פרוטוקולים/ועדת חוקה/8192



5
ועדת החוקה חוק ומשפט – 29.2.2004

פרוטוקולים/ועדת חוקה/8192
ירושלים, ו' בניסן, תשס"ד
28 במרץ, 2004

הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שני

פרוטוקול מס' 180
מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט
שהתקיימה ביום א', ז' באדר התשס"ד 29.2.2004 בשעה 10:00


ס ד ר ה י ו ם

חוקה בהסכמה רחבה – הצעת חוק יסוד: השפיטה

חברי הוועדה: היו"ר מיכאל איתן
גלעד ארדן
אברהם בורג
רוני בראון
אליעזר כהן
גדעון סער
אופיר פינס
אברהם רביץ

פרופ' יצחק זמיר
פרופ' דפנה ברק-ארז
פרופ' קלוד קליין
פרופ' ידידיה שטרן
ד"ר הלל סומר
עו"ד יהושע שופמן, המשנה ליועמ"ש, משרד המשפטים
עו"ד דליה דרור, משרד המשפטים
עו"ד מיכל כהן, משרד המשפטים
ד”ר שלמה כהן, יו"ר לשכת עורכי הדין
אליעזר נהיר

עו"ד סיגל קוגוט

עו"ד תמי סלע

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ

רבותיי, אני מבקש לפתוח את הישיבה. אני מאוד מודה לאורחים המכובדים שלנו שהגיעו לסייע לנו
בעבודה. אני רוצה לציין שזו הישיבה העשרים וחמש שלנו. חצי יובל. כל מה שאנחנו עושים, אנחנו מקווים מאוד שיושלם לכדי המהלך אליו אנחנו מתכוונים, כינון חוקה. אבל אמרתי ששיטת העבודה שלנו היא כזאת, שאנחנו עובדים גם עם איזה שהוא FALL BACK POSITION, כלומר, גם אם לא נעביר את הכל כמסמך אחד, אנחנו ללא ספק נצליח לתקן ולעשות שינויים גדולים בחוקי היסוד, מתוך זה שאנחנו משקיעים הרבה עבודה בחוקי היסוד הקיימים. אנחנו נסנן אותם בצורה כזאת שחלקים מהם שאינם ראויים להיות במסמך חוקתי, ועדיף שיהיו בחקיקה רגילה, נוריד אותם לרמות של חוקים שונים. אני מקווה מאוד שגם מהבחינה הזאת התוצר של מה שאנחנו עושים, גם אם לא יעבור במלואו, תהיה חשיבות רבה לעבודה שאנחנו עושים, גם אם היא תהיה חלקית, והיא תהיה שלב בדרך.

אני רוצה לקדם בברכה, נדמה לי שהיחיד שמופיע כאן היום פעם ראשונה, זה פרופ' דפנה ברק, פעם ראשונה, וידידיה שטרן פעם ראשונה. כל השאר כבר השתתפו בישיבה כזו או אחרת, כולל גם פרופ' זמיר. אתה גם לראשונה כאן.

מלווה אותנו אזרח שבדרך כלל אזרחים כותבים לי מכתבים, ואני דוגל שהוועדה תהיה פתוחה לגמרי. זה לא סיכון גדול מדי. כי הרבה כותבים, אבל רק מעטים, כשאני כותב להם תבואו ותשתתפו בדיונים, אז הם באמת מטריחים את עצמם ומגיעים לדיונים. מדי פעם יש כאלה. אבל יש אחד שכתב לי מכתב, ומאז הוא המתמיד ביותר אולי בהשתתפות כאן, זה מר נהיר שיושב כאן, מדי פעם אנחנו שומעים את הערותיו. הוא קיבוצניק מסעד, וכל יום ראשון הוא עושה את הדרך, מגיע הנה, ומלווה אותו לדיונים.

אני אצטרך לדבר מהר, ואני לא רגיל לדבר מהר. להתחיל עם אשתי היקרה, שכל השבת אנחנו דיברנו, והיא אמרה לי, אליעזר תגיד בקיצור מה אתה רוצה. לא תתחיל להגדיר מה הרקע של דבריך. לעניין. כפי שאמר יושב הראש, הנושא הזה מאוד מעניין אותי ומאוד חשוב לי, אני רוצה לומר שאני אזרח, וההיסטוריה שלי כללה גם את הגימנסיה הרצליה עם קסקט על הראש, אבל למדתי הרבה על מה שקוראים "יהדות חילונית" עם מורים נהדרים ועם חברים טובים, ואני אומר את זה פה לחברי הכנסת, קחו את ה..... על היהודים הנקראים "חילוניים". אלו עשו את המדינה. ואנחנו בצורות שונות נלווינו אליהם, עזרנו יותר, פחות. וזו ההזדמנות.

עכשיו, לעניין פה. אני רוצה לומר ככה: אני אגש לוועדה למינוי שופטים. רשמתי לעצמי ארבע נקודות. הוועדה למינוי שופטים – כדאי להוסיף נבחרי ציבור. אנשים, מה שנקרא מהשוק, במובן הטוב. שניים או שלושה, אני לא יודע, שייצגו את הקומון סנס. אני מכיר אנשים כאלה, ורצוי שלא יהיו מפלגתיים וכדומה. אבל יש הרבה אנשים כאלה, כמו יו"ר שוק מחנה יהודה, המופיע בהזדמנויות שונות ואמר דברים.
דבר שנים, אפשר להגיע להסכמה פה אחד. זה הדבר הכי טוב. עברנו במדינה החלטות שהיו פה אחד.

דבר שלישי, אני חושב שאותם חברי וועדה למינוי שופטים אשר באים מבית המשפט העליון, מלשכת עורכי הדין וכדומה, לא יהיו כאלה שמכהנים עכשיו. כמה שהם רחוקים מהכהונה, כמה שהם יותר גימלאים זה יותר טוב. אני רואה ואני מקבל את הדו"ח של הוועדה לאתיקה,

אתה אומר בוועדה למינוי שופטים יישבו, גם אם זה אותם גופים, אנשים שהם "לשעברים".

אני התעניינתי בוועדה לניסוח הקוד האתי של פרופ' זמיר. אני רואה ששם יש אנשים בדימוס. נקודה
רביעית – שלא אנשים יציגו את מועמדותם להיות שופטים, אלא הוועדה תיצור רשימה, היא תעבור על כל מיני אנשים ותפנה אליהם. והיה אם הם מוכנים...

מה שנקרא צדיקים מלאכתם נעשית בידי אחרים. אני מודה לך. פרופ' דפנה ברק, ביקשנו שאת תפתחי את הדיון בסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה. בבקשה.

שלום רב. אני קודם כל רוצה להבהיר מה התבקשתי, וגם להתנצל בפני חלק מעמיתי מהאקדמיה שחלק
מהדברים שאני אומר, ואולי אפילו כולם, יהיו מובנים מאליהם, כי התבקשתי להציג סקירה לגבי היקף סמכויות בג"צ לפי סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה, על מנת שהסקירה הזאת תוכל לשמש בסיס לדיון במה שאנחנו רוצים. כלומר, לדעת מה יש כדי לדעת מה אנחנו רוצים, ולכן ההתייחסות שלי תהיה דסקריפטיבית, ולא תכלול עדיין דעות או הצעות שיש לי, שאותן אני אשמור למהלך הדיון. ועם המכירים את המטריה הזאת הסליחה, ואני אציג את הדברים בצורה שיטתית אבל קצרה, וכמובן אשמח להשיב על השאלות אם חלק מהדברים יהיו בקיצור, כי אני מתחשבת במגבלות הזמן.
ההערה הראשונה כשאנחנו מסתכלים על סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה, היא ההערה ההיסטורית. כלומר, כדי להבין את המסגרת של ההגדרה של סמכויות בג"צ, כדאי להבין מאיפה הדברים צומחים. זו אולי אחת ההוראות בשיטה הישראלית שיש לה ההיסטוריה העתיקה ביותר, במובן זה שאנחנו מדברים בעצם על גלגול של חקיקה מנדטורית, ולא סתם גלגול של חקיקה מנדטורית, אלא גלגול של החקיקה המנדטורית התשתיתית של ארץ ישראל.

סמכות בג"צ עוגנה עוד בסעיף 43 לדבר המלך במועצתו, שהניח את היסודות לשיטת המשפט בארץ ישראל. אם אני ממש אקרא את נוסח הסעיף, אפשר יהיה להמחיש עד כמה הדברים דומים לנוסח המופיע לפנינו היום: "בית המשפט העליון בשבתו כבית דין לצדק גבוה יהיה לו השיפוט לדון ולהחליט באותם העניינים שאינם תביעות ומשפטים, אלא בקשות שאינן בגבולות שיפוטו של כל בית משפט אחר, ואשר יש צורך לפסוק בהם למען הצדק".

אם נשים את נוסח הדברים הזה למול הנוסח של סעיף 15 ג' המגדיר את היסוד לסמכות בג"צ בחוק יסוד השפיטה, אנחנו נראה שזה בעצם אותו נוסח עם שיפורים קלים ועדכונים של השפה העברית, ובאמת אפשר לראות בצורה מאוד פשוטה כיצד הנוסח הזה התגלגל מדבר המלך במועצתו, לפקודת בתי המשפט משנת 1924, פקודת בתי המשפט מ- 1940, חוק בתי המשפט משנת 57', ובסופו של דבר אותו נוסח עם שיפוצים קלים בשפה העברית, ואולי אפילו לא מספיקים, כי הנוסח הוא מסורבל, כמו שאנחנו יודעים, אותו נוסח בסופו של דבר עוגן בשנת 1984 בחוק יסוד השפיטה.

אני חושבת שההיסטוריה הזאת היא חשובה לא רק כמצוות אנשים מלומדה להסביר את ההיסטוריה, משום שהיא חלק בלתי נפרד מהבנת הסעיף. זה סעיף שכדי להבין את האופן שבו בג"צ פועל צריך להבין כיצד הדברים התגלגלו באופן היסטורי במשך כבר עשרות שנים, ויש בסעיף לא רק את מה שיש בו, אלא גם את כל המסורות הכתובות והלא כתובות שהתקשרו בהפעלתו במשך השנים. ומכיוון שנוסח החקיקה בעיקרו לא השתנה, שוב, הפניה להיסטוריה הזו היא רלבנטית במיוחד.

אם אנחנו נוטשים רגע את ההערה ההיסטורית הזאת ועוברים לנוסח שבפנינו, יש בעצם בסעיף 15 שתי הוראות שמשוחחות זו עם זו. יש את סעיף 15 (ג) שהוא הסעיף העיקרי והכללי שמסמיך את בג"צ לתת סעד למען הצדק בהגדרה מאוד רחבה שהיא עוד ההקדרה המנדטורית, ולצדו את סעיף 15 (ד) שהוא סעיף ספציפי המתווה את הקטגוריות המרכזיות של פיקוח בג"צ. ואני תכף אומר מהן אותן קטגוריות מרכזיות. חשוב לשים לב שסעיף 15 (ד) הספציפי, כפי שכיניתי אותו, פותח במילים "מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג)". כלומר, זו לא רשימה סגורה של מקרים שרק בהם בג"צ מוסמך לטפל. יחד עם זאת, זה בהחלט משקף את התחום העיקרי שבו בג"צ עוסק. וכאשר בג"צ עוסק גם בעניינים נוספים במסגרת סעיף 15 (ג) הוא בהחלט משווה לנגד עיניו את הקטגוריות הטיפוסיות בהן הוא אמור לעסוק במסגרת סעיף 15 (ד). כלומר, יש הרחבה מעבר לסעיף 15 (ד), אבל ההרחבה הזאת בהחלט מתחשבת בקטגוריות הטיפוסיות שלפני בית המשפט.

סעיף 15, כפי שנחקק, כמו גם קודמיו במסגרת החקיקה המנדטורית, הוא סעיף ששיווה לנגד עיניו את הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת. כלומר, התפקיד הבג"צי המסורתי. אנחנו יודעים שכיום הסעיף הזה שימש בהמשך גם בסיס לביקורת על חקיקה, וזה כמובן הדיונים על בית משפט לחוקה, כן או לא, האם לייחד את הביקורת השיפוטית רק לבית המשפט העליון, או גם לבתי משפט אחרים. אני כרגע לא מתמקדת בשאלה הזו, גם משום שנמסר לי שהיא שאלה שכבר שימשה כאן נושא לדיון, וגם משום שכאשר אנחנו נמצאים במסגרת חוק יסוד השפיטה, להבדיל מחוק יסוד החקיקה, אני חושבת שאנחנו צריכים להתמקד כרגע בעיגון התפקיד המסורתי של בג"צ, כאשר הדיון בתפקיד החוקתי של בית המשפט ראוי לו שייעשה בכריכה אחת עם חוק יסוד: החקיקה, המגדיר את מעמדם של חוקי היסוד. אם יהיה צורך אני ארחיב על זה בהמשך, אבל אני מסבירה מדוע אני לא מתמקדת בזה, אלא יותר בהיסטוריה, במסורת הקיימת בפנינו.

אני הייתי רוצה לפרט בכל זאת מעט יותר לגבי שני הסעיפים. הסעיף הכללי, והסעיף הספציפי. הסעיף הכללי הוא אותו סעיף שאומר שלבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ יש סמכות לדון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק, ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר. אם אנחנו מעניינים בסעיף הזה, יש פה לכאורה שני תנאים לסמכותו של בג"צ, ולאמיתו של דבר אין פה בעצם אף תנאי שהוא תנאי ספציפי. כי יש פה בעצם תנאי חיובי ותנאי שלילי. תנאי חיובי – מקרה שבו יש טעם לתת סעד למען הצדק, והתנאי השלילי – ובלבד שהעניין אינו בסמכותו של בית משפו אחר. ובכן, מהם אותם הקווים שבהם ראוי לתת סעד למען הצדק|? זה כמובן הגדרה מאוד רחבה.

אני חושבת שמה שעולה מהסעיף הזה, זה שלבג"צ יש באמת את התפקיד העודף, להושיט סעד באותם מקרים שלא נופלים בתוך איזו רובריקה ספציפית, ולכן גם ההתניה שלא בסמכות בית משפט אחר. צריך לציין שההתניה שלא בסמכות בית משפט אחר היא בעצם התניה שמבחינה פורמלית איבדה את משמעותה במהלך השנים, אם כי מבחינה מעשית היתה לה חשיבות, ואני אסביר. כי בגלל ניסוחים לא מוצלחים בחקיקה הישראלית בהקשרים אחרים, מאוד קשה ליישם את התנאי "שלא בסמכותו של בית משפט אחר". אני לא אכנס עכשיו לכל הפרטים הטכניים, אבל אנחנו נראה שכמעט כל נושא הופקד בסמכותו של בית משפט אחר, ולכן אם היינו מפרשים את סמכות בג"צ באופן מילולי, היינו להגיע למסקנה האבסורדית, שסמכות בג"צ היא באפס מקרים, ואפילו הדוגלים בפסיביות שיפוטית מסוימת, אני מניחה, לא היו שמחים לתמוך בפרשנות שלבג'צ אף פעם אין סמכות. וזה נובע מזה שגם סמכותו של בית המשפט המחוזי מוגדרת כסמכות שיורית, ואני לא אכנס לכל הפרטים.

מה שבכל זאת עולה מהסייג הזה הוא, שכנראה לא מתאים, או לא ראוי במקרה הרגיל, שבג"צ יושיט סעד באותם מקרים שיש להם הסדר סטנדרטי, מתפקד בהקשרים אחרים. ואנחנו באמת יודעים שבג"צ עושה שימוש רב בעיקרון של סעד חלופי, היינו, נמנע בדרך כלל מלהושיט סעד באותם מקרים שמטופלים היטב בבתי משפט אחרים, אבל לא משום שאין לו סמכות, אלא משום שמבחינת המדיניות השיפוטית ושיקול הדעת לא ראוי שיעשה כך.

אם אנחנו עוברים לסעיף 15(ד), אני חושבת שיש לו חשיבות רבה, למרות שהוא לכאורה מיותר, כי הוא לא פוגע בכלליות הסעיף הכללי. אבל הוא נותן לנו, אני חושבת, את התחושה האמיתית, לגבי המקרים שבג"צ מטפל בהם במסגרת העשייה השגרתית שלו. החשיבות של הסעיפים היא לא אחידה מבחינת שכיחות השימוש בהם. ולכן אם כי לכולם יש חשיבות, לחלקם חשיבות מעשית, לחלקם חשיבות יותר סימבולית, כמו שאני רואה את הדברים, ולכן אני אתייחס אליהם אולי לא לפי סדר הופעתם בסעיף, אלא לפי איזה סדר ענייני.

אני אפתח דווקא בסעיף משנה 2, סעיף 15(ד)(2), שמדבר על סמכותו של בג"צ לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהם, ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין. אני פותחת בסעיף הזה, כי הסעיף הזה בעצם משקף את מרבית העניינים שבג"צ עוסק בהם, מה התפקיד המסורתי של בג"צ. ושוב, אני שמה בצד את הנושא של בית משפט חוקתי, להפעיל ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת בפעילות השגרתית שלה, כאשר היא מפעילה תפקידים על פי דין, כלומר, מכוח סמכויות סטטוטוריות, וזהו התחום שמוסדר בסעיף 15(ד)(2) בצורה מפורשת. לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות – ובעצם לכל רשות אחרת הממלאת תפקיד ציבורי על פי דין. זה הסעיף העיקרי.

האם בית משפט רגיל לא יכול לתת צווים לשלטונות, לממסד. ואת אומרת הרי שאם הדברים האלה נעשים
הרי בבתי משפט, שלום מחוזי וכו', אז בג"צ לא רואה את עצמו חייב לעסוק בזה

אני שמחה על השאלה. אני אבהיר. יש בהחלט לא מעט מקרים שבהם גם בתי משפט אחרים שאינם בג"צ, בית משפט שלום, בית משפט מחוזי, מכוח עניינים שהוסדרו באופן ספציפי בחקיקה, מפעילים ביקורת שיפוטית על פעולות של הרשות המבצעת, אלא שהדבר הזה נעשה במסגרת של חקיקה מסוימת ועניין מסוים שהוסדר בחקיקה. אתן דוגמה: למשל, עתירות אסירים נידונות בבית משפט מחוזי, וזה בהחלט מצב מובהק של הפעלת ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת.

יחד עם זאת, בג"צ מיוחד בכך שיש לו סמכות כללית להפעיל ביקורת על הרשות המבצעת, גם במקרים שלא זכו להסדר מסוים בחקיקה, והמדיניות השיפוטית הנוהגת בבג"צ, כמו שאמרתי קודם, היא שאם יש סעד חילופי אפקטיבי בבית משפט אחר, בג"צ יסיר את ידו מטיפול בשאלה, ואנחנו גם רואים בשנים האחרונות, בעצם אי אפשר לדבר על סעיף 15 במנותק מהסדרים חקיקתיים אחרים, יש מגמה גוברת של העברת תפקידים וסמכויות לבתי משפט אחרים, מגמה ששותפים לה גם המחוקק וגם בית המשפט העליון עצמו. כלומר, בית המשפט העליון היה הזרז לפעולה הזאת. להסיר מעל שכמו דברים שיותר קשורים לבירור עובדתי, לדברים שאינם עקרוניים אלא קשורים למשהו יותר סטנדרטי וכו'. יחד עם זאת, גם אם אנחנו לוקחים בחשבון את העשייה המנהלית הגוברת בבתי משפט אחרים, עדיין אני חושבת שאני יכולה לומר, שזה לב עיסוקי של בג"צ.

השאלה שלי בעצם היא מדוע שאכן לא יוסמכו בתי המשפט הרגילים לעסוק בעתירות נגד הממסד
עתירות רגילות, שעפות היום ישר למעלה.

אתה מתפרץ לדלת פתוחה, ולצדך יושב פרופ' זמיר, שבטח ירחיב על זה בהמשך. שבמסגרת חקיקתו של
חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, שפשוט לא בפנינו, כי הוא חקיקה רגילה, זו בדיוק היתה המגמה. החוק הזה נחקק מתוך כוונה להעביר יותר ויותר סמכויות פיקוח לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, ופרופ' זמיר עומד בראש וועדה שתפקידה לעדכן ולהרחיב את התוספת הזו, על מנת שבאמת בג'"צ לא יצטרך לעסוק באופן יומיומי בדברים שאין הצדקה מיוחדת שדווקא בית המשפט העליון יישב בהם כערכאה ראשונה. זו בהחלט המגמה, והיא מגמה מוצדקת מהרבה בחינות, שאפילו לא ניכנס לכולן כרגע, אבל אני אומרת שגם אם נגביר את שיתופן של הערכאות האחרות בעשייה הזו של הביקורת השיפוטית, עדיין לב ההגדרה של תפקיד בג"צ זה להפעיל ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת. אולי זה יהיה פחות מקרית, אולי יהיו מקרים בעלי חשיבות ציבורית יותר רבה, אלו שהוחלט לא להעביר אותם לבתי משפט אחרים, אך זה יהיה עדיין לב ההתעסקות, ואני חושבת שהדברים הללו יהיו ברורים אפילו יותר אם אני אתייחס לקטגוריות האחרות, שתיראנה חשובות, אבל יותר שוליות מבחינת השכיחות בהשוואה לקטגוריה הזו, גם אם ניקח בחשבון את ההעברה לבתי המשפט האחרים. אולי באמת נעשה את זה, וגם מתוך זה הדברים יתבהרו.

בנוסף לביקורת של בג"צ על הפעילות הביצועית של הרשות המבצעת, שזה הדבר העיקרי שמוסדר בסעיף 15(ד)(2) יש לנו לצדו את סעיפי משנה (3) ו-(4), שעוסקים בביקורת שיפוטית על גופים שיש להם סמכויות שיפוטיות ומעין שיפוטיות. כלומר,לבג"צ יש סמכות לבקר לא רק פעולה ביצועית או חקיקתית כשמדובר בחקיקת משנה של הרשות המבצעת, אלא גם בסמכויות שפיטה שמופעלות על ידי ערכאות אחרות, שלא כפופות לבית המשפט העליון בדרך של ערעור. כי כאשר מדובר בערכאות הכפופות לבית המשפט העליון בדרך של ערעור, הוא כמובן מפעיל עליהן ביקורת, אבל הוא עושה זאת בדרך המלך של מנגנון הערעור. מצד אחד בתי דין מנהליים רבים

ועדת הכנסת יושבת על חסינות. זה כלול בתוך היריעה הזאת? במבנה, אני לא מתכוון בפרקטיקה.

יש בהחלט ביקורת שיפוטית על וועדת הכנסת. אני חושבת שאפשר להתלבט בשאלה אם זה נעשה
במסגרת סעיף 15(ד)(2) או במסגרת סעיף 15(ד)(3). לפי סעיף 15(ד)(3), כיוון שאנחנו מגיעים לאותה תוצאה, תכף אני אראה את זה, אין לזה חשיבות מעשית רבה לשאלה הזאת.

מה שמעניין אותי זו השאלה העקרונית, שאת אומרת סמכות ערעור על ערכאות, האם זה ערכאות בעץ
השיפוטי או שנמצא ...

כשמדובר בבית משפט שלום ובבית משפט מחוזי אז במקרה הרגיל, גם לזה יש חריגים,
אבל אני לא רוצה להגיע לחריגים לפני העיקר, בעיקרו של דבר, הפיקוח עליהם נעשה בדרך הרגילה של ערעור מבית משפט שלום למחוזי, וממחוזי לעליון, וכל התפקיד של סעיף 15(ד) הוא לטפל בגופים האחרים. יש מקרים נדירים שאפילו על בית משפט אפשר להגיש בג"צ, אבל זה באמת יותר בשוליים ויותר שייך לקונצפציה של הבנת הסעיף.

