פרוטוקולים/ועדת חוקה/7402



5
ועדת משנה לעניין הצעת חוק החברות (תיקון) – 16.11.2003

פרוטוקולים/ועדת חוקה/7402
ירושלים, ז' בכסלו, תשס"ד
2 בדצמבר, 2003

הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שני

פרוטוקול מס' 3
מישיבת ועדת המשנה (של ועדת חוקה, חוק ומשפט) לעניין הצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב2002-
שהתקיימה ביום א', כ"א בחשון התשס"ד, 16.11.03 בשעה 09:00

ס ד ר ה י ו ם
אחריות דירקטורים – בהשתתפות פרופ' אוריאל פרוקצ’יה

חברי הוועדה: היו"ר רשף חן

פרופ' אוריאל פרוקצ’יה – פרופ' למשפטים
עו"ד דוידה לחמן-מסר – משנה ליועץ המשפטי לממשלה
יוסי הולנדר – פורום לשינוי חוק החברות
ניר קליינר – פורום לשינוי חוק החברות
דגן יראל – פורום לשינוי חוק החברות
עו"ד אורית ישראלי – התאחדות התעשיינים
עו"ד רפי לנקרי – בנק ישראל – פיקוח על הבנקים
עו"ד אורנה ואגו – בנק ישראל מחלקה משפטית
עו"ד ורדה לוסטהויז – משנה ליועץ המשפטי בנק ישראל
עודד אקשטיין – אסיסטנט לפרופ' אוריאל פרוקצ’יה
גד סואן – מנכ"ל איגוד החברות הציבוריות
עו"ד איריס ציבולסקי-חביליו – סגנית מנהל המח' המשפטית,
הרשות לניירות ערך
עו"ד מוטי ימין – הרשות לניירות ערך
עו"ד יוליוס רודיק – בנק דיסקונט – מטעם איגוד הבנקים
חזקיה ישראל – התאחדות התעשיינים
עו"ד מוריה היפטמן-דורון – בנק הפועלים בשם איגוד הבנקים
עו"ד יפעת דולב – בנק לאומי – בשם איגוד הבנקים
עו"ד רות שיקלר – בנק לאומי – בשם איגוד הבנקים
עו"ד מוטי ארד – הפורום לשינוי חוק החברות
ד"ר עמרי ידלין – מרצה למשפטים אונ' ת"א
עו"ד בנימין למקין – מנהל מח' פיקוח ובקרה – רשם העמותות
עו"ד רות שלגי – רשמת העמותות בפועל
עו"ד הילה גולדברג – הפורום לשינוי חוק החברות
עו"ד חביבה דהן – בנק הבינלאומי בשם איגוד הבנקים
עו"ד מוטי ארד
עו"ד חיים אינדיג
עו"ד שירין הרצוג

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ

בוקר טוב. סליחה על האיחור הקל. אני מבקש
שנתחיל בהצגת הנוכחים כדי שנדע מי נמצא כאן ואחרי זה ניגש לדיון עצמו. אנחנו מייחדים את הישיבה הבוקר בעיקר לנושא של אחריות דירקטורים והשאלה לגבי הרמת מסך דירקטורים כפי שמופיעה בסעיף 54 ב', כאשר שתי ההצעות מציעות לבטל את סעיף 54ב' והשאלה היא למה ומה יהיו ההשפעות של זה. השאלה מבחינתי לפחות. אני אבקש מהדוברים להתייחס לשתי שאלות שמתעוררות אצלי. אחת היא מה מטרת סעיף 54 בעצם, לאיזה סיטואציות הוא מכוון. ואני רוצה לחדד. האם הוא מכוון למשהו שהוא מעבר לאחריות דירקטורים שאליה אנחנו יכולים להגיע דרך פקודת הנזיקין או דרך חובת תום לב שבחוק החוזים. כי אם זה היינו הך לביטול שלו למעשה אין משמעות. ואם הוא מכוון למשהו שמעבר לזה וכולל סיטואציות שחורגות מעבר לזה אז אנחנו חייבים לשאול את עצמנו מה קורה עם הסיטואציות האלה והאם יש להם פתרון. אז זו הבקשה שלי אליכם כשאתם מדברים להתייחס עד כמה שאפשר לשאלה הזאת, ותפתח עו"ד לחמן מסר ותציג את ההצעה.

הנושא של אחריות דירקטורים יש לו כמה מעגלים
ואני רוצה להסביר. לפני 1991 לא היה בכלל סעיף מפורש, אם אני לא טועה ,על אחריות דירקטורים. האם לא היתה אחריות דירקטורים, בודאי שהיתה. היתה מכוח הדין הכללי, והיתה בסעיפים 373 ו374- שדנים באחריות דירקטורים בפירוק. זה היה מצב פקודת החברות. ב1990- עשינו תיקון. מה קרה ב1990-? גילו את אחריות הדירקטורים, כלל וכלל לא. ב1990- החל למעשה תהליך הקודיפיקציה הראשון אם אפשר לקרוא לזה תהליך של תיקון מספר 4 קודיפיקציה, שכבר אז היה פרי עבודתה של ועדת ברק שהתבססה על עבודתו המקיפה של פרופ' פרוקצ’יה שנמצא כאן אתנו ושמצא לנכון לעגן בחוק את אחריות הדירקטורים.

מהי האחריות הקלאסית של דירקטורים, חובת הזהירות וחובת האמונים, או חובת האמון כפי שנקבעה בעבר, כאשר חובה זו מופנית אך ורק כלפי החברה. מדוע היא מופנית אך ורק כלפי החברה, אני לא אחזור להיסטוריה של דיני החברות אבל נושאי המשרה ככאלה הינם אורגנים מסויימים של החברה וככאלה הם המנהלים, הם לא המשקיעים בדרך כלל, כאשר המשקיעים זאת סוגיה אחרת, וחלה עליהם החובה כלפי החברה שהיא המעסיקה שלהם, חובת הזהירות, חובת האמונים, אשר גם היא, כאשר השאלה היא מה זה כלפי החברה, גם זה קיבל פרשנות מאוד יצירתית עם התפתחותם של דיני החברות ולא נעשה כאן עכשיו קורס מקיף בדיני תאגידים, האם זה טובת בעלי המניות, רק בעלי המניות, טובת החברה, טובת כלל בעלי המניות, טובת קהיליות שאופפות את החברה והיחס בין טובת החברה ותכלית החברה, ואני מפנה אותך לסעיף 11 שיש הטוענים שהיינו הך הוא.

בכל מקרה שתי החובות האלה נכנסו ב1990- לפי דעתי באותו נוסח כפי שנמצאות היום למעט אולי תיקונים קלים, כאשר בעצם יש כאן אינקורפורציה של דיני הנזיקין. אחריות נושאי משרה כאורגן של החברה חלה מכוח הדין הכללי כמי שחב חובת זהירות לאדם נושא משרה סביר באותה עמדה ובאותם נסיבות, סעיפים 35 ו36- לפקודת הנזיקין. סעיפים 252 חוזרים על כך ומסבירים גם מה הם אמצעי המיומנות ורמת המיומנות שחלה על דירקטורים, דהיינו שוב, קונקרטיזציה של דיני הנזיקין, של סטנדרט הזהירות של נושא המשרה בתוך חוק החברות, שוב, על מנת לנתק את הקשר הישיר לצורך פרשנות עם פקודת הנזיקין ולפרש את חובת הזהירות של הדירקטור מתוך חוק החברות עצמו. הוא הדין לגבי סעיף 254 ומייד מול שתי החובות הללו באה שורה מסויימת של התייחסות החברה.

