, בית המשפט מתחשב אם הוא רוצה או לא רוצה, גם בכוחות החברתיים ובמציאות הפוליטית ומה שקורה היום במדינה, או קרה אז במדינה. כל זמן שהמעמד הפוליטי של בית הדין הרבני הוא כמו שהוא, אז בית המשפט מקבל את ד(4). יכול להיות שתהיה מציאות אחרת, ואז הוא ינוע וישתמש במה שכתוב ב-15(ג), וייתן פרשנות שאפילו לא אגיד סותרת, אבל מוסיפה על מה שיש ב-(ד)(4). נכון? זה יהיה. נכון?

אז עכשיו, מה בעצם, איפה אנחנו באים? אנחנו באים מהמשפט הראשון הכללי, שבית המשפט היה מפרש אותו ויפרש אותו, וזה נמצא גם פה. אלא כנראה זה היה נוח למכור את העניין הזה עם (15)(ד), ואנשים רואים בזה עוגן. אני לא יודע אם אנחנו צריכים היום, אם אנחנו יכולים לוותר על העוגן הזה לטובת אותם חלקים של האוכלוסייה שחושבים ש-15(ד) מציל אותם. כי לא 15(ד) מציל אותם. מה שמציל אותם זה המציאות הפוליטית הקיימת.

כדי להבהיר את עמדתי, רק עוד משפט אחד. אני לא הייתי נגד להשאיר את סעיף 15(ד). אני לא הייתי נגד, אם אתם זוכרים את אחת הישיבות הראשונות שהתקיימו בנושא הזה. אני בהתחלה אמרתי, דווקא בגלל רגישות העניין, הדעה הראשונה שהצעתי כאן היתה פשוט להשאיר את המצב הקיים. היה לי חשוב להצטרף אל פרופסור זמיר כאן בעניין אחד, טיפה שונה. אם אנחנו רוצים להיכנס לפירוט, אז אני הייתי מעדיפה להשאיר את הפירוט הקיים, ולא להכניס מגבלות אבסולוטיות על סמכות הביקורת של בג"צ, כי זה גם לא מקובל בחוקות אחרות. סעיף 15(ד) הוא לא הגבלת סמכות. הוא בעצם הנחייה לגבי הפעלת שיקול דעת, וזה הבדל מהותי.

אני שותפה לדאגה מהוצאת גופים או נושאים או עילות מסמכותו של בית המשפט, של בג"צ. מלכתחילה גם אני הייתי סבורה שמוטב הנוסח הלא אלגנטי על פני שחרור מהביקורת. אבל אם יש הנחייה שלך שבכל זאת ייכתב פה נוסח חדש, אז צריך להשאיר אותו כללי מספיק ורחב מספיק להתפתחות קומון לואית כזאת של אמות המידה על ידי בג"צ עצמו, והנה אנחנו רואים שיש לזה תימוכין גם בחוקות אחרות. מכל מקום, אם לא נלך בדרך הזאת, בוודאי לא נוכל לומר ששמרנו על המצב הקיים בנושא שהוא ממש קריטי לשלטון החוק.

הערה לגבי המשפט המשווה. אני מזכיר ש-15(ג) הוא סעיף שמנוסח בצורה מאוד כללית, ואני, בעזרת מ.מ.מ בדיקה אחרת שעשיתי, לא מצאתי לו מקבילה. בדרך כלל ההגדרה של הסמכויות היא הגדרה יותר נקייה ויפה. היא מדברת על סוג הסכסוך, קרי, עם רשות מנהלית או איך שזה מוגדר, פדרטיבי או לא, וסוג הסעדים. שבדרך כלל יש פירוט שאולי הוא מיותר, רשימה של סעדים. בעוד ש-15(ג) שלנו הוא רחב מאוד, ולכן גם בית המשפט פירש אותו כרחב, ולכן הוא גובר על 15(ד) שהופך להיות קונקרטיזציה, אבל קונקרטיזציה בתוך הפעלת הסמכות כן קיבלה משמעות לאורך השנים.

אז אם אנחנו משנים את הכל, צריך גם את 15(ג) לשנות, זה יהיה סעיף חדש ויחייב פרשנויות חדשות לגבי הסמכות האמיתית של בג"צ. ואז הסמכות תהיה אולי צרה יותר, כי נצטרך להגדיר סעדים מסוימים ואולי נושאים מסוימים, למשל הסמכות המקבילה שנגזרת מ-15(ג), סומר הזכיר את זה, אולי איפה שהוא תעלם בדרך. כי אם זה נתון לבית משפט אחר אולי, 15(ג) הוא סעיף - - -

אתה יכול לתת דוגמה מחוקה שיש בה הגדרה של הנוסעים שרק בהם בית המשפט מוסמך - - -

ברגע שמדובר על סכסוך בין רשות מנהלית- - -

בין אורגנים של השלטון, פגיעה בזכויות אדם על ידי - - -

אבל יש שם רשימה של סעדים. מתוך ניסוח יותר מדוקדק נדמה לי שלא יוכלו - - -

סליחה, יש לי שאלה. מה דעתכם על אפשרות שנפריד מבחינת הקונצפציה. נבוא ונאמר: נשאיר את הסמכויות של הבג"צ בפרק הזה, במקום הזה, ואת הסמכויות של בית הדין הרבני, הדתי בכלל, לא רק הרבני, אנחנו נשים במקום אחר לגמרי וניתן שם את האמירה שתשמש אותו עוגן ש-15(ד) משמש כאן. זאת אומרת, להפריד בכלל.

בפרק על דת ומדינה.

כן. בפרק של מדינה יהודית או של דת ומדינה, לעגן שם, לתת איזה שהוא משקל לבתי הדין הדתיים.

המשמעות היא אבל שינוי, שוב, במתח בין שימור המצב ורק משחקי נוסח, לבין שינוי המצב המשפטי. ההצעה שלך נדמה לי מובילה לשינוי במצב המשפטי.

לא. אני אומר נשאיר את המצב המשפטי כמות שהוא. רק נדון בזה בשתי מטריות שונות. את 15(ג), את הכלליות נשאיר, וזה הדבר המרכזי, והוא ירחף על פני החוקה כולה, ובעניין הדתי נסביר שיש עצמאות מסוימת לעניינים, למעמד הדתי.

אני חושבת שזה רעיון טוב. כי אני חושבת שאם גם אי פעם יהיה שינוי בסטטוס קוו הדתי, יותר טוב לעסוק אז בחוק הדתי , זאת אומרת בחוק שיגדיר את המעמד של דת ומדינה, ולא בחוק יסוד: השפיטה. זאת אומרת, לשים את חוק יסוד: השפיטה בצד, שומר עליו, ואז אם יהיו שינויים הם יחולו שם. זה ממקד את זה נכון. אני חושבת שרציתי להציע משהו אחר, אבל נסוגותי בפני הצעתך הטובה יותר.

אני אדבר בקצרה, בצורה ציורית, כי אני לא יכול להאריך. ד"ר בורג יוסף, שהיה מורה שלי בגימנסיה הרצליה. וכשהוא רצה להמחיש לנוער, כן, אני הייתי שם, הוא הביא לנו את ההלכה והאגדה של ביאליק וקראנו את המאמר: להלכה פנים זועפות, לאגדה פנים.... ההלכה צריכה להיות חדה. לכן, כשאני שומע את הויכוח הזה, אני רוצה לומר את דעתי. החוקה צריכה להיות ברורה לאזרח. מספיק לדעתי הסטטוס קוו שהיה, היה מה שהיה, היה לו ערך, היה לו גם חיסרון. אבל עכשיו מן הראוי לא להעביר דברים, להפך, להביא שאנחנו נדע מה הדברים שיהיה ברור לנו כאן. הבעיה הזו היא מאוד עדינה, ומאוד חשוב להיכנס לעומקה, ולמצוא ניסוח ולא למרוח, אם יורשה לי לומר את זה בלשון העם. זה מה שרציתי לומר.

אני רציתי להעיר כאן. ייתכן אולי שמבחינת ההיסטוריה החקיקתית סעיף 15(ד) (4) לחוק יסוד: השפיטה הוסף על מנת לצמצם את סמכות בית המשפט העליון לגבי הפעלת ביקורת שיפוטית על בתי הדין הרבניים. דרך אגב, אני לא כל כך בטוח. נראה לי שחלק מההיסטוריה החקיקתית היא גם על מנת שהדבר יובהר, על מנת שלא יהיו טענות שאין לבית המשפט העליון סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית לגבי בתי הדין הרבניים, לכן זה נאמר במפורש.