יש לנו את סעיף 15(ד)(3) שעוסק במרבית המקרים של ביקורת שיפוטית על סמכויות שיפוטיות ומעין שיפוטיות. החשיבות של הסעיף הזה היא בסימן ירידה, כפי שאני אסביר. אמנם היתה לסעיף הזה חשיבות מאוד רבה, משום שבעבר כל מקרה של החלטה של גוף בעל סמכויות שיפוטיות ומעין שיפוטיות אפשר היה לעתור עליהן לבג"צ. כמובן, לא בכל מקרה בג"צ היה מושיט סעד, היה מפעיל מבחנים, טעות משמעותית, חוסר צדק וכו', היום יש הרבה מאוד גופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים שבעבר נפלו למסגרת 15(ד)(3), ושבפועל הביקורת עליהם לא נעשית במסגרת הסעיף הזה, מהסיבה הפשוטה שפותחו מסגרות חקיקתיות משלימות, שהקנו זכויות ערעור על הגופים האלה.

כדי שזה יהיה פחות ערטילאי, אני אומר כך: המקרה הטיפוסי – בית דין מנהלי. לא בית משפט לעניינים מנהליים. איזה שהוא טריבונל מנהלי. בעבר, כשהיתה החלטה בעייתית של בית דין מנהלי, הדרך הנכונה לתקוף אותה היתה להגיש עתירה לבג"צ. היום יש לנו דברי חקיקה רבים, ובראשם חוק בתי דין מנהליים, שמקנים זכות ערעור על אותם טריבונלים מנהליים, שוב, לבית משפט מחוזי, וכו', כדי להקל מעל העומס של בג"צ.

לכן, סעיף 15(ד)(3) נותר המסגרת העקרונית להפעלת ביקורת שיפוטית על גופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים, אבל מבחינת תדירות השימוש בו, או חשיבותו לצורך ביקורת שיפוטית על טריבונלים מנהליים, החשיבות המעשית של זה ירדה, ואנחנו רואים שעיקר השימוש בסעיף הוא לאו דווקא למקרים הטיפוסיים שהיו תחת עיניו של המחוקק בשעה שהוא נחקק. והדוגמא הבולטת ביותר זה בית הדין לעבודה. כאשר יש ביקורת שיפוטית של בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ על בית הדין לעבודה, הדבר הזה נעשה במסגרת סעיף 15(ד)(3). כאן, להבהיר, אין ערעור מבית הדין לעבודה לבית המשפט העליון, אלא בהקשרים מסוימים של ערעורים פליליים.

אז יש לנו כאן דוגמא דווקא של ערכאה מאוד מרכזית במדינת ישראל, שהפיקוח עליה הוא לא בדרך הנורמלית, במרכאות או לא במרכאות, של ערעור לבית המשפט העליון. ויש עוד טריבונלים כאלה או אחרים, שלפעמים לא הוסדרה עליהם זכות ערעור בחקיקה, ולכן יש זכות ערעור לבג"צ. אז סעיף 15(ד)(3) נותר כמסגרת חשובה באופן עקרוני, למרות שתדירות השימוש בו ירדה במידה רבה בגלל העובדה שפותחו מנגנונים אלטרנטיביים, כי באמת זה לא היה סביר שכל טריבונל מנהלי, הביקורת השיפוטית עליו תהיה בבית המשפט העליון. מבית משפט שלום אי אפשר להגיע במישרין לבית המשפט העליון, אז למה שמוועדת ערר כזאת או אחרת אפשר יהיה להגיע במישרין לבית המשפט העליון?

סעיף 15(ד)(4) הוא סעיף שמשלים לנו את התמונה לגבי הביקורת השיפוטית על טריבונלים שיפוטיים. זה נושא שיש לו כמובן חשיבות ציבורית מיוחדת במדינת ישראל, או מבחינת ההתייחסות המיוחדת אליו, וזו הביקורת של בג"צ על בתי הדין הדתיים. הביקורת של בג"צ על בתי הדין הדתיים היא, שוב, לא דבר חדש, והוא הוסדר בסעיף 15(ד)(4) באופן שנתן בכוונה התייחסות מיוחדת ורגישה יותר למעמד המיוחד של בתי הדין הדתיים במשפט הישראלי, באופן יותר ספציפי – המקרה הטיפוסי להתערבות בג"צ בפסיקת בתי הדין הדתיים נוסח באופן מכוון כנותן מסגרת התערבות יותר מצומצמת מאשר בערכאות שיפוטיות רגילות. אם לגבי ערכאות שיפוטיות רגילות לבג"צ יש סמכות או הוא אמור להתערב גם במקרה של מה שמכונה טעות בדין, כלומר, טעות בפסיקה, כשמדובר בפסיקה של בתי דין דתיים, הרי שמבחינת ההגדרה יש התייחסות לכך שהמקרה הטיפוסי להתערבות אמור להיות המקרה של חוסר סמכות, חריגה מסמכות של בית הדין הדתי, ולא טעות בדין, וזה כמובן נוגע מהתפיסה המיוחדת לגבי מעמדם של בתי הדין הדתיים בישראל, ויש להם אוטונומית שיפוט, הם שופטים על פי הדין המיוחד להם.

הנושא הזה היה נושא למחלוקות ציבוריות גדולות, כי יש פה גם מקום לשאלות פרשניות – מהו אותו מקרה של חריגה מסמכות. כאשר אנחנו יודעים שבשנים האחרונות היתה הרחבה מסוימת של ביקורת בג"צ כלפי בתי הדין הדתיים. אני רק רוצה להבהיר, שגם אם אנחנו לוקחים בחשבון את אותה הרחבה, בג"צ בהחלט מבדל את ההתערבות שלו בבתי הדין הדתיים מההתערבות שלו בפסיקה של ערכאות אחרות. הוא לא מתערב כעניין שבשגרה, כעניין מובן מאליו, בתוכן פסיקתם של בתי הדין הדתיים. נכון שידועים תקדימים מפורסמים של התנגשות מערכות, אבל אנחנו בודקים את היום יום של ההתעסקות של בית המשפט בבתי הדין הדתיים, אז האבחנה הזאת נשמרה. ובכל מקרה, לא אוכל להיכנס כרגע לכל הפרטים, צריך לציין שיש מקום ויש הצדקה להתייחסות המיוחדת להתערבות בבתי דין דתיים מול ההתערבות בטריבונלים אחרים.

אבל את יודעת שבתי דין דתיים באמת כולם מסביב לחוסר סמכות, לא כולם, רובם, היו כחמישים פסקי
דין של הבג"צ..

טוב, זה נושא לדיון נפרד. להערכתי זה מעט. באופן כמותי זה מועט. יכול להיות שכואב במקרים כאלה או
אחרים, אבל בהחלט מועט מבחינה מספרית.

יש לך רעיון איך מסדרים את העניין הזה?

אני כרגע אדבוק בתכנית. יש פה עוד סעיף בסעיף 15(ד) שיש לו יותר חשיבות סימבולית מאשר חשיבות
מעשית, למרות שיכולה להיות לו חשיבות מעשית – אני אסביר. הסמכות של בג"צ לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין, שזה בעצם הגלגול של הצו המסורתי של הביאס קורפוס, מורשת המגנה כרטה. אנחנו יודעים שבמקרה הרגיל שאדם נעצר, ואפילו יש לו טענות חמורות לגבי מעצרו,

הביאס קורפוס היה במגנה כרטה, או שהוא היה במאה השבע עשרה. נדמה לי שהחוק במאה שבע .
המגנה כרטה היא במאה שלוש עשרה.

זה מוקדם יותר. למרות שאני לא מומחית להסטוריה של משפט אנגלי. למיטב ידיעתי זה מוקדם למאה שבע
עשרה, בכל מקרה זה קדום דיו. הרעיון הוא באמת שתפקידו של בג"צ לשמור על חירות האזרח. אבל במישור היומיומי, בדרך כלל הטיפול במקרים של מעצרים ומאסרים שלא כדין נעשה במסגרת הפרוצדורה הפלילית. יחד עם זאת, אני חושבת שלסעיף הזה יש איזו שהיא חשיבות סימבולית או חינוכית, במובן זה שאם כשלו הפרוצדורות הפליליות וכדומה, עדיין לבג"צ יש עדיין תפקיד שיורי בשמירת חירות האזרח. אם נעלה על הדעת מצבים שאנחנו לא רוצים להעלות על הדעת, אדם נחטף בחשכת הלילה, אפילו ללא צו מאסר מביתו וכו'. אז הסעיף הזה לא בדיוק זוכה לשימוש תדיר.

נעצר מישהו ולא השתמשו בסעיף בחוק שמאפשר אפילו להביא אותו בפני שופט.

זה רק לגבי הסעיף הזה, שהחשיבות המעשית שלו לפחות שכיחות השימוש בו לא רבה, אבל הוא קיים.
אני חושבת, אולי רק עוד הערה או שתיים לסיכום, שהתמונה המלאה לגבי סמכות בג"צ, או הפרקטיקה של סמכות בג"צ יכולה להתקבל רק לאור בדיקה במקביל של הביקורת השיפוטית הנעשית בערכאות אחרות, כמו שאמרתי, כי בג"צ נוהג הרבה להשתמש בעקרון הסעד החילופי, ולא ממצה את פוטנציאל הסמכות שיש לו, כפי שהוא מעוגן בסעיף 15. בג"צ הרי מפעיל הרבה מבחנים של שיקול דעת, ואגב מלבד סעד חילופי, פניה מוקדמת, פניה מאוחרת וכדומה. המבחנים האלה, אגב, לא מעוגנים בחקיקה, אבל אני חושבת שהמקום הנכון לעגן אותם הוא לא במסגרת חוק יסוד: השפיטה, משום שהם בעצם חלק מהמשפט המנהלי המהותי, ולא חלק מהסמכויות.

נקודה אחרונה לגבי המעמד החוקתי של סמכות בג"צ. מכיוון שסמכות בג"צ מעוגנת בחוק יסוד, אז כמובן לא ניתן להגביל את סמכות בג"צ בחקיקה רגילה, וזה עיקרון חוקתי חשוב. אם היתה אי בהירות לגבי הנושא הזה, אז הוא הובהר בפסק דין יחסית חדש של בית המשפט בעניין חירות, במסגרת מערכת הבחירות האחרונה.

עד כאן לגבי התיאור שהתבקשתי לתת.

רציתי לשאול אותך משהו. בסעיף 15(ד), כחוט השני עובר הביטוי "שלא כדין", מספר פעמים, ובסעיף (4)
"ללא סמכות", זה כאילו ללא סמכות כדין, אפשר לומר, נכון?

כן.

לעומת זאת, בסעיף 15 (ג) מדובר בכלל על "ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען
הצדק". ואנחנו למדנו, שיש פערים בין הדין לבין הצדק. השאלה שנשאלת, האם בעצם לפי 15(ג), בית המשפט יכול להתערב בעניינים שהם לא בהכרח על פי הדין, אולי לפעמים מנוגדים לדין, אבל הם על פי הצדק?

השאלה שלך יש בה כמה ממדים, ואני אשתדל לענות בקצרה. נפתח אולי בחלק הראשון שלא אליו כיוונת,
אבל רציתי להדגיש ואז אני אחזור לשאלתך.

קודם כל, יש חשיבות להבחנה בין "שלא כדין" ל"ללא סמכות" ואני עמדתי על זה וחשוב לי לחזור ולהדגיש את זה. כאשר בג"צ מוסמך להתערב במקרים שהם שלא כדין, ההסמכה שלו היא הרבה יותר רחבה מאשר במקרים שבהם הוא מוסמך להתערב בשל חריגה מסמכות. כמובן הסמכות היא על פי הדין, אבל פגיעה בדין יכולה להיות גם בדרכים אחרות, לא רק על ידי החריגה מסמכות. אז קודם כל, יש לייחס חשיבות רבה לניואנס הזה. למרות שגם הסמכות היא במסגרת הדין.

עכשיו, לגבי סעיף 15(ג), אז קסתות רבות של דיו נשפכו על השאלה האם הצדק הוא צדק במסגרת הדין, או צדק מחוץ לדין. אני יכולה להגיד את דעתי, אבל האמת ניתנת להיאמר שיש פה דעות שונות בנושא הזה. יש דעות המדברות על כך שהצדק הוא צדק בהתאם לדין. אז למה בכל זאת מדברים על צדק? שהמוקד של הדרישה של צדק זה לאו דווקא לצורך חריגה מן הדין, אלא באותם מקרים בהם אולי הדין עם העותר, אבל אין ערכאה שיכולה להושיט לו סעד במהירות הראויה, או שאין ערכאה שיכולה להושיט לו סעד אפקטיבי – כלומר, לאו דווקא תוך חריגה מהדין, אלא כאשר אנחנו רוצים לסייע לו על מנת להשיג צדק במסגרת הדין. אנחנו יודעים שצדק במסגרת הדין הוא לא תמיד צדק מספיק מהיר, לא תמיד צדק מספיק אפקטיבי. לכן בסעיף 15(ג) השתמשו כדי לתת לבג"צ כל מיני סמכויות מיוחדות, לאו דווקא בניגוד לדין.

למשל, בשעתו, באמצע שנות השבעים, כשבג"צ הכיר לראשונה בסמכותו לפסוק סעד של פיצויים באותם מקרים בהם אי אפשר לתת סעד אפקטיבי בדרך של ציווי לעותר. השופט ברנזון בשעתו ביסס את האפשרות של בג"צ לפסוק פיצויים במקרים בהם נגרם עוול שלא ניתן לתיקון על הרעיון של צדק. הצדק מחייב שנפתח גם סעד כספי. כלומר, זה לאו דווקא בניגוד לדין.

יחד עם זאת, יש לציין שהדברים שאמרתי עד עכשיו אינם בלתי שנויים במחלוקת במובן זה שיש פסק דין חשוב ושנוי במחלוקת של בית המשפט העליון מן השנה האחרונה, שנקרא "הפורום למען הנגב" אולי אני קצת טועה בהגדרת שם העמותה. מקרה מפורסם של עמותה שהגישה עמותה לבג"צ בעניין קשה של ילדים בדואים שהולכים כל יום לבית ספר דרך נהר שוטף מי ביוב באזור הדרום. ובג"צ נתן כסעד ביניים, עד להשלמת הדיון בנושא, סעד למען הצדק במתכונת של בניית גשרון קטן, על מנת שהילדים לא יצטרכו להמשיך ולבוסס במי ביוב בדרכם לבית הספר. והסעד הזה ניתן כעניין של צדק. אני חושבת שברמה האישית כולנו אינטואיטיבית מרגישים שזה די צודק שילדים לא יצטרכו לבוסס במי ביוב. הבעיה המשפטית הפורמלית שהנושא בכל זאת עורר, היתה נעוצה בכך, שלפי דיני התכנון והבניה החלים במקום לכאורה אי אפשר היה להקים את הגשרון. זה מקרה מיוחד, ומאוד לא שכיח, שבו בג"צ נתן סעד למען הצדק לא בעניין פוליטי אלא בעניין פתרון מצוקה. זהו פשוט מקרה שבו בג"צ התעמת במישרין עם השאלה מה המשמעות של צדק, והאם הצדק הוא תמיד במסגרת הדין, ומבחינת ההלכה שנפסקה באותו פסק דין, שהוא פסק דין יחסית חדש. אגב, הדיון בעתירה הזו עדיין מתנהל. זה ניתן כסעד ביניים.

הצדק הוא בדרך כלל צדק במסגרת הדין, ויש משמעות לרעיון של צדק גם אם אנחנו פועלים במסגרת הדין, אבל יש גם אותן גישות המכירות באפשרות ללכת אולי חצי צעד מעבר לדין אפילו, לצורך צדק מיידי.

יש פסוק "צדק צדק תרדוף". מפרשים המפרשים שתרדוף אחר הצדק בצדק.

תודה רבה. אנחנו הזמנו גם אורחים שהגיעו לדבר על הנושא של מינוי השופטים. אבל אני מציע שקודם
נסגור את הסוגייה הזו, ואחר כך נעבור אליהם לסוגיה של המינוי שופטים. אז אם יש איזה שהן הערות, התייחסויות, שאלות.

לי יש רק הערה אחת שאני אשתדל להתמיד בה. אני לא אוהב את המצב שדפנה התייחסה אליו באחת הנקודות שלה, שבו יש פער, שכולנו יודעים אותו, בין לשון החוק לבין המציאות. אני חושב שדפנה מאוד בעדינות למשל דיברה על השאלה האם באנדרסטייטמנט אבל מאוד ברור, על השאלה האם פסקי הדין שאני לא מביע כרגע דעה לגופם, מול בתי הדין הרבניים הם אכן עוסקים בחריגה מסמכות. אני חושב שביושר במשפטית פשוטה הם לא עוסקים בחריגה מסמכות. יש מבחינתי שלוש אפשרויות . האחת היא, לעצום עיניים. להגיד אנחנו חיים בשקט עם זה שפה ושם בית המשפט העליון מתערב בבתי דין דתיים גם בעניינים שאינם חריגה מסמכות, ולהשאיר את החוק שיכתוב "חריגה מסמכות". זה לכאורה המצב הקיים. הדוגמאות המפורסמות הם פסקי הדין של בבלי ולב, מהשנים האחרונות.

אני לא המומחה הגדול בתחום הזה, אבל בגדול השאלה המרכזית, ויתקנו אותי חברי, לפחות באחד מפסקי הדין האלה היתה אם בתי הדין הדתיים חייבים להכיר בחוקים אזרחיים מסוימים במסגרת דונם ביחסים בין בני זוג. השאלה אם חייבים להחיל דינים אזרחיים או לא היא לא שאלה של סמכות. משפטן מקצועי לא היה אומר, בחלוקות הקלאסיות, שלאורן נבנה סעיף 15(ד), ביושר, לא יאמר שזה עניין של סמכות. אני לא אומר שלא בסדר שבית המשפט העליון יוכל להחיל במקרים מסוימים על בתי דין דתיים חוקי מדינה. אבל אם רוצים....

זה לא נאמר, אבל היסוד היה חוסר סבירות.

בוא נגיד, זה לא חוסר הסמכות הקלאסי. אין לי בעיה עם התוצאה של פסקי הדין של בבלי ולב. יש לי בעיה
עם העובדה שאם רוצים שבתי המשפט יתערבו ושבית המשפט העליון יוכל להתערב בבתי דין רבניים בעניינים עקרוניים חוקתיים, שככה אני תופס את בבלי ולב, אז בואו נאמר את זה בלשונו של החוק. אני חושב שיש פער מסוים, וזו הנקודה בה אני קונסיסטנטי.

יש לך הגדרה של סמכות?

מה שנקרא, כשאני אראה את זה אני אדע את זה. כשאני למדתי סמכות זה לא היה נראה כמו סמכות.

אתה צודק, אבל בכל זאת .... כלומר, אתה צודק במשהו, אבל בכל זאת אתה גם לא צודק במשהו. כי
כמו שאתה יודע וכמו שפרופ' זמיר אמר, יש דרכים שונות להגדרת סמכות. ועוד בשנת 1957 השופט זילברג בעניין סידיס פרש חריגה של בית הדין הרבני מהוראת חוק המופנית אליו במפורש כחריגה מסמכות. ובעניין בבלי למעשה, אולי הרטוריקה היתה שונה, אבל העיקרון המשפטי היה אותו עיקרון משפטי. אז אני לא אומרת שבית המשפט בחר בפרשנות המצמצמת ביותר להתערבות בבתי הדין הרבניים, זה בוודאי שלא, אבל אני חושבת שאם אנחנו מסתכלים נכוחה גם על דברים שנעשו בשנות החמישים, אולי המהפכה היא יותר קטנה ומה שאולי היה שונה היא הרטוריקה של השופט ברק מול הרטוריקה של השופט זילברג.

גברת דפנה ברק דיברה על נושא השיוריות. בקטע של שיוריות שישנה כאן של בג"צ, לפני שהיו כל ההרחקות
של הנושאים לבית המשפט המחוזי, השיוריות היתה מה שלא נוסח לבית משפט אחר, והיו הרבה דברים כאלה, למען הצדק וכו' וכו'. לי נדמה היום שבגלל שהרחיקו הרבה דברים לבתי משפט למטה השיוריות הפכה להיות מה שלא עוסקת הממשלה והכנסת ולא מחליטה בהם, פתאום זה הופך להיות נושא לבית המשפט.

נתחיל מאותו מקרה ישן של שירות הביטחון, ששם לכאורה זה קשור לזכויות וחובות, ומי ומה ולמה, ונעבור לדבר האחרון, שבית המשפט רוצה להכריע גם, הוא לא רוצה אבל לפחות הפנה לפתחה של המדינה את השאלה בדבר השאלה כמה הוא סל הצריכה הנורמטיבי למשפחה כזו או אחרת, שזה מה שנקרא, לדחוק את הרשויות המבצעות והמחוקקות להחליט בדברים. לא כל דבר אפשר להחליט בו. אנשים שעוסקים במעשה יודעים שדברים נדחקים מכיוון שאין להם שיעור. ולא תמיד אם לא מחליטים בהם בג"צ במסגרת.... יש צורך לכאורה בזכויות האדם וכולי, לשים לפתחה של הממשלה. כמו עם שירות הביטחון, זה מונח היום בפתח בצורה רופפת, ומחר זה יותר רופף, ובעוד חמש שנים בית המשפט יחליט שהוא יכול לפסוק מהו שיעור הדברים.

אני רק רוצה לבדוק אם השיוריות הזאת של פעם היתה בין ערכאות המשפט השונות, מה שלא נמצא באף אחד אז בג"צ נכנס, היום מה שהממשלה והכנסת לא מחליטות, בג"צ רואה את עצמו יותר יכול להיכנס. זו המגמה שמסתמנת כרגע .

יש לי שאלה לסדר. האם הדיון על סעיף 15 על סמכות בג"צ, או שזה רק שאלה בעקבות הסקירה?

זה שאלה בעקבות הסקירה, ואני חושב שאפשר.

זה לא באופן פורמלי.

השאלה אם הדיון מתמקד על זה, וכל מי שיש לו משהו לומר בנושא הזה יאמר עכשיו.

אנחנו לא דנים על סעיף 15. אנחנו דנים בחוק היסוד, ויש בו נושאים שונים. אנחנו מחלקים את הזמן פחות או יותר לסוגיות שונות שעולות.

סעיף 15 הוא סעיף ארוך ומסורבל. אבל יש תלי תלים של כתיבה על כל מילה בו. אם אנחנו מתכוונים באמת
לגעת בניסוח, ואני לא מציעה שאנחנו נעשה את זה במידה והניסוח של סעיף 15.....אם בדעתנו לדון או לשקול מחדש את הנוסחים של פרטי ג וד' אז אנחנו חייבים לכל הפחות להקדיש דיון שלם לסעיף 15. אנחנו מצדנו נביא את מחלקת הבג"צים, ואולי גם מומחים שונים. לא אגב עריכה של כל חוק יסוד השפיטה נשנה את הדברים הכל כך קריטיים האלה של סעיף 15.

תראי, אלף, את סוחבת אותנו למקום אחר, והוא מוקדם לדעתי. אבל אם יש לכם איזה שהן מחשבות
לגבי ניסוח מחדש....

אין לנו מחשבות לגבי ניסוח מחדש. על אף הסרבול של הנוסח. אני רוצה להגיד משהו. הויכוח שהיה ביני לבין דפנה עכשיו הדגים איך כל מילה פה היא כל כך קריטי לגבי בתי הדין המנהליים.

זה לא החוק היחיד שכל מילה בו קריטית.

כן, אבל אנחנו עושים פה דיונים ארוכים מאוד על מאגר הוראות ביטוח, על איזה תקנות, על פסיקים קטנים, שעות רבות. סעיף 15 אנחנו דנים אגב כל החוק....

מה קרה לך עכשיו שפתאום נכנסת לתוך העניין הזה?

לא, אני מהתחלת הישיבה מודאגת מסעיף 15.

אני מבטיח לך שאם אנחנו נציע שינויים בסעיף 15 את תקבלי הודעה על כך.

אני רק רציתי להגיד שההערה, ואני מצטרפת לפרופ' זמיר, נוגעת יותר לשאלה של מדיניות בג"צ והפעלת שיקול דעתו, ולא עוסקת בשאלה של סמכות בג"צ שבה אנחנו עוסקים עכשיו. כי הדובר טוען שבג"צ אולי עושה שימוש יתר בסמכותו, אבל זה לא העניין.