איך אפשר לחיות עם החובות האלה? אפשר לבטח ואפשר לקבל עליהם שיפוי, השיפוי יכול להיות במקרים מסויימים מראש, במרבית המקרים כשמו כן הוא, בדיעבד ,ועם חקיקת חוק החברות הגיעה גם תרופה נוספת כנגד האחריות הזאת וזה הפטור. דהיינו למרות שנושאי המשרה חבים בחובות כלפי החברה, החברה כמושא של החובות הללו יכולה להקל עליהם בחובת הזהירות בלבד, וכאן התחיל הויכוח שלנו עם מנסחי הצעה פרטית, יכולה להקל עליהם בחובת הזהירות מתוך אמירה לקחתי את יושב ראש הוועדה כנושא משרה בחברה, אני סומכת על יושרו, בקיאותו בעולם העסקים, ומבחינתי הוא לא צריך לחוב לי את חובת הזהירות ככזו וניתן לבטח, ניתן לקבל ביטוח ואפילו לקבל פטור משיפוי.

לאחרונה קיבלנו מחקר מקיף לגבי סוגיית הפטור והשיפוי מעורכת דין להב בארצות הברית, והיא באה ואמרה לנו שאנחנו ככל הנראה מהמדינות המקלות ביותר במתן שיפוי לדירקטורים, במתן שיפוי ופטור לדירקטורים, גם ביחס לארצות הברית. אנחנו לא נכנסים לסעיפים האלה, לא מציעים לתקן אותם, אבל אני רוצה שהפרמטרים הללו יהיו ברורים. אם כן ניתן לקבל פטור שיפוי וביטוח.

על מה לא ניתן לקבל פטור, תיכף תראה בסעיפי הצעת החוק הפרטית, גם פה מציעים להרחיב, אנחנו כמובן מתנגדים. הפרת חובת אמונים לא ניתנת לפטור, הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות, שוב, יש קורלציה בין מה שדיברנו עליו לגבי נטילת סיכון בלתי סביר,

יש הגדרה לפזיזות?

לא, פה אין הגדרה לפזיזות. אני רוצה להסביר גם,
יש את הרף של חוק העונשין, השאלה עד כמה היסוד הנפשי של חוק העונשין הוא היסוד הנפשי המחייב לגבי המשפט האזרחי, שאלה מעניינת, האם צריך לפרש את זה בקאורלציה מוחלטת או לא, כי המילה פזיזות בדיני הנזיקין מאז ומעולם היתה חמורה יותר מהמלה פזיזות בחוק העונשין דהיום. אם חוק העונשין דהיום סובל קלות דעת כרמה נמוכה של פזיזות הרי שבדיני הנזיקין פזיזות היתה תמיד אך ורק עצימת עיניים ולא רשלנות. כי בנזיקין היה לנו רשלנות פזיזות. ולכן למעשה רשלנות היא דומה לאותה קלות דעת שנמצאת ברף התחתון של הפזיזות. אלה המעגלים הפנימיים ביחסים שבין נושא המשרה לבין החברה וביחסים שבין חברה לבין נושא המשרה.

במקביל לכך ישנה מערכת הוראות מקיפות בכל הדינים שבאו להטיל אחריות אישית על דירקטורים. אני אקריא רק מעט מהם. פקודת הירושה, חוק הבנקאות רישוי, חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, חוק למניעת מבצעים, כמובן חוק ניירות ערך וכל הסעיפים הללו. ישנם סעיפים מפורשים בחקיקה שמטילים אחריות על דירקטורים. למה, מה קרה כאן. דיני החברות כשלעצמם מקבלים את התפיסה של החברה שדירקטור איננו אחראי מעבר לאחריותו, לחובת הזהירות וחובת האמונים כלפי החברה. ואולם דיני החברות על החברה בפעולתה, יש את המסכת של הדין הכללי וישנם מצבים מסויימים שמכוח הדין הכללי חלה אחריות דירקטורים וישנם מצבים מסויימים שמכוח הדין הכללי לא ברור אם חלה אחריות דירקטורים.

מהם אותם מצבים מכוח הדין הכללי שחלים? אנחנו נוטים לזהות מצבים מסויימים בפקודת הנזיקין, ובאחרונה ניתן פסק דין בעניין הזה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, במקרים מאוד נדירים ומאוד מיוחדים, כאשר יש יחסי אמון ישירים בין נושא המשרה והמושא של החובה, ובדרך כלל בחוק החוזים, ועל כך יש מספר פסיקות בבתי המשפט, גם השלום וגם המחוזי, כאשר בעצם דיני החוזים החלו אחריות אישית על נושאי משרה, מצג שווא רשלני, משא ומתן שלא בתום לב, דהיינו מקום שיש פרסוניפיקציה של אופן מילוי החובה של החברה כלפי המושא של החבות וכתוצאה מכך אומר בית המשפט למרות שהחברה פעלה, הרי שהיא פעלה באמצעות דידי לחמן מסר, אשר הציגה באופן אישי מצג שווא רשלני או פעלה באופן אישי בחוסר תום לב, ומשום כך במקרים אלה בית המשפט מחייב לעתים נדירות באחריות אישית של דירקטורים לפני חוק החברות ואחרי חוק החברות. זו היתה המעטפת של הדין הכללי.

אבל המעטפת הזאת לא סיפקה, לרבות לא הפרשנות של דיני נזיקין. וכאשר רצו להבטיח אכיפתם של חוקים מסויימים, החל בחוקי איכות הסביבה וכלה בחוקי ניירות ערך באו ואמרו מה לי מסך ההתאגדות, מה לי פרגוד הזה שאתם מקימים, אני רוצה שהחובה תקויים. ומאחר ואני רוצה שהחובה תקויים, חובה שהדין הספציפי מטיל, אני לא מדברת עכשיו על חובה כללית, החובה לנהוג בתום לב, זאת לא השאלה. הדין הספציפי מטיל חובה לחתום על תשקיף שלא יהיה בו פרט מטעה, הדין הספציפי מטיל חובה לפי דיני איכות הסביבה, ומאחר ואנחנו מעוניינים שהחובה הזאת תקויים, לא רק שתהיה סנקציה על הפרתה אלא שהחברה תקויים, אנחנו חייבים לדוג מעבר למסך ההתאגדות את אותו גורם שכלפינו יהיה אחראי לאכיפתה. ואיך אנחנו ניצור את האחריות שלו לאכיפתה, על ידי כך שנייצר לו אחריות אישית בשל הפרת הדין הספציפי. אם כך אמור מעתה, עוד לפני חוק החברות, אחריות חובות על נושאי משרה, חובת הזהירות, חובת האמונים כלפי החברה וחובות נוספות על נושא המשרה בין מכוח הדין הכללי, במקרים מאוד נדירים, ובין מכוח הדין הספציפי שבעצם ראה בפעולה של הדירקטור אם אתה רוצה בגישה הכלכלית למשפט מעין השפעה חיצונית אשר על מנת למנוע השפעה חיצונית שלילית על החברה נניח באיכות הסביבה ועל מנת למנוע את חוסר ההפנמה של העלות, של ההשפעה החיצונית, הטילו את האחריות האישית על מי שמבצע את הפעולה או שמפקח על קיומה. ולכן יש לנו אחריות מקיפה.