אבל אי אפשר להתעלם שבפועל בית המשפט העליון מפעיל ביקורת שיפוטית כלפי בתי הדין הרבניים לא בהכרח מצומצמת. די אם אני אזכיר כעת את בג"צ בבלי, די אם אני אזכיר עוד כמה בג"צים שאני לא יכול לאפיין אותם כי הם בדרך כלל מוזכרים בשם פלוני או פלונית מטבע הדברים של הנושאים המתעוררים בבתי הדין הרבניים. אבל אני כמי שבין היתר עוסק בזה במשרד המשפטים יכול לתת דוגמאות רבות שבית המשפט העליון מפעיל ביקורת שיפוטית די משמעותית כלפי בתי הדין הרבניים.

למה אני מציין את זה? אני מציין את זה בגלל שלטעמי, אם נפתח את הסעיף הזה, אם אנחנו ננסח את זה מחדש, אנחנו ניכנס לפלונטר לא קטן. כי לטעמי, המצב היום הוא שהסעיף הזה, עם התחושה שהוא לא כל כך ברור, הוא מאפשר לבית המשפט העליון להפעיל את הביקורת השיפוטית שלו כפי שהוא מפעיל. אנחנו נפתח את זה, יהיה פה מאבק ממש אימתני על מנת לנסות כן לסנדל את בית המשפט העליון, כי כידוע, אני חי את זה היום, הגורמים הדתיים, הגורמים של בתי הדין הרבניים, ירצו לסנדל באופן מאוד מאוד ברור את בית המשפט העליון מהפעלת ביקורת שיפוטית יותר משמעותית. אני לא בטוח, מבחינת המצב הפוליטי בהאי עידנא, אם לא יותר חכם לא לגעת בסעיף הזה, 15(ד)(4), שהוא היום, עם הסעיף הזה, בית המשפט העליון מפעיל ביקורת שיפוטית די משמעותית כלפי בתי הדין הרבניים במקרים שהוא רואה לנכון.אנחנו נפתח את זה – תהיה פה פרשה אחרת לגמרי.

אין לנו ברירה. תראה, אין ברירה. פשוט אין ברירה. או שאנחנו רוצים לעשות מעשה, או שאנחנו רוצים להשאיר את המצב כמו שהוא. אנחנו באנו לשנות את המצב. אנחנו לא באנו להשאיר את המצב כמו שהוא. אי אפשר להשאיר את זה בתוך החוקה.

לא בתוך החוקה. אני מסכים בהחלט עם פרופסור זמיר, בכל הכבוד, הסעיף הזה 15(ד)(4) הוא סעיף חוקי. לא חוקתי. הוא סעיף שמתאים באמת לחוק. 15(ד) הוא סעיף חוקי. הוא לא צריך להיות בחוקה.

אז אותה תיבת פנדורה תיפתח כשאני אוריד את זה לרמה של חוק. מבחינה פוליטית אותן צעקות יהיו עלי. כי אותם חוגים שעליהם אתה מדבר יגידו: שמע, עכשיו, שינית את הסטטוס קוו. קודם זה היה בחוק יסוד: השפיטה, ועכשיו אתה מוריד לרמת חוק רגיל, זאת אומרת, שינית את הסטטוס קוו. אנחנו נצטרך לחפש דרך לעשות את זה. אני גם לא נרתע ממאבקים. אי אפשר לעשות באמת מעשה חשוב בלי שבמידת הצורך באים ואומרים זהו, אין מה לעשות. לעשות פשרות וטלאים על טלאים על טלאים, ושכולם יהיו מרוצים, כנראה זה לא הולך.

אני מבין את המגבלות. אני מבין את המגמה, את המטרה. אבל צריך לזכור שיש נושאים מסוימים שהם מוקשים, הם פצצות עומק.

בסדר. אבל אתה לא פותר. אתה בעצמך עכשיו זרקת פצצה.

צריך לחשוב על זה. יכול להיות שאנחנו נבלע את זה גם במובן הזה. צריך עוד לחשוב מה עושים בכלל עם חוק יסוד השפיטה. כל ההוראות שלו יהפכו להיות חוקתיות? יכול להיות שממילא חלק מהן אנחנו נעביר לחוק. אז זה לא פצצה עמוקה כל כך. חלק מהסעיף, אותו נוסח, אתה מוריד מחוק היסוד והופך את זה להוראה חוקית. זה לא פצצה. השארת את אותו נוסח.

גם אם הסעיף עושה את הניתוח ביחס שבין 15(ג) ל-15(ד) כפי שנאמר פה, 15(ד) כפוף ל-(ג), עדיין יש משמעות לעובדה שההוראה הזו כתובה בחוקה. אם אנחנו עושים שינוי ומעבירים את זה לחוק - - -

זה לא כל כך פשוט. כי אני מראה לך היום. תראה, פרופסור דפנה ברק-ארז ואני אמרנו שני דברים ממש נוגדים כלפי ההוראה הזאת. ההוראה הזאת עמומה. זאת אומרת, היא באה ואומרת ההוראה באה לצמצם, ואני אומר שההוראה הזאת בסופו של דבר באה לתת לבית המשפט היום עוגן. ההוראה הזאת היום אין לה ממשות. בית המשפט העליון יצק לתוכה תוכן בלי קשר ללשונה. אני יכול להראות לך שבית המשפט העליון כלפי בתי דין דתיים נוקט בביקורת שיפוטית מאוד משמעותית.

אני מכיר את הפסיקה המאוד משמעותית, היא מתפתחת לאורך השנים. אבל הכל נכנס תחת המילה סמכות.

אבל כבוד השופט זילברג בשנות החמישים, בפסק דין סידיס לא ראה את עצמו מוגבל למסגרת הצרה של הסמכות. אז נכון אולי הרטוריקה.

גם כלפי בתי משפט רגילים יש סמכות להתערב ובכל זאת פסקי הדין מסתפקים באמירה שיש סמכות, כדי להזכיר לכולם, ובכל זאת אנחנו נפעיל את שיקול דעתנו ולא נתערב. אז בפרקטיקה יש משמעות לקיום אפילו הגיאומטרי של ההוראה כאן.

לא. צריך להיות תפקיד בקביעה כאשר בית המשפט מחליט, ואני חושב שכולנו נסכים, גם דפנה, שהיתה תזוזה על הסקאלה בין פסקי הדין הישנים של השופט זילברג לבין פסקי הדין של בבלי ולב. השאלה שאני שם בצורה החדה ביותר על השולחן היא האם לכנסת צריך להיות תפקיד שלא במסגרת תיקון חוקה, כאשר בית המשפט זז על הסקאלה בתזוזה מאוד מאוד משמעותית.

אז בחקיקה רגילה זה לא ילך כי יגידו לך לפי פסק דין חירות שזה סותר את חוק יסוד השפיטה. וזאת השאלה שאני שם על השולחן. האם לכנסת יש מקום כאשר בית המשפט עושה שינויים משמעותיים מאוד בתחום הסמכות, כולנו יודעים מה נעשה בעשרים או שלושים השנים האחרונות, האם לבית המשפט צריך להיות מעמד בעניין הזה? הגישה הנוכחית אומרת שלכנסת כרשות מחוקקת אין שום STANDING בזה.

אבל הדברים שאתה אומר, אני חושבת בהחלט יכולים עדיין לעלות יפה עם עמדת היושב ראש, שהנושא המיוחד הזה, שהוא שונה משאר הדברים שדנו בהם, יוסדר בפרק על דת ומדינה ולא באותה הזדמנות חגיגית שמסדירים את סמכות בג"צ.

אני שואל הילל איך אתה שופך את המים בלי לשפוך אותם יחד עם התינוק.

ההצעה שלך, חבר הכנסת איתן, רק דוחה את הדיון. הבעיות יצוצו בפרק דת ומדינה. זאת אומרת, לא פתרת את הבעיה שהעברת אותה למקום אחר.

זאת היתה הבעיה שלך לגבי מינוי שרים שהטרידה אותך. אם כל מה שייאמר שזה נמצא - - -

אני שואל כך: מה שדפנה אמרה לנו מקודם זה אין לכם ברירה. רבותיי, מה שדפנה אמרה, וזה מקבל חיזוק מהעיון בחוקות אחרות, שבעצם אין לנו ברירה. זה מה שהיא אומרת כרגע. ותציע לי הצעה אחרת. היא אומרת, אם אתה רוצה לשמור על הסמכות של בג"צ, ברגע שאתה מתחיל בהגבלה אתה לא יודע , ומצד שני, אני כן רוצה להגיע למטרה. אז היא אומרת, אם אתה רוצה, אתה תפתח כאן עשרה ס"מ בכדי להכניס קצת אוויר שבלי אוויר אי אפשר, אז תביא בחשבון שיבוא גנב וישים את הרגל , ואחר כך גם הדלת יכולה להיפתח לגמרי. או סגורה או פתוחה. תחליט.