דרך אגב, השואל הוא ראש עירייה במדינת ישראל, והוא גם משפטן בהשכלתו. השאלה שלו היא שאלה
שכולם מכירים אותה, והיא על השולחן. אני אנסח אותה במסגרת הדיון של היום.

חברים נכבדים, אתם עוסקים כעת בניסוח הצעה לחוקה
למדינת ישראל. אני רוצה לדעת, מבחינת המערכת הקונסטיטוציונית במדינת ישראל, מה יהיה המשחק בין הרשויות, ומה תהיה סמכות בג"צ כרגע מול הרשות המבצעת. הוא לא מדבר על הרשות המחוקקת, הוא לא מדבר על ביקורת שיפוטית. הוא שם את זה בצד. אז ניקח את זה ביחד: האם יש מקום שבחוקה של מדינת ישראל יוגדרו סמכויות בג"צ באופן שתהיה איזו שהיא מגבלה על יכולתו לפרש את החוק בצורה כזאת, שבה הוא יוכל לעסוק בכל תחום שהוא.

לא כל לקונה בביצוע של המדינה , בניגוד ללקונה בחוק, מחייבת הסדר....

אתה הלכת צעד קדימה. אתה אומר בעצם שהמילה שיורית מתפרשת כרגע ככל דבר בעצם. הבעיה היא של
המילה שפיטות, זה בעצם אתה אומר.

אני רוצה להגיד שני דברים: אני גם אתייחס לגופן של הטענות, אבל אני בכל זאת חושבת שנדמה לי שגם
עו"ד בוקובזה לא חולק על הרעיון שראוי שלבג"צ תהיה סמכות שיורית רחבה, כדי להושיט סעד במקרה של פגיעות חמורות בזכויות הפרט. ולכן נדמה לי, כך אני מבינה את ההערה שלו, שיש לו מחלוקת, השגה, לגבי הפעלה של מקרה זה או אחר.

לא לא, הוא שואל. אני שואל, לא הוא, בעקבות שאלתו. האם יש מקום שבחוקה של מדינת ישראל
תהיה איזו שהיא הוראה שמתייחסת לעניין השפיטות, ותביא לכך שעניין השפיטות תהיה מגבלה מסויית על עיקרון שהכל שפיט, או שאנחנו מקבלים את העניין שהכל שפיט עד הסוף, ללא מגבלה.

אני כן חולק. הרי אם ראית משפט דן בנושא שנוגע לאדם בנקודה ומקום, מצדי גם אם הוא עושה חצי
צעד לעבר החוק, אין לי בעיה. איפה יש לי בעיה? כאשר יש לך השלכות מרחיקות לכת. אם נשתמש בלשון המשפטית הטכנית, כשצריכים לפסוק נגד מישהו, ויש השפעות על צדדים שלישיים, מזמינים אותם לדין.

אולי אין מישהו, יש בעיה ואין אף מישהו.... וזה חל על כולם.

כל המדינה היא המישהו הזה שאתה פוסק משהו עם השפעות רחבות, אז לכאורה את כל המדינה אתה
צריך להזמין לדין כדי לראות מה דעתה נגד הדבר הזה.

אני קצת לא מבינה את ההערה.....

למה אתם לא מבינים? זה כל כך פשוט.

אני רוצה להגיד שלהבנתי, לתחושתי, יש אגדה או תחושה או מיתוס שבג"צ מתערב בכל דבר, כמו שעלה
עכשיו מהדברים של עו"ד בוקובזה, ומשפיעים על עניינים של צדדים שלישיים, בלי שבכלל הם היו מיוצגים. עכשיו הדברים האלה, עם כל הכבוד, אני אומרת את דעתי. לדעתי, זה לא נכון.

קודם כל, אם יש עניין שיש בו השפעה על צדדים או על גופים נוספים, כל הצדדים הרלבנטיים מצורפים לדיון בפני בג"צ. אין דבר כזה שבג"צ בכלל דן בעתירה אם לא כל הצדדים מיוצגים. מטבעו של מעשה השיפוט, שאם יש החלטה בעניינו של אדם אחד, אותו תקדים, אותה נורמה, יש לה לפעמים השלכה רבת היקף, אבל זה מטבעו של מעשה השיפוט.

אני אומרת את השקפתי בצורה הברורה ביותר: תפקידו הראשוני של בג"צ, כאשר אנחנו מדברים בביקורת על הרשות המבצעת, זה קודם להיות סעד לאזרח מול הכוח הדורס של הרשות המבצעת. גם הכוח ההורס של הרשות המבצעת יכול להיות מופעל גם בעניינים שיש להם רגישות פוליטית. נתנה כאן הדוגמא של החקירות בשב"כ, זו היתה הדוגמא הראשונה, אה, אתה מדבר על גיוס בחורי הישיבות. טוב, זה עניין אחר. אני דווקא חושבת שפסק הדין בעניין גיוס בחורי הישיבות, פשוט גם לא ידעתי בדיוק למה הדוגמא, דווקא דוגמא לריסון שיפוטי מובהק של בית המשפט. הרי בית המשפט עשה בעניין גיוס בחורי הישיבות? מעבר לזה שנתן לכל הרשויות הנוגעות בדבר את כל הזמן שהן רק רצו. ולקח שנים עד שבית השנים נתן פסק דין בנושא הזה. כלומר, נתן את כל השהות הדרושה לרשויות, אם רק ירצו להוציא בעצמן את הערמונים מהאש. גם לאחר שהחליט בנושא הזה, הוא החליט החלטה פורמלית. הוא בעצם אמר, אני פונה לכנסת, ומבקש ממנה לחוקק בנושא. כלומר, לא פסק לגופו של עניין. הכנסת בנושא הזה היתה צריכה עוד זמן. ניתנו עוד הארכות עד לתקופה של שנתיים. בית המשפט אמר, אני לא מוכן להיות חותמת גומי להארכה עד אין סוף, אבל כאשר הכנסת חוקקה חוק של ארכה לשנתיים נוספות, כי היתה צריכה זמן לעשות את העבודה, בית המשפט אמר, גם החוק הזה עובר את הביקורת השיפוטית שלנו.

כלומר, אני חושבת שדווקא אם ניקח את הדינמיקה של ההכרעה בנושא הזה, נראה ביטוי מרוסן ומאוזן להפעלת הכוח השיפוטי.

מה קורה כשהכנסת מחליטה שהעם, נקרא לזה ככה, עדיין לא בשל להגיע לידי החלטה, וזו החלטה של הכנסת?

חבר הכנסת רביץ, לא זאת הנקודה. מה שקרה, ההסדר היה מבוסס על תביעות של שר הביטחון
שהתחילו בכמויות קטנות מאוד, ובשלבים מסוימים הן תפחו ותפחו, ובית המשפט אמר, זה לא ההסדר הנכון. אם רוצים – תשנו את החוק. מה אתם רוצים? אתם בעלי הסמכות – תשנו את החוק. אתם לא יכולים להגיד בהיעדר חוק יישאר מצב תופח ותופח, עם כמויות גדלות והולכות, בלי חוק.

שאלה, מישהו הגדיר כאן את השאלה הכל שפיט, או לא הכל שפיט. בעצם, הוויכוח שמתעורר גם היום
סביב השולחן הזה הוא בשאלה אם בג"צ פעיל מדי, האם בג"צ, בגלל סעיף 15(ג) או בגלל סעיף 15 (ד), או בגלל הרכב השופטים, או בגלל כל מיני סיבות אחרות, או בגלל הדין כפי שהתפתח בישראל ובעולם בכלל בשנים האחרונות, הרחיב וטיפל בנושאים שאולי לדעת אנשים שונים לא היה צריך לטפל בהם.

הנה, היום כשבאתי לכאן ראיתי שתי הפגנות. אני מניח שהיום בבג"צ יש דיון על הגדר, כי לפי ההפגנות, ראיתי שתי הפגנות. אחת נגד הגדר, ואחת נגד הגדר. ולפי ההפגנות יש דיון. אני יכול לראות אנשים שונים שיבואו ויגידו, מה פתאום בג"צ מתעסק בנושא כל כך פוליטי, בטחוני, עם השלכות דיפלומטיות בינלאומיות, כמו גדר. ואני שומע את אותו דבר מחברי כאן מאחור בעניין אמות הסיפין רעדו, כי שופטת ביקשה מהמדינה ביקשה מונח שבו המדינה השתמשה בתשובה לעתירה על תיקונים בחוק לגבי הקיום בכבוד. ויש שאלות אחרות שעולות לפעמים, כמו שאלת הגיוס, ושאלות אחרות שהן באמת שאלות ציבוריות שנויות במחלוקת. ואז אומרים, מה בית המשפט נכנס לתוך הדברים האלה שהם שנויים במחלוקת פוליטית.

ואני אומר לכם, רבותיי, זה בדיוק תפקידו של בית המשפט. ואוי לנו ואבוי לנו ולא נהיה דמוקרטיה בכלל אם לרשות השופטת לא תהיה מעורבות פעילה בנושאים האלה, הכל במסגרות מוגדרות. קודם כל, אנחנו צריכים להגדיר לעצמנו, ואני, כמו דפנה, מתנצל אם אני חוזר אחורה לכמה עקרונות באמת בסיסיים מובנים מאליהם.

אחד מעקרונות היסוד של הדמוקרטיה שלאזרח מותר כל מה שלא נאסר עליו בדין. ואת הדין הכנסת פה, ולשלטון מותר רק מה שהותר לו בדין. ואת הדין הכנסת קובעת. והשלטון זה גם המחוקק. את כל הבהלה הגדולה שקמה כאשר הכנסת ביטלה שלושה סעיפים בחוקים, צריך לזכור, גם המחוקק הוא רשות שלטונית, גם הוא מוגבל. אני יכול לתת אלף דוגמאות שכולם יסכימו כאן עליהן. למשל, אם הכנסת תשתגע ותחליט מחר שלרב רביץ אסור להניח תפילין. או שלקרחים כמונו אסור להצביע. או חייבים לשים מזוזה או חייבים כל מיני דברים אחרים. כל מיני דברים שלא תהיה מחלוקת עליהם שלא ייתכן במדינה שקוראת לעצמה דמוקרטית, חופשית, חיה על פי איזה שהם עקרונות בסיסיים, שגם הכנסת לא יכולה לחוקק הכל.

עכשיו, מה הכנסת יכולה לחוקק ומה היא לא יכולה לחוקק קובעת הכנסת כרשות מכוננת. ושוב אתם, כאן קובעים. ואז, מי יחליט אם המעשה השלטוני הוא הדין או לא כדין. המעשה השלטוני של הרשות המבצעת, או המעשה השלטוני של הרשות המחוקקת. בכל שיטה דמוקרטית בעולם, ועד היום לא המציאו שיטה יותר טובה, מי שמחליט במחלוקות מכל הסוגים, זו הרשות השופטת. אין גוף אחר. אחרת, מה תעשה? תחזיר לכנסת להחליט אם היא פעלה נכון כרשות מחוקקת ולא סתרה את עצמה כרשות מכוננת? אתה לא יכול, כי אתה נותן לחתול לשמור על השמנת. אתה גם לא רוצה את זה.

לכן, הפתרון הנכון והפשוט והבסיסי שהולך לפי עקרונות,

גם השופט וגם מערכת בית המשפט צריכה לשפוט על פי דין, על פי חוק. נכון? באופן תיאורטי הדין מפורש. יכול להיות שאין גבול לפרשנות

לא. יש גבול לפרשנות. זו טעות.

תראה לי איפה גבול הפרשנות. איך שמים גבול לפרשנות? שני בני אדם רואים אותו דבר, אחד מפרש
את זה שחור, והשני מפרש את זה לכן. ואחד מפרש את זה פעם שחור, ואחרי חודש הוא מפרש את זה לבן.

אדוני היו"ר, יש ספקטרום, יש מרחב פרשני, יש מקום לפרשנויות שונות, לא הכל ניתן לפירוש בכל דרך.
הדבר שאמרת עכשיו לא רק לא נכון תיאורטית, הוא גם לא נכון מבחינת הפרקטיקה. זאת אומרת, אין מצב שבית משפט מפרש בכל דרך שבא לו.

שלמה, עצור שנייה. אני ישבתי פה בכנסת והרמנו ידיים, ורצתי לרביץ ואמרתי לו, אל תצביע עבור החוק
הזה. לא משנה כרגע איזה חוק. אחרי חודשיים היה כתוב שמה שעשינו זה חוקה לישראל. ואחרי עוד כמה שנים פירשו את זה שזה גם מכשיר חוקי יסוד אחרים שהם גם כן הפכו להיות חוקה. אז אתה אומר שיש גבול לפרשנות? אף אחד מאתנו לא ידע, אף אחד מאתנו לא חלם, לא היה כתוב בשום מקום שעשינו חוקה, והנה הסתבר בפרשנות, שאפשר להגיד שעם ישראל עשה חוקה. אז יותר גבול לזה, איך אפשר? אז אני כעת מפחד להצביע. כל הזמן אני לא יודע מה אני מצביע פה.

אני שמעתי את הטיעון הזה, ואתה חוזר עליו פעם אחר פעם. ועם כל הכבוד, באמת עם כל הכבוד לטיעון,
ויש כבוד, לטענה הזו שלך, גם ברמה הציבורית וגם ברמה השיפוטית, עם כל הכבוד,
אין יסוד. מכיוון שאתם קבעתם חוק יסוד, קראתם לו חוק יסוד, הגבלתם את היכולת של עצמכם לשנות אותו, קבעתם פסקות הגבלה, קבעתם בו את כל המאפיינים של חוקה. עכשיו, אם אתה אומר שחברי כנסת מסוימים לא הבינו מה הם עושים...

לא רק חברי כנסת, גם לא העיתונאים, ולא הציבור, ואף אחד לא הבין. אחר כך הסבירו להם בדיעבד. וזה
מוביל אחר כך לפסק דין של חירות, שעוד פעם, עם פרשנות אפשר להגיע רחוק.

אני חושב שאפשר להסתכל על המעשה המפואר הזה של חקיקת חוקי היסוד לפי הבנתי, ולהגיד שאנשים
לא הבינו מה הם עושים.

הם הבינו. הם רק לא התכוונו לזה. הם הבינו מצוין. אמרו להם, תקרא את הפרוטוקול.... מי שהביא את
זה והציג את זה בפני חברי הכנסת ונשאלה שם השאלה אם זה יכול להביא לביטול חוקים, והוא אמר לא, זה לא יביא לביטול חוקים. אני אראה לך את זה בפרוטוקול.

אני מבקש להבהיר שאני חוזר לתגובתי להערכתך. לא כל פרשנות אפשרית. זה לא נכון מה שאמרת
שבמסגרת הסמכות של בית משפט לפרש דין, הוא יכול לתת כל פירוש שבא לא. זה פשוט לא נכון, וזה גם לא קורה. אתה רואה הרבה מאוד פסקי דין שבית המשפט אומר לך, אולי בנסיבות אחרות , במצב אופטימלי הייתי יכול להגיע לתוצאה שנראית לי הרבה יותר צודקת, אני לא יכול כי החוק לא מאפשר לי לעשות את זה. לא החוק ולא חוק היסוד.

והאיפוק השיפוטי – ואני מגיע לנקודה שאולי תפתיע כמה אנשים - בניגוד לאגדות הגדולות על אקטיביזם שיפוטי, אני חושב שבית המשפט העליון, בעיקר בשנים האחרונות, חוטא בפאסיביזם שיפוטי, לא באקטיביזם שיפוטי. מי שרוצה לראות אקטיביזם שיפוטי שיראה מה עשה בית המשפט העליון בישראל בשנות החמישים, כאשר לא היתה חוקה, והיתה מדינה במצוקה נוראית, ביטחונית, דמוגרפית, כלכלית, הכי איומה, עם ממשלה מאוד מאוד חזקה, שחלק גדול מהכנסת עומד מאחוריה, ובית המשפט העליון הזה אמר לממשלה הזאת את ישראל אלדד אתם תעסיקו כמורה, אתם רוצים או אתם לא רוצים. ואת קול העם – אתם לא אוהבים אותו, אז טאף לק. (TOUGH LUCK - - אתם תצטרכו לתת לו. זה היה אקטיביזם שיפוטי. מה ראינו בשנים האחרונות? הכירו בזכויות הומוסקסואלים, באיחור של עשרים וחמש שנה, נתנו עוד כמה.... לקרוא לזה אקטיביזם שיפוטי, לקרוא לזה הכל שפיט, זה פשוט לא נכון. זה לא פרופורציונלי, זה לא ניתוח היסטורי נכון של התפתחות המשפט הישראלי.

אם בכלל אתם רוצים את הדוגמא לפסיביזם, זה בדיוק הנושא של גיוס ישיבה. גיוס בחורי ישיבה לפני החקיקה היה מעשה אפליה מנהלי, שהוא אלף בית של איסור מנהלי. יושבים פה כמה מגדולי המומחים בישראל במשפט מנהלי. יגידו לך שבשיעור הראשון שאתה מלמד משפטן אתה מלמד שלשלטון, הרשות המבצעת, אסור להפלות. ובמשך ארבעים שנה ויותר נעשתה אפליה על ידי רשות מבצעת, ובית המשפט לא העז להתערב בה.

עו"ד כהן, אני רוצה לשאול אותך האם יכול לקרות מצב כזה במדינת ישראל שהפרשנות תהיה מושפעת
מתפיסת עולם, מאידיאולוגיה, מאורח חיים ששנוי במחלוקת, וזה לא משנה עכשיו רוב ומיעוט. יכול להיות דבר כזה?

אם תרשה לי, אמר פעם ראש ממשלה אנגלי שעל שאלה רעה מקבלים תשובה רעה. והשאלה שלך היא בעייתית, ולכן אני מתקשה להשיב עליה. אתה בעצם שואל אותי שאלה אחרת. אתה אומר, תראה, בית המשפט מרשה לעצמו... אתה מעלה שאלה לדעתי מאוד חשובה, שאם תרשה לי אני אציג אותה טיפה אחרת.

מה פתאום בית משפט, שהוא רשות שלטונית, והוא אמור להיות אובייקטיבי ולא מעורב במחלוקות ציבוריות למיניהן, מה הוא נכנס, מה הוא דוחף את ראשו לכל מיני נושאים שהם שנויים במחלוקת ציבורית? ואני אומר לך שנושא נמצא במחלוקת ציבורית לא מקנה לו חיסיון מביקורת שיפוטית. זו נקודה שחשוב מאוד להפנים אותה. זה דבר שאני אומר לחברי החרדים כל הזמן. הרבה מאוד זכויות שאתם תרצו להגן עליהן שנויות במחלוקת ציבורית. הרבה מאוד זכויות שלכם, שאתם תרצו להגן עליהן, ואני מקווה שלא יבוא היום בישראל שתצטרכו להיאבק כדי להגן עליהן, הן שנויות במחלוקת ציבורית. אני רואה כנסת, במצב מסוים, אחרי שאין בעיות מלחמה ושלום ובעיות נוראיות אחרות, שמנסה לכרסם בזכויות. אני יכול לראות בחלומות בלהות מצבים, חס וחלילה, בחלום בלהות אני לא מתייחס לשלום,

אני רוצה לקרוא לעצמי לסדר. מבחינה פרקטית, כרגע השאלה מתמקדת במה שהצגתי קודם, אם בכלל ניתן,
האם זה אפשרי, האם מישהו מציע שתהיה התייחסות בהקשר לסמכויות בג"צ למגבלות מסוימות שיוטלו בחוקה? זו כרגע השאלה הפרקטית, מעבר לשאלה הפוליטית.

גם עו"ד בוקובזה, גם הרב רביץ העלו את השאלות המהותיות שעומדות....

אבל אני לא שומע שהם הציעו איזו שהיא הצעה. כל הזמן אנחנו מקטרים, ואני יחד אתם, אבל אנחנו לא
עושים שום דבר. אז גם לקטר אסור לנו?

אני רוצה להציע לרב רביץ ולכמה חברים אחרים שרואים בדאגה את מה שהם מפרשים כאקטיביזם
שיפוטי, והתיאור שלהם לזה הוא שבג"צ מתערב בנושאים השנויים במחלוקת ציבורית, ואני אומר להם, ואני אומר לכולנו: אוי לנו ואבוי לנו, אם בג"צ יהסס מלהתערב בנושא בגלל שהוא שנוי במחלוקת ציבורית. הגבול הוא בדין, מה שאתם קובעים פה. הגבול הוא החקיקה.

מה זה הדין, קיום בכבוד מוגדר בדין? הממשלה צריכה לדאוג לאזרח....

בג"צ עדיין לא החליט כלום. על מה קפצתם, באמת? לא קרה כלום. הוגשה עתירה לבג"צ, המדינה הגיבה
ואמרה שהתיקונים האלה לחוק לא פוגעים בקיום המינימלי בכבוד של אנשים. בג"צ לא אמר כלום.

אם יש הצעות, אם יש משהו קונקרטי, ואת הויכוח נעשה הלאה. אבל לא מוכרחים לעשות אותו עכשיו
בהכרח.

דווקא יש לי הצעה. הצעה מרחפת מעלינו כל הדרך.

אני מבקש בפתח לעשות אבחנה שנטשטשה במהלך הדיון כאן. והיא האבחנה בין מסגרת
הסמכות של בית המשפט, לבין דרך ההפעלה או מדיניות ההפעלה של הסמכות. משום שהדברים שהושמעו. הדיון שהיה כאן לאחרונה לא התייחס למסגרת הסמכות, אלא לדרך הפעלת הסמכות, שהיא נושא חשוב בפני עצמו. אני רק לא חושב שזה שייך להגדרת הסמכות של בית המשפט, משום שתהא הסמכות אשר תהא, בכל מדינה אשר תהא, במסגרת אותה סמכות. למשל, אם ניקח את בית המשפט העליון של ארצות הברית: במסגרת הסמכות שלא השתנתה, היו שנים שבהן בית המשפט היה יותר מה שנקרא אקטיבי, והיו שנים שבהן היה פחות אקטיבי. אבל זה שייך לדברים אחרים, נדמה לי שזה לא שייך לנושא שנמצא על סדר היום כאן, והוא סעיף 15 שלא מדבר על דרך הפעלת הסמכות, לא על המדיניות של בית המשפט, אלא על המסגרת.

וגם, עם כל הכבוד, העניין הזה של הפרשנות. היכן שמים את הגבול לפרשנות. זו שאלה. אין ספק שבית המשפט מוסמך לפרש חוקים. אין ספק. השאלה היא, איך הוא מפרש וכמה הוא מרחיק לכת. אבל זו לא שאלה של מסגרת הסמכות, אלא איך להפעיל את הסמכות, שזה דיון נפרד.

דרך אגב, תרשה לי במאמר מוסגר, ואני מבקש להוסיף על הדברים של חבריי שאני מקבל אותם, אבל ישנה תשובה נוספת, והיא מאוד חשובה: שאם בית המשפט נותן לחוק פרשנות שאיננה תואמת את הכוונה האמיתית של הרשות המחוקקת, הרשות המחוקקת מוסמכת להבהיר את כוונתה ולתקן את החוק. ובית המשפט העליון אמר את זה פעם אחר פעם. הוא אמר: כך אני מבין את החוק, אבל כמובן הכנסת יכולה לומר את דברה. זאת התשובה. ועשתה זאת בכמה הזדמנויות, וכדין עשתה זאת. ויש אמרו שזו התערבות שלא כדין, זו לא נכון. זה תפקידה של הכנסת, היא עשתה זאת, והיא צריכה לעשות זאת.

את חוק עוקף בג"צ אפשר למחוק מהטרמינולוגיה שהיתה שגורה מאוד, ככתב אישום נגד הכנסת, כל

פעם שהכנסת רצתה לחוקק.

נכון נכון. זה לא ביטוי שצמח בבית המשפט. וזה ביטוי לא נכון.