אז עכשיו תגידו לי או.קיי., אז למה עשינו את 54 ב', כאשר הולכים לקודיפיקציה של דיני החברות, ואני שלמה לחלוטין עם הסעיף הזה, וזה יפתיע אתכם, אני שלמה לחלוטין עם קיומו ובמידה מסויימת אני גם חיה עם ביטולו, כאשר הולכים לקודיפיקציה של דיני החברות למעשה המשמעות של הקודיפיקציה היא שכאשר אדם פותח את חוק החברות יש בו את הכל. הוא לא צריך ללכת לחפש בפסיקה של המשפט המקובל, הוא לא צריך ללכת לחפש בכתבי מלומדים, הוא למעשה יכול לשאול את השאלה, או.קיי., יש אחריות דירקטורים או אין אחריות דירקטורים. והדין הכללי אמר לו יש, ודיני החברות גם הם אומרים לו יש בסיטואציה מסויימת, שהיא תהיה סיטואציה שלגישתי היתה קיימת גם לפני חוק החברות וגם לאחריו בסיטואציות מאוד מסויימות.

לכן חשבה ועדת ברק שנכון יהיה, אם מדברים על הרמת מסך חברה וכמובן עושים קודיפיקציה של הרמת מסך חברה, כי זה מאוד חשוב, זו דוקטרינה יסודית של דיני תאגידים שהיתה מאז ומעולם, מאז תחילתה, הרי מן הנכון לתת ביטוי גם למגמות מודרניות יותר, שמקבלות ביטוי בנושא של הרמת מסך דירקטורים. דרך אגב הנושא הזה נדון פחות או יותר באותו פורום, דרך אגב חסר נציג לשכת עורכי הדין, למעט כמובן מר הולנדר כולם היו נוכחים פה, איגוד החברות הנסחרות בבורסה, רשות לניירות ערך, לשכת עורכי הדין, איגוד הבנקים, כולם ידעו והבינו וקיבלו את התפיסה שיש מקום להרמת מסך דירקטורים.

לשכת עורכי הדין גיבשה איזו שהיא עמדה לגבי 54
ב'?

אני לא זוכרת, לא התייחסתי לזה. אבל הם כולם
ידעו, לא התנגדו, לא זוכרת שהיתה ולו הסתייגות אחת. אני רוצה רק להגיד במאמר מוסגר, ועדת המשנה של ועדת החוקה בראשות ח"כ מודי זנדברג גיבשה את החוק, רק באותם נושאים שבהם היו מחלוקות עיקריות הועלו הסעיפים לוועדה. הסעיף הזה לא עלה לוועדה כלל ועיקר. דהיינו לא היתה מחלוקת שיש לו מקום, באיזה מובן, באותו מובן רעיוני שתיארתי קודם של אחריות נושאי משרה בחברה.

דא עקא שאחרי שהחוק הודפס ונכנס לתוקף סמוך לכניסתו לתוקף היה פרק זמן מאוד ארוך שאנשים ילמדו ויקראו, גילו אנשים את הסעיף הזה וקמה צעקה גדולה כמו בנושאים אחרים, למרות שכל הנציגים היו כאן, אני חוזרת ואומרת. והצעקה הגדולה אמרה כך, עכשיו אני צריכה לייצג את הצד השני: אין דבר כזה הרמת מסך דירקטורים בקודיפיקציה או בדיני החברות העולמיים. וכאשר הלכנו ובדקנו, ואני לא יודעת איך התיקונים החדשים בדין האוסטרלי,

יש קודיפיקציה שיש בה הרמת מסך בכלל?

חוק החברות בניו-זילנד ובאוסטרליה עבר תהליך
של חקיקה חדשה. לאחרונה הוא התקבל, אין לנו את הנוסח המעודכן. הם לא עשו קודיפיקציה של דיני הרמת המסך, הם לא עשו קודיפיקציה של אחריות דירקטורים גם כמו שלנו, אבל רמת הפרטניות שבה הם נכנסים למה מותר ומה אסור לדירקטורים, למשל בחוזי הלוואה, אסור לדירקטור לקבל הלוואה מהחברה בכלל. אופציות, גם נושא חם. נושאים נוספים שגם שר המשפטים התייחס אליהם כן קיבלו. זאת אומרת כל חוק בוחר לו רמה שונה של רזולוציה במובן של עד כמה הוא נכנס לעצמות של אלה שמנהלים את החברות ופועלים במסגרת דיני החברות.

כאשר באה הצעקה הזאת אמרנו או.קיי., חזרנו ובדקנו את עצמנו ואמרנו בניגוד לדיני הרמת המסך, האם ישנה משהו אם נמחוק את הסעיף? והתפיסה שלנו היתה, ויכול להיות שעל כך יש מחלוקת, שמאחר והרמת מסך היתה קיימת מכוח הדין הכללי לפני חוק החברות, ומאחר והיא מקבלת ביטוי כל כך מפורש בחקיקה ספציפית הרי שאם נראה שהופר האיזון כלפי השאלה של אחריות אורגנים בחברה והסעיף כללי מידי אין לנו בעיה לבטל את הסעיף, כאשר ההנחה שהמשפטנים העוסקים בתחום, אני רוצה להזכיר את ההנחה הזאת גם לפרוטוקול, שמקום שתהיה אחריות אישית של יחידי האורגן ניתן יהיה להטיל את זה לגביו גם בלי הסעיף האמור. ולכן הסעיף פחות רלוונטי, בניגוד לסעיף 6. כי סעיף 6 בא מתוך דיני החברות וחוזר לדיני החברות. אחריות אישית על יחידי האורגן באה מכוח הדין הכללי וחוזרת אל הדין הכללי. ולכן האינקורפורציה שניסינו לעשות בסעיף 54 ב' של הרעיון שבא לידי ביטוי בדין הכללי, רשלנות, נזיקין וכיוצא בזה אל תוך דיני החברות, רוצים לוותר עליה, נוותר עליה, וממילא תחול האחריות האישית מכוח הדין הכללי אם היא צריכה לחול לגבי יחידי האורגן. זו היתה התפיסה שלנו ולכן הצענו לבטל את הסעיף.

אם אני ארצה להקנות לחברה זכויות של
הדירקטור,

אין דבר כזה. סליחה, גם סעיף 54ב' בואו נראה מה
הוא עוסק, הוא לא עוסק בהרמת מסך כללית, הוא לא עוסק באחריות אישית בהרמת זכויות של דירקטורים, סעיף 54ב' אומר בעצם דבר כזה: בנוסף על הוראת סעיף 6 לגבי החברה רשאי בית המשפט לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה ליחידים באורגנים השונים אם יתקיימו התנאים הקבועים בהרמת מסך בסעיף 6ג', רק 6ג', בשינויים המחייבים, או אם יתקיים תנאי הקבוע בחיקוק לייחוס זכויות וחובות כאמור. דהיינו שוב הדין הכללי.

בואו נראה מה אומר לנו סעיף 6ג', שאני לא רואה איך הוא יכול לחול לגבי זכויות, אבל נניח. בית המשפט הדן בהליך נגד חברה רשאי במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים להרים את מסך, השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם מוכר. בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן בשים לב לכך שהיסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר בשל יכולתה לפרוע את חובותיה.

את אומרת שזה באמת מצומצם רק לסיטואציה של
הרמת המסך האמיתי, ובעצם ייחוס חובות, זכויות זה ככה פחות רלוונטי.