יש לך שלוש דרכים אפשריות. דרך אחת, זה להשאיר נוסח רחב כזה או אחר, ולומר שהכנסת בתפקידה כרשות מחוקקת, להבדיל מתפקידה כרשות מכוננת לא יכולה לעשות שום דבר. זה פחות או יותר המצב הנוכחי. בעקבות פסק דין חירות. פחות או יותר. פחות או יותר.

דרך שנייה, שנדונה פה, להגיד שזה דבר שאני עצמי מבין את הבעייתיות במה שאני אומר, זה להגיד שהסמכות של בג"צ, ועכשיו אני אומר את זה בצורה שבאמת תישמע איומה ונוראה, היא לא תהיה במקום שבו הכנסת קבעה אחרת. אנחנו אומרים בחוקה בהרבה מקומות שהדבר יחול אלא אם כן הכנסת קבעה אחרת בחוק. אז יהיה גם זה. אני מבין את החשש, את החרדות. זה לא זה.

והדרך שלישית שהוצעה פה ספציפית לגבי בתי דין דתיים, והיא אולי הדרך שאין לנו ברירה אלא ללכת בה, היא שבאמת במקומות שאנחנו מוטרדים אנשים מסוימים פה סביב השולחן היו מוטרדים בנקודות שונות בין היתר בנושא הזה, נגיד של מינוי שרים, זה לבטא הסדרים ספציפיים, כמו שהוצע לגבי בתי דין דתיים. אבל רשימה סגורה של מקומות שבהם נקבעים דברים מסוימים.

בחוקה?

בחוקה. זאת הדרך היחידה. אני טכנאי עכשיו. שמתי לכם את כל שלושת האפשרויות. אז אני שמתי לצערי את שלושת הדרכים היחידות שאני מכיר.

מה זאת אומרת, פרופסור קליין, כל חודש יהיה? אני לא הבנתי.

יש נושא שמטריד אז אתה רוצה להוציא את זה, אז אתה מוסיף. היום זה פיטורי שרים,

אתה לא יכול לשנות חוקה, אנחנו רוצים לשריין בשבעים.

אני לא חושב שזאת שיטה טובה להתחיל לכתוב רשימות. כי הרשימה היא לא סגורה, ואז אתה יכול להוסיף. יהיה קצת יותר קשה. החוקה מתחילה להיות מאוד כבדה.

הבנו את העניין. אנחנו נצטרך לחזור לזה עוד פעם. חברי הכנסת, גם אם הם לא כאן, הם יצטרכו להתייחס לסוגיות האלה, ואנחנו נעמיד אותם על מלוא המשמעויות של כל מהלך ומהלך.

אני, כפי שאמרתי קודם, לא מעלה על דעתי שתהיה פה אפילו הצעה לסגור את הסמכויות של הבג"צ. אבל אני כן מעלה על דעתי שיכול להיות שבנושאים מסוימים יבואו חברי הכנסת ויגידו בנושאים האלה, כן, אנחנו חושבים בנושאים האלה לא תהיה התערבות. אז אני אגיד: או. קיי. מבחינתי אני אגיד להם, תשמעו, הטכניקה צריכה להיות, אני לא רואה דרך אחרת, אלא לטפל בהם, ספציפית תגידו מה אתם רוצים. אחרת אני לא יודע לטפל בזה.

תדע לך פרופסור קליין, שאם אתה מתחיל להכניס רשימות לתוך החוקה אתה פורץ את כל הרעיון של מה הדבר הזה.

אז תחליט. אז אם אתה תצטרך להצביע, אז אתה תחליט. או שאני שם הערות, זה גם יפה ופחות טוב, אבל אם אני כל כך רוצה, אז אני צריך להגיד איפה ומה אני רוצה, או לחילופין כמו שהציעו פרופ' דפנה ברק ארז ופרופ' זמיר, אני סוגר את הדלת.

וזאת השאלה הראשונה בטכניקה שנגדה טוען פרופסור קליין. זאת הפעם הראשונה שהשאלה הזאת עולה לך על סדר היום? הצורך ברשימה או בעיקרון?

כיצד בונים מודל חדשני בעיני עם רשימות של נושאים שבהם לבית המשפט לא תהיה סמכות כששתי דוגמאות שעולות הן מינוי שרים וסמכות החנינה.

שהן גם לא כל כך קריטיות.

הצורך ברשימה גם לפי חברי הכנסת לא ממש קיים.

נכון. נכון. אבל אני מעלה את זה תיאורטית, לא תיאורטית, פרקטית. ככה יהיה הדיון. נגיד שעכשיו היינו יושבים כבר עם חברי הכנסת וצריכים לקבל החלטות. אז הייתי יודע להסביר להם.

אני דווקא במקומך, כטקטיקה, לא כאסטרטגיה לא הייתי מעלה את זה לסדר. משום שאתה תמצא את עצמך באותה סיטואציה. פעם אחת אתה תפרוץ את העיקרון של מה שקבענו בישיבות הראשונות שזה איזו מדרגה עליונה וכל הרשימות מתנהלות למטה, וכיוון הזרימה יתחיל עוד פעם.

להאמין בתבונה שלך? אני מאמין. להאמין בתבונה של חבר הכנסת גדעון סער? אני מאמין. להאמין בתבונה של חברת הכנסת יולי תמיר? אני מאמין. וכן הלאה. ואני מאמין שבסופו של דבר אנחנו מסוגלים כן לקבל החלטות שהן החלטות נורמליות. מה אני יכול לעשות? אז יחליטו. ואם אנחנו נהיה סבורים שבאמת לא צריך, אז יכול להיות שנבוא ונגיד: תשמעו, תסגרו את הכל. לא שווה בשביל שניים שלושה דברים, זה גם פעם במאה שנה קורים פיטורי שרים, אנחנו לא רוצים להתעסק עם זה. אז שבית המשפט יגזים. נסבול את זה. או שמישהו יגיד, תשמעו, אנחנו כן רוצים, ובזה ובנשיא וכך.

לגבי בית הדין הרבני זו בעיה קצת יותר קשה, כי זו בעיה באמת אמיתית וכבדה, זה לא איזה מקרה שולי. זו בעיה של יום יום. אבל לפחות אנחנו מבינים איך.

האמת היא שיש בעולם פתרונות לבעיה שאתה מציג כרגע, ואנחנו בכלל לא מסתכלים מה נעשה. יש חקיקה מיוחדת בעולם המערבי, גם באירופה וגם במדינות החדשות, של חוקים שכל מטרתם זה לפרש את החוקה. יש חוקה, היא מנוסחת בצורה כללית, כוללנית, חיובית, דהיינו, בג"צ מוסמך לטפל בסכסוכים בין רשויות ובהפרה של זכויות אדם. נקודה. עוברים לחוק. זה נקרא חוקים אורגניים. החוק האורגני של בג"צ, ובחוק האורגני יש סעדים, יש בדיוק הליכים, יש לעתים מגבלות, למשל, וזה לא קשור לחקיקה הרגילה. אנחנו לא חשבנו אף פעם במושגים האלה של יצירת פירמידה קלזיאנית מסוג אחר. אנחנו רגילים שיש חוקה, ומתחת לזה יש חוק, ותקנות וצווים. אבל יש גם מודלים שמסתכלים עליהם בעולם, ושווה לפחות לבדוק אותם, בייחוד כשיש לנו בעיה כזאת, שמכירים גם בדבר שנקרא חוק מפרש חוקה.

אנחנו מדברים היום על הורדת המון נושאים לחוק הכנסת. חוק הכנסת הוא בעצם חוק שמטרתו היא לפרש היום את החוקה בחלק של הכנסת. דובר על הרחבה מאוד רחבה של חוק הממשלה. שהמטרה שלו היא בדיוק כך: לכתוב כל מיני פרטים שאנחנו לא רוצים שיהיו בחוקה, אבל רוצים שהם יהיו ההשלמה. אז מדוע לא לפחות לחשוב, על ידי וועדה, או תת ועדה על המודל הזה, של הכרה של חוקים שיש להם אופי מיוחד.