לעניין מסגרת הסמכות. המסגרת היום היא סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה, שעליו פרופ' ברק נתנה סקירה טובה ונכונה. אני רוצה לחזור ולומר את מה שהיא אמרה: הניסוח המסורבל של סעיף 15 לא ניתן להבנה אלא על רקע ההיסטוריה המאוד מיוחדת של הסעיף הזה שהולכת לא רק ל-1922 אלא למסורת בת מאות שנים במשפט האנגלי, שסעיף 22 לדבר המלך במועצה, סעיף 43 לדבר המלך במועצה משנת 1922 ניסה בכמה מילים לתרגם את המשפט המקובל באנגליה מזה תקופה ארוכה מאוד. וההצלחה היתה מוגבלת של המחוקק המנדטורי. וכאשר ניסו לתרגם את הניסוח האנגלי של המחוקק המנדטורי לעברית, אז זה היה די כישלון.

למשל, הביטוי הסמכות של בג"צ לדון בעניינים שאינם תביעות אלא בקשות שיש בהן צורך כדי לעשות צדק. זה תרגום קלוקל. לא מדויק, של הביטוי האנגלי necessary for the administration of justice. שכל מי שמכיר את מערכת המשפט האנגלית יודע שזה דרוש לשם ניהול מערכת בתי המשפט. זה התרגום המדויק. ולכן הפירוש המילולי של סעיף 15 הוא לא יצלח.

אנחנו עומדים נוכח סעיף שהוא יוצא דופן בחוק יסוד השפיטה ואולי בספר החוקים. מבחינה זאת שהוא לא רק מסורבל, אלא הוא מפורט, וקשה להבנה באופן שאיננו תואם את הדרך הרגילה שבה מנסחים חוקה. ולכן קיים פיתוי לקחת את הנוסח הזה ולעשות אותו בצורה אחרת, פשוטה יותר. ובאופן עקרוני אני חושב שהדבר אינו בלתי אפשרי. יחד עם זאת, מהצד השני, יש כמה טעמים טובים כדי להשאיר את הנוסח של הסעיף כפי שהוא כיום על מכונו כחריג בחוק יסוד השפיטה, או אפילו במסגרת חוקי היסוד. ומדוע?

דבר ראשון, משום שהסעיף הזה נמצא אתנו כבר כשמונים שנה, ניתנו עליו מאות פסקי דין, אם לא אלפי פסקי דין, והיום המערכת המשפטית יודעת מה הוא אומר. פה ושם, לעתים רחוקות מתעוררת שאלה, שכמובן תתעורר אם ננסח אותו, והרבה יותר שאלות יתעוררו אם ננסח ניסוח חדש. אבל אלו הם חריגים. היום עורך דין רגיל יודע מתי לפנות לבג'"צ, וזה דבר נדיר שדוחים אותו מבג"צ מכיון שלבג"צ אין סמכות. כלומר, הסעיף הזה שעל פניו הוא קשה, מתפקד יפה.

יש חשיבות מרבית לעיגון הסמכות של בית המשפט העליון בתפקידו כבית משפט מנהלי או בית משפט חוקתי בחוקה, בחוק יסוד. זו גם הפרקטיקה מקובלת במדינות העולם. אני זוכר כאשר חוק יסוד השפיטה נוסח אני כיהנתי במשרת היועץ המשפטי לממשלה. ובאו חברי כנסת למשרד המשפטים, או שאנשי משרד המשפטים באו אל הכנסת, וחברי הכנסת אמרו: יהא אשר יהא, הסעיף הזה הקובע את סמכות בג"צ חייב להיות בחוק יסוד. מדוע? משום שלרשות המבצעת ולרשות המחוקקת בישראל, כמו במדינות אחרות, אין עניין רב בסמכות של בתי המשפט בעניינים אזרחיים ובעניינים פליליים. אין פיתוי גדול להתערב, ובדרך כלל לא מתערבים. יש להם לא רק עניין רב, אלא יש להם פיתוי עצום להתערב בסמכות של בית המשפט העליון כבית משפט מנהלי או בית משפט חוקתי, משום ששם הוא קובע גבולות, גם לרשות המבצעת וגם לרשות המחוקקת.

ולכן, כמו שאנחנו רואים מלשונן של הצעות חוק פרטיות שהוגשו לכנסת, לכן יש חשש שייעשה ניסיון להצר בחוק רגיל את סמכותו, את צעדיו של בית המשפט העליון. והמעט שאנחנו יכולים לעשות זה לעגן אותו, ולתת לו תוקף חזק יותר בחוק יסוד. ואני חושב שהדברים האלה נכונים היום לא פחות מאשר אז, ולדעתי נכונים אפילו יותר מאשר אז. ויש החשש שאם ינסו לשנות את ההגדרה של סמכות בית המשפט העליון כבית משפט גבוה לצדק, הנוסח לא ייקבע על ידי נסחי חוק במשרד המשפטים. הוא ייקבע כאן על יסוד אינטרסים פוליטיים, כפי שהכנסת עובדת, ובצדק היא עובדת. והתוצאה מזה יכולה להיות תוצאה רעה, תוצאה גרועה.

ולכן, נדמה לי שעקפנו אותה, זה לא חד משמעי, אבל עקפנו אותה לכיוון הזה, של להשאיר את סעיף 15 כחריג בספר החוקים. לכל היותר אפשר אולי, אני לא רואה את ההצדקה לזה כרגע, אבל אפשר אולי לעבור על הסעיף הזה סעיף סעיף, ולראות אם ישנו משהו שהוא במיוחד לא מתקבל על הדעת. אני לא חושב שזה נכון לאור הפסיקה, לאור הפרקטיקה.

ואני גם רוצה להוסיף דבר מסכם, שכל הטענות נגד בג"צ, לרבות הטענות ששמענו היום, הן לא לגבי הסמכות. הן טענות במישור אחר לגמרי. הן תהיינה קיימות תנוסח הסמכות כפי שתנוסח. לא יבוא פתרון לזה. הפתרון, אם בכלל, זה בכיוונים אחרים. צריך לדון, אם הכנסת רוצה לדון, זה דיון אחר. תודה.

אני אנסח את זה בצורה שצריך את התערבותי. אני פשוט מציע להוסיף תת סעיף לסעיף 15, 15(ו) למשל, בעניין הביקורת השיפוטית. הכוונה היא שתוגדר הסמכות של בג"צ לשבת גם כבית דין לחוקה. עכשיו, אני רוצה להסביר מה היתרונות, ואחר כך גם לראות מה ההרכבים האפשריים. היתרון, וזה אולי עונה במידה מסוימת, למרות שאני לא שותף לרעיון של הגבלה של בית הדין, אבל זה לפחות נכנס לאותה מסגרת שאומרת, אם אנחנו חיים היום עם הביקורת השיפוטית על חוקים, היא קיימת, לא סביר להניח שהיא תבוטל. אני חושב שכולם יסכימו עם זה, אלא אם יקרה דבר שאי אפשר לצפות. אם כן, אז עדיף להסדיר את העניין. ולכן אני מציע להסדיר את העניין, להסדיר את הסמכות ואת דרך הפעולה של בית המשפט העליון בשבתו כבית דין לחוקה. ויש לי כאן כמה רעיונות, ואני אעבור מהר מאוד, כי זה אולי קצת שולי לגבי הדברים שנאמרו:

אני חושב שהיתרון הראשון הוא של הסדרת הדברים. מה שקורה היום הוא שיש אי סדר. ואני אתן דוגמא אחת של הבעייתיות: כולם אומרים שאולי זה לא סביר שכל בית דין, כל בית משפט בישראל יכול לעסוק בביקורת שיפוטית. כולל הנשיא ברק שאמר את זה כמה פעמים, חזר בו, וחזר שוב לאותו רעיון. אז צריך להסדיר את זה. והדרך להסדיר את זה זה באותו סעיף 15, נניח (ו), שיאמר: בית המשפט העליון יישב כבית דין לענייני חוקה, הוא ורק הוא יהיה מוסמך לא לפרש, כי הפרשנות נשארת בכל רמה, הוא ורק הוא יוכל להכריז שחוק סותר אחת מן ההוראות שבחוק יסוד. ואחר כך, יש אפשרות, עכשיו זה לא הזמן לדון על כל הפרטים, אבל אני רק אומר שצריך אולי הרכב יותר רחב, זה ברור, אולי כל בית המשפט העליון, לפחות במספר בלתי זוגי. אני אישית כבר כתבתי את זה. אני רק אזכיר. אני אישית חושב שהיה טעם להוסיף כמה חברים מחוץ לבית המשפט העליון לעניין הזה. זה כבר דיון אחר. לדעתי זה דבר אפשרי. נניח אם יש שלושה עשר שופטים של בית המשפט העליון, להוסיף שני שופטים חיצוניים, זה ייתן הרבה, זה ייתן ייצוג, וזה גם ייתן איזו ראייה אחרת באותו בית דין לחוקה. אבל יהיה ברור שהבסיס לבית הדין לחוקה הוא בית המשפט העליון.

סליחה, פרופ' קליין, לה היית בדיון הקודם שאנחנו אמרנו שאנחנו עושים הפרדה מתודית רק מתודית, כי
המקום הגיאומטרי ודאי הוא כאן, בין הסמכויות לביקורת על המנהל לבין הסמכויות לביקורת על חקיקה. יהיה לנו את הנוסח. כולם דיברו על זה. אנחנו רוצים לשמוע מה שהוא אומר, אבל יהיה לנו ישיבה עם נוסח של הצעת וועדת נאמן שעליה אנשים יעירו הערות. וועדה מיוחדת רק לעניין זה. ודאי לא נעשה את זה כלאחר יד.

אז אני מפסיק פה. לגבי סעיף 15 כפי שהוא היום, אני לא חושב שיש מה לגעת בו. אני גם לא רואה אפשרות
לשנות את הרעיון שאפשר לפגוע בתפיסת השפיטות של בית המשפט העליון, הוא לא נראה לי ריאלי. לכן אני בוודאי לא מציע לגעת בזה.

אני כאורח לרגע שלא בקי ברקע, רוצה להזהיר את עצמי. בכל זאת אני רוצה לפתוח לומר שצצו פה בשעה
וחצי שאנחנו יושבים נושאים רבים ומגוונים, שמה שמקשר ביניהם זה בסך הכל זה שהוועדה הזאת היא וועדת חוקה חוק ומשפט. יש פה הרבה נושאים שנידונו, ועל כל אחד יש מה להעיר. לא ברור לי סדר הדיון.

אם מדברים, כך הבנתי, על 15, אני חושב שחשוב לשאול בנוסח שהשופט זמיר שאל, האם אנחנו רוצים כן לגעת או לא לגעת במישור העקרוני, אם לא נוגעים אז לא נוגעים. אבל אם חושבים לגעת, במה ראוי לגעת.

מעשה של חוקה הוא מעשה היסטורי, במובנים רבים חד פעמי בחייה של אומה. ואם אחרי חמישים ושש שנה של שימוש בחוקים הללו, בחוק הזה, ובאופן כללי בחוקים הללו, יש הרבה אי שביעות רצון, ובזה אין ספק, יש הרבה אי שביעות רצון לא מהחוק, אלא מהתוצאה, יש בחברה הישראלית חיכוך ניכר סביב התפקוד הריאלי של בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, אם זה נכון, כקביעת מציאות עובדתית, יכול להיות שזה כשלעצמו מצדיק בדיקה, סימפטומטי לעניין. דווקא השאלה ששאל הלל ידידי. שואל הלל: 15(ד) (4) מדבר על ההגבלות או על שרטוט הסמכויות בין בתי דין דתיים לבין בג"צ. אמר מה שאמר. לדעתו יש בעייתיות. בעצם התשובה שהוא קיבל אותי לא סיפקה. לא שמע תשובה. כאשר האמירה הנכונה, שוב, של השופט זמיר היתה אין לנו הגדרה לסמכות. זאת אומרת, התשובה שלחוקה הישראלית, אם לא יהיה שינוי, לשאלה הוודאי קשה, גם תרבותית גם תיאורטית משפטית, להתוית גבול הסמכות בין מערכת חילונית למערכת דתית במדינת ישראל, תלויה בהגדרת המילה "סמכות", שלדעת פרופ' זמיר אין לה הגדרה ברורה.

האם זה לא הזמן, כשעושים חוקה לישראל, בלי קשר לשאלה מהי העמדה הספציפית לגבי התשובה, לדון בשאלה הזאת ולקבל איזה שהוא סוג של פתרון שיקדם אותנו לקראת הכרעה יותר ברורה? אם יש אי שביעות רצון, ויש אי שביעות רצון, סביב התשובה לשאלה הזו, על השולחן הזה צריך לתת פתרון, או לפחות לנסות לתת פתרון.

שורש הבעיה היא בקביעת הביניים של עו"ד ד”ר שלמה כהן, שאומר לא, יש ספק.

אנחנו וועדה לא לבדיקת המציאות.

אבל השתת את דבריך על מציאות מסוימת, עם כל הכבוד אני חולק עליה...

אבל יש פרופ' למשפטים, ועוד פרופ' למשפטים, ואפשר להעמיד קאדר שלם של פרופסורים למשפטים,
שירגישו לא נוח. צודק השופט זמיר. אנחנו לא יודעים מה זה סמכות, ושרטוט הקו לאורך מילה שאין לה הגדרה הוא שרטוט כנראה בעייתי. אני הרי רוצה לקדם את הדיון. אני שואל מה אפשר לעשות, אם אפשר לעשות, כדי להוציא חוק קצת יותר טוב.

רק כמה הערות קצרות על הדברים שנאמרו, בעיקר על ידי ידידיה. אני חושבת ששוב כדאי לחזור לאבחנה
בין סמכות לשיקול דעת, כי אני מוכנה להסכים אתך, וגם עם הרב רביץ, שיש אי שביעות רצון בחוגים מסוימים, ולא נגיד כרגע יותר או פחות, לגבי החלטות מסוימות או גישות מסוימות שיש בבית המשפט העליון. אבל אני חושבת שאותן מחלוקות ואותה אי שביעות רצון שקיימת, לא נוגעת להגדרת סמכות בג"צ. אני חושבת שאותה אי שביעות רצון במידה שהיא קיימת, וחלקית היא קיימת, מתייחסת שוב לאופן הפעלת שיקול דעתו של בית המשפט העליון בחלק מהעניינים. כי גם הרב רביץ, אני חושבת, כי לא אשים דברים בפיו, יסכים כי טוב שיש לבית המשפט העליון סמכות לבקר את הרשות המבצעת. מהבחינה הזאת הוא סומך את ידיו על סעיף 15(ד)(2).

לכן, אני מוכנה לקבל את ההנחה שלך שיש דברים רבים שנויים במחלוקת, אבל לא לגבי הסמכות.

הערה אחת, ממש נקודתית, לגבי ההערה של הסמכות, שסמכות בג"צ תלויה בהגדרה של הסמכות וכולי. אני לא רוצה לפרש את דבריו של פרופ' זמיר, הוא יושב בחדר, הוא יכול לפרש אותם בעצמו, אבל אני חושבת שכמו שאני הבנתי את הערתו, זה לא שאין הגדרה למושג סמכות, אלא שאני חושבת שפרופ' זמיר, וגם אני, חולקים על הגדרת הסמכות של ד"ר סומר ושלך.

גם לפי הגישה שנהגה בבית המשפט העליון עוד בשנות החמישים, בכל מקרה סמכותו של בג"צ ביחס לבתי הדין הדתיים לא היתה תלויה במילה "ללא סמכות" משום שאין חולק, ועל זה אין מחלוקת, אפילו בכתיבה של המצמצמים בביקורת בג"צ לגבי בתי הדין הרבניים, שיש לבג"צ סמכות לבקר אותם גם בעניינים שהם לא של סמכות במסגרת סעיף 15(ג). אלא שבשל ההגדרה היותר מצומצמת במסגרת סעיף 15(ד)((4), אז ראוי שתהיה נקוטה בידיו של בית המשפט העליון גישה יותר מצומצמת. אבל ללא ספק זה לא תלוי בהגדרת סמכות.

אני מבקש: אולי זאת היא הנקודה, ואני אתן לך לפתוח. אם אנחנו מדברים, ואתם מעבירים את הכדור
לעניין של הפעלת הסמכות. אז אולי אנחנו צריכים להקדיש תשומת לב מיוחדת לדרכי המינוי של השופטים.

או, זה מה שאני רציתי לומר.

כי זה הצד השני של המטבע. ואנחנו נעבור כרגע לדיון בסוגיה הזאת. שניכם הוזמנתם לדבר על הנושא של
מינוי השופטים, ויש לנו את פרופ' זמיר שעמד בראש וועדה מטעם הוועדה לבחירת שופטים, אז בבקשה ידידיה.

תרשה לי בכל זאת רק להגיב. שני דברים: ראשית, שלא יובן שכוונת הדברים היא ללכת אל שביל שיש בו
העדפה של העדפה מסוימת. אני הייתי מציע שהחוקה הישראלית תבהיר את הסוגיה. הסוגיה כמות שהיא היום אינה ברורה. סוגיית הקו המתווה בין בג"צ לבין הפסיקה של בתי דין דתיים.

פרופ' זמיר צודק וידידיה צודק. התשובה ברורה. מה שבג"צ רוצה הוא יעשה. התשובה מאוד ברורה.

לא לא. זה דבריו של הלל. זה לא דברי. זה לא המקום להיכנס לפרטים. זה לא המקום, אבל יש לי גם
רעיונות. אבל אני חושב שזה סוג של סוגיה שראויה לדיון ספציפי, למרות הגישה הבסיסית שיציב עדיף על אמת, בהקשר הזה.

אבל, באמת, אני שאלתי קודם אם יש גם הצעות קונקרטיות.

דבר שני, רק ריבאונד לדבר הקודם, ואז אני אגש לנושא שביקשת שאדבר עליו. בנוגע לשפיטות. כאן,
אולי בניגוד לעמדה שהצד הדתי יאהב, אני סבור שאין דרך אינטלקטואלית, לא תיאורטית ולא מעשית, להגדיר את גבולות השפיטות בחוקה. אני סבור שזה לא מקרה שאין הצעות טובות. ולכן, גם אם יש אי נוחות, אי הנוחות צריכה להתבטא במדיניות שיפוטית ולא באמירה נורמטיבית ברמה חוקתית. לדעתי כל אמירה נורמטיבית ברמה חוקתית תהיה בכיה לדורות, משום שהיא תצמצם את גבולות השפיטות בצורה שאנחנו לא יודעים לאן היא תגיע.

אני כן שותף, מבחינה נפשית הייתי אומר, עם התחושה שהאיזון, בניגוד לדעתך, שבתקופה האחרונה מוגדר בצורה רחבה, המדיניות השיפוטית לקחה אותנו למקומות שלא היו ידועים בעבר. אני לא סבור שהמציאות השתנתה. היא וודאי השתנתה, אבל לא היא הסיבה היחידה להתקפות. אני סבור שיש גם במציאות השיפוטית שלנו, בדרכי השימוש בסמכות, משום הרחבה מעבר למה שהיה מקובל בעבר, וכאן שוב מחלוקת בקריאת העובדות. אבל אני לא חושב שדיונים בחוקה הם הפתרון לשאלה הזאת. וכאן אני רק מביע עמדה לגבי מה שנאמר מקודם.

עכשיו ניישר קו עם מה שהיושב ראש ביקש. אני הבנתי שהתבקשתי להציג כאן איזו שהיא עמדה שעולה מהדואל הזה שהיה ביניכם, הרב רביץ ועו"ד כהן, לגבי השאלה האם יש קשר בין הזהות האישית של השופט לבין טיב השפיטה שלו, אני אומר את זה בצורה חדה יחסית. אני סובר שהתשובה היא חיובית. אבל אני מבקש לקבל את הגוונים שבדברי, ולא רק את הכותרת שבדברי.

מקובל להציג את זה כאן בישראל כמאבק בין מי שסובר שבית המשפט צריך לחתור למקצועיות נייטרלית, אוביקטיבית נטו גרידא, לבין מי שסבור שבית המשפט העליון צריך להיות באיזה שהוא מובן ייצוגי. שני הצדדים עושים לדעתי דה לגיטימציה לא נכונה לעמדה האחרת. המקצוענים קוראים לייצוגיים פוליטיים, והייצוגיים קוראים למקצוענים כאלה שמנסים לשמר, במובן של חבר מביא חבר, את השליטה שלהם בהגמוניה בבית המשפט העליון. אני מבקש להביע עמדה שנופלת באמצע, בין שתי העמדות הללו, ויש לה השלכות פרקטיות לגבי השאלה מי ואיך כדאי למנות שופטים בחברה כמו החברה הישראלית.

עבורי, הגדרת המקצועיות עצמה כוללת לא רק הכרה של כל השבילים הנידחים של המשפט, שזה כמובן תנאי הכרחי, לא רק עמידה איתנה במסורת השיפוטית, מחויבות לתקדים, מחויבות למערכת הנורמטיבית הקיימת, אלא מקצועיות במהותה כוללת גם את המחויבות לזהות מסוימת. לא תיתכן מקצועיות עקרה מזהות. בעיני, מקצועיות עקרה מזהות יש בה פגם מהותי. אין אדם שאין לו זהות, ואני לא רואה דרך, לא נפשית ולא רוחנית, וגם לא אינטלקטואלית, לקבל הכרעה ערכית בלי שאתה בא מתוך מערכת זהות פרטית שלך. ולכן, אני לא מקבל את התיוק של הייצוגיות כדבר פוליטי בהכרח. יכולה להיות ייצוגיות שאולי צריך לקרוא לה שיפוטיות, שאולי זו הצעה מי שיודע הצעה שהועלתה בוועדה שפרופ' זמיר ישב בראשה, אבל לענייני המונח לא מחייב. מה שחשוב זה התוכן.

המונח הומצא בלשכת עורכי הדין.

או.קיי. הזכויות שמורות שלכם. האמת היא שאני מציע שהויכוח לא יהיה מי בעל זכות היוצרים על המונח, אלא איך מגדירים את המונח. אני עוד לא ראיתי הגדרה טובה שלו. ועל זה צריך לשים את הדעת, כי זה העיקר פה. מה אנחנו מתכוונים כשאנחנו אומרים שקופיות. אנחנו בורחים מייצוגיות זה אני מבין. מה אנחנו לא אומרים אני יודע. אותי מעניין ועבורי העיקר מה אנחנו רוצים לעשות. לאן אנחנו הולכים כשאנחנו אומרים שקופיות, ותוך אחריות. תוך יציקת תוכן ממשי. ואם תרצו, זה בעצם מטרת דברי, לנסות ליצוק תוכן כראות עיני לתוך המונח הזה.

כדי לשים את הדברים הללו בפרספקטיבה, אני רוצה לומר שהשאלה שהיא לכאורה נוגעת לרשות השופטת או אם תרצו לשופטים, אבל זה נכון בה במידה, המתח הזה קיים למעשה במקומות רבים אחרים. איזה מטכ"ל אנחנו רוצים. האם המטכ'"ל צריך להיות באיזה שהוא מובן ייצוגי או רק מקצועי? האם אנחנו מעלים על דעתנו שמטכ"ל שמורכב רק מאנשי ימין קיצוני או מאנשי שמאל קיצוני יקרא את המציאות וייתן לה פתרונות מבצעיים אותו הדבר כמו מטכ"ל מהסוג השני?

לא רלבנטי לשאול אם השיקול הזה רלבנטי או לא משום שהוא הכרחי. אין דרך להימלט ממנו. אתה יכול להגיד בוא נקבע כללים, ועל זה אני רוצה לדבר על השאלה, מה עושים נוכח העובדה האפיסטמולוגית שאלו החיים. שהדעה שלך מכתיבה לך את מי שאתה. הזהות שלך, מה שקראת בימי חלדך, זה אתה. זה הסך הכל. זה עושה את ההבדל בינך, לביני, לבינו. אין דרך אחרת. וזה לא אומר שאין לנו מכנה משותף לשיח. זה לא אומר שזה בא במקום מקצועיות או מחויבות. כמובן שהכל במסגרת כללים. אבל אסור לומר שהכללים הם מייצרים את התודעה בלבדה. זו פשוט לא אמת.