לא ברור איזה זכויות פה, לסכל כל דין או להונות
ולקפח אדם, אבל נניח שזו זכות, אז זה בסדר. זה הסעיף. אני יכולה להגן על קיומו של הסעיף, אני יכולה לחיות איתו. הקהילה העסקית במסגרת ה"עליהום" הכללי שבחרו לעשות כתוצאה מזה שזה לא תרגום מדוייק של החוק מהחוק של דלוור התרעמה גם על הסעיף הזה. אנחנו לא ראינו משמעות רבה מידי לביטולו של הסעיף כמו שאמרתי מאחר והוא בא מהדין הכללי לגישתנו.

השאלה אם זו סיבה מספיק טובה לבטל סעיף. אם
אתם חושבים שהסעיף הוא טוב ונכון ומבטא את החוק הקיים, אז רק בגלל שמישהו מתנגד לו,

אני הסברתי מה שאנחנו עוברים, אני רוצה להסביר, זה מכבש של לחצים מאוד מאוד חזקים, עם רשימה של מכתבים ופניות החל מראשי ממשלה, כלה שרי אוצר ושרי משפטים, שבאים ואומרים אי אפשר, אנחנו בורחים מהארץ. מה זה מכבש, אם זה לא מכבש, אני עובדת מדינה אדוני, אין לי מכבשים אחרים. זה המכבש שלי. אם הנושא היה תלוי בי, אני שוב אומרת, בסעיף מס' 6 אני מרגישה שלא תפרנו נכון את הסעיף ונכון היה לנסח אותו כך שהתפירה תהיה יותר עדינה, יותר ברורה. לגבי סעיף 54ב' אם תשאל אותי כמשפטנית אני ברמה של אדישות. ואולם אני מתחשבת, כל התיקון הזה הוא פרי של משאים ומתנים עם הקהילה העסקית על בעיות, בקשות שיש להם עם החוק הקיים, וזה לגיטימי בעיני שהם יבואו. אולי סוגיית המכבש היא פחות לגיטימית אבל לגיטימי לחלוטין בעיני שאנשים יבואו ויציעו לתקן חקיקות בדיני חברות שהם עוסקים בהם. ולכן סברתי לתומי שאם יש באמת פאניקה כתוצאה מסעיף 54ב' אני לא אתן ידי לקיומה של פאניקה בקהילה העסקית שתבריח דירקטורים וחברות לאמריקה. ואם זה יעזור אז על זה אני מוכנה לתרום תרומתי הצנועה נגד בריחת חברות. אבל לא מעבר לזה.

ואת לא חושבת שהביטול של סעיף 54ב' יקבל איזו שהיא משמעות פרשנית?

אני חושבת, אני הסברתי את זה בדברי ההסבר,
בהחלט יכול להיות, אבל מאחר והסברתי שיש הבדל גדול בין 54ב' לסעיף 6, כי אני לא רוצה שמישהו יקבל את הרעיון בואו נבטל גם את סעיף 6. לא. סעיף 6 הוא דוקטרינה של דיני החברות, סעיף 54ב' הוא אינקורפורציה של הדין הכללי והתפיסות שלו לתוך דיני החברות. ולכן אני לא סבורה שיהיה פרשנות שתפחית את האחריות של דירקטורים כתוצאה מביטולו של סעיף 54ב'.

פרופ' פרוקצ’יה, אם תוכל בבקשה להתייחס.

האמת היא שאני לא ידעתי בדיוק על מה אני אמור
לדבר, בגלל שהרמת המסך היא נושא מאוד רחב. אני מבין שבמוקד השאלה היום זו השאלה של חבותם האישית של דירקטורים. ואני הכינותי כמה דברים קצת יותר כלליים אשר כוללים גם את הדבר הזה, אני אשתדל לקצר בהם. אני בטוח שגם לאחר שאמנה את כל הנקודות הנוספות תהיינה נקודות רבות שלא אתייחס אליהם, כיוון שהנושא הוא רחב מאוד. אני אשמח להשיב לשאלות אם תהיינה כאלה בסוף דברי.

קודם כל אני רוצה להודות, אגב אני חילקתי כאן את הנייר הזה שכותרתו הרמת המסך, אני לא חתום עליו, אני כתבתי אותו ואדבר לפי סדר הדברים שכתובים בנייר הזה, למי שרוצה להיעזר בנייר תוך כדי דבריי.

נקודה ראשונה היא שלמרות היותי מעורב באופן מאוד עמוק בחקיקה של חוק החברות בשלביו השונים אני לא סבור שכולו מנוסח בצורה ראויה באופן כללי ואני גם לא חושב כך בפרט כאשר מדובר בסעיף 6 ובסעיף 54 שעניינם הרמת המסך. הסיבה היא שכשעושים חקיקה זה לא דבר שמישהו מציע וככה זה מתקבל אלא זה עובר כל מיני שלבים. יש כאן כל מיני דברים שאני לא מרגיש אחראי עליהם ואני ברצון אתן את ידי לשינוי נוסח החוק.

עוד הערה מקדימה, דידי לחמן מסר ואני חברים טובים כבר מזה עשרים וחמש שנה, גם במישור האישי, גם במישור המקצועי. עם זאת, לא כל הדברים שדוידה אמרה היא אומרת אותם בעצה אחת אתי וזה בסדר. באותה מידה לא כל מה שאני אומר בהכרח מקובל עליה. כל אחד מאיתנו מביע את דעתו שלו או את דעתה שלה.

מילה אחת על נושא שחוזר ועולה ועלה גם בדבריה של דידי כעת, הבריחה של החברות מן הארץ. צריך לומר את הדבר הזה שוב ושוב פשוט מכיוון שהוא עולה שוב ושוב. קודם כל אני חושב באמת שבריחה של חברה ישראלית למדינה דלוור, בגלל ניסוחו של חוק החברות שלנו, תהיה טעות קשה מבחינתה של החברה הבורחת, מכיוון שרישום בדלוור קשור וכרוך בעלויות מאוד כבדות. אינני מדבר כרגע על עלויות הרישום עצמו, אם כי אם החברה היא גדולה המס השנתי בדלוור יכול להגיע לסדר גודל של כמאה וחמישים אלף דולר לשנה, בהשוואה לכמאתיים דולר לשנה שעולה הרישום אצל רשם החברות בבניין כלל בירושלים. גם מבחינה שהחוק שלנו, בניגוד למוניטין שלו שמנסים להפיץ ברבים, הרבה יותר מקל ביחס לעסקים מאשר החוק של דלוור, ויש לכך דוגמאות רבות. אולי דוגמא אחת פשוטה היא אחריות דירקטורים. בדלוור לאחר "טררם" גדול צימצמו אותה ביחס לדירקטורים בלבד, ואנחנו מצמצמים אותה גם לגבי נושאי משרה שאינם דירקטורים. יש עוד הרבה דוגמאות שבהן אנחנו יותר מקלים מאשר החוק של דלוור. בשנת 1985 ניתן בדלוור פסק דין עקרוני מאוד ידוע בשם סמית' נגד ואן-דורקום אשר נקבע בו שדירקטורים עשויים לחוב בנזיקין, ברשלנות, בגין ניזוק שלא נתנו את דעתם באופן מספיק עמוק לגביו. הדבר הזה עורר בהלה בקהילת הדירקטורים של דלוור ובעקבות כך החוק של דלוור שונה. ובמצב הנוכחי של החוק של דלוור נקבע שאם החברה קבעה זאת בתקנונה מותר לה לפטור מראש דירקטורים שלה בשל חובת זהירות שהם חבים כלפי החברה. אני קצת מקצר את זה כדי לעשות את זה יותר שקוף, אבל זוהי ההוראה שנקבעה היום בחוק של דלוור.