אנחנו לא דיברנו עדיין על המעמד הנורמטיבי ועל סמכות מחוקקת או מכוננת. נעזוב את זה. הרעיון הוא שאלה חוקים שיהיה ברור לכולם, גם למי שמוטרד מהנושא שנקרא בתי דין רבניים, שיהיה ברור לכולם שזה חוק שהוא לא חוק רגיל שמשנים אותו כל יום שני וחמישי, כי זה חוק שמטרתו לפרש את החוקה, למלא אותה בפרטים. זה נכון שיותר קל לשנות אותו, זה עדיין חקיקה ולא חוקה.

במה זה שונה מעצם המודל הקיים אצלנו, שהחוקים מן הסתם ממלאים בתוכן ופרטים את החוקה, והם לא רוצים לסתור אותה אלא אם כן במקום שרוצים שהחוק יוכל, למשל, להטיל מגבלות, החוקה יכולה לומר את זה.

במה זה שונה מעצם המודל הקיים אצלנו, שהחוקים מן הסתם ממלאים בתוכן ופרטים את החוקה, והם לא רוצים לסתור אותה אלא אם כן במקום שרוצים שהחוק יוכל, למשל, להטיל מגבלות, החוקה יכולה לומר את זה.

זה שונה בכך שמדובר בחוקים שמותאמים בדיוק לאותם פרקים בחוקה, דהיינו, חוקים שעוסקים בשלושת האורגנים הבסיסיים, בשלושת הרשויות הבסיסיות: בתי משפט, בית דין לחוקה, אם יש, או בית דין חוקתי, כנסת, ממשלה, לפעמים נשיא או מבקר. הם עוסקים אך ורק בזה. חקיקה רגילה שלנו היום לא מאופיינת.

זו החקיקה שתלווה את החוקה בלאו הכי. נדמה לי שההבדל המרכזי הוא, כך הבנתי מהדברים שלך, הוא היכולת לשנות את החוקים האלה היא שונה מחוק רגיל.

אני צריכה לבדוק את זה.

אם זה הדבר, אנחנו יוצרים מדרג באמת, עוד דרגה.

זה נכון שמדובר בעוד דרגה נוספת, אבל זה מעלה את החוקה פרשנית גם כלפי המפרש את החוקה. זה מעלה את החוקה פרשנית במדרגה. גם היום יש לנו מדרגים כבר. אנחנו פשוט לא מדברים על זה. בית המשפט כיום כבר יצר, לפחות ניסה ליצור, מדרגים בין סוגים שונים של חוקים רגילים. אנחנו לא נבהלים מזה.

חוק יסודות התקציב

למשל. לדוגמה. למשל ראשון. זה הכל.

אנחנו לא סיימנו.

שוב, אני אשמח לכל, מעבר לנוסח שאני עומד לגבש לסעיף 15 ואני אעביר לכל מי שמעוניין, פרופסור זמיר, פרופסור ברק ארז, כל מי שיש לו רעיון בנושא הזה, גם הצעות לניסוחים מעבר לאמירות העקרוניות, אני אשמח לקבל. עוד לא שלחתי כי עוד לא הגעתי לגיבוש, למרות שהכיוון שלי הוא הכיוון הפוזיטיבי, לאור הניסיון, אבל הוא בעצם מחליף את 15(ג). וזו הנקודה הבעייתית. הוא מחליף את סעיף 15(ג) הפתוח במשהו פוזיטיבי פשוט, בניסיון להכניס את המגבלות של 15(ד)(4) למגבלה צרה וקצרה בעניין הסמכות, לא משנה באיזה מיקום. זה הכיוון. אבל אני אשלח נוסח.

אנחנו עוברים לחוק יסוד: החקיקה. חוק יסוד החקיקה לאחרונה שהיינו בו הגענו עד סעיף 19, ועכשיו אנחנו עוברים לסעיף 20. יש כאן כמה סעיפים שבעצם נסקרו כבר בתחילת הדיון, ואולי יהיה קצת מיותר לדון בהם. זה יאפשר לנו גם להאיץ את הקצב. סעיף 20 הוא הסעיף שכותרתו היא הוראת מעבר. שוב, הנוסח שאנחנו עובדים עליו הוא הנוסח שהוצע על ידי ועדת נאמן שישבה מטעם הממשלה, והוא הצעה לחוק יסוד החקיקה, ואנחנו לא תיקנו כאן בנוסח, אבל כל ההתאמות הדרושות להכללתו כפרק בחוקה צריך יהיה לעשות אותן. חלק מההתאמות האלה כלולות גם בהוראת המעבר. כי מטבע הדברים החוקה בכללותה ננסח לה הוראת מעבר שתתאים בהתאם לתוכן שיהיה לה באותו שלב. אז אני לא יודע אם יש טעם, אם כן, לדון כרגע בהוראת המעבר המוצעת פה, שהיא הוראת מעבר די פשוטה.

גם סעיף 21, שכותרתו היא חקיקת חוקי יסוד בתקופת המעבר, לפי הצעת ועדת נאמן, הכוונה היתה שהרף הגבוה יותר, הקשה יותר, להליך שינוי חוקה, לא ייכנס לתוקף מיד עם כניסתו לתוקף של חוק יסוד: החקיקה, אלא תהיה תקופת מעבר. קרי, עד שלא תסתיים תקופת המעבר הכנסת תמשיך לחוקק ולתקן גם חוקי יסוד בדרך קלה יותר במובן הזה שלא יידרש לה רוב של שבעים חברי כנסת בקריאה הרביעית אלא שישים ואחד, ותקופת המעבר תסתיים לפי ההצעה בהחלטה של הכנסת. כאשר מדובר בפרק בחוקה, שאני לא יודע אם היא תהיה שלמה או לא, אז הדבר הזה נסקר בתחילת הדיון, אין צורך כרגע להיכנס לפרטים, אם נלך למהלך מצומצם יותר, יהיה צורך לחזור ולראות איך בונים את זה.

גם במהלך המצומצם, אם אנחנו נגיש הצעה של הפרק הממשלי, אנחנו רואים הצעה סגורה.

הקושי יהיה שכל עוד חוקקת את פרקי הזכויות - -

אנחנו לא רוצים להקשות על עצמנו לחוקק אחר כך זכויות. אם ייגמר הפרק הממשלי, לרבות חוק יסוד החקיקה, שמקשה על המשך חקיקת יסוד, אז אנחנו עושים דבר רע מבחינת זכויות אדם.

לפני שסגרנו את כל הנושאים החוקתיים, אנחנו לא רוצים להעלות את הרף. ולכן הנושא הזה חשוב. אם אנחנו לא משלימים את נושאי החוקה, אז הנושא הזה הוא חשוב, מתי מעלים את הרף. כי אחרת מה שנשאר מחוץ לדלת פתאום מאוד קשה לו להיכנס. ככה להוסיף רב בריח על הדלת, אם אתם מדמיינים את המהלך. לכן את זה צריך לשקול כשנראה מה מניחים על השולחן.

אני לא בטוח שזאת הסיבה העיקרית. זו סיבה משנית. הסיבה העיקרית שכל העסק יידחה לתקופה בלתי מוגבלת. מכיוון שלמעשה יש פה דבר נורא מוזר, כי תקופת המעבר היא מתחילה ואתה לא יודע מתי היא תיגמר.

נכון.

אז כאפקט משנה יש מה שאמרת שהוא חיובי, שאפשר להוסיף ברוב של שישים ואחד. יחד עם זאת אני הצעתי, מותר לי לחזור על מה שהצעתי באחת הישיבות הקודמות, שתקופת המעבר תיקבע נניח לעשר שנים, והיא תסתיים כעבור עשר שנים, אלא אם בהחלטה של שבעים הכנסת מחליטה שהיא לא מסתיימת. לפחות אתה נותן איזו נימה של רצינות לכל העסק. אחרת זה נראה כאילו, בוא נקבל חוקה ונחכה. אז אני מציע לשקול את ההצעה.

מה נעשה אם אנחנו נגיע למצב שלא נצליח במשך עשר שנים לחוקק שום דבר בזכויות אדם.

משה היה יורד עם לוחות הברית והיו אומרים לו: עכשיו יש תקופת מעבר.

ארבעים שנה.

יש לי רושם שעד עכשיו עוד היינו דנים בזה.

אם כבר מדברים על תקופת מעבר קצובה בזמן וסגורה הרמטית, כי יש גם חסרונות אחרים הקשורים בדרך שהכנסת פועלת מתוך החשש שיש איזה שהוא DEADLINE, איזה שהוא מועד לסיום, וינסו. אבל זה כשנדבר על הפרטים.

ככל שאנחנו רוצים את היופי המסוים שיש בחוקה ובהיררכיה נורמטיבית, מכל מקום מה שחשוב הוא בכל זאת התכנים והמהויות של מה שנאמר בה. ואם בסופו של דבר, סופו של המהלך יהיה שאי אפשר יותר לחוקק יותר בתחום זכויות האדם, אז אני לא יודעת אם כל המהלך היה שווה. שבעים חברי כנסת זה קשה מאוד.