עכשיו, זה נכון למשל גם לגבי פקידי האוצר. האם נכון לומר שפקידי האוצר מקבלים את ההחלטות שלהם רק בדרך מקצועית? ואולי, רבותיי, יש קשר בין ההשקפה המדינית חברתית שלהם לבין דרכי הקצאת המשאבים בתקציב המדינה שהם מבצעים? אז אם כל אנשי האוצר

חשבתי שהכנסת קובעת את זה. אנחנו ככה גם לא קובעים לגבי בתי המשפט, גם לא לגבי פקידי האוצר
אז מה אנחנו עושים פה בעצם? אנחנו בעניינים הגדולים.

אני רוצה לומר שהטיעון שלי לא מוגבל לנושא הדיון פה, וראוי לראות אותו כך, לנושא הנוגע לכל ההוויה
של קבלת החלטות בכל תחום שהוא. עכשיו, כמובן שבתחום לתחום המינון בין המקצועיות לייצוגיות צריך להשתנות לפי טיבו של התחום. כאשר לדעתי בתחום שלנו המינון צריך להיות משמעותי דווקא לכיוון מתן תוכן לזהות, יחסית לשתי הדוגמאות שנקטתי בהן קודם, המטכ"ל והאוצר.

מספר שיקולים רלבנטיים, אני חושב. ככל שלפעולה יש השפעות חברתיות שחוצות את החברה על פי השסעים המרכזיים בה, כך יש יותר מקום לזהות האישית שתבוא לידי ביטוי בדרך קבלת ההחלטות. אם תחשבו במונחים כאלה, בית המשפט הוא בוודאי חשוב מאוד. ככל שמשך הזמן שאליו מתמנה המתמנה הוא ארוך יותר, ולכן היכולת להגיב על שינויים קטנה יותר, כי הוא כבר מתמנה, כך גם יש חשיבות יותר גדולה שתיווצר מן מניפה של זהויות בתוך הגוף המחליט. אז קציני צבא מתמנים למטכ"ל נניח לתקופה מסוימת, פקידי האוצר גם הם לתקופה אפילו פחותה מזה, אבל שופטים בדרך כלל לתקופה ארוכה הרבה יותר, וצריך להקפיד, אם כן, הרבה יותר. משום שהגוף הוא עד גיל פרישה. אופי ההחלטות המתקבלות: יש גופים שמקבלים החלטות אופרטיביות מעיקרן, ויש גופים שמקבלים החלטות עקרוניות. בית משפט זה מוסד שהאתוס שלו הוא שמרני, שהוא מחויב לתקדים. הוא לא עושה מהפכות כל יומיים. לכן דווקא בגלל זה יש חשיבות לשאלת הזהות, וכולי.

כדי שיתקבלו דברי עליכם, כולכם, למרות שכולם באים מכיוונים שונים, אני רוצה להשתמש במינוחים שיעזרו. אני חושב שהדעה שמדברת על מקצוענות כאתוס של בית המשפט העליון מתייחסת למקצוענות באופן צר, כאילו השופט יכול לעשות פעולה שהיא בעלת אופי סמי מדעי, ניתנת לבדיקה, ניתנת לכימות, ניתנת לאימות על בסיס קריטריון חיצוני כלשהו, שכמובן לא קיים, כאילו פעולת השפיטה היא פעולה אוניברסלית, דהיינו, בתרבות אחת, ובתרבות שניה, ובתרבות שלישית בהכרח יגיעו לאותה תוצאה, שבוודאי לא. וכאילו יש פה איזה אלמנט אובייקטיבי. זו מקצוענות במובן הצר, שאני מציע להתנגד לה. הנהייה אחרי סוג כזה של שופט ברורה לגמרי: ניתן לסמוך עליו. שופט כזה הוא חסר פניות. שופט כזה, אם הוא רק מוכשר דיו, אם האי.קיו שלו מספיק טוב, אז סביר שנרצה שהוא יסדיר את המחלוקות המרכבות בחברה שלנו. הוא לכאורה מתאים ביותר.

אבל, רבותיי, אין כל ספק, ואני חושב שכולם יודו, שהמקצוענות הצרה מניחות הנחות שהן כולן לא ריאליות. היא מניחה הנחה שלכל שאלה משפטית יש תשובת אמת אחת שהיא הכרחית, לא נכון. היא מניחה הנחה שמערכת הכללים של המשפט היא הרמונית, דהיינו, שאין סתירה בין חוק אחד וחוק שני ויש בכך תשובה הכרחית לכל שאלה בחוק, ודאי שלא נכון. המשפט איננו אובייקט.

למשל, פרופסור הרט, מורנו ורבנו, סובר שהמשפט זה כללי שחמט. כללים של שחמט לא משתנים כשמשתנה הזהות של המשחק. אני תוקף את העמדה הזאת. אני סובר שהנשיא ברק לא מקבל את העמדה הזאת. גם אני לא. אין לנו מחלוקת. העמדה הזאת בוודאי לא מקובלת על רבים, ופרופ' ברק בספרים שלו, עובדה שהקדיש כך וכך כרכים לשאלת הפרשנות, זאת אומרת שבודאי זו לא שאלה מהסוג הזה, אני מצטט: "כללי פרשנות המעלים פתרון אחד ויחיד הם אגדה" – אמירתו של פרופ' ברק, ואני הקטן כמובן מסכים. אין עקרונות שמנביטים תוצאה הכרחית, ודובר על זה מקודם. יש מתחם של אפשרויות לגיטימיות, יש מתחם – תשובה לך, לא הכל אפשרי. אני מסכים עם מה שנאמר פה, אבל יש מתחם. לא תשובה נקודתית. איך נבחר בתוך המתחם – אין הוראה מחייבת. יש שיקול דעת שיפוטי. איך יפעל שיקול הדעת השיפוטי – תלוי מי מפעיל אותו. במה זה תלוי? רק במומחיות שלו? רק בכמות פסקי הדין שקרא? אולי זה כרוך בשאלה איפה הוא חונך ומה הוא למד, ומה הוא ספג..

הוא מביא את זה אתו אל כס המשפט.

אז אנחנו מסכימים שתהליך השפיטה הפרשני איננו מצטמצם ליישוב פורמלי, אלא גם בקביעת העובדות,
אגב, שזה נסתר מהדיון בדרך כלל, מדברים על פרשנותן, לדעתי גם בירור העובדות מבטא מגוון אפשרויות ראשומוני.

מה אם כן הבעיה? אם כולם מסכימים, כמו ששלמה אומר, מה הבעיה? בעיני לפחות הבעיה הנה שקיימת רמת מודעות נמוכה לקשר האפשרי של בין מה שאמרתי עכשיו, שלכאורה הכל מסכימים לגביו, לגבי השאלה, אז את מי כדאי למנות לשופט. כאן נוצר נתק. אני טוען ששופט חייב לפסוק באופן לא פרטי. שופט חייב להרגיש מחויבות להמשכיות תקדימית, למסורת שיפוטית, לרצף לוגי ורעיוני. הוא בא מ-SCHOOL OF THOUGHT שהוא לא יכול לבוא באופן עצמאי ולעשות כרצונו בקו המחשבה או באסכולה. אבל הרכיבים הספציפיים של ניסיון החיים שלו, של הגירויים התרבותיים והחברתיים שלו וכדומה הם כולם לא רק כאילוץ, הם ההכרח, והם הלכתחילה של תהליך קבלת ההחלטות שלו. וכל זה הכרחי כשאנחנו שואלים את השאלה את מי אנחנו ממנים לשופטים. אם אנחנו ממנים לשופטים אנשים שאנחנו לא יודעים מה התשובה שלהם, מה מקורות ההזנה התרבותיים שלהם, מיהם במובן היותר עמוק מהשאלה שהם מקצוענים, שהם כתבו פסקי דין טובים – אנחנו גורמים שישבו בבית המשפט, לאו דווקא העליון, אנשים שהם מקצוענים במובן הצר, אבל לא מקצוענים במובן שאני מציע כאן לפניכם.

מקצוענות וייצוגיות כפי שאני מדבר עליהם הם לא מונחים הופכיים, הם מונחים משלימים זה את זה. אם זקוקים להוכחות, אז בשנה האחרונה התפרסם בארצות הברית מאמר מרתק, שאני מציע שאנשים יקראו אותו, ב2003-, שבדק אלפי פסקי דין של שופטים בערכאה פדרלית, ערכאת ערעורים פדרלית. כאשר בדקו אמפירית את פסקי הדין שלהם בסוגיות שחוזרות על עצמן הרבה פעמים בהרבה מקרים. סוגיה אחת שנשאלה – אישה שמתלוננת על אפליה על רקע מיני. האם באופן כללי תלונתה תתקבל – כן או לא. התברר שאם שלושת השופטים מונו על ידי דמוקרט, היא תזכה בשבעים וחמישה אחוז מהמקרים. אם שני דמוקרטים ואחד רפובליקני – ארבעים ותשעה אחוז מהמקרים. אם שני רפובליקנים – שלושים ושמונה אחוז מהמקרים , ואם מדובר בשלושה רפובליקנים היא תזכה בשלושים ואחד אחוזים מהמקרים. תוצאה פסולה לחלוטין של שיטת מינוי פוליטית שאני לא בעדה. אבל בואו לא נסגור במנעול. יש פה אמירה חשובה לעינינו. זה מלמד אותנו שאי אפשר לסלק. השופטים שם אין להם תודעה של צדק? הם לא מעונינים לעשות הישר והטוב בעיני המחוקק? הם לא משחקים את המשחק שאנחנו משחקים פה? בוודאי שכן.

אם תרשו לי להיות קונקרטי, אני לא רוצה לזרוק אבן לתוך השלולית הרגועה שלנו, מקרה מוזר הוא, שבכל הנושאים המרכזיים, פסקי הדין הקלסיים של דת ומדינה בישראל, השופטים הדתיים בדעת מיעוט. הם מקצוענים, חוץ מזה שהם בדעת מיעוט. אז בואו נסתכל בעיניים במציאות ונאמר: יש כאן עובדות שמחייבות טיפול. אני רוצה להדגיש, אני לא שם את עצמו בתוך המשבצת שאומרת אז בואו נהיה פוליטיים אז בואו נהיה ייצוגיים. אני רוצה להדגיש את המורכבות, אני רוצה להגיע להצעה.

הדוגמאות שלנו רבות. יש לנו דוגמאות רבות על איכות סביבה. אם אתה רוצה לבטל תקנה של איכות סביבה – תלוי מי מינה את השופט שדן בעניינך, באופן חד משמעי. זה תלוי.

אז כיצד צריך ליישם את התצפית הזאת בפועל? רבותיי, אני מציע לוותר על הרעיון, קודם כל, של שופט ייצוגי סקטוריאלי. אני מציע לוותר על הרעיון. הוא לא מפיק תועלת לאף אחד, חוץ מקצת כוח סמלי שיש פה. במסגרת זאת צריך להוריד, לדעתי, מעל סדר היום , ואני יודע שיש פה הצעות שהועלו, לדעתי הן לא ראויות, לכלול בבתי המשפט אנשים שאינם בעלי השכלה משפטית. ערכם של אנשי רוח, אנשי דת, רב, כמובן, בעיני אבל אני לא חושב שהאנשים הללו, כשיצטרכו לעסוק בחומרים משפטיים, יוכלו בפועל לתפקד. ימצאו את עצמם לדעתי חסרי אונים, שבויים ב"הוראות" שיקבלו מחבריהם המקצועיים. תהיה זילות של המעמד שלהם בבית המשפט. הם לא חלק מהשפה המשותפת המשפטית, ולכן ככל שיהיו גדולים יוקטנו על ידי ההליך עצמו.

אני גם חושב שהאנשים הללו, בגלל שהם לא שותפים למסורת השיפוטית, עלולים לקבל החלטות שהן אישיות מדי. הרכיב הזהותי, שלא יאוזן על ידי רכיב מקצועי עלול להביא לתוצאות לא רצויות לדעתי.

אני לא צריך להגיד לך שאתה יכול למצוא בישראל הרבה מאוד רבנים משפטנים וכן הלאה. הרבה מאוד,
לא אחד ולא שניים.

אני לא הייתי מציע מנקודת ראות של האינטרסים של הדתיים, אם מותר לי רגע לומר בצורה סקטוריאלית,
לא הייתי מציע שניקח אדם שאיננו יכול לספק לכלל הישראלי פתרונות, רק משום שהוא מגיע עם מיומנות או עם השקפת עולם ייחודית פרטיקולרית. לזה אני מתנגד.

אז זה דבר אחד. דבר שני, אני כמובן התנגדתי, אני רק חוזר, לשופט המקצוען הצר, זה שאין לו תווי פנים ייחודיים, האיש ללא תכונות, אני קורא לו ביני לביני, כשאף אחד לא שומע. כי הוא יודע את המשפט. הוא בא מ- NOWHERE והוא הולך ל-NOWHERE. לא מאמין בו.

אני גם טוען שהשופט הדתי והשופט הערבי והשופט המזרחי, מלבד הפונקציה הסמלית, בפועל אינם מספקים מענה של ממש במציאות. משום, שרבותיי, מתבצע תהליך שגדולים וטובים ממני קוראים לו מיתותרפיה, בבית המשפט. מה זאת אומרת מיתותרפיה? אנחנו השופטים שמייצגים את ההגמוניה פטורים מלטפל באינטרסים של הדתי או של הערבי או של הנשים, הנשים זה כבר נפתר. או קיי. פעם זה היה, משום שיש להם נציג בהרכב. הוא יגיד את הדברים הנכוחים שלו, הוא יביא את עמדת המשפט העברי, יתבל אותה בלשון משנאית יפה, יוסיף קצת מלח או סוכר – תלוי איך מסתכלים על זה – לעוגה, אבל אנחנו דנים לפי איך שההגמוניה רוצה שנדון. אבל אנחנו פטורים. לנו יש תרפיה, כי מישהו אחר, אנחנו שמים אותו בתוך המיתוס הפרטי שלו, והוא יטפל במיתוס הפרטי שלו. ממילא אני יכול לקדם את המיתוס הפרטי שלי. אין לי מחויבות כלפיו. כי הוא דואג לאינטרסים הללו.

אני חושב שהשופטים הדתיים, אם מותר לומר, לא סיפקו את הסחורה, במובן התרבותי, לקהל שבחר אותם, וזה לא משנה אם זה טוב או רע. לא על זה אני דן כרגע. מבחינת התוצאה הם לא סיפקו את הסחורה לקהל ששלח אותם, משום שבדרך הטבע הם נשארו בעמדת מיעוט. תשאלו: אז מה אתה מציע? הם תמיד יהיו עמדת מיעוט. אתה רוצה שהם יהיו רוב? מישהו צריך להיות בעמדת מיעוט. אז מה הפתרון? לאן הולכים?

אני מציע דבר שהוא קצת יותר עדין, אני רוצה לקרוא לו "השופט המקצוען הרחב". זו עמדה, זו הצעה שלי, שכמובן מחייבת חשיבה איך עושים את זה, אבל באופן כללי אני רוצה לומר, שמאחר שאני מסתכל על השופט לא העל מייצג זהות אלא כעל בעל זהות, ואני מבקש לשים לב לאבחנה, הוא לא פה של סקטור. הוא מביא את עצמו לשיפוט. זה דבר שונה לגמרי בתפיסה התודעתית. אני רוצה לומר, שבעצם לא צריכה להיות בבית המשפט העליון הגמוניה ופריפריה, כפי שבפועל יש היום. זה כבר לא תואם את החברה הישראלית. רבותיי, היחס להגמוניה ופריפריה. הפריפריות, אם תרצו, במידה רבה מאוד מצרים את התוך של ההגמוניה בחברה הישראלית. זה צריך לבוא לידי ביטוי לא על ידי שופטים סקטוריאליים, אלא על ידי הרכב מאוזן בבית המשפט העליון, קרי: ברור לי שאין דרך להביא לתוך בית המשפט את מלוא קשת הזהויות בחברה הישראלית. אי אפשר. והרי שופט חרדי גם לא מייצג אותי למשל. או שופט דתי שהיה במחוזי ובמקרה יש לו כיפה על הראש, אבל הזהות הדתית שלו היא לא חלק ממנו גם הוא לא מייצג אותי. וכולי וכולי. ושופט ערבי מוסלמי לא מייצג את השופט הערבי הנוצרי, והאיש בכפר לא מיוצג על ידי האיש בעיר. אז ברור שאי אפשר ללכת לרמת רזולוציה. ואני לפחות לא חושב שראוי להגדיר את בית המשפט העליון מעל לגבולות כאלה שקיימים היום.

ולכן, אני חושב שקודם כל צריך לשנות את השיח. בית, צריך לחשוב על דרך מינוי של שופטים שאלף, תחשוף, בכנות, ככל האפשר, את הזהות הפרטית של השופטים. לא תראה בזה מכשול, לא תראה בזה זילות של תהליך הבחירה. צריך למצוא את הדרך לעשות את זה מכובד. אבל צריך לעשות את זה. זה לא נכון להגיד שזה לא רלבנטי.

בית, אני חושב שדבר בסיסי בתכונת השיפוט, מלבד דברים שכולנו יודעים – מזג שיפוטי, וכולי, ויושר וכדומה - דבר חשוב במיוחד הוא הרעיון של I AS YOU – יכולת האמפתיה והסימפתיה של השופט לזהויות אחרות. הייתי רוצה שופטים שהם בעלי ביקורת על הזהות של החברה ממנה הם באים. מה שאני מנסה לומר הוא, שבחלקים מסוימים של המשפט, ובעיקר במשפט הציבורי, ופה אני רומז לדברים שאולי יידונו בעתיד, בחלקים מסוימים של המשפט הכרחי למנות אנשים "רחבים", שאינם מסתתרים מאחורי הגדרת המקצועיות הקלאסית. האם הוועדה הקיימת למינוי שופטים מתאימה לכך – כן או לא – לעניות דעתי, בשינויים קטנים – כן. ואני מניח שפה אני חולק על חלק מחברי. האם היא עושה את זה בפועל עד היום? אני חולק על חלק אחר מחברי, לדעתי, בחלקים גדולים לא.

אני רציתי לשאול את ידידיה שאלות הבהרה כדי להבין בדיוק מה הוא רוצה . כי הדברים היו מאוד
עמוקים ומאוד מעניינים, אבל אני רוצה לשאול, בפן המעשי של הדיון, אחרי שהשתכנעתי, נניח, שחשוב הצד ... ואנחנו רוצים גם אנשים שאנחנו יודעים מה שהם חושבים, ואנחנו לא רוצים אנשים ללא תכונות. אבל בסופו של דבר, כאשר תהיה מעין הכרזה כזאת, אולי שימוע לגבי השקפות עולם של שופטים, האם בסופו של דבר זה לא ייתרגם לוולגריזציה של כיסאות, בסופו של דבר? כלומר, אחרי שהוועדה למינוי שופטים

היום אין וולגריזציה של מינוי ?אני שואל?

אבל אנחנו מסתכלים על עתיד יותר טוב. אני מנסה להבין במה ההצעה "מרימה" אותנו מתוך נניח בעיות שמתמודדים אתן. אני מבינה שאתה לא היית רוצה שכך הדברים ייעשו. אבל בסופו של יום האם לא זה מה שיהיה? אדם יחשוף את השקפת עולמו, וגם החשיפה הזאת, דרך אגב, תהיה פשטנית, כי רוב הדיונים אי אפשר לדבר האם אתה בעד הפלות או נגד הפלות, נניח, אם לוקחים את ההקשר האמריקאי. אלא בתור שופט אתה עושה דברים קונטקסטואליים, אתה בוחר את ההקשר, אתה לא רוצה גם אדם שמציג את השקפת עולמו בסיסמאות. אז האם בסופו של דבר הוא ההרכב הדומה להרכב של הוועדה למינוי שופטים? זה לא יהיה בעצם שיטת הכיסאות אבל עם שם אחר, זה פשוט מה שאני הייתי רוצה לקבל הבהרה עליו.

ואולי עוד חצי שאלת הבהרה, האם השיטה שאתה מציע היא לא בעייתית במיוחד לגבי מועמדים שבאים מתוך עולם השפיטה. אם אנחנו למשל חושבים על אנשים שבאים מהאקדמיה, או מהפרקטיקה אז אפשר להבין שהם אנשים, נניח, שיש להם רקורד ציבורי, והם התבטאו בהרבה הזדמנויות, ואפשר לשפוט את הדברים. בעוד ששופטים בערכאות יותר נמוכות, אתה היית רוצה שהם לא יהיו כל הזמן במצב של גילוי מלא של השקפת עולמם – ואז אנחנו נמצאים פה אולי באיזה דיסוננס.

התשובה לא יכולה להיות חדה. אבל אני חושב שעצם ההסכמה שזה תפקיד הוועדה זה צעד גדול מאוד
קדימה. אם מקבלים את הניתוח, אפשר לחלוק על פרטים, אבל אם מקבלים את התזה הבסיסית שאני מציג כאן, דוחים תזה אחרת.

אבל אני לא הבנתי. מה בפועל ההצעה?

בפועל, המשמעות הנה – עדיין לא דיברתי על המבנה של הוועדה למינוי שופטים ואיך ייראה בית המשפט
העליון, זה סוגיות הנובעות מהשאלה. אני כרגע מדבר במשבצת הראשונה. אני מציע שינוי תודעתי הגון, שאומר: זה לא נכון להסתיר שזו מטרתנו, לשקף את החברה הישראלית בבית המשפט. זה לא נכון לומר שאפשר לשקף את החברה הישראלית בלי לדעת את העמדות בנושאים מרכזיים של המועמדים. זה נכון שיש חשש, דווקא בגלל השיקוף, לזילות. צריך למצוא את הפתרונות. למשל, ישיבות סגורות של הוועדה. אם אי אפשר לסמוך על הוועדה שתדבר בצורה סגורה, אינני יודע, האם הגנב צריך לכשכש בכלב? האם אנחנו צריכים לקחת את האנשים ולדעת מיהם רק בגלל שיש לנו בעיות ביישום? אני מציע את המטרה ולפעול להשגתה. אין לי, כמי שגם לא מעורה בתהליך, וגם לא ישב שם, יש פה אנשים שמכירים יותר טוב ממני, אני לא אשמח תשובות שאומרים לי, זה כבר נעשה. אני יודע שזה מה שיישמע. אני לא חושב שזה מה שנעשה. ואם יוסכם שזה לא מה שנעשה, ויש מה לעשות, בעיני זו תרומה גדולה. איך ה- COMMON LAW של הבחירה יממש את העניין הזה – אינני יודע. זה תהליך ארוך של ניסיון וטעייה. אני רק מציע להגדיר את המטרה בשלב הנוכחי.

עדיין אין הצעה. שים לב. אני חושב שהזמן המתאים זה שפרופסור זמיר ידבר עכשיו, ייתן מענה, ואחר כך
אנחנו ניתן לחברים, ד"ר קליין, שלא דיבר עוד היום, חבר הכנסת פינס, וחבר הכנסת רביץ. כנראה לא נגיע היום לנושא אחר. אנחנו עוד לא מסיימים את הדיון בחוק יסוד השפיטה. אנחנו גם בישיבה הבאה ואולי גם לזאת שלאחריה עוד נקדיש את .

טוב, אני מסכים לכמה דברים של פרופסור שטרן עד כדי כך, שאני חושב שהוא בעצם התפרץ לדלת פתוחה.
משום שאני חושב באמת שמה שנראה כאילו המלצה על יסוד קו מחשבה מעמיקה וגם הצגה יפה, בעצם מייצג את מה שהשופטים בדרך כלל חושבים, לרבות חברי הוועדה לבחירת שופטים. והייתי אומר כל משפטן רציני.

יתרה מזאת, אני חושב שמה שהוא מציע, ביסודו של דבר, זה מה שנעשה, להוציא אולי המשפט האחרון שלו. משום שפרופסור שטרן אמר, או שהוא עצמו דיבר, כשדיבר על הצד המעשי, הוא אמר שהוא בעצם לא מציע שינוי דרסטי, אולי שיפוץ מסוים של הרכב הוועדה לבחירת שופטים. מה שכן מטריד אותו זה הדרך שבה הוועדה לבחירת שופטים מתפקדת.