היא דומה להוראה שבעצם קבועה גם אצלנו,

אלא שאצלנו לא כתוב "דירקטורים" אלא "נושאי
משרה". ולכן זה כולל גם מנהלים ודרג ניהולי אשר נכנס למסגרת ההגדרה של נושאי משרה וחוק החברות שלנו, לכן האפשרות למתן פטור על רשלנות גרידא בישראל היא אפשרות הרבה יותר רחבה מאשר בחוק של דלוור.

אם בדלוור אני לא יודעת אם זה כולל את המנכ"ל
אם הוא לא דירקטור,

הוא אשר אמרתי, זה כולל אצלנו נושאי משרה
שאינם דירקטורים, ולא כן בדלוור, בדלוור זה ברור שזה רק דירקטורים.

מה לגבי האחריות של הדירקטורים כלפי צדדים
שלישים, לא כלפי החברה, בדלוור?

כמובן שבתקנון החברה שהוא הסכם בין בעלי
המניות לבין עצמם, בינם לבין החברה, אי אפשר להתנות התניות אשר הם לרעת צדדים שלישיים. ולכן הפטור הוא רק ביחס להפרת חובת זהירות כלפי החברה. גם אצלנו כך.

מה הקומון-לור במדינת דלוור לגבי אחריות נזיקית
של דירקטורים בחברה כלפי צדדים שלישיים?

השאלה הזאת איננה שאלה של דיני החברות אלא
של דיני הנזיקין. וחלה דוקטרינה כללית של דיני הנזיקין.

זאת אומרת המצב הוא כמו אצלנו, אם הם
התרשלו הם נתפסים כמי שהתרשל,

נכון, אבל אני מוכרח לומר למען ההגינות שלמרות
שהתשובה שנתתי כעת היא תשובה נכונה, היקף האחריות בנזיקין של דירקטורים, גם בארץ וגם בארצות המשפט המקובל היא מאוד מצומצמת. יש לכך הרבה סיבות, אני חושב שזה גם צודק שזה יהיה כך, וזה אכן כך. זאת אומרת זו איננה אחריות רבת היקף. אבל האם היא קיימת, כן, היא קיימת, היא קיימת מכוח הדינים הכלליים, כאשר למעשה גם האחריות של נושא המשרה כלפי החברה מבוססת בעצם, בהפרת חובת זהירות, מבוססת על דיני הרשלנות הכלליים. אצלנו בחוק זה כתוב במפורש, מצטטים את סעיף 35, 36 לפקודת הנזיקין שהם הסעיפים אשר מקימים עילה בנזיקין באופן כללי לגבי כל אדם. והם מוחלים על הדירקטור ביחסו לחברה. כמובן שלמרות שהדבר לא נקבע בחוק החברות ולא צריך להיות כתוב בחוק החברות האחריות המושגית הזאת הכללית חלה גם ביחסים עם צדדים שליליים. וכך המצב גם בדלוור, בשתי המדינות, בכל ארצות המשפט המקובל, כולל אנחנו, לעניין זה אנחנו ארץ משפט מקובל, האחריות קיימת אבל היא לא רחבת היקף, הרף איננו גבוה, קל מאוד לעבור אותו, ואני חושב שיש לכך סיבות טובות, וזה לא מה שעומד על סדר יומנו היום.

הדבר שחשוב לכולנו להבין שאם נניח תהיה איזו שהיא חברה שתקבל עצה של מישהו, לדעתי עצת אחיתופל, אבל לא חשוב, זכותו של כל אדם לקבל גם עצה לא טובה, ויהגר לדלוור, הדבר הזה לא יפגע בכלכלת המדינה פגיעה של ממש. מכיוון שאנחנו לא מדברים כאן בהגירה פיזית. החברה יכולה להמשיך לנהל בשקט רב את המפעל שלה בפתח תקווה או בבני ברק או בכל מקום אחר ורק הרישום שלה נעשה בדלוור. כלומר שזה לא פוגע לא בתעסוקה ולא בתשלום מס הכנסה של החברה לאוצר המדינה ולא בשום דבר אחר. לכל היותר אנחנו מפסידים את מסי הרישום, שכאמור בישראל עומדים כרגע על סדר גודל של כמאתיים דולר לשנה. זאת אומרת אנחנו לא מדברים פה על נושא שיש לו משמעות מקרו-כלכלית חשובה. כל הנסיונות ליצור הפחדות בעניין הזה הם לא לענין, אני מציע פשוט להפסיק עם הדבר הזה. הרי כל העולם, כל ארצות הברית רשומה בדלוור. למה ג'נרל-מוטורס רשומה בדלוור כי היא רוצה לקנות את החוק של דלוור. אילו ג'נרל-מוטורס היתה צריכה להעביר את המפעלים שלה ולעשות את הפעילות הכלכלית שלה בדלוור כתמורה לכך שהיא רשומה בדלוור היא לא היתה עושה זאת. כל הרעיון הוא שאפשר להרשם בדלוור ולקבל את החוק של דלוור מבלי להעביר שום פעילות כלכלית לשם. והדבר הזה צריך להיות מובן.

המיסוי הוא בהתאם לפעילות ולא בהתאם לרישום.

בודאי. חוק מס הכנסה שלנו לא יתן פטור לחברה
שמקור ההכנסה שלה הוא בישראל רק מכיוון שמדינת הרישום שלה היא דלוור. חד וחלק. ולא שום מס אחר. למעט מס הרישום, כמובן שאם היא לא רשומה בירושלים היא לא תשלם את המאתיים דולר לשנה האלה. זה כן.

יש איזה שהם נתונים מספריים לגבי כמות החברות
שלנו שעברו לדלוור ורשומים בדלוור?

אינני יודע אבל אני רוצה לומר שגם אילו היו לנו
נתונים כאלה, לי אין, אולי יש מישהו שיש לו, אני אשמח ללמוד ממנו ,אבל לפי עניות דעתי יש הרבה סיבות לחברות בעצם לא רק לעשות הגירה רישומית אלא לעשות הגירה ממש לארצות חוץ, ואין להם שום קשר לחוק החברות. אקלים העסקי במדינת ישראל באופן כללי הוא לא אקלים עסקי מזמין. שיעור המיסוי במדינת ישראל הוא גבוה מאוד. דרך אגב במדינת דלוור לא קיים מס הכנסה מדינתי. לכן מי שמפיק איזו שהיא הכנסה שקשורה לדלוור באיזה שהוא מובן לא ישלם מס הכנסה שם, זה לא קשור למה שכתוב בחוק החברות. הרגולציה בישראל באלף ואחד דברים היא לא רגולציה מזמינה לעסקים. הממונה על ההגבלים העסקיים איננו מקל על עסקים בישראל. יש הרבה רגולטורים בישראל שאינם מקלים על ישראל ולכן יהיו המספרים אשר יהיו צריך לבדוק הסיבה להם במכלול.

משהו מזה מושפע כתוצאה מהרישום? למשל
פעילות הממונה על ההגבלים העסקיים תהיה שונה ביחס לחברה שרשומה בארץ?

אם יש חברה שמנהלת באמת עסקים ממש בחוץ
לארץ, להבדיל מאשר רק רישום, אז כמובן היא יכולה להימלט מהמערך הרגולטורי הישראלי ולעבור לאיזה שהוא מערך רגולטורי זר. זה כן.