יש לך פה שישים ואחד חברי כנסת. זה לא פשוט.

גם שישים ואחד זה קשה. שבעים זה לא פשוט.

החשש הוא לא מקבלת חוקי יסוד חדשים ברוב של שישים ואחת. החשש הוא שתשתמש ברוב של שישים ואחת כדי לבטל ולשנות.

חוקי יסוד חדשים בענייני זכויות, הרי בזה מדובר, שישים ואחד לא יכולים להתקבל. גם היום הכוונה היא שכדי לקבל חוקי יסוד חדשים בתחום של זכויות צריך קונצנזוס רחב. ולא בשישים ואחד.

בהשוואה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שישים ואחת - - -

זה הלקח. זה הלקח.

אבל שישים ואחת זה בכל זאת.

יש, אם כך, הבדל גדול מאוד בין האפשרות אם יובא רק פרק משטרי למגילת זכויות, לבין מקרה שזה יגיע כמסמך שלם. זה הבדל גדול מאוד.

ולכן לא ניכנס כרגע לדיון על פרטי ההצעה פה של הוראת המעבר לחקיקת חוקי תקופת המעבר, אנחנו נגיע ונראה מה מאושר. אנחנו עדיין רחוקים ולא סגורים מספיק. אפשר לעבור לסעיף 22?

סעיף 22 – שמירת דינים.

שוב, שמירת דינים זה גם נושא שנצטרך לדון בו כשרואים את כל החבילה, את המכלול של החקיקה שמניחים. אני רק אציין פה, אני לא יודע אם נפתח על זה דיון, סעיף 22 (ב) הוא הוראה של שמשירת דינים לא טבעית, היא לא רגילה. סעיף 22(א) היא הוראת שמירת דינים רגילה, והנורמה החדשה לא באה לפגוע בדינים שקדמו לה.

(1) אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו.
(2) חוק שהיה קיים ערב תחילתו של חוק יסוד זה, יעמוד בתוקפו אף אם הוא סותר חוק יסוד שהיה קיים ערב תחילתו של חוק יסוד זה, אלא אם נקבע בחוק היסוד האמור, כי שינויו או פגיעה בזכויות לפיו יהיו בתנאים שנקבעו בלבד, והחוק הסותר אינו עומד בתנאים אלה.

אנחנו רוצים באמת דינים, להבדיל מחוק?

זאת ההצעה שפה. השאלה אם רוצים לפתוח עכשיו לדיון.

אני חושבת זו נקודה שכדאי לכתוב אותה לפחות לפרוטוקול. לגבי (א) . האם אנחנו רוצים לשמור באופן גורף אפילו תקנות? זה ממש.

זו ההצעה. אפשר,

מה יהיה המצב המשפטי בנושאים שונים כאשר פתאום תקנות יהיו בסכנת בטלות?

תקנות כן וחוקים לא?

תקנות הולכות אחרי החוק. זה לא יכול להיות שהתקנות סותרות חוק יסוד, הן לא סותרות את החוק.

כן. אבל יכול להיות שאנחנו נפרש את החוק בצורה יותר מצומצמת שתשליך על תוקפן של התקנות.

בסדר. אבל זה היחס בין החוק לחוק היסוד. ואז זה משליך על תוקף התקנות. אם את מפרשת את החוק בצורה מצומצמת אז יכול להיות שהתקנות יהיו ULTRA VIRES. בסדר. אבל את לא צריכה להגיד שום דבר מיוחד על תקנות, נדמה לי.

טוב. שמענו את ההערה. שמענו תגובות, נתקדם.

יש לי שתי הערות לגבי שמירת דינים. כידוע, ננקטו בחוקי היסוד של 1992 שני מנגנונים שונים לגבי שמירת דינים: אחד זמני קבוע בסגנון ישראלי שנמשך הרבה זמן בחוק יסוד חופש העיסוק והסתיים, והמנגנון הקבוע של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בשמירת דינים המסר הציבור, נקרא לו, זה לא פוגע בסטטוס קוו בדברים שהיו קודם. אבל היו שני דברים משמעותיים מאוד לטעמי, שבהם יש חריגה בנושא הזה מהאמירה הזו, ואני חושב שצריך לשים אליהם לב ולקבל לגביהם שוב פעם החלטות.

הדבר הראשון זה נושא הפרשנות. בחוק יסוד: חופש העיסוק נקבע שפרשנות בתקופת הביניים תהיה פרשנות בהתאם להוראות חוק היסוד. בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הכנסת במפורש, באופן מאוד מאוד ברור מההיסטוריה החקיקתית, רצתה אחרת, רצתה ששמירת הדינים תהיה אמיתית, כלומר, שגם הפרשנות תישאר אותה פרשנות והצעה דומה לסעיף דומה נפלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ובא בית המשפט העליון בעניין דנימט ופסק, והיום אני חושב שזו ההלכה הברורה מבית המשפט העליון, שגם בחוקים ישנים שנבחנים לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפרשנות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מקרינה.

אז קודם כל, כשאנחנו מדברים על שמירת דינים, השאלה הראשונה שאני שם על השולחן היא: האם שמירת דינים כוללת פרשנות או לא. שאלה ראשונה.

שאלה שנייה, שבה אני מתנצל שזה יוצא שאני יוצא שוב בפלוגתא של השופט זמיר, אבל זה באמת בכל הכבוד לשופט זמיר, זו השאלה של החוק המיטיב. האם כאשר באה הכנסת ויש לך מצב של חוק ישן שפוגע בזכות, ובא חוק חדש שפוגע בזכות הרבה פחות, החוק הישן אין ספק שהיה שמור בשמירת הדינים. אבל ההלכה שיצא בפסק הדין בעניין צמח מפי השופט זמיר אומרת שבמצב כזה הכל נפתח מחדש.

אני, באמת, בכל הכבוד, סבור שזה לא נכון. זאת אומרת, אני חושב שיש בזה מה שמכנים בספרות 'FREEZING EFFECT. אפקט מקפיא על הפעולה של הכנסת. כלומר, שאם הכנסת תבוא לחוקק דבר שהוא טוב יותר, היא פותחת מחדש את ההסדר לביקורת שיפוטית, ואם זה נושא רגיש לה מבחינת ביקורת שיפוטית, והנושא שבו זה קרה היה נושא לא מעניין מבחינת הביקורת השיפוטית כי זה היה בסך הכל השאלה של כמה ימי מעצר ניתן לעצור חייל ללא הבאתו בפני שופט, אבל זה תחום שבו הכנסת עשתה דרך. זה מתואר מאוד יפה בפסק הדין. הכנסת עושה לבד דרך משישים וחמישה יום, היתה התקופה, עד ארבעה ימים. בסופו של דבר היה שם תיקון ארבעה ימים לתשעים ושש שעות, זה התיקון שבא בפני בית המשפט, אז בית המשפט אמר: או. קיי. עכשיו מותר לי לפתוח את הכל, וקבע, בהסכמת הפרקליטות צריך לציין, שארבעה ימים צריכים להיות מצומצמים לשניים. אבל השאלה הזו של חוק מיטיב היא שאלה מהותית בעיני.

אגב, אני יכולה לעזור לך עם דוגמה פרקטית שקורה כל הזמן בשנים האחרונות, אנחנו מנסים לתקן את חוקי ההפקעה מ-1943, ואנחנו לא עושים את זה.

מהפחד הזה.

מהפחד. הסדרי הפיצויים שם ממש עושקים.

אז אני חושב ששכרו של פסק הדין צמח, שאני מסכים אתו לחלוטין עניינית מבחינת התוצאה כמובן, מי אני שלא אסכים אם הפרקליטות הסכימה, שכרו של פסק הדין צמח יצא בהפסדו בדיוק בדברים שדלית מדברת עליהם.

ולכן, שני הדברים האלה, השאלה של הפרשנות והשאלה של החוק המיטיב, הם דברים שבעיני אי אפשר לדון בשמירת דינים בלי להעלות אותם על השולחן.

אתה מציע הצעה קונקרטית אם לכלול בחוקה הוראות שיתייחסו לשני המרכיבים האלה? לשתי הסוגיות?

אני מוכרח להגיד שאני לא יודע איך מנסחים הוראת חוק מיטיב. זה אתגר נורא מעניין.

תיקח את ההערה שלך צעד קדימה.

תצטרך להגדיר ולא תוכל להגדיר מה זה חוק מיטיב. אי אפשר.