אני רוצה שוב לעשות, ראשית, את אותה אבחנה שעשיתי בדיון הקודם. אנחנו כאן עוסקים בקביעת מסגרת לסמכות או להרכב של הוועדה. לא בדרך שבה בעל הסמכות מפעיל את סמכותו. זוהי שאלה. אבל השאלה הזאת לא תלויה בהרכב. אתה יכול לשנות את ההרכב לחלוטין, והתפקוד יהיה גרוע לחלוטין מבחינתו של ידידיה שטרן, לא מבחינתי. אלו שתי שאלות נפרדות. השאלה היא מה צריכה להיות המדיניות, התפישה של הגוף הבוחר את השופטים, יהא הרכבו אשר יהא. וזה לא דבר שנקבע בחוקה. בחוקה כן קובע כיצד השופטים מתמנים, מהו ההרכב של הגוף שממנה אותם. אבל אתה לא יכול לבוא ולהכתיב להם מדיניות מסוימת, שיכול להיות שהיא טובה להיום בהרכב מסוים של הכנסת, ולא תהיה טובה מחר.

מעבר לזה, אני חושב, לפי דעתי, כמי שהתנסה בזה, אני חושב אולי חבר הכנסת איתן התנסה בזה, אני לא יודע מי עוד סביב השולחן הזה, בתהליך של מינוי שופטים. על יסוד הניסיון אני חושב שהוועדה מתפקדת כפי שאתה רוצה או מציע שתתפקד. זאת היא דעתי. זה רק דברי הקדמה.

אני חושב שחשוב לומר לוועדה הזאת, מה שהיא יודעת...

נדמה לי רק, ותרשה לי לתקן אותך באיזו שהיא נקודה, לגבי העניין הזה של הגישה של איך שהוא שם אותה על השולחן, שהיא טיפול בהשקפות עולם, נדמה לי שבוועדה דווקא זה היה לא לגיטימי, והיה פעם ששאלו, אתה פעם שאלת מישהו איזו שהיא שאלה, והיתה על זה ביקורת קשה מאוד, את אחד המועמדים, לגבי השקפת עולמו או איך היה נוהג במקרה כזה או אחר באחת הסוגיות הפוליטיות שהיו על הפרק, ואחר כך גם היתה עוד פעם, מישהו שאל. וזה דווקא ראיתי איזו שהיא תרעומת. אמרו זו כאילו שאלה מתחת לחגורה. אני חושב שזה קשור בנתניהו, היתה איזו שאלה פעם. ופעם אחרת באיזה עניין קונקרטי, שאלו את אחד המועמדים, ואמרו לא, זו שאלה שאסור, סוגייה שהיתה קשורה באיזה שהוא אירוע שמתוכה ניתן היה ללמוד, נגיד על גישה מסוימת. אמרו, לא, אסור לשאול שאלות כאלה.

התשובה תלויה בשאלה מה פירוש השקפת עולם. משום שפרופסור שטרן מסכים אתי, ואני מניח שגם
אנשי הוועדה מסכימים אתי, שהשקפת עולם שיש אתה הזדהות עם מפלגה פוליטית היא פסולה. זה אתה לא ממנה מישהו שיהיה נציג נאמן... אז השאלה היא מה פירוש השקפת עולם לגיטימית בהקשר הזה.

אני קודם רוצה להציג הצגה עובדתית את הוועדה שמונתה לבדיקת הנושא הזה, דרך הבחירה של שופטים. הביקורת על השיטה הקיימת היא ביקורת קולנית מזה שנים אחדות. יש עמה גם תרעומת, והצעות שונות לשינוי השיטה. והיא הביאה את הוועדה לבחירת שופטים להחליט לפני כארבע שנים על מינוי וועדה שתבדוק את הנושא הזה באופן יסודי. מונתה וועדה ששיקפה את ההרכב של הוועדה למינוי שופטים, במובן הזה שהיו בה שופט, אני כיהנתי אז כשופט, חבר כנסת זה היה פרופ' אמנון רובינשטיין, וחבר לשכת עורכי הדין, זה היה עורך הדין גיא רון.

לפחות שני חברים מזוהים עם מרצ. אז אנחנו חוזרים לאותו עניין. בדיוק לאותו עניין. אני לא מדבר על
השופט שאף אחד לא יודע את עמדותיו. אבל שני החברים, אחד חבר פעיל במרץ, שניהם פעילים בעצם במרץ. גם יורי הוא פעיל שמאל. הוא לא איש מרץ? הוא איש שמאל מובהק עם דעות שמאל מובהקות. הוא מתגאה בזה. למה אתם מחביאים את זה מתחת לשולחן? זה לא בושה. אנחנו פתוחים. אבל כשמקימים וועדה כזאת, שאם מתוך הוועדה...

אני אומר כך, שזה באמת יוצר בויכוח הזה זילות שמשתמשים במפלגות. אבל אנחנו יודעים, בכל העולם הדמוקרטי, וגם במדינת ישראל, יש גושי מחשבה, יש אנשים שנחשבים יותר שמרנים, ליברלים, שמאל, וגושים דתיים. זה פחות או יותר יש בכל מקום. לכן אמרתי לא מפלגות. לא מעניין אותנו מפלגות. מעניין אותנו השקפות עולם. והבעיה המרכזית, שלמה, זה לא יעזור לכם, אתם יכולים לצעוק עד מחרתיים. בית המשפט העליון מזוהה בצדק עם השקפה שנקראת, נגיד בארצות הברית, "ליברלית" אני לא רוצה להגיד בישראל ליברלית, כי אני ליברל, ואני רואה את עצמי ליברל לאומי. אתם יודעים למה אני מתכוון. אנשים שהם בעמדות שלהם, בישראל היינו אומרים ליברל שמאל. זה בית המשפט מזוהה היום.

אני אומר עוד פעם: אתם רוצים לברוח מהבעיה – תברחו מהבעיה. כולם יודעים על מה אני מדבר.

אתה מדבר על דברים חסרי יסוד. כל הסקרים סותרים בדיוק את מה שאתה אומר. אם אתה היית צודק, הרי רוב הציבור
בבחירות בכמה מערכות בחירות אחרונות הצביע בעיקרון למפלגות ששייכות לגוש המרכז ימינה. ורוב עצום של הציבור נותן אמון בבית המשפט העליון.

גם אני נותן אמון. אתה חוזר פעם אחר פעם על הטיעון הזה. רבותיי, אני רוצה לומר לך, טבעם של בני אדם, יש מוסדות
כמו צבא, כמו משפט, שבלעדיהם חברה לא יכולה להתקיים. ואלה מוסדות שבכל מדינה ובכל חברה אפריורי מקבלים שיעורי תמיכה עצומים. יש כאן ספר של מחקר שנערך על ידי המכון לדמוקרטיה, ועושה השוואה ברמת האמון. רמת האמון במדינת ישראל כלפי בית המשפט נמצאת בירידה מדאיגה מאוד, והיא נמצאת ברמה פחותה מרמות אמון במרבית הדמוקרטיות המערביות. אל תשווה את זה, כל פעם אתה משווה את זה לכנסת. עזוב את הכנסת בצד.

אתה יכול לדבר. תגיד לי, אתה מדבר בשם מי? בשם אותו גוף שאתה אומר שהפסיד בבחירות פעם אחד פעם. אני מדבר עכשיו בשמי, בשם גלעד, בשם צ'יטה, בשם רביץ, בשם אותו גוף שמנצח פעם אחר פעם בבחירות. ואני אומר לך עכשיו, מיכאל אותן, אני לא בעד שגם מוקד הכוח הזה, אולי זה בריא לזה, שמוקדי הכוח – שלא מישהו זוכה בשלטון הוא זוכה בהכל. עדיף שיהיו מפוזרים. עדיף שבית המשפט יהיה בהרכב מחשבתי שונה מההרכב ששולט בכנסת. אולי זה עדיף. אני חושב שזה עדיף. אני אפילו בטוח שזה עדיף. אבל דבר אחד לא בסדר: שאנחנו מרגישים שאין קול שיוצא שם, קול של מיעוט שיוצא שם. אנחנו לא רוצים את השליטה שם, אני לא רוצה שליטה שם. אני רוצה מגוון דעות, ואני לא רואה את מגוון הדעות הזה. אני רואה את כולם מתיישרים עם מגמות ואין שם או שניים או שלושה שיגידו משהו אחר. לא שומע.

אתה מכיר את השופט אדמונד לוי?

אני רואה אותו כותב: אני מסכים אני מסכים. שלמה, אתה יכול להגיד מה שאתה רוצה. אבל שלא
תחשוב שאתה משכנע מישהו. אני מבטא מחאה לא שלי אישית. אני לא לבד. אני מראה לך פה, מה קורה סביב השולחן הזה. אז או שאתם רוצים להתחשב, ולתת מגוון ולחנך את האנשים שזה לא נורא שבית המשפט יהיה שונה מהכנסת, זה אולי טוב לכולנו, גם לרוב בכנסת, או שאתם רוצים שתהיה הלאה תחושה שהוועדה שבוחנת ..... כל אחד מביא חבר בדמותו ובצלמו, ואחר כך תתפלאו שאחוזי הצניחה ושלנו יש ביקורת. אז בסדר. תקבלו את זה. תגידו כל הזמן שזה לא נכון וזה לא יכול להיות וכולנו הוזים.

אמרת כל כך הרבה דברים שלא מתיישבים עם המציאות, שאני, לצערי לא רשמתי, ואני לא רוצה
להיכשל. ראשית, אני פה, להבדיל ממך ומהאחרים, לא יושב בתור נציג של שום גוף פוליטי. אני ראש לשכת עורכי הדין, ואני מדבר בשם לשכת עורכי הדין, על בסיס של החלטות של המוסדות המוסמכים של הלשכה.

נדמה לי שידידיה אמר פה משהו, שכל אדם מביא אתו איזו שהיא זהות, ואף אחד לא חולק על זה. אבל זה לא קשור. אתה רוצה, אני אציג לך ואתן לך את החלטות המוסדות המוסמכים שהתקבלו ברוב דעות גדול במוסדות האלה, כנגד שינוי וכנגד הצעת החוק שלך לשנות את הרכב הוועדה לבחירת שופטים.

היה הרכב בראשות ראש לשכה אחר שהיו לו דעות אחרות.

סליחה, היתה גם כנסת אחרת שחשבה אחרת ממה שאתה חושב עכשיו. אני מדבר אתך על לשכת עורכי
הדין בשש השנים האחרונות, חושבת ברוב גדול מאוד על פי מוסדותיה המוסמכים, ואת העמדות האלה אני מייצג פה, ולא עמדות של שום דבר אחר. גם אם זה כן מצטלב או לא מצטלב עם עמדות של גופים אחרים. זה דבר ראשון.
דבר שני, הנחת היסוד שלך ששיעור האמון של הציבור בבית המשפט בכלל ובעיקר בבית המשפט העליון נמצא בירידה היא לא נכונה, לפי כל הסקרים. תביא את המכון לדמוקרטיה, תביא את הסקרים של כל העיתונים שעושים את זה אחת לכמה שבועות.

גם לי יש אמון מלא בבית המשפט בשאלות נקודתיות ספציפיות.... אין לי בו אמון שיכריע בנקודות
ספציפיות קשורות לדברים שדיבר עליהם ידידיה. אבל מה אנחנו נתפסים פה לאמון, אפשר להשוות בכלל בין גוף שמנהל כל דבר פתוח מבחינת ציבור לבין גוף שרק את הדיון עצמו פומבי, וכל האיך מגיעים להחלטה, נגיד אם היינו מציגים בפני הציבור איך פסלו את הפרופסורית בתל אביב, האם האמון הזה היה עולה או יורד. אז חלק מזה זה בגלל שהדיונים בבית המשפט העליון לא מוצגים לציבור. אין שם מצלמה כל הזמן. אולי האמון הזה היה יורד. בוא לא ניתפס לא בזה, ולא במה הכנסות חושבות. כי טומי לפיד, נגיד, כשהיה איקס חשב ששיטת הוותק היא לא טובה, והיום הוא פתאום שותק. הפוליטיקאים – בסדר. אבל כשצריך לדון לגופו של עניין, האם זה נכון או לא נכון. לא קשור מי תומך, מה תומך ומה הסקרים אומרים.

תן לי לענות לך. על שלושה דברים שאתה אמרת חסרי יסוד. אחד, זה מי אני ואיזה עמדות אני מייצג, דבר
שני שהוא מאוד מאוד חשוב הוא שאתם מייצרים בעיה שלא קיימת. זאת אומרת, כאילו....

אצלך היא לא קיימת. במיליה שלך זה לא קיים.

חוצפה כזאת, אתה בא ואומר לי שהבעיה שלי לא קיימת, ואני חושב שהבעיה קיימת.... אתה אפילו לא
מוכן להקשיב לי.

נדמה לי שאמרת שתיתן לי להשיב.

אני לא מוכן לקבל את זה שאני בוכה וצועק, ואתה תגיד אתה מדבר על בעיה שלא קיימת.

מותר לי להגיד גם אם אתה לא אוהב את זה.

לא, אני לא מוכן לקבל את זה. אני לא מוכן לקבל את זה.

אם אסור לי להגיד את מה שאתה לא מקבל אז....

אסור לך להגיד את זה. כי זה כבר לא דיאלוג. כשבאים לבן אדם והוא אומר יש לי בעיה, יש לי בעיה,
ואומרים אל תבלבל את המוח אין לך בעיה – אז אין דיאלוג. אין יותר דיאלוג. אני מוכן להקשיב שאתה בא ואתה אומר לי, תשמע, יש לי בעיה, אבל אני לא מרגיש אותה. אני פותח את האוזן, מנסה להבין מה הבן אדם רוצה. אתה בכלל לא מוכן לשמוע ולדבר אתי. אתה אומר תשתוק, אין לך שום בעיה. איזו התנהגות זאת?

מיקי, בינתיים ההתנהגות היא שאתה מדבר. שאלת אותי בכל מני דברים, אני מבקש מזה כמה דקות
להשיב לך, הבטחת שתיתן לי להשיב, ולא אפשרת לי להשלים אפילו משפט אחד. אז תרשה לי בבקשה. גם תשמע דברים שאתה לא אוהב. זה לא יהיה לך חדש, אני מניח לשמוע דברים שאתה לא אוהב לשמוע.

מיקי, אתם מייצרים בעיה שלא קיימת. ואני לא אומר את זה ברמה האישית שאתה בוכה ואני לא שומע לך. ודאי שאני שומע לך, ואני שומע את הרב רביץ ואני שומע אנשים אחרים. אני מדבר על השאלה האמיתית, לפי הבנתי, שהיא שאלת אמון הציבור במוסדות השיפוטיים שלו. היא השאלה האמיתית. לפי כל מבחן סטטיסטי, לפי כל סקר, לפי כל קריטריון אובייקטיבי, שיעור האמון של הציבור בבתי המשפט שלו הוא גבוה לא רק יותר מכל המוסדות האחרים במדינת ישראל, אני לא מדבר על הכנסת , עזוב את הכנסת. זה באמת סיפור לגמרי אחר. אלא הוא עומד פחות או יותר באותו מקום עם צה"ל, למעלה, וכל האחרים הם הרבה מתחת. בודאי הממשלה, אגב גם המשטרה והפרקליטות זוכות לרמת אמון יחסית גבוהה, אבל בית המשפט וצה"ל זוכים לשיעור אמון גבוה ביותר.
נכון שהיתה ירידה קלה בעשר השנים האחרונות, המוסברת על ידי רוב הסוציולוגים כהתייחסות האומרת שלכל מוסדות הציבור יש ירידה קלה בהתייחסות של הציבור אליהם.

תשווה את זה למה שקורה בארצות אחרות. שיעור האמון לבית המשפט שלנו הוא גבוה בהרבה מהמקובל. אנחנו כנראה לא קוראים את אותו חומר. תקרא את החומר של המכון לדמוקרטיה, ותראה שאתה טועה גם בעניין הזה.

למה אני אומר שכל הנקודה הזאת נורא נורא חשובה – כי אני באמת מאמין שאתם באים לפתור בעיה שלא קיימת במובן זה, שיש לנו שופטים טובים, הם מונו בתהליך הכי טוב בעולם שאני מכיר, וזה שאתה אומר לי שהוא לא רווח הרבה במקומות אחרים – כבר השבתי לכם על זה. במקומות אחרים פוליטיקאים תפסו שליטה על התהליך הזה, וכמו שאתם יודעים, פוליטיקאים לא מוותרים על מה שהם תפסו. באנגליה שר המשפטים ממנה שופטים, בגרמניה תהליך המינוי מאוד מאוד פוליטי, בארצות הברית ראיתם במה קרה בבוש נגד גור, שחמישה וידידיה הראה את התשובות – זה גם בנושאים אחרים של הפלות או נושאים אחרים – זו התופעה שאתה רוצה לראות פה? אם תקרא לה שקופיות או תקרא לה ייצוגיות או כל מיני דרכים אחרות שמכוונות בעצם לייצוגיות. התוצאה של בוש נגד גור – חמישה שופטים רפובליקנים נגד ארבעה שופטים דמוקרטיים שנתנה לנשיא שלא נבחר את הנשיאות – איזה אסון יותר מזה יכול להיות לגבי המערכת השיפוטית?

עכשיו, אם אתה רוצה ללכת על פופולריזם, אם ללכת על איזו שהיא דרך האומרת, יש גופים שדעתם לא נוחה – אגב, גם דעתם לא נוחה... יש חלקים בציבור לשמחתי הרבה מבחינה סטטיסטית הם קבוצות קטנות, הם בעיקר מתמקדים סביב החרדים,

עד כמה שלי זכור אני לא חרד. וגם לא גלעד ארדן, וגם לא צ'יטה, וגם לא גדעון סער שיצא מפה.

אני לא חושב שאתה מדבר בשם גדעון.

בהחלט אני לא מדבר בשם גדעון.

אמרתי בעיקרם, ולא אמרתם בלבדם, וזה נכון שגם להם, כמו שדפנה אמרה בצדק, הבעיה היא לא עם
ההרכב ולא עם המינויים וזה, אלא בעיקרה עם תוכן של החלטות מסוימות, שאותן הם משייכים במידה מסוימת.

מחזירים את רשות הדיבור לפרופסור זמיר. תודה. אני מאוד מודה לך על הדברים.

אני אמרתי שהוועדה לבחירת שופטים לפני ארבע שנים בערך, מונתה וועדה בהרכב מסוים, ואני מצטער
על ההפסקה והתפנית שהדיון הזה קיבל במשך רבע שעה אחרונה. אני מצטער על כך ראשית, במקום שהדיון יהיה לגופו של עניין, הוא הפך להיות לגופו של אדם. אני מקבל התייחסות להמלצות של הוועדה. לא נראה לי מה שדי מקובל בהתייחסות לגבי המערכת השיפוטית, שבמקום לדבר לגופו של עניין, מדברים לגופו של אדם, בעיקר אדם מסוים. וזו כאילו כל הבעיה כולה. זה לא נכון. אבל זה משנה מאוד את...

הוועדה הזאת לבחירת שופטים מונתה פה אחד, ואני לא זוכר בדיוק מה היה ההרכב שלה, אבל ההרכב שלה אני חושב לא היה של מרצ. לא הרוב, מכל מקום. ואני חושב שאם הוועדה היתה באה ואומרת, נמנה חבר כנסת לוועדה זאת של ש"ס, משום שהוא חבר כנסת של ש"ס, אני חושב שזה היה פסול. ולפי דעתי והשקפתי, מינו שלושה אנשים שחשבו שיש להם את הכשירות לטפל בנושא הזה. ואני יכול להעיד שבמהלך הדיונים בוועדה, הדיונים היו לחלוטין לא פוליטיים, היו מאוד ענייניים, מאוד מקצועיים, ומי שקורא את הדו"ח הזה יוכל לראות את זה.

אם בכלל, אז יש כאן נגיעה לפוליטיקה בנקודה אחת, והיא, מה שנקרא, הייצוגיות או השקופיות. ומי שכל הזמן דחף להרחיב בנקודה הזאת היו פרופ' רובינשטיין ועו"ד גיא רון. הם כל הזמן דחפו בנקודה הזאת. אז אני לא יודע למה בעצם מראש או בדיעבד לפסול את האנשים האלה שעשו לפי דעתי עבודה מקצועית, במסירות, לגוף העניין.

מכל מקום, הוועדה הזאת הגישה דו"ח, הדו"ח הזה נמצא עדיין באינטרנט וכל אחד יכול לעיין בו. הדו"ח הזה נדון בחלקו בוועדה לבחירת שופטים, אני חושב ששם היה מדובר בוועדת משנה. הדיון לא הסתיים אבל הוא הגיע עד נקודה מסוימת, שהיא בעצם כוללת את הנושא שבו אנחנו דנים. ועכשיו אני מבקש להציג בפניכם את המסקנות וההמלצות של אותה וועדה, וועדת משנה, שהן בנושא הזה גם החלטות של הוועדה לבחירת שופטים.

ראשית, אני רוצה לבוא ולומר שהוועדה פתחה את שערה לפני כל המעונין. היא פרסמה מודעות בעיתונים, קיבלה מכתבים. למרבה הפלא, כל אלה שיש להם ביקורת מאוד חזקה על דרך מינוי השופטים, להוציא שני חברי כנסת של ש"ס, לא התייחסו בכלל, לא הגיבו, ואלו שהתייחסו התייחסו בצורה מאוד שטוחה, נאמר כך. המכתבים של כל אחד מהם היה בן חמש או שמונה שורות. הוועדה הזאת נתנה את דעתה גם לשיטת הבחירה הקיימת בישראל כמעט מאז ומתמיד, וגם לשיטות של מינוי שופטים המקובלות במדינות אחרות בעולם.

המסקנה של הוועדה היתה ששיטת המינוי המקובלת בישראל היא, לפחות, אחת השיטות הטובות בעולם. יש אולי גם שיטות אחרות טובות, יש כאלו שאומרים שזו השיטה הטובה ביותר. אבל זו אחת השיטות הטובות בעולם, וזה מקובל גם ככל ... יש כאלה שאומרים. אנחנו לא אמרנו את זה. אבל אמרנו שהיא שיטה טובה, ומקובל שהיא אחת השיטות הטובות בעולם. אני יכול לומר את זה גם על סמך מגעים שלי עם שופטים ומשפטנים וגם לא משפטנים במדינות "נאורות" מה שנקרא, מדינות דמוקרטיות אחרות.

ולכן, הוועדה המליצה בצורה חד משמעית לא לשנות את השיטה למינוי שופטים, ובהתאם לכך את ההוראה בחוק יסוד השפיטה לגבי מינוי שופטים, וההמלצה הזאת נתקבלה גם על הוועדה לבחירת שופטים.

יחד עם זאת, הוועדה אמרה שאפשר לשפר בנושאים שונים את השיטה, ויש לה שורה ארוכה של המלצות שברובן הוועדה לבחירת שופטים עדיין לא דנה, אם כי, אני יודע זאת, חלק מהן מתבצעות הלכה למעשה כבר בשטח. זה ניתן היה לביצוע בצורה מנהלית, ומערכת בתי המשפט אימצה אותן ויישמה אותן.

אחת ההמלצות הלא, נאמר, טכניות, היא ההמלצה בשאלת מה שידידיה שטרן אמר – הייצוגיות, שהוועדה קראה לה "שקופיות". וכאן חשוב מאוד לעשות את האבחנה הזאת. זו אבחנה מקובלת בעולם. וגם לשכת עורכי הדין בישראל אימצה אותה, בין ייצוגיות לבין שקופיות. באנגלית זה בא לידי ביטוי באבחנה בין REPRESENTATIVE לבין REFLECTIVE.

REPRESENTATIVE – זאת השיטה המקובלת בכנסת, ברשויות מקומיות, שהציבור מיוצג לפי הנטיות החברתיות או הפוליטיות שלו, ומקובל בעולם הרחב, ואני חושב שגם כאן אין חולק על זה, שאתה לא יכול למנות שופטים באופן ייצוגי. אם כן, שהכנסת תהיה בית משפט. שם הייצוגיות היא המרבית. אלא מאי? על פי תפיסה מקובלת בהרבה מדינות, רצוי שבית המשפט יהיה שיקופי – REFLECTIVE . ולא מדובר רק על בית המשפט העליון, אלא מערכת בתי המשפט בדרך כלל.