יש בעיה קטנה עם חוק ההגבלים העסקיים, יכולה
להיות בעיה מסויימת, אבל את זה אנחנו באים לפתור בקרוב. זאת אומרת אין שום כוונה שחברה תתחמק מחוק ההגבלים העסקיים על ידי כך שתרשם בדלוור.

מילה אחת הייתי רוצה לומר על הנושא של עיגון
כללים בחוק. דידי אמרה את זה, ואני רוצה לשוב להדגיש בנושא הזה, זה מאוד חשוב, יש הרבה דוקטרינות שבעבר היו חלק מדיני החברות, אבל לא היו חלק מחוק החברות. התפיסה שלנו כאשר אנחנו כתבנו את חוק החברות היתה שראוי שהחוק, מטעמים דמוקרטים ואחרים, יהיה שולחן ערוך שכאשר מעיינים בו יודעים את דיני החברות, ולא שכאשר מעיינים בו מקבלים רק את קצה הקרחון בעוד שדיני החברות עצמם מעוגנים באיזו שהיא דוקטרינה פסיקתית או משהו אחר. ולכן אנחנו עשינו את המהפך הטכני הזה, זה לגמרי טכני במישור הזה, שדברים שהיו בפסיקה עברו אל תוך חוק החברות. כמובן בהזדמנות חגיגית זו שכתבנו את הדברים ניסינו לכתוב אותם פה הכי טוב שאנחנו יכולים ולאו דווקא לצלם בדיוק את המצב הפסיקתי. אבל עצם הרעיון שדוקטרינה מופיעה בחוק בעוד שאין היא מופיעה בחוקים דומים בארצות ניכר, ואכן אין היא מופיעה בארצות ניכר בחוק, זה דבר שמשקף את התפיסה שלנו שזה טוב שהחוק ישקף את הדין ולא שהדין יהיה מחוץ לחוק, וגם אנחנו לא סבורים שזה רע לעסקים. אני חושב שהעסקים ויועציהם המשפטיים מקבלים תמונה טובה יותר וברורה יותר כאשר יש הדרכה בחוק מאשר כאשר צריך לחפש את זה באלף ואחד מקומות אחרים שאינם החוק.

יש טענה שחוזרת ונשנית כל הזמן, שבדיני הרמת המסך שלנו אינם בהירים. אולי הם היו בהירים יותר לפני החוק, אולי הם בהירים יותר בארצות ניכר. אני חוזר ואומר מה שאמרתי קודם, שדיני הרמת המסך שקבועים בחוק היום אינם טובים מכיוון שנפלו כל מיני שיבושים בהליך החקיקה. את מה שלא ברור צריך לתקן וצריך להבהיר, וזה טוב לעסקים וזה טוב לכולם. אף אחד שעיניו בראשו לא יתנגד לכך שלוקחים דבר לא בהיר ועושים אותו ליותר בהיר. אבל יש כמה דברים שהם אינהרנטים בדוקטרינה הזאת של הרמת המסך, ולכן בכל מקום בעולם שבו מפעילים את הדוקטרינה הזאת, מחוץ לחוק, מכיוון שרק אנחנו מפעילים את זה בחוק, יש מידה רבה של אי בהירות. ומי שחושב שבאמריקה הדברים בהירים, אני יכול להביא עשרות ציטוטים בנושא, זה דבר שמאוד מקובל לומר אותו בארצות הברית. הדברים אינם ברורים. זה דבר שמגיע לערכאות לעתים מאוד קרובות, יש הרבה מאוד ליטיגציה בנושאים של הרמת המסך, אבל סוף היום לאחר כל הליטיגציה אם יועץ משפטי צריך לייעץ ללקוח שלו האם בסיטואציה מסויימת תהיה או לא תהיה הרמת מסך הוא עומד בפני מצב קשה מכיוון שהדוקטרינה היא עמומה.

גם בדלוור היא עמומה. מכיוון שהשאלות שדיני הרמת המסך עוסקים בה הן שאלות מוקשות. מדוע הן מוקשות? מכיוון שלעתים הרמת המסך פוגעת בבעלי המניות ולפעמים היא מיטיבה איתם. יש הרבה דוגמאות לכך שהדוקטרינה מיטיבה עם בעלי המניות. הדוקטרינה מטפלת במגוון של בעיות. ניסיון של בעלי המניות להשתמש במסך ההתאגדות כדי לסכל כוונות, לנהוג במרמה כלפי צדדים שלישיים או להטיל על צדדים שלישיים סיכונים בלתי סבירים בהינתן אופיו של העסק ובהינתן אופי המימון שלו. לפעמים הרמת המסך עוסקת בצדדים וולונטריים אשר נכנסו בעיניים פקוחות להתקשרות עם העסק למרות היותו ממומן כפי שהוא ממומן ולפעמים המדובר בגופים שאינם וולונטרים, כמו למשל נושי נזיקין או נושי מיסים, ובתווך בין וולונטרים לבין לא וולונטרים יש אין סוף וריאציות של וולונטרים למחצה, כמו למשל נושים שהם נושי חוזים, ולכן לכאורה הם וולונטרים, אבל אופי ההתקשרות שלהם הוא כל כך קטן עד שלא כדאי היה להם להשקיע בלימוד הבעיה ולכן הם לא יודעים אותה, כאילו שהם היו לא וולונטרים. כלומר הדברים האלה הם מאוד מורכבים. לכן אנחנו נאלצים להתמודד עם מידה מסויימת של עמימות, כשם שכל מדינה שאני מכיר, כולל מדינת דלוור וכולל כל המדינות האחרות בארצות הברית וכולל אנגליה וכולל כל המשפט המקובל בעצם, אני מודה שאני לא מכיר את החוק של ניו-זילנד ואת החוק של אוסטרליה ואני מתאר לעצמי בלי לדעת שזה מוכרח להיות אותו דבר גם שם, מכיוון שזה בטבע הדברים, זה אינהרנטי שאנחנו עוסקים כאן בסוגיה מוקשה.

עכשיו אני מגיע לשאלה שיושב הראש הציג אותה כשאלה החשובה ביותר של הדיון היום.

אני לא יודע באופן אובייקטיבי, בעיני היא
החשובה.

השאלה האם יש מקום להתייחס בדוקטרינה הזאת
גם ליחידי אורגן, כפי שכתוב בסעיף 54ב', או שיש להגביל אותה אך ורק לבעלי מניות. ביבי השמיע כאן את ההשקפה שבגלל לחצים שמופעלים עליה, בגלל כל מיני טעמים אחרים, היא מוכנה לסגת מסעיף 54ב' ולבטל אותו כך שהדוקטרינה תחול אך ורק לגבי בעלי מניות. אני מוכרח לומר שבעניין הזה דרכינו נפרדות. אני סבור שיש מקום להותיר את הדוקטרינה גם ביחס ליחידי אורגן, ויש לי לכך שלושה נימוקים ואלה הם.