ואחר כך שיתקנו פעם נוספת את החוק המיטיב אז החסינות עוד תשתרע עד סוף כל הדורות?

לא.לא. אז אני אומר, הרי השאלה הזאת עלתה פעם ראשונה בבנק המזרחי, מה קורה בחוק מתקן. ושם אפשר היה באמת להתייחס לחוק כחצי מיטיב חצי לא מיטיב. הדוגמה של פסק דין צמח היא יפהפייה כי שם באמת זה היה מיטיב. אי אפשר היה להגיד שזה לא מיטיב.

זה דווקא מאוד נדיר אלף. בית, אתה נותן את הדרך לשריין פגיעה בלתי חוקתית בזכויות על זה שאתה מוסיף משהו מיטיב. הדברים כל כך משולבים - - -

לא, אז אני אגיד לך איפה הפתרון שלי. ואני כתבתי את זה במאמר שעדיין לא פורסם. הפתרון שלי הוא שהסעד שמותר לבית המשפט לתת, ואז שהוא יחשוב טוב אם הוא נותן אותו, זה להחזיר את המצב לסטטוס קוו אנטה. כלומר, להגיד לכנסת - בוא ניקח את הדוגמה שלך. אתה היית צריך להחזיר את המעצר ללא שופט לעשרים וחמישה יום, כי זה מה שהיה ב-92'. או.קיי.? עכשיו, יכול להיות שאם היית מחזיר לכנסת ואומר, סליחה, אני את הארבעה ימים שלך לא לוקח, ואני מבטל את זה ועדיף לי כבר העשרים וחמישה יום, וזה מה שאני עושה כי את הארבעה ימים אני רוצה לבטל, אפשר במישור הסעד לפתור את זה. הדברים הם סבוכים.

אני מבדיל בין שתי השאלות. לגבי הפרשנות, אני רוצה לשים את השאלה על השולחן עם שתי האפשרויות שלה. לומר את הנוסח שהיה בחוק יסוד: חופש העיסוק, שאומר שפרשנות תיעשה ברוח החוקה החדשה, או להגיד, אם אנחנו רוצים להיות רציניים בענייני שמירת דינים, שלא. שתי האפשרויות בעיני הן לגיטימיות.

רק אני דבר אחד אומר, זה ששתיקה לא עוזרת. ראינו את זה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהשתיקה המפורשת של בית המשפט, יש המאמר של יהודית קרפ שמסביר מה הכנסת בדיוק רצתה לא עבדה. אז צריך לקבוע. אני מציע שהכנסת תקבע עמדה לגבי מה דין הפרשנות.

לגבי החוק המיטיב, אני כתבתי על זה אומנם, אבל אני מודה שאין לי פתרונות קסם. אני רציתי להציב את הבעיה.

אני רוצה להתייחס בקצרה לדברים המעניינים של הלל. אני חושבת שהוא אמנם הציג על השולחן שתי שאלות מאוד מעניינות, אבל אני חושבת שחרף הבעיות שהוא הצביע עליהן, בסופו של דבר הכף נוטה לא בכיוון שדבריו רמזו אליו. אני אנסה להיות יותר קונקרטית. וזה מעורר את השאלה היסודית מה המטרה של פסקת שמירת הדינים. האם המטרה של פסקת שמירת הדינים היא רק פשוט לעשות איזו שהיא הקפאה לתקופה זמנית כדי שלא כל המערכת המשפטית תיסחף למערבולת, ואם זאת התפיסה שלנו לגבי שמירת הדינים, אז ההיקף שלה צריך להיות צר יחסית. או שלפסקת שמירת הדינים יש באמת מטרות נוספות, למשל, שלא להרתיע את הכנסת מיוזמות חקיקתיות, כמו שאומר הלל, משום שאם היא תיזום יוזמה חקיקתית אז היא תפתח פתאום את הדלת לביקורת שיפוטית.

אני חושבת שאם אני צריכה לבחור בין שתי המטרות האלה, המטרה הראשונה היא הנכונה, למרות שאני מודעת לזה שאנחנו אולי משלמים מחיר של איזה שהוא CHILLING EFFECT. אבל יש לפעמים מצבים שבהם התרופה גרועה מן המחלה. זאת אומרת, יכול להיות שיש פה איזו שהיא בעיה, שיש פה באמת איזה שהוא CHILLING EFFECT, אבל אם אנחנו נפתח את זה, באופן שאנחנו נאפשר לכנסת לחוקק חקיקה מיטיבה, אנחנו בעצם מוציאים את כל הרוח ואת כל הטעם מהמפרשים של החוקה. משום שכל נושא שכבר הוסדר, לכנסת יהיה חופש חקיקתי לגביו לחוקק בלי לעמוד בסטנדרטים החקיקתיים, והטענה היא שזה מיטיב, נניח, לעומת מה שהיה בתקופת המנדט.

אני מאמינה שלמרות האפקט המצנן הזה לכנסת, אני מאמינה, כמו שאמרתי, בית המשפט הוא לא פרשן רשע, אני מאמינה שגם הכנסת פועלת בתום לב משיקולים ענייניים, ולכן היא תתגבר על השיקולים - - -

מה את אומרת על מה שאומרת דלית?

אני מאמינה, אגב, טוב, לפתוח באני מאמין, אני מאמינה שהכוחות החברתיים במדינת ישראל לא יסבלו לאורך זמן את דיני ההפקעה המנדטוריים ולכן הכנסת בסופו של דבר תחוקק חקיקה בתחום הזה, ואולי זה ייקח עוד שנה שנתיים. ואני מעדיפה לחכות את העוד שנה שנתיים האלה מאשר לצאת עם חקיקה נכה לאורך ימים.

אז אני חושבת שהשאלה שאתה הצגת היא שאלה נכונה, היא שאלה חשובה, אבל אם אנחנו שוקלים את הדברים אלה כנגד אלה, אני חושבת שעדיף לנו להמתין, יהיה אולי איזה שהוא תהליך חקיקתי קצת יותר מסובך, אבל לפחות ליישר קו לגבי העתיד.

לגבי פרשנות אגב, אין לי עמדה. אין לי בעיה לחלוטין עם הוראה שאומרת שהפרשנות תהיה ברוח הוראות החוקה. אני רק מציע שאם זה מה שצריך, בואו נכתוב את זה בפנים.

אתה לא כותב כלום, זה המצב.

זה ממילא קיים. בית המשפט מחזיק כל דבר חקיקה כתואם את עיקרון החוקתיות.

למה לא לקחת את הנוסח מחוק יסוד: חופש העיסוק? הוא נוסח טוב. הוא נוסח שהצליח שם.

זה לא עקרוני, בין אם נוסיף את זה ובין אם לא, התוצאה תהיה דומה.

שתי הערות לשני הנושאים. ראשית, אי אפשר להקפיא פרשנות. אתה לא יכול לבוא ולומר שהפרשנות יכולה להתפתח לפי רוח הזמן, כמובן, לפי התנאים המשתנים, רק לא לקחת בחשבון בשום פנים ואופן את חוק היסוד.

אני תומך בנוסח של חוק יסוד: חופש העיסוק.

אז מאה אחוז. אז אם אתה תומך בזה אז אפשר לכתוב את זה במפורש. אבל לפי דעתי אם אתה לא כותב זה ברור לחלוטין שזה המצב.

לא אהבתי את רצונה של הכנסת לא לעשות את זה בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. אני בעד שזה יהיה מלכתחילה במקום שהכנסת תרצה ככה ובית המשפט יעשה אחרת. זה הכל.

נכון הוא שצריך לנקוט עמדה. אבל לפי דעתי, אם נוקטים עמדה כזאת, שחוק היסוד משפיע על הפרשנות, אז אפשר לומר את זה במפורש.

אני נוקט אותה עמדה. בעניין הזה אין לי בעיות.

לעניין השני של חוק מיטיב, אז בוודאי שיש לזה פנים לכאן ולכאן. אבל נוסף למה שנאמר בפסק הדין. לפי דעתי, תמיד, לא תמיד. לא תמיד. אבל הרבה מאוד פעמים יש יסודות מעורבים של חוק מיטיב וחוק פוגע. ואתה תפגע בצורה מאוד קשה בביטחון המשפטי אם אתה מונה את התחולה הזאת על חוק מיטיב.

שנית, אני מסכים עם דפנה שבסופו של דבר, זה עניין של התהליך, הכנסת יתיישרו עם זכויות היסוד שישנן. ולפי דעתי, תיקון חלקי שקצת משפר את המצב לגבי הפקעת מקרקעין, בסופו של חשבון, יכול רק לפגוע, ידחה את התאריך של ביטול הפקודה המנדטורית וחקיקת חוק מתאים.