אם כי, סליחה שאני קוטע אותך כאן, זה גם להערה שהשמיעה דפנה קודם, ברגע שאתה מייחד לבית
המשפט העליון את תפקידו כבית משפט לחוקה, או כפורום היחיד שבו תהיה פסילת חוקים, על רקע הגדרה ערכית, הולמים או אינם הולמים את ההערכה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אז יש גם היגיון לבוא ולומר, הטיפול בבית המשפט העליון צריך להיות שונה במינוי שופטים מאשר בכל ערכאה אחרת. כן או לא?

תראה, זה נושא לדיון שדנים בבית משפט לחוקה. גם בבית משפט לחוקה אני חושב שלא. נניח שהיום ישנה
כנסת שבה יש רוב לסיעה אחת פלונית. הסיעה של הימין. והיא לכן ממנה בית משפט לחוקה שאו שכולו משקף את העמדה שלה, או שרובו משקף את העמדה שלה, אבל בעוד שנה יש בחירות, והכף מתהפכת. אז האם זה דמוקרטי והאם זה צודק שבית המשפט ימשיך להנציח תפיסה, במשך שנים, שלא משקפת את דעת הקהל כפי שבאה לידי ביטוי בבחירות?

אבל לא זאת השאלה. כשאנחנו מדברים על בית המשפט העליון כרגע, לא על בית המשפט לחוקה. בית משפט עליון, אגב, חלק לא עיקרי מתפקידו זה לדון בעניינים אזרחיים ועניינים פליליים, ששם אף אחד לא מציע שימונו אנשים באופן ייצוגי על פי ההשתייכות המפלגתית שלהם. ומכל מקום, ההצעה הזאת, שבית המשפט העליון, ההרכב שלו צריך לשקף את ההרכב של הכנסת בשעה נתונה, והוא יישאר אתה במשך שנים רבות, זה לא הועלה לא בפני הוועדה שבה אני ישבתי, לא בפורום הזה, עד כמה שאני יודע, ולא בשום פורום אחר.

לכן מה עומד על הפרק? ואלו דברים שפרופ' שטרן נתן להם ביטוי: השקופיות. הוועדה באה ואמרה. המשפט, כולנו יודעים, הוא מקצוע. הוא מחייב לימוד של שנים, ואחר כך עוד התמחות של הרבה מאוד שנים, ולא משנה מהי שיטת המשפט. ולכל אדם מן היישוב מגיע שדינו ייחרץ על ידי מקצוען טוב. הוא יחליט אם לשלוח אותו לבית סוהר או לא לשלוח אותו לבית סוהר, לדוגמה. ולכן, השיקול העיקרי והראשון הוא שיהיה מדובר במשפטן או בשופט טוב מהבחינה המקצועית. לא למנות אדם שאינו עומד על סף מסוים, ובית המשפט אומר את זה כמובן, צריך להיות סף גבוה מבחינה מקצועית. ותכף אני אדבר על הצד המקצועי שפרופ' שטרן הגדיר אותו כצד מקצועי צר. יחד עם זאת, זה מה שאמרה וועדת המשנה, וזה מה שהוועדה לבחירת שופטים כבר אישרה.

אם יש לך אדם שעומד על הסף, אז ראוי לתת משקל לעיקרון של השקופיות. כלומר, שהוא גם יוכל לתת ביטוי למגזרים רחבים בציבור. השאלה מה פירוש שנויה במחלוקת. כי יש כאלה שאומרים שמדובר בגוף מקצועי מאוד, כמו צבא, או רופא בבית חולים, ולכן השיקול המקצועי צריך להיות השיקול היחיד. גם אלה שמקבלים את עיקרון השקופיות מפרשים אותו בצורות שונות. הנשיא ברק, למשל, אומר: אני בעד שקופיות, אבל הוא נותן לזה פירוש משלו. הוא אומר, אני צריך בבית המשפט אדם, והוא יכול להיות גם חילוני, אבל יוכל לשקף את האינטרסים ואת הזכויות של הציבור החרדי. אני יהודי, אבל אני יכול, מבחינת תפיסת העולם, עם מחשבה פתוחה, להבין, לראות, לשקף אינטרסים מיוחדים. צריך שיהיה לו הבסיס המקצועי כמובן, ויש דרכים לבדוק את זה. אבל נוסף לזה טוב שיהיו אנשים שיוכלו לשקף ציבור דתי, ציבור ערבי, וכולי.

הוועדה באה ואמרה דבר נוסף. לא זו בלבד שאנחנו חושבים שזו המדיניות הנכונה שצריך להתחשב בשיקול של שקופיות, אלא בפועל זה קיים במדינת ישראל מאז ומתמיד, בלי לקרוא לילד בשמו. משום שמאז ומתמיד נעשה על ידי המערכת מאמץ, ניסיון, למנות לבית המשפט העליון לפחות שופט דתי. בשעתו היה מדובר באישה אחת, והיה מדובר באדם מהמחנה הדתי, והיה מדובר במישהו מהמגזר הספרדי, ובפועל תמיד היו בבית המשפט אנשים שייצגו את המגזרים האלה.

על הייצוג של נשים לא מדברים בכלל. אם בכלל מנסים לדבר – ואני מדבר על המספר של השופטות. מהבחינה הזאת, תודה לאל הפסיקו לדבר. אבל אני רוצה לדבר גם על השקופיות מבחינות אחרות. אני רוצה לומר לכם, השקופיות לא במובן הזה של הנשיא ברק, ששופט, למרות שהוא יהודי חילוני, יכול להבין, להזדהות, ולהגן על אינטרסים של ציבור חרדי, או של ציבור ערבי. אני לא מדבר על זה. אני מדבר על משמעות יותר צרה, כלומר, שמישהו שגם בא מהמחנה הזה, ולכן הציבור הזה מרגיש שיש לו נציג נאמן. לא אדם חילוני שמבין את הציבור החרדי, אלא מישהו שומר מצוות. מהבחינות האלה, שקופיות הזו, אני לא מכיר בית משפט עליון בעולם כולו שהוא כל כך שקופי כמו בית המשפט העליון בישראל. ואין דבר, איך לומר, מסולף ומעוות יותר, מאשר לומר, ואומרים את זה, בית המשפט העליון כולו מרחביה. זה כאילו שאומרים שבית המשפט העליון של אנגליה הוא כולו מלונדון, ובית המשפט העליון של ארצות הברית הוא מוושינגטון. כולם גרים בירושלים, זה נכון. אם כי אני היחיד שגרתי ברחביה. אבל צריך לעבור על השופטים אחד אחד.

השאלה אם יש מקום להשוות בגלל מבנה החברה בישראל בין מדינות מתוקנות שאתה משווה אותנו, הקונפליקטים בין סוגי....

אלף, כן. משום שאין לך מדינה באירופה, ותיקח את אנגליה. אם אתה היית יודע איזה אחוז של מוסלמים
יש שם, או בצרפת. אנחנו קוראים על הבעיות שיש שם בכל אחת מהמדינות האלה. ייצוג של נשים בבית המשפט העליון באנגליה ובצרפת, בכל מקום, וכן הלאה וכן הלאה.

בישראל, אם אתם תעברו על השופטים ותראו אותם אחד אחד מיהם, הם שופטים שנתמנו, כמעט כולם, כשופטי שלום, לאחר ניסיון של עשר שנים במקצוע בתחומים שונים, עורכי דין, פרקליטים בנושאים שונים, והתקדמו אט אט, על פי ההצלחה המקצועית שלהם. שופטי שלום, לבית משפט מחוזי, מבית משפט מחוזי לבית משפט עליון מן הצד המקצועי. אתם שואלים איפה הם נולדו, מתי הם הגיעו לארץ, מאיזה עדה הם – אין בית משפט שיקופי היום בעולם, שאני מכיר, כמו בית המשפט בישראל.

ניקח לדוגמא מה שכל הזמן מדברים, משום שזאת היא הבעיה הכי אקוטית – השאלות של דת ומדינה. וזה נכון, הדוגמא, שנתן פרופ' שטרן, ששם הבעיות הן הכי קשות, ושם השאלה מאיפה אתה בא יש לה השפעה. זה נכון. אז בסדר. אז מה הציבור הדתי יכול לומר: אנחנו רוצים שיהיו בבית המשפט העליון אנשים דתיים, או שומרי מצוות כיחסם באוכלוסייה. יש. יש. אתה תבוא ותגיד, אני רוצה שיהיה הרבה יותר – לא יקבלו את זה האחרים.

עכשיו, נכון מה שאמר פרופ' שטרן. היום הם מתמנים לא על הבסיס הזה. לוקחים את זה בחשבון. אבל הם מתמנים משום שהם שופטים טובים. אם אתה מתחיל לפעול באופן ייצוגי, ואתה אומר, אלה יתמנו כדי לייצג את האינטרסים של הציבור החרדי, אז אני כשופט חילוני אומר, זאת כבר לא בעיה שלי. אבל כשאני היום שופט חילוני, ותראו את השופטים שהיה להם את השם של השופטים הכי חילוניים בבית המשפט העליון, אני לא רוצה לנקוב שמות, ופתאום הם מפתיעים את הציבור: לא ידענו שהוא נותן פסק דין כזה.

דורנר בעניין האישורים בשבת.

למשל. אז היום האתוס, המדיניות של בית המשפט העליון היא: שלטון החוק, זכויות האדם, שוויון,
הגינות, זה משותף לכולם, ומחילים את זה על כולם.
ומהבחינה הזאת, אני חושב, התפיסה של השקופיות, לפי שיטתו של הנשיא ברק, של
שופט שהוא יכול להיות חילוני לחלוטין, אבל הוא בא להגן על זכויות של חרדים, זו התפיסה השלטת לפי דעתי בבית המשפט העליון.

מה שבאה הוועדה ואמרה, שאנחנו רוצים את מה שנעשה עד היום, מהקמת המדינה, לגבי מינויים, לא רק בבית המשפט העליון אגב, אלא בכל בתי המשפט. אני רק אולי בסוגריים אומר, שאם השקופיות היום פגומה, היא פגומה במובן הזה שהיום אין שופט ערבי בבית המשפט העליון, ואני אומר לכם מתוך ידיעה אישית, שבית המשפט העליון היה מאוד שמח לקבל במינוי קבע שופט ערבי, ואין, מסיבות שכל אחד יכול להבין, עולה חדש, מי שמייצג את הציבור הרוסי.

ושופט חרדי? יש גם בעיה של מזרחיים שאינם מיוצגים בכלל בבית המשפט העליון ובמחוזי
בשיעורים מאוד מאוד נמוכים ביחס למספרם. וגם במחוזי עדיין השיעור הוא נמוך
מאוד יחסית.

אלף, פנו לחרדים. בבית המשפט העליון יש לך לפחות, אני לא יודע אם לפחות, אבל שניים אני חושב כרגע. במחוזי אני לא חושב, והוא גדל והולך כל הזמן.

זה נכון. בשלום זה כבר הסתדר.

אבל אתה יודע מה? המזרחיים, מלבד בכנסת, זה שיעור שלא מייצג את חלקם באוכלוסייה, והוא הולך
וגדל, משום שזה תהליך. למרבה הצער, זה תהליך שלוקח זמן. משום שהם היו צריכים להשיג את הציבור האחר. אבל אם אתה שואל אותי אם בית המשפט העליון, אם הוועדה לבחירת שופטים, רוצים לעודד, לקדם, מינוי של שופטים מהמגזר הספרדי, מהמגזר הערבי – התשובה היא בהחלט כן. ויש לא פעם, עד גבול מסוים, עד הגבול של סף המקצועיות, העדפה מתקנת. אני יכול להעיד על כך באופן אישי, אולי גם אתה מכיר.

עכשיו, אני רוצה לדבר על השקפת העולם של השופטים. כלומר, מבחינת המגזריות,

אין לנו ויכוח על זה. האם מותר לספר לנוכחים כאן. היה וויכוח בין שתי עמדות שלי ושלך. אתם קבעתם בוועדה שאם יהיה מקרה ששופט או מועמד הוא בשוויון עם מועמד שני, תופעל העדפה מתקנת. ואני הצעתי, שאם שניים עברו את המינימום, אז יכולה העדפה מתקנת. שאחת הטענות הגדולות שלי היתה, שאתם לא יכולים לדייק בניקוד, ובהערכה, ובבחינה שזה שווה לזה. אי אפשר לדייק. וחלק מהעניין של השוויון. אז היה ויכוח. ואם היו הולכים לשיטתי, אני מאמין שהיו מצליחים להכניס יותר. אמרתי: רף מינימום, מרגע שאמרו כמה את הרף מינימום, להביא בחשבון גם את השיקולים האחרים. אבל אתם אמרתם, לא. זה צריך להיות רק במקרה של שוויון.

אני הייתי מסביר את זה קצת אחרת. אני מסכים אתך בעיקרון, אבל אני הייתי מגדיר את זה קצת אחרת,
והייתי אומר שלא יתמנה לבית משפט, נאמר מחוזי, אני לא מדבר על העליון, אדם, שמבחינה מקצועית לא ראוי להיות שופט.

על זה אין ויכוח.

עכשיו, כשישנם שניים ומאוד קשה למדוד, אני חושב שיש בפועל, וראוי שתהיה, מידה מסוימת של ....

של הפעלת עיקרון השיקופיות.

כן. נכון. מקבל. מקובל. אני רוצה עוד, ואני חושב שבזה אני אסיים, לדבר על השקפות. השופטים,
כידוע, מאוד נזהרים לא להיות קשורים לגופים פוליטיים במובן הצר, או מפלגתיים, לא להיות מזוהים, לא לנקוט עמדה, אפילו בשיחות סלון, בנושאים שנויים במחלוקת בין גופים פוליטיים. לכן, הציבור הרחב לא יודע מה ההשקפה, וזה מאוד לא נכון לומר שהם כולם שמאלנים ליברליים. תאמין לי, תמיד היה חלק גדול מאוד, ואני לא רוצה לומר רוב או מיעוט, אבל היו רוב שופטים בעלי השקפה לאומית ימנית בבית המשפט העליון. ואני לא שולל את מה שקורה היום בבית המשפט. ורק לתת דוגמא אחת, שלי באה בהפתעה, ואני מצטער אם אני כבר צריך לתת דוגמא אישית, שאדם שהיה נשיא בית המשפט העליון, וזה לא הנשיא שמגר, שכולם יודעים שהוא חבר אצ"ל, והיה עצור, והוגלה – וכולם יודעים, אבל אדם אחר. שהיה שופט מקצוען מהדרגה העליונה מכל הבחינות: הידע, הכנות, הערכים. כן? מכל הבחינות, היה שופט מהשורה הראשונה. ושנים לאחר שפרש, פתאום יצא אל הציבור בכמה מאמרים והתברר שהוא קיצוני בימין. אף אחד לא ידע את זה.

לפי דעתי, חשוב מאוד וטוב מאוד שלא יודעים לאיזה מפלגה שופט מסוים מצביע.

לזה אני מסכים אתך. אבל חשוב שבפסיקות יהיה מגוון של דעות ושיהיו מספר עדות. זו הנקודה.

למה הנשיא שמגר והשופט אדמונד לוי, ועוד כל מיני אנשים אחרים, יש להם, ואת זה כן בודקים, זה לא
נכון מה שאמר פרופ' שטרן שבודקים את המקצועיות בצורה צרה. אני הייתי חבר בוועדה לבחירת שופטים. פורמלית אפילו זה לא נכון. משום שיש היום ברשומות כללי מבחן למינוי שופטים. וזה בהחלט לא גישה צרה. ובהחלט בודקים את ההשקפה, אבל לא הפוליטית. בודקים את ההשקפה במובן הזה של ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. המשוכנעות בשלטון החוק, בשוויון, בזכויות, וכדומה. ואדם שחורג מן הקונצנזוס בדבר הזה, כפי שזה בא לידי ביטוי בפסקי דין שלו, במאמרים שלו, בדיבורים שלו, הוא, אני חושב לא יעבור את הבחירה. אבל לא שואלים אותו באמת מה ההשקפה שלו לגבי ההתנחלויות. ולפי דעתי זה יהיה סוף המערכת והאמון שרוחשים לה אם יתחילו לשאול שאלות כאלה. ולכן, אני חושב שהשיטה הקיימת היום, שהוכיחה עצמה לדעתי היטב, אני יכול להשוות את זה לא רק עם מערכות בתי משפט במדינות אחרות, שהם נלחמים ברוב המדינות - הבעיה העיקרית שלהם ברוב מערכות בתי המשפט בעולם היא ששופטים לוקחים שוחד. פשוט. שהשופטים לא עצמאיים. בארץ אף אחד לא מדבר על זה. לוקחים את זה כדבר מובן מאליו. זאת מערכת המשפט שהשיטה הזאת בנתה. ידועה באמת לתפארת בעולם כולו. לפי דעתי היא הוכיחה את עצמה. ולא צריך לשנות אותה.

אני הולך לדבר בקיצור על דבר שיש להאריך בו הרבה. אבל אני רוצה כבר עכשיו בגלל מה שאתה אמרת
קודם, שצריך לבוא עם הצעות, וזה הזמן. אני לא יודע אם היום זה הזמן, אבל אנחנו עוסקים בסוגיה הזו. ואני רק אומר במסגרת זו את הכיוון של החשיבה שלי, ואני גם עושה גילוי שזה לאחר ישיבות רבות גם בתוך החברה שאני חי בה, וגם עם משפטנים מהשורה הראשונה שהיתה לי הזכות, הייתי אומר, לשוחח ולהחליף דעות בעניין. אני רק רוצה להתייחס – אני רואה מאוד את הקושי לראות את הפתרון לבעיות דת ומדינה, בפתרון מתאים בוועדה למינוי שופטים.

פרופ' שטרן אמר דברים חשובים מאוד, והוא דיבר על איזה שהוא דבר שהוא מצופה, למצוא איזה מיקסט מתאים של הזהויות של השופטים. בעצם היתה כאן בריחה מדבר שיכול להיות שכמעט כולם אמרו, שקשה מאוד לתחם את הסמכויות, ולכן נמצא את הפתרון בקרב אלו שמשתמשים בסמכויות. וגם זה קשה למצוא.

אני רוצה לומר בכמה משפטים קצרים מאוד את הכיוון, והן את הניסוח. הכיוון שאני חושב שראוי שנחתור אליו הוא כדלהלן: מאחר, כך אני מקווה, כולנו יוצאים מתוך הנחה שהמדינה המסובכת, המורכבת המסוכסכת הזאת, הגדירה את עצמה הגדרה שיכולה לתת לנו נשימה, יכולה לתת לנו חיים משותפים, וההגדרה הכפולה הזאת שזוהי מדינה יהודית ודמוקרטית. ואני יוצא מתוך הנחה, על כל פנים כאשר הדבר הזה נוסח, כולנו כאן בוועדה הבינו שאנחנו לא עוסקים בדקלרציות, אלא מתכוונים לדברים שאמרנו. כי היו המון וויכוחים איך לנסח את זה. למשל, אני הצעתי בשעתו, ואמרתי שההגדרה תהיה מדינה יהודית אשר משטרה דמוקרטי. היו ויכוחים איזו מילה תהיה ראשונה: האם דמוקרטית ויהודית? זאת אומרת, היו לנו דיונים לעומק ולמחייב שייצא מההגדרות האלה.

ברבות הזמן, הלכנו והתרחקנו, ומערכת המשפט תרמה להתרחקות הזאת באופן שנתנה לסיסמא הזאת איזה מן גדר כזה של הבעת השקפת עולם מרוחקת מהעשייה המשפטית היומיומית, מן דבר אבסטרקטי יפה. בלי זה אין לנו זכות קיום כאן. אז אם אנחנו לא מדינה יהודית, אלא סתם עוד איזו מדינה דמוקרטית, אז מה לנו אלפיים שנה, מה לנו היום וכו'. את זה כולם הבינו. רק השאלה איזה מחיר היו מוכנים לשלם בשביל ההגדרה הזאת. האם המחיר יהיה באוויר, או שיהיה מחיר של חיי יום יום, של בתי המשפט שיתנהגו כך, מכל הסקלה עד כמובן בית המשפט העליון.

אני מוכרח לומר את ההרגשה שלי, שאני מייצג כאן ציבור לא כל כך קטן, שהציבור הזה לא חשב שהקטע הזה של מדינה יהודית בתוך המורכבות בא לידי ביטוי, כדי לא להיות קיצוני, בא לידי ביטוי מספיק אפילו בהגדרה האובייקטיבית, עד כמה שניתן. ולכן, אני רואה, אדוני היושב ראש את הדרך שלנו, אני לא יודע מתי נעשה את זה, אבל אנחנו חייבים לנסות להגיע לידי הסכמות איפה הם התחומים. וכאן אני מדבר בעיקר באמת על חוקה.

מקובל עלי בהחלט שהכנסת יכולה להתנהג במערכת חוקים רגילה לפי הכללים הידועים לנו בכנסת. וחדשים לבקרים מעלים כאן חוקים שאנחנו כן אוהבים אותם, לא אוהבים אותם, מנסים לטרפד אותם בדרך כזאת או אחרת. בדרך כלל, אנחנו אפילו מצליחים. אם אנחנו רואים שמאן דהו או איזו שהיא קבוצת אנשים מעלה חוק שפוגע ביחסים שבין דת ומדינה, אנחנו אפילו יש לנו אוזן קשבת אצל רוב חברי הכנסת. לא תמיד דווקא בגלל הסכמים קואליציוניים.

לפעמים אתם הולכים לבג"צ.

אנחנו לא הולכים לבג"צ. לא לא. אם אנחנו היום חושבים על זה, רוצים לנסות. כי אנחנו לא מרגישים שנמצא את יומנו
בבג"צ. לא מרגישים כך. אני כבר לא מדבר על מאמרו של ויינרוט. הוא הרחיק לכת אולי, אפילו. הוא אומר אפילו הפרט הדתי מול הפרט החילוני. אבל בלי זה.

הציבור החילוני, יחד עם הציבור הדתי, צריך ראשית כל למצוא את אותם פריטים שהם חלק מהחיים המחייבים, את אותם פריטים שהוא מוכן לקבל על עצמו, ולומר: זהו התשלום שאני כחברה, שהקמנו את המדינה היהודית, אנחנו מוכנים לשלם, אפילו על חשבון ערכים אחרים. נגיד, על חשבון עקרון השוויון. כל חוק הוא בעצם נגד עקרון השוויון, אפשר לומר באופן אבסטרקטי. אבל כחברה אנחנו מוכנים לקבל על עצמנו את הדבר הזה. לא כל דבר צריך לבוא בחקיקה. ההתנהגות של החברה בישראל ביום כיפור אינה נובעת משום חוק. אלא זוהי הסכמה טבעית כאילו. אבל יכול שיש כמה דברים שהחברה יכולה, ומוכנה תהיה, עם קשיים, לקבל על עצמה מספר כללים שנותנים ביטוי ממשי, לא תיאורטי, לעובדת היות המדינה מדינה יהודית.

דרך אגב, פה יש גם כמה נגיעות לאומיות. מכיוון שהדת הרבה פעמים מייצגת גם תפיסות עולם לאומיות כאלה ואחרות. למשל, ההתנהגות אל הגר היא התנהגות סופר ליברלית מבחינה דתית, אל המיעוטים החיים בקרבנו. וכן להפך. השקפת העולם על ארץ ישראל וכל זה – עם המגבלות. היהדות גם רואה את המגבלות בדברים האלה.