הנימוק הראשון הוא שלא צריך כל כך להיבהל שמדובר כאן באיזו שהיא דוקטרינה שמכבידה על נושאי משרה, נניח על יחידי אורגן, מכיוון שהדוקטרינה בהרבה סיטואציות מקלה איתם. אני אתן דוגמא אחת לסבר את האוזן מתוך הפסיקה הישראלית, אם כי השאלה האם הדוגמא הזאת בדיוק מתיישבת עם הלשון כפי שנוסחה היא שאלה טובה ואני חושב שצריך לתקן את הלשון על מנת שתתיישר. יש במדינת ישראל חוק שנקרא חוק הארכת מועדים. זה חוק של מלחמות ,וחוק שאומר שכאשר לוקחים אדם לשרות חירום, צו שמונה מה שנקרא, מבלי לתת לו זמן להתארגן, כל החיובים האזרחיים שלו נדחים עד נדמה לי שלושים יום אחרי שהוא משתחרר. והדבר הזה הוא ברור והרציונל שלו ברור. מה דינו של אדם שמנהל את עסקו בצורה של חברה ונקרא לשרות חירום. האיש שנקרא לשירות חירום זה האדם, לעת עתה לא מגייסים בצו שמונה חברות, בעוד שהחיוב הוא חיוב של החברה. בית המשפט העליון פסק שמאחר ולאדם שגוייס לשרות חירום יש תכונה של חייל שגוייס לפי צו שמונה יש לייחס את הזכויות האלה גם לחברה. ואני אציין כאן שהמקרה הזה לא היה מקרה שהיה מדובר בו בעבר כשהיה בעל מניות בחברה. בעל המניות בחברה היה האבא כמדומני של החייל המגוייס, אבל האבא הזה היה כבר זקן, הוא לא ניהל את העסק והרוח החיה בעסק היה הבן. הבן לא היה בעל מניות בחברה אלא כל התפקיד שלו היה תפקיד ניהולי. בית המשפט לא התרשם מזה, זה לא חשוב הדברים האלה, יש לנו כאן אדם שהוא יחיד אורגן בלשון של 54ב', כמובן שבית המשפט לא התייחס בלשון הזו, אני מתרגם אותה, יחיד אורגן, וניתן לייחס את הזכויות של יחיד האורגן הזה אל החברה, וזה מספיק טוב. אני חושב שצריך לתקן את 54 ב' כדי שיתייחס למקרה הזה מכיוון שצריך להחיל את הדבר הזה על יחידי אורגן בשני הכיוונים ולא רק בכיוון אחד.

סיבה שניה מדוע אני חושב שזה יהיה נמהר קצת לבטל, ההנחה של מי שמתנגד לעניין הזה שיחידי אורגן הם נושאי משרה. אבל יחיד אורגן ונושא משרה זה לא אותו דבר. אני חושב כרגע על האורגן שנקרא אסיפה כללית של בעלי המניות. ויחיד אורגן יכול להיות בעל מניות יחיד או קבוצה מסויימת של בעלי מניות. זה לא חייב להיות דירקטור, לא חייב להיות מנהל. יש סיטואציות אשר בהם, לפי דעתי, מן הראוי לבצע הרמת מסך כלפי בעלי מניות מסויימים ולא כלפי אחרים. דוגמא לכך, תארו לעצמכם שמדובר בחברה ציבורית, הרי לא יעלה על הדעת שבחברה ציבורית יעשו הרמת מסך ביחס לבעלי המניות מקרב הציבור. אבל אם מדובר בבעל שליטה, הסעיף הזה כפי שהוא מנוסח מאפשר לעשות דיפרנציאציה בין בעלי מניות מסויימים לבין בעלי מניות אחרים. בעל השליטה הוא יחיד אורגן. אינני יודע אם אתם מכירים את עקרון אנגלרד בחקיקה. כבוד השופט העליון לשעבר יצחק אנגלרד היה בדעה שכדי להחזיק את המכנסיים טוב שלא תיפולנה כדאי שתהיה חגורה אבל כדאי שיהיו גם שלייקס. עקרון אנגלרד זה אומר שאני לא יודע את התשובה לשאלה שאתה שאלת אותי ולכן מן הראוי לקבוע דבר אשר מאפשר את זה במפורש. אני חושב שזה חשוב שזה ייקבע, אני חושב שחשוב שתהיה דיפרנציאציה כזאת בין בעלי המניות.

אבל אולי הסיבה המרכזית, אני עכשיו מגיע לסיבה המרכזית מדוע אני חושב שזה יכול להיות נמהר לבטל את סעיף 54ב'. הסיבה המרכזית היא זאת, כאשר אנחנו שואלים את עצמנו מה הסיבה בכלל להרמת מסך, לא כלפי יחידי אורגן אלא להרמת מסך בכלל, התשובה היא שיש כאן בעצם שאלה של חלוקת הנזק בין אנשי פנים בחברה לבין נושים של החברה. אם החברה היא סוברנטית ויש בה כסף לשלם לנושים השאלה של הרמת המסך הרי בכלל לא מתעוררת. השאלה היא כאשר החברה נעשית אינסוברנטית, חדלת פרעון, מי צריך לשאת בעלות הזאת של חבות הפרעון. האם מי שצריך לשאת שזה אנשי הפנים בחברה או אנשים חיצוניים שהם הנושים של החברה.

זאת אומרת לא בעלי המניות.

אני בורר את מילותי בקפידה. אילו רציתי לומר
בעלי מניות הייתי אומר בעלי מניות. אני אמרתי אנשי פנים. בהרבה מהמקרים אנשי הפנים שמדובר בהם אשר מבקשים לקחת לעצמם את כל הרווחים של החברה אם יש רווחים, אבל להחצין, לעשות אקסטרנליזציה של העלויות אם יש עלויות הם בעלי מניות. אבל לא בכל המקרים הם כאלה. למשל אם אני חוזר על הדוגמא שקודם הזכרתי אותה, אני פשוט ממחזר אותה כי יותר קל לי, הדוגמא הזאת שאותה חברה פרטית תמחוק הארכת מועדים, האדם אשר היה פעיל, שחקן הפעיל בעל העניין הזה לא היה בעל מניות. בעל המניות היה פנסיונר זקן שישב בבית. ולכן לא נראה לי שזה צודק לעשות הרמת מסך כלפיו דווקא. נראה לי צודק יותר שביחסים שבין האנשים הפנימיים שבמקרה זה אינם בעלי מניות אלא הם יחידי אורגן לבין האנשים החיצוניים שהם נושים של החברה מן הראוי להעביר את הנטל למי שנהג לא באחריות, נהג באותה צורה של התנהגות אשר כרגיל מקימה את העילה של הרמת המסך. עד כאן, ואני אשמח אחר כך להשיב לשאלות נוספות.

הייתי רוצה לומר מלה אחת שלעתים לא מבינים אותה, שמתייחסת לסעיף 6ה' לחוק. סעיף 6ה' לחוק אומר שאין במה שנאמר בסעיפים הקטנים האחרים כדי למנוע בסיטואציות מסויימות לעשות השהייה של זכויות בעלי מניות ביחס לאחרים. מה העניין הזה של השהייה או מה היחס בין ההשהייה לבין דיני הרמת המסך הכלליים. ובכן דיני הרמת המסך הכלליים מיועדים לטפל בעיקרם במצבים שבהם הבעלים של הפירמה, בדרך כלל בעלי המניות, אני עוזב עכשיו את יחידי האורגן, שמים את יחידי האורגן בצד, בעלי המניות בחברה לא השקיעו מספיק כסף משל עצמם בעסק, והטילו נטל של סיכון כבד מידי על הנושים של הפירמה. אבל יש מקרים שבהם הושקע מספיק הון בחברה, אבל ההון לא הושקע כהון עצמי של בעלי המניות אלא כהלוואת בעלים. ולכן ההון העצמי הוא דק מידי. בסיטואציה כזאת יכול להיות שיש מקום לצעד ביניים, וסעיף 6ה' נוקט בצעד הביניים הזה. מה שהוא אומר אנחנו לא רוצים להכות בבעלי המניות עד הסוף על ידי זה שאנחנו מחייבים אותם בכל חובות החברה ללא הגבלה, אלא אומרים להם בואו נתייחס אל הלוואת הבעלים שאתם שמתם בחברה, שהייתם צריכים להשקיע אותה בתור הון עצמי, כאילו היה הון עצמי. ולכן מעמדך יהיה כמעמדו של בעל מניות ולא כמעמדו של נושה. הדבר הזה בעצם מותיר אחריות מוגבלת על המשקיעים האלה מכיוון שאין הם יכולים להפסיד יותר מאשר את השקעתם בחברה. אי אפשר להכות אותם בכל חובות החברה בנכסים הפרטיים שלהם. אבל זוהי המטרה של הסעיף, אני חושב שהוא סעיף חשוב שצריך להשאיר אותו, יש לו גם עיגון בפסיקה, בעיקר בארצות הברית.