סעיף 22 עדיין בשמירת דינים. סעיף קטן (ב) שהוא סעיף בעצם שמתייחס לא להשפעה של החוקה או חוק היסוד עצמו החדש, אלא ליחס בין חוק שקדם לחוק היסוד הזה, וחוק יסוד שקדמו לחוק זה. שני הדינים היו קיימים עוד לפני החוקה, נקרא לזה יותר פשוט, ולגבי היחס ביניהם, שהוא, נדמה לי, מתמודד עם ההלכה שנקבעה בפסק דין חירות בעניין תוקפם של חוקי היסוד הקודמים שלא היו משוריינים.

לסעיף יש שני חלקים. הוא אומר: ככלל, חוק יסוד, אפשר לציין בצורה פוזיטיבית, חוק יסוד ישן, אם היתה בו הוראה מפורשת שמדברת על איזו שהיא הוראה של שריון ששריינה אותו ומנעה פגיעה בזכויות בו לפי פורמולה מסוימת, הרי שעדיין יבדקו כל חוק לפי אותה פורמולה לפי הוראת השריון. אבל אם חוק יסוד, למשל חוק יסוד השפיטה, לא כלל הוראה כזאת, הרי שכל חוק שסותר או פוגע בחוק יסוד השפיטה יבחנו אותו בכפוף לזה שאין מגבלה, ולכן הוא יכול לסתור את חוק היסוד השפיטה.

זה לא סותר את הלכת חירות. בסדר.

זו הוראה של שמירת דינים לא טבעית. בדרך כלל הוראות שמירת הדינים באות לדבר על מהו המצב המשפטי החדש בעקבות החיקוק החדש.

זה סעיף שיעבוד.

זה סעיף שבא להבהיר את כללי המשחק בעקבות השינוי ה- - -

למה זה כל כך חשוב?

שהיום בן אדם מקבל פסק דין שכתוב שאין עליו ערעור ויכול מישהו לבוא עם פסק דין חירות ולהגיד: אתה לא מרוצה מהתוצאה, יש לך זכות ערעור כי יש את חוק היסוד.

אז פעם אחת יגישו ערעור - - -

השאלה אם חוק יסוד השפיטה חוקק כחוק יסוד באמת חוקתי, והמחוקק גם מבחינת הכוונה וגם כפי שהוא נתפס ככזה שיכול לגבור על כל חוק של הכנסת. אני חושב שהתשובה הטבעית היא לא.

אבל תראו את התוצאה. ומה שאני אומר ייצא מול מה שאמרתי קודם ברמה העניינית. אנחנו עושים פה איזו שהיא שמירת דינים עקומה אך ורק על חוקים שהפקיעו את סמכות בג"צ לכאורה בעבר. כלומר, אם זה הופך את הלכת חירות, אז חוק שקבע שאין ערעור על יו"ר וועדת הבחירות המרכזית יהיה תקף. יהיה תקף. החוק יהיה תקף, ולכאורה בחוקה הלכת חירות. אבל חוק חדש שתרצה הכנסת לחוקק בנושאים כאלה לא יהיה תקף. אין בזה היגיון. צריך לקבוע.

הוראות שמירת הדינים צריכות להיות כאלה באמת, אני אצטרף כאן לדברים שנאמרו קודם, שלא צריך להיות בעל תואר שני במשפטים כדי להבין את המשמעויות שלהן. עם כל הביקורת על הלכת חירות, בואו ננסה לחשוב האם באמת כצעקתה? האם באמת חוסר הוודאות המשפטי שנזרקנו אליו הוא כזה מזעזע? לטעמי לא. להפך, המצב המשפטי הוא מאוד ברור, יודעים אנשים שאם הם נתקלים - - -

קודם כל מבחינת הבהירות אני לא חושבת שיש פה חוסר בהירות. האם הוא מוצדק? באופן אישי אני נוטה לחשוב שכן. אני חושבת שיש מקום לחשוד בהוראות שמגבילות את סמכות בג"צ. ואם יש משהו ספציפי שהיינו רוצים שלא תהיה בו הגבלה כזאת, אז אדרבא, אז בואו נפרט את זה עכשיו כשמנסחים את החוקה.

בואו נצא מתוך הדוגמה הקונקרטית הזאת. העיקרון שנקבע, כפי שאני מבין הוא, שחוקי יסוד באשר הם חוקי יסוד, כי כך הם מכונים, ולא חשוב אם כלולה או לא כלולה גם הוראה מגבילה, הוראה משריינת, גוברים על חוק רגיל, בין שהוא קדם ובין שהיה מאוחר יותר. זה העיקרון. עכשיו, השאלה אם העיקרון הזה מוצדק. את זה אפשר לפתוח לדיון בהתחשב בידיעה כיצד נחקקו אותם חוקי יסוד, וכיצד נתפסו לאורך שנים.

אלף, התשובה שלי היא כן. אלא אם כן אתה תצביע לי על דוגמה אחת או שתיים שבהן אני אראה שזה לא הגיוני. החזקה שלי היא שכן. בוא נחשוב על דוגמאות שבהן זה לא מסתדר.

שכן מה?

שכן, שיש עדיפות לחוק יסוד. אבל אם אתה תראה לי שיש מצבים אמיתיים שיש בהם בעיה, אני אחשוב על זה מחדש.

מה זאת אומרת יש בעיה? המצב של חירות עצמו, זה כן בעיה או לא בעיה?

בעיני ואני מביעה את דעתי כמובן, בעיני זה לא בעיה.

אדם שהיה קורא את המצב המשפטי עד לאותו יום, והיה הולך לעורך דין ואומר, תשמע, יש לי טעם ללכת לבג"צ? אומר לו, תשב בבית, אין לך שום סיכוי להצליח.

בוא נבחין בין שתי שאלות. בין השאלה אם - - -

אם את היית מלמדת, היית אומרת שהמצב המשפטי לא נוח, את צריכה להחליף את החוקה. אז היית אומרת, תשמעו, זה כך, אבל אפשר גם כך. אבל זה בדיוק מצב של אי בהירות.

סעיף 10 קובע בהירות מוחלטת. חוק לא יסתור הוראה בחוק יסוד.

שורה ארוכה של חוקים בשנות החמישים והשישים היו חוקי יסוד, ואיש לא אמר לכנסת שהיא לא יכולה לחוקק את החוקים הללו. אז בדיעבד באים והופכים את כל המצב המשפטי.

קריאה

לא רק בהקשר של סמכות בג"צ.

אבל יש בעיה. בוא תצביע על בעיה.

אבל האם אין בעיה גם לכיוון השני?

לא.לא..לא. אין בעיה. השאלה היא כזו: מה דינם של אותם חוקים , יש לנו סדרה מסוימת של חוקים, שאולי סותרים הוראות בחוקי יסוד, פוגעים, סליחה, בהוראות בחוקי יסוד.

נכון, חוק התקנים.

פוגעים, כן, הסיפורים הישנים. מכיוון שאם הם משנים חוקי יסוד אז יש לנו כבר את הלכת בנק המזרחי שאומרת שזה לא. בחירות בית המשפט העליון אמר בעצם, כפי שגם עכשיו הנשיא ברק כותב במאמר, שהשתנתה ההלכה, ושגם פגיעה בחוק יסוד באמצעות חוק רגיל איננה תקפה. זו ההוראה של סעיף 10 פה. ההוראה של סעיף 10 פה לוקחת את העמדה הזו בצורה מאוד מאוד חדה, ואת הפירמידה הנורמטיבית עד הסוף.

השאלה היא האם יש הצדקה בהוראות המעבר להחריג חוקים ישנים שפוגעים בחוקי יסוד, אני לא מכיר. חוקים ישנים שפוגעים בחוקי יסוד ישנים. האם יש סיבה לייצר חריג בתוך החוקה. ואני מצטרף לדפנה שאין. אני לא מכיר דוגמה כזאת. כלומר, יש לנו את הסיפור של סמכויות בג"צ , הוא לא קשור בכלל לחוקים הספציפיים. אין. אני לא מכיר אף דוגמה שבגללה ראוי לעשות את הוראות המעבר.