עכשיו, מה עושים עם שאר הדברים? אני חושב שבעניין הזה אפשר יהיה למצוא את הדרך. הרי לא יעלה על הדעת שציבור חילוני יאמר שלאלה החפצים בכך לא תינתן האפשרות לחנך את ילדיהם ברוח של ישראל סבא, כולל כל מה שמשתמע מכך. גם תקציבים והכל. לא נאמר להם אתם תלכו ותנהלו לכם חיים לבד. אלא שזה יהיה חלק מתפיסת העולם היהודית של המדינה הזאת. והדבר הזה לא קורה, דרך אגב בפסיקות של בג"צ, כי הוא חד צדדי. הוא אומר: יש עקרון השוויוניות, ואל תבלבלו לנו במוח עם איזה דבר ארכאי שאינו קיים היום. זה אומר שהתפיסה היום אינה תפיסה שהמדינה היא מדינה יהודית ודמוקרטית. כי מראש נתנו עדיפות להגדרה אחת משתי ההגדרות האלה.

עכשיו, מה עושים עם שאר הדברים? הרי הכל ידוע שאצל יהודי דתי שומר תורה ומצוות, זה ברור לחלוטין שכל מצווה שיזיזו אותו ממנה, איך אמר ד”ר שלמה כהן, יגידו למישהו שלא להניח תפילין? אז לא יעלה על הדעת וכו'. ואני גם מסכים שלא יעלה על הדעת להכריח מישהו להניח תפילין, כי אני לא חושב שהקב"ה רצה שאני אכריח מישהו לקיים מצוות. הרי לכן אנחנו מדברים על בחירה חופשית כעל אחת מצוות היסוד של התורה בכלל, של עצם הקיום.

אבל. ויש כאן אבל אחד. אנחנו צריכים גם למצוא את הדרך שייאמר שבהם לא חלים עליהם, כמו היום, גם אחרי שאנחנו נחוקק את החוקה, לא חלים עליהם חוקה. זה יהיה מהלך חיים רגיל. אמר נכון היושב ראש. הרי אני כאן ישבתי ליד שולחן זה, ומה זאת אומרת, אפילו בהתלהבות וירשובסקי, וגם מיקי היה לו יד בזה, לתמוך בחוקה. אחר כך בא אלינו איזה דבר ממקום פלוני, שאף אחד לא חלם עליו, והיינו צריכים באופן בזיוני לשנות חוקה. אז אני אומר ככה: אנחנו בשאר הדברים לא נכניס את זה לחוקה. אבל גם לא נטיל את החוקה עליהם. כל דבר שהוא שייך לאמונות ודעות, צריך להבין, לא רק בגלל שהגדרנו עצמנו כמדינה יהודית, נתחיל על יסוד עוד מקדמי לכך. דבר ששייך לאמונות ודעות, ושזה לא נשאר בתחום של אמונות ודעות אלא נותן ביטוי לחיים, לא ייתכן להכפיף אותו עם חוקה.

עכשיו, וכאן אני חוזר לאחת הבעיות. חזקה על הוועדה שלא תיתן להעביר חוקה שתכוף על בני אדם צורת חיים השונה מדעותיו ואמונותיו. חזקה על הוועדה. הוועדה לא מגדירה עת עצמה כוועדה דתית. אבל היא לא תיתן לעשות את זה. אבל ברגע שאנחנו נוציא מתחת ידנו את החוק כדבר מושלם, אז, כמובן צדק הפרופסור זמיר, לא יכול להיות שתהיה חוקה בלי פרשנות. אין דבר כזה. אין חוק כזה. לא רק אין חוקה.

רבותיי, חברים יקרים. זה פשוט . אני לא רואה פתרון אחר. אני לא רואה פתרון, וצדק ידידיה, שישבו שם שני שופטים חרדים: הרב דיכובסקי ועוד אחד. הנשיא הציע לו הרי. לא זה הפתרון. לא רע שישבו שם, כפי שאמר פרופ' זמיר, נותן הרגשה טובה, אבל הוא אחד חלקי שלוש עשרה.

הדרך היא , ואני אדבר בשפה הצברית, עזבו אותנו עם החוקה בעניינים האלה. עזבו אותנו עם החוקה. עם החוקה אנחנו נכניס כולנו דברים שמקובלים על כולם, שהם מזהים את המדינה היהודית. עכשיו, אמרתי לכם, אין לי ניסוח לדבר הזה. נדמה לי שהקושי הוא בניסוח.

ממש כמה הערות שוליים לאחד מהדברים שנאמרו כאן. ביקשתי את רשות הדיבור לפני דבריו של הרב
רביץ, אבל בכל זאת אני מרגישה שפטור בלא כלום אי אפשר. אני אומר מילה או שתיים גם לגבי דבריו של הרב רביץ.

אלף, אני חושבת שאפשר להפתיע אותו בכך שלגבי, לא הכל, אבל לגבי חלק גדול מהדברים שהוא אמר, נראה שיש הסכמה. אין מחלוקת על כך שנושאים של דת ומדינה צריך שיוסדרו במסגרת החוקה. ואין מחלוקת על כך שצריך לדאוג לזכויות הפרט והקהילה הדתית, ואולי נתווכח על פרטים מסוימים. ודווקא דבריך שכנעו אותי למה צריך חוקה, כדי באמת להגן על כל הדברים האלה.

ישבנו עם ברק והרב רביץ ועם עוד דתיים בשדולה לחוקה, בדיונים על הדברים האלה, וגילינו שהפעם
הוא לא כזה...

אז אני אומרת שלדעתי פה היתה התפרצות לדלת פתוחה. ובהערת שוליים של הערת שוליים, בכל זאת,
לגבי האמירה של אין לנו אמון בבג"צ.

אני לא אמרתי את זה.

אנחנו לא הולכים לבג"צ אתה אמרת. הרגע הדברים נאמרו.

אני רק אמרתי שבפרשנות ....

אתה אמרת אנחנו לא הולכים לבג"צ. אני מתייחסת לדברים שנאמרו. אז רק בהערת שוליים, הציבור
החרדי הלך לבג"צ, אפילו בתקדימים שאולי נראה לך קם ומתחרד. אני רוצה להזכיר שפסק הדין התקדימי ביותר, הראשון, של כספים ייחודיים, נקרא ישיבת תומכי תמימים, מוסדות חב"ד, שעתרו כנגד משרד הדתות בטענת אפליה על בסיס מפלגתי בתוך הסקטור החרדי וזכו. זה היה עוד לפני שחב"ד התבדלו, ויהיו שיגידו מהרסייך ומחריבייך ממך ייצאו, או להפך, אני לא נוקטת פה עמדה. אבל לגבי זה שלא הולכים לבג"צ או לא מקבלים סעד – הדברים האלה הם לא תמיד מדויקים.

אבל אני הרי ביקשתי את רשות הדיבור קודם, ורציתי להגיד הערות שוליים ממש לגבי כמה דברים שנראה לי שחשוב שייאמרו.

היתה חזרה גם מצד יושב הראש ואחרים שהצטרפו שבג"צ פוסק יותר כנגד הימין, ויש תחושה שאין מספיק ביטוי לדעות אחרות. אני שייכת לאלה שלא חושבים כך. אבל לא נתווכח על העובדות. רציתי להגיד איזו שהיא הערה תאורטית בנושא. צריך לזכור שזה לא מפליא שבית משפט באופן טבעי יוצא לו לפסוק יותר כנגד השלטון, ופחות כנגד האופוזיציה. כלומר, מוסדות המדינה בנויים כך שהעתירות מטיבן הן כנגד החלטות של מוקדי הכוח. כנגד הממשלה וכנגד הכנסת. ולכן, אם יש הגמוניה בשלטון במדינת ישראל ברוב השנים האחרונות מאז שבעים ושבע בשינויים קלים, של הימין באופן כללי, אני לא נכנסת כאן להערכה פוליטית, אל ייפלא שהפסיקה היא כנגד אותם אלה שיהיו בשלטון. ואם השלטון יהיה בידי השמאל, אז באופן טבעי העתירות כנגד מקורות הכוח תבואנה ממקומות אחרים, ויכול להיות שגם האורינטציה והאיזונים יהיו לכיוון אחר. אז אני חושבת שצריך גם לזכור שהערכת הפסיקה היא גם בהקשר פוליטי ומוסדי מסוים, ולא צריך לבוא בטענות אל בית המשפט שאינו פוסק כנגד האופוזיציה. זה טבעי שבית המשפט לא מוגשות אליו עתירות כנגד האופוזיציה. זה פשוט מהלך הדברים. אני חושבת שפשוט צריך להעמיד את הדברים שנאמרו גם בקונטקסט הזה.

והערה אחרונה לגבי הנושא של שקופיות מול מפלגתיות. אני כמובן בעד שקופיות, ברוח הדברים שאמר פרופ' שטרן, ברוח הדברים שאמר פרופ' זמיר. אני רק כל הזמן חוזרת לחשש שהבעתי קודם או לשאלה איך למנוע את הוולגריזציה של הפיכת השקופיות למפלגתיות, ואני רוצה להביא דוגמא דווקא מהדברים שלך.

התחיל לדבר פרופ' זמיר על הוועדה שלו, וזה מיד עלתה השאלה מיהם אותם חברים. אבל הם הרי לא מונו כנציגי מפלגות. הם היו אמורים להיות שקופיים לוועדה לבחירת שופטים.

בדיוק זה מה שקורה. הם משקפים את הוועדה , והרכב בית המשפט העליון משקף את הוועדה, וזו
בדיוק הבעיה. נגעת בלב הבעיה.

בסופו של דבר, גם כשאנחנו הולכים על שקופיות, בסוף תמיד מתעוררת השאלה. בסדר, יופי. הבנו
שקופיות, אבל לאיזה מפלגה הם שייכים. החשש שלי הוא, זו רק אילוסטרציה בוא נאמר, אני לא שופטת את דבריך .

אני אתקן אותך בקצת. יכול להיות שנסכים. בסוף השאלה איזה השקפות עולם הם מבטאים, זו השאלה
ואני עומד מאחוריה. ואני מקבל את ההערה הראשונה שלך בשמחה רבה. זה נשמע מתוך דברי. אני לבד הייתי חושש שכל מוקדי הכוח יהיו במקום אחד. אני רוצה את בית המשפט כגורם שהשלטון לא רווה ממנו נחת. אוי ואבוי אם השלטון, כל שלטון, ירווה נחת. לזה אני מסכים א פריורי. אבל כשדיברנו על העניין של השקפות עולם, יש לנו תחושה שלא שומעים אותנו. אני לא מדבר כעת על מפלגה. אולי אם אדמונד לוי היה נותן פסקי דין יותר... כי אנחנו יודעים מאיפה הוא בא... אז אם הוא היה יותר דומיננטי, במיעוט, אבל מפרסם, והשקפות העולם שלו היו באות לידי ביטוי מנוסח יפה, ומרשים, אז יכול להיות שהיינו אומרים, טוב, בסדר, יש שופטים כך ויש שופטים כך. אבל כל הזמן שומעים בום בום בום בום בכיוון אחד.

הייתי מזמינה את הוועדה בהזדמנות אחרת, לא עכשיו. ההרגשות – אני האחרונה שאזלזל בהם. צריך
לתת כבוד להרגשות. אבל הייתי גם מציעה, ממש, לקחת עשרה מקרי מבחן ובוא נראה: נקרא את הטקסטים של פסקי הדין, נראה מה היו האלטרנטיבות שבפני בית המשפט, מה היה שם. אגב, אפילו אדמונד לוי, אם אני לא טועה, אני יכולה לזכור פסק דין אחד מעניין מהשנה האחרונה, שהייתי אומרת, אני לא רוצה להציג את זה שוב בצורה וולגרית של השקפות עולם, אבל כשעמד לדיון הנושא של הפסילה של פייגלין היה לו שם פסק דין קצת שונה בנושא הזה.

קצת שונה. אבל את יודעת מה הבעיה? הבעיה היא שאם היו שלושה כמוהו יכול להיות ששלושה. ואז לא
אכפת לי שיהיו אחרים נגד. אבל היו שומעים. ויכול להיות שהוא שם יושב קצת שפוף, והוא צריך לצייץ בקושי. וזה מה שיוצא.

אני נותן את רשות הדיבור לד”ר שלמה כהן. אני רוצה לקיים מה שהבטחתי, שאני אצטט. הסקר של המכון לדמוקרטיה קובע, לאחר שהוא מדבר לכל אורך השנים שאמרו צה"ל ובית המשפט העליון על מעמדם כשני המוסדות הזוכים לאמון הגבוה ביותר, עם זאת, בשניהם נרשמה השנה ירידה ניכרת במידת האמון שהציבור רוחש להם. צה"ל איבד 14% מהאמון, בית המשפט העליון – 8%. באשר לבית המשפט, וזה מה שמדאיג, זהו המשכה של מגמת ירידה. לעומת זאת אין אצל צה"ל דפוס אחיד. ואולם, בעבור שני המוסדות הללו שיעור האזרחים שהביע בהם אמון ב2003- הוא הנמוך ביותר מאז החל המעקב אחר מדד האמון ב1994-, והוא צנח בבית המשפט ל70%-.

טוב, זה לא מתיישב עם הרבה סקרים שנעשו. אמרנו קודם, זה מתיישב עם הירידה באמון הציבור
במוסדות שלטוניים בכלל, שגם בית המשפט וגם צה"ל וגם אחרים סובלים מזה. זה רבה יותר גבוה ממה שקורה ברוב המדינות המערביות האחרות, והמספרים האלה לא מתיישבים עם המספרים של סקרים אחרים רבים שאתה רואה. למשל, ידיעות אחרונות עושה סקר כמעט כל חודשיים שלושה עם מדגם קצת יותר קטן, אני מניח שפה עשו מדגם טיפה קצת יותר גדול, שהממוצע נשאר בסביבות 80% - עולה קצת יורד קצת. וגם 70% זה שיעור גבוה.

80% זה שיעור מאוד גבוה. במדינה שלנו המפוצלת, המסוכסכת,

ואתה אמרת את זה... אצלנו אין שופטים מושחתים.

הנקודה היא שיש ירידה מתמדת. זו הנקודה. הנקודה היא שיש כרסום וירידה מתמדת.

זה בכל המערכות. זה בריא לדמוקרטיה שהציבור לא נותן אמון עיוור במוסדות השלטון שלו, ובודק את עצמו ושוקל את עצמו.

בכנסת ובממשלה כן. בבית המשפט היה רצוי, ובצבא

יש גם לפעמים מצבים שבהם התרופה גרועה מהמחלה. גם את זה צריך לזכור. כלומר, יכול להיות
שיש פה איזו שהיא בעיה. שאלה אם למשל שיטת המינוי היתה יותר פוליטית. האם זה היה גורם לעליית האמון, או לירידה נוספת באמון? כלומר, גם אם אנחנו מסכימים על הנתונים, השאלה היא מה סיבות העומק מהן הדבר נובע, ואז אפשר לקחת את זה....

פוליטית, אני חושב שהיום היא יותר פוליטית. כי אל תשכחי שברגע שהשופט מתמנה, הרי אין לו
שום תלות יותר באף אחד. אז אני חושב שהדבר יביא דווקא לפחות פוליטיות של ההחלטות.

ותוסיף עוד רכיב אחד חשוב להערכה הזו: שמזה עשר שנים בערך מתנהלת מערכה ציבורית קשה מאוד כנגד
בית המשפט העליון בעיקר מצד קבוצות מסוימות שלא אוהבות חלק מההחלטות שלו. לא משום סיבה מקצועית, לא משום סיבה, אלא מסיבה אידיאולוגית. כאשר עושים הפגנות של עשרות ומאות אלפי אנשים, וכאשר זה חוזר על עצמו פעם אחר פעם, פעם אחר פעם, פעם אחר פעם. יש גם קבוצות אחרות בפוליטיקה הישראלית, שאתה יודע, חלק מהן יושבות פה כרגע, שזה התשתית שאתה בא במידה רבה את האופן שבו בית המשפט העליון פועל. לנוכח כל התופעות האלה, שיעור אמון גבוה כזה הוא במידה רבה מפתיע לטובה. הוא מראה שהרוב הגדול של הציבור חושב שבית המשפט העליון עושה את מלאכתו בצורה מקצועית, נאמנה ואמיצה.

שלמה, זו הפרשנות שלך.

נכון. זו הפרשנות שלי.

הגיע הזמן שננסה לסכם, ואני אנסה לסכם את זה אני מניח בהסכמה, לפחות לגבי מה שעשינו ומה שאנחנו
רוצים לעשות.

אנחנו טיפלנו היום מצד אחד בסמכויות הבג"צ, ואולי התמקדנו בכך. אני לא ראיתי
שום הצעה ושום איזו שהיא דרישה לשנות את הסמכויות עצמן. אין כרגע על השולחן דבר כזה. אז על זה אין ויכוח. אבל אחר כך דווקא כאן שמעתי כמה הערות שאומרות שהביקורת לא מתייחסת, וזה כנראה נכון, לעצם הסמכויות, אלא לאופן הפעלתן. ואז עברנו לפן השני ששאל בעצם: האם בצורת הבחירה של השופטים יש תחזית לגבי אופן הפעלת הסמכויות, ואולי אם ישנו את העניין הזה, יכול להיות שחלק מהביקורת ייעלם או יגדל אפילו, זה גם יכול להיות שפתאום יבחרו בשיטה פחות טובה, ואז האמון של הציבור והביקורת והוויכוחים דווקא יעמיקו.

אנחנו כותבים עכשיו הצעת חוקה. ואני הייתי אומר שאני רואה את היכולת שלנו להסדיר את מערכת היחסים בין הרשות המבצעת, המחוקקת והשופטת באמצעות איזה שהוא עיגון של כללי המשחק בתוך החוקה. לזה אנחנו נדרשים. אני אף פעם לא חשבתי שהחוקה יכולה או צריכה לפתור בעיות ספציפיות. היא צריכה לתת כלי משחק. אבל בקביעת מערכת היחסים בין שלושת הרשויות אנחנו נמצאים באיזה שהוא תהליך, שאני חושב שהיה מצוין אם היינו יכולים להגיע לרגיעה מסוימת, על ידי עיגון כללי המשחק בחוקה. לידי רגיעה, לא הייתי רוצה להגיד לידי הרמוניה, כי אני נגד הרמוניה בין הרשויות, אני חושב שיש מתח מסוים.

ועכשיו אני אגיד מהם הצירים לדעתי. יש מצד אחד העניין של מינוי שופטים, יש עניין של סמכויות, ויש הדיאלוג במיוחד בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, כי שם בעצם נקבע מקור הסמכות והשימוש בסמכות, שלא כמו בין הרשות השופטת לרשות המבצעת, שם יש רק מישור של כפיפות. כלומר הרשות המבצעת אמורה לבצע את כל מה שבית המשפט פוסק על פי החוק.

זה טיפה יותר מסובך, כי הכנסת היא גם רשות מכוננת. או לפחות כך אנחנו נוהגים לחשוב. אז המדרג
הופך להיות יותר מורכב כי יש לך חוקה, והכפיפות של החוקים לחוקה, וגם הכפיפות של הרשויות.

לכן אני אומר שבתוך המכלול הזה אני מאמין שנוכל להשיג הסכמה. אני לא רוצה להיכנס
כרגע לפרטים, אבל כולם בעצם מבינים, והדבר נאמר יפה על ידי הנשיא ברק כאן
בישיבה שהיתה לנו אצל יושב ראש הכנסת, בישיבה בלתי פורמלית. הוא קיבל את זה ואמר: מה אתם בעצם רוצים. אתם יכולים היום בעצם לשנות חוקי יסוד אפילו ברוב רגיל. אז מה כל כך לא בסדר? זה מה שאמרתי כאן גם לחבר הכנסת רביץ. אם חוק שירות הביטחון הוא לא בסדר – תתקן אותו. אתה לא יכול בדרך של שימוש לא נאות בחוק לפתור בעיות. אתה חושב שצריך להגדיל את מספר האנשים שפטורים משירות מכמה מאות שהיו בתחילת קיומה של המדינה, וזה יכול היה להיעשות בדרך, אני לא יודע איך זה נקבע, בצו או חקיקת משנה או החלטה מנהלית של שר ביטחון, כשזה מגיע לכמה אלפים זה דורש שינוי חקיקתי. אתה רוצה שזה יהיה? בקשה, תחוקק. אתה לא מחוקק – מה אתה מלין על בית המשפט שאומר שיש הבדל בין כמה מאות בתחילת שנות המדינה לכמה אלפים.

אז הכדור בידיים שלנו. אם מקבלים את העובדה שקיים פינג פונג כזה, הוא השתמש בביטוי פינג פונג ולכן אני חוזר עליו כל הזמן. הפינג פונג אצלי מצטייר גם כתקדים לשיפור מערכת היחסים בין סין לארצות הברית. אז אולי גם הפינג פונג הזה יביא לשיפור יחסים. דיאלוג שיונצח בחוקה. שהחוקה תיתן את האפשרות לקיים את הפינג פונג הזה, ואז כל אחד נשאר עם עוצמתו, עם תפקידו, ובתוך הפינג פונג הזה נצטרך אולי לפרט דברים שהיום אולי נשארים בוויכוחים מסוימים. אבל המרחק הוא כבר לא כל כך גדול. אם מקבלים את העיקרון שבית המשפט מפרש את החוקים, אם מקבלים את העיקרון שזאת סמכותו, ויש לו סמכות גם כשתהיה חוקה לפסול חוקים של הכנסת, ואם מקבלים את העיקרון שלכנסת יש את האפשרות להמשיך הלאה ולהיות זאת שיכולה להיות בתוקף של משנת חוקה במגבלות כאלה או אחרות, כפי שייקבע בחוק יסוד החקיקה, אז מה שנשאר עכשיו זה לקבוע את הפיין טיונינג על ידי קביעת התנאים, והמגבלות: מתי זה קורה, איך זה קורה, ומה התוצאות של המהלך הזה של הפינג פונג. ואז המרחק הוא לא כל כך גדול.

ואם נסכים על זה, יכול להיות שבאותה הזדמנות נוכל גם לקדם את הנושא הקשור בזה, שזה נושא אדמיניסטרטיבי, בניית בית המשפט העליון על ידי רפורמה בכמות התיקים שמגיעה אליו, ומשם למספר השופטים. ויכול להיות שגם תהיה הסכמה לגבי שינויים כאלה או אחרים בהרכב למינוי השופטים. אם זה הכל יבוא בחבילה אחת שלדעתי אפשר להגיע אתה להסכמה על דעת כל הגורמים, ולתת לכללי המשחק האלה לרוץ כמה שנים קדימה, במסגרת ההסדרים שננסח כאן בהצעת החוקה.

גם אם לא נצליח להביא חוקה, אולי נצליח להביא את ההסדרים האלה, כי חוק יסוד החקיקה הוא דבר שיכול לעמוד בפני עצמו בלי חוקה, והוא יבוא לדיון אחרי שתיים או שלוש ישיבות שנקדיש עוד לחוק יסוד השפיטה. אחר כך נתחיל לדון בחוק יסוד: החקיקה. הוא יהיה מונח פה. במקביל נלך גם לטפל בנושא של וועדת אור, על מנת להגביר את כוחו.

ואני רוצה להגיד בסופו של דבר, ואמר את זה רביץ. תראו, מעשה החקיקה שאנחנו עושים היום, מה שלא נעשה, יחזק את כוחו של בית המשפט העליון. נשנה את ההרכב, לא נשנה את ההרכב של הבחירה לוועדת שופטים. זה לא משנה כלום. ברגע שיש חוקה, והעם למד שיש חוקה, ואנחנו עושים את החוקה גם כמהלך חינוכי, לא רק כמסמך משפטי, והמושג הזה בדעת הקהל, שבית המשפט העליון והחוקה שומרים על זכויות האזרח, ועל פי החוקה בית המשפט, בצורה הכי לגיטימית, מקבל את המפתחות בצורה הברורה, לא כמו בכבוד האדם וחירותו ובפרשנויות, אלא ישר מפי העם והמחוקק דרכו – זה יחזק את מעמד בית המשפט העליון. ללא ספק. ללא ספק. אנחנו מודעים לזה, אנחנו יודעים את זה, שאף אחד לא יגיד יום אחד הם חשבו כך וזה ייצא אחרת. אנחנו מודעים לזה.

ולכן, אנחנו אומרים, כשעושים את המהלך הזה, אנחנו חייבים גם לשמר את כוחה של הכנסת, בכפוף לכל מה שאמרתי.

תודה רבה.


הישיבה ננעלה בשעה 14:15