הטיעון הוא לא הדוגמאות אלא שהעיקרון הוא נכון. כי זה שני דברים שנים. העובדה שאנחנו לא יודעים להצביע על חוק מסוים - - -

קודם כל, אם אנחנו לא יכולים לחשוב על דוגמה, אז יכול להיות שהפתרון שכתבנו הוא לא פתרון טוב. כי בדרך כלל שמנסחים חקיקה, עדיף לנסח את זה גם כשאנחנו חושבים על משהו מול העיניים, ואם אנחנו לא חושבים, שנית, אני חושבת שאחת המטרות של חוקה זה פשוטות ובהירות. עכשיו, פשטות ובהירות זה לא המטרה היחידה. אם יש בעיה אמיתית אז אפשר לכתוב הוראה שהיא לא פשוטה והיא לא בהירה כדי לפתור בעיה. אבל אם אין לנו בעיה אמיתית, אז למה לעשות הוראה שהיא לא פשוטה .

יש בעיה של חוסר יציבות משפטית.

בית המשפט שינה לפתע פתאום את כללי המשחק מתוך התעלמות גם מההיסטוריה החקיקתית, מהתפיסה של הקהילה המשפטית, ואני חושב שזה ביטוי שמותר לנו, התפיסה של בית המשפט עצמו, ושינה לפתע את אורחותיו וקבע שחוקי היסוד שנחקקו ללא שריון לעומת חוקי יסוד כבר עם שריון , זאת אומרת המחוקק נתן את דעתו, חוקי היסוד האלה גוברים על כל חוק רגיל שנחקק לפני או אחרי. זה היה שינוי משמעותי. ואפשר להגיד שהעיקרון הזה, גם אם אני לא חושב כרגע על חוק ספציפי נוסף שמהווה בעיה העיקרון הזה אולי הוא לא נכון.

אולי כדאי לחשוב על דוגמאות לפני שמחליטים על ההוראה הזאת.

הרי בסופו של דבר החוק הזה לא עומד בפני עצמו. בבוא היום חוק יסוד: החקיקה יהיה חלק מהקומפלקס של החוקה. והוא יכלול בתוכו, ימשוך לתוכו, את כל חוקי היסוד. לא תהיה לנו הבחנה של חוקי יסוד ישנים וחדשים. זאת אומרת, סעיף 22 יש לו תחולה מוגבלת. בסופו של דבר הוא לא יישאר ביום שהחוקה "תכונה". אז השאלה אם אנחנו עושים היום דברים שהמטרה שלהם זה לפתור את הבעיה העכשווית שיש לנו בפסק דין חירות, או שאנחנו עוסקים בניסוח עתידי של הפרק החקיקתי בחוקה.

אנחנו נתקלנו בזה בדיון על שמירת דינים בחוק יסוד החקיקה, ואז פתחתי ואמרתי ששמירת דינים מתאים לדון בה כשאנחנו רואים את כל חבילת הנוסח ואז כל המחלוקות האלה - - -

אבל אנחנו לא מחוקקים כרגע את חוק יסוד החקיקה.

אני חושב שהדיון פה שווה דיון.


חילופי יו"ר. היו"ר אליעזר כהן.

אנחנו עכשיו בכל זאת מדברים על הפרויקט של חוקה בהסכמה. ואולי באמת, אם מחוקקים חוקה בהסכמה אז צריכה להיות הוראה מפורשת בחוקה, אני לא משפטן אז אני לא יודע איך לנסח את זה שאין חוקי יסוד מלבד החוקים שנמצאים בחוקה הזאת. עושים טבולה רזה בניסוח שמכוון נגד פסק הדין חירות ולומר מעכשיו מתחילים בטבולה רזה, והחוקים צריכים לחוקה הזאת.

אנחנו עוד נחזור לזה?

לא במסגרת חוק יסוד החקיקה. אנחנו נראה מה אנחנו נניח ובהתאם לזה נצטרך להתאים את שמירת הדינים. נמשיך כי אני רואה גם שהזמן פועל נגדנו.

סעיף 23 – עניינו תיקון חוק יסוד הכנסת. גם כאן מדובר בתיקונים טכניים שיופנמו בתוך הנוסח הכולל של החוקה.

זה מוביל אותנו לסעיף 24 שהוא הסעיף המרכזי, המהותי האחרון בעצם, שאר הסעיפים הם תיקונים טכניים. סעיף 24, לפי הצעת וועדת נאמן הוא סעיף שכולל הוספה של סעיף 15 א לחוק יסוד: החקיקה, וזה הסעיף שבעצם דן באפשרות, בסמכות לפסול חוקים של הכנסת בבית המשפט. לצערי בסוגיה החשובה הזאת מספר חברי הכנסת הצטמצם. השאלה היא אם לפני שקוראים אותו, נציג, יש כמה שאלות שצריכים להכריע בהן, וועדת נאמן לפי המלצתה הכריעה בדרך מסוימת, שההחלטה הראשונית הוא קודם כל מיהו בית המשפט, מי היא הערכאה שמוסמכת לפסול חוקים של הכנסת. ההחלטה כאן מדברת על בית המשפט העליון בהרכב מסוים, כמובן זהו המודל שאנחנו יכולים לקרוא לו המודל הריכוזי. עומד מול המודל הביזורי שלא נמצא כרגע בנוסח, אבל הוא מודל אפשרי.

גם במסגרת המודל הריכוזי צריך לשאול את עצמנו, או קודם לזהות, מי הערכאה השיפוטית שיכולה להפנות את השאלה, מה שמוגדר כאן כרשות שיפוטית. יכול להיות כדוגמאות שמדובר רק על בתי משפט, אפשר לדבר גם על בתי דין . הדבר מעורר קושי, אולי נגיע לזה, כיוון שהמושג "בית דין" בדין הישראלי הוא פתוח ורחב וכולל מגוון רחב מאוד של גופים שהאופי שלהם הוא מצד אחד מאוד מאוד מנהלי, ומצד שני יותר דומה לבתי משפט. אז השאלה השניה, היא, אם כן, מי היא אותה רשות שיפוטית שיכולה להפנות את השאלה.

שאלה נוספת היא מה צריכה לעשות הרשות השיפוטית המפנה. האם היא צריכה רק להפנות את השאלה כשאלה פתוחה, האם היא צריכה לכתוב פסק דין; האם היא צריכה לכתוב פסק דין שיש לו תוקף ורק מחכה לאישור; האם היא צריכה לנמק - גם כאן אפשר לבחור במגוון דרכים, וזה משפיע מאוד גם על היעילות של ההליך וגם על המסננת שאנחנו שמים בדרך, מה היקף המקרים שיעלה למעלה. לאחר מכן, צריך לשאול גם על הפרוצדורה בבית המשפט העליון, לפי וועדת נאמן, מה תהיה שם הפרוצדורה, מה יהיה הרכב השופטים, מה ההחלטה שהיא צריכה לקבל, וכמובן, שאלה אחרונה נדמה לי, היא השאלה של העילות. הניסוחים פה הם מאוד עדינים אבל מהי העילה שגורמת לבית משפט הנמוך וגם לבית המשפט העליון לדון בכלל בטענה ולהעביר את זה למעלה במעלה ההליך. מדובר בספק, ספק סביר, ספק ממשי – יש כאן נוסחאות שונות שמחייבות הכרעה.

שאלה אחרונה ששכחתי – השאלה של הסעדים. שגם כאן הסעדים יכולים להיות גם במימד הזמן של תחולה בזמן של הבטלות וגם התוקף של זה, כשבחוקות שונות אנחנו מוצאים דוגמאות כיצד ביטול של חוק משפיע על, למשל, הליכים פליליים שכבר התרחשו. נושא הסעדים הוא גם נושא שצריך לתת עליו את הדעת.

אנחנו נפתח את זה לדיון?

כן. הנושא הזה יעלה שוב. הוא נבלע ב(א) ואין בו צורך בדיון כרגע.

השאלה אם חברי הכנסת יהיו ערים לדיון שאנחנו נקיים עכשיו.

אין יותר חברי כנסת, לצערי. מה שאני אעשה, אני אציע ליושב ראש מיכאל איתן לסגור קו ולהתחיל את זה בדיון הבא, כשיהיו עוד חברי כנסת.

ולהודיע שזה הנושא שעל סדר היום אולי.

כבר הודענו שזה הנושא על סדר היום וזה לא עזר.

הבנתי מיד שאתם לא צריכים את הנימוקים ואת ההסברים.

כולם צריכים.

חילופי יו"ר – היו"ר מיכאל איתן.

זו אמורה היתה להיות ישיבה שכבר קבענו בנושא הזה, שהגדרנו .

האם אתה ער לעובדה שהצעת החוק הזו מבטלת את התקנון בכנסת על דיון בהצעות חוק - - -

רבותיי, אנחנו נקיים עוד ישיבה שתוקדש לשאלות האלה, ובזה אנחנו נסיים. אני מאוד מודה לכולם, תודה רבה.


הישיבה ננעלה בשעה 12:00