השאלה שהיא שאלה מאוד חשובה היא: האם כתנאי נפשי להרמת המסך יש צורך לעמוד על כך שניתן יהיה להוכיח כוונה תחילה או לפחות פזיזות מצידם של בעלי המניות בחברה או יחידי האורגן או שניתן להסתפק ברמה נפשית נמוכה יותר, דהיינו ברשלנות. זו שאלה חשובה. לפי עניות דעתי גם רשלנות צריכה להספיק, והסיבה היא מאוד מאוד פשוטה. אנחנו צריכים להזכיר לעצמנו מה זה רשלנות. הרי דיני הנזיקין, אנחנו קובעים בצורה חדה שהתנהגות כזאת או התנהגות אחרת היא רשלנית. עילת הרשלנות היא עילה שרקמתה פתוחה. אדם אחראי ברשלנות כאשר צריך היה לצפות שכתוצאה מהתנהגותו ייגרם נזק לאנשים אחרים או לבעלי רכוש, ובית המשפט ממלא תוכן את הכלל הפתוח הנורמטיבי הזה. השאלה איננה אם הוא צפה הלכה למעשה, השאלה גם איננה אם יכול היה לצפות, אלא השאלה אם צריך היה לצפות. כלומר השאלה הנורמטיבית הזאת היא לחלוטין תלויית מדיניות. ואני לא יכול להבין מהי הסיטואציה שמדברים עליה. מצד אחד בית המשפט יבוא ויאמר כאשר אנחנו שוקלים את כל מה שניתן לשקול אנחנו קובעים שהוא צריך היה לצפות שייגרם נזק לצדדים השלישיים. ולכן הוא אחראי כלפיהם. אבל מצד שני יגיד הוא בכל זאת לא צריך לפצות אותם, כי הרי אם הוא חושב שהוא לא צריך לפצות אותם אז הוא צריך גם לקבוע שהוא לא צריך היה לצפות. העובדה שהוא יכול היה לצפות אין לה שום משמעות נורמטיבית בהגדרה של סעיף 35 ו-36 לפקודת הנזיקין.

אני רוצה להבין, עכשיו אנחנו בעצם מדברים על
סעיף 6 יותר מאשר סעיף על 54, על הרמת מסך פרופר של בעלי מניות. מי שבעצם מפעיל את החברה זה לא בעלי המניות או בהכרח בעלי המניות אלא המנהלים שלה. אותו מנהל שמנהל את החברה בצורה רשלנית והיה צריך לצפות שמאופן הניהול שלו ייגרם נזק לצד שלישי, האם על פי דיני הנזיקין הקיימים הוא יהיה אחראי או לא יהיה אחראי כלפי צד שלישי. אני בא ואומר הוא היה צריך לדעת שהוא לא יוכל לשלם את זה.

אתה חוזר עכשיו לעניין של יחידי אורגן, של 54ב'?
לא הבנתי את השאלה,

אני שואל אם מנהל חברה מנהל חברה בצורה
רשלנית וגורם נזק לצד שלישי כאשר ברור לכל בר דעת שהיה מסתכל שם היה אומר כן, אתה הולך לגרום נזק לצד שלישי. הוא בכל זאת גרם את הנזק לצד שלישי. האם הוא אחראי בנזיקין כפי אותו צד שלישי באופן אישי.

אם הוא התרשל כלפיו כן. השאלה היא מעגלית.

האם החוק בישראל מכיר בחבות המושגית של
מנהל חברה כלפי צדדים שלישיים שהוא מתקשר איתם, שהחברה שבניהולו מתקשרת איתם.

זאת שאלה אחרת. זאת שאלה יפה שאין לי עליה
תשובה חדה, פשוט מכיוון שהפסיקה איננה מספקת לנו תשובה חדה. כמיטב יכולתי אני אשיב בצורה הבאה, בדרך כלל כאשר מדובר בחובות של דירקטורים ומנהלים החובות האלה מופנות כלפי התאגיד אשר בתוכו הם משרתים.

זו חובה שהיא חוזית במהות שלה, זו חובה שבין כל
בעל מקצוע לפעול בצורה מקצועית.

אם מדובר על רשלנות אז הייתי מעדיף לקרוא לה
נזיקית. רשלנות זו עוולה נזיקית. יכול להיות שהעובדה שקיימים יחסים חוזיים בין הדירקטור או המנהל לבין החברה היא אחת הסיבות ליצירתה של אחריות עסקית ביניהם. ודאי שאלמלא היה מועסק על ידי החברה הוא לא היה חב כלפיה גם חובה בנזיקין. אבל מאחר שהוא מועסק החובה היא חובה בנזיקין והמבחנים הם מבחנים נזיקיים. הדבר הזה איננו שולל את האפשרות של יצירת חובה בנזיקין גם כלפי אדם אחר אשר איננו החברה עצמה. ודרך אגב הדבר הזה כתוב במפורש בחוק. החוק כותב שהעובדה שקיימת חובה בנזיקין כלפי החברה איננה שוללת את היווצרותה או את יכולת היווצרותה של חובה מקבילה כלפי אדם אחר. זה לשונו של החוק. אבל מתי תיעשה קונקרטיזציה של המסגרת הכללית הזאת תלויה בנסיבות. אין על כך תשובה כללית. אבל הנקודה שאני קודם הזכרתי היא נקודה מעט שונה. אני עסקתי בשאלה האם המצב הנפשי של הרמת המסך, של בעלי מניות, לא של נושאי משרה, יכול שתהיה רשלנות גרידא. ואני אומר לפחות באופן עקרוני כן. ואם בית המשפט חושב שלא צריך לחייב אותם כלפי צדדים שלישיים אז הוא לא יקבע שהם היו צריכים לצפות נזק לאנשים אחרים או לבעלי רכוש. הדברים האלה בעצם מתבקשים מעצם ההגדרה הפתוחה.

אם מינו דירקטור בלתי ראוי, ממש מעשה חלם,
והוא הפעיל את החברה כצפוי באופן גרוע וגרם נזקים לצדדים שלישיים. הם צריכים להיות אחראים?

באופן עקרוני יכול להיות שכן. זה תלוי נסיבות.
זאת אומרת השאלה תהיה האם במנותם את הדירקטור הבלתי ראוי צריכים היו לצפות. הדגש על המלה צריכים. זו שאלה נורמטיבית, לא עובדתית. צריכים היו לצפות שייגרם נזק לאנשים אחרים. יש כאן את מכלול שיקולי המדיניות שבית המשפט יעשה. אם הוא הגיע לכלל מסקנה בסוף הדרך שאכן צריכים היו לצפות הוא יטיל אחריות בנזיקין.

אני מבינה שגם בדיני הנזיקין יש רמה שונה של
יסוד נפשי לעניין קיומה של הצפיות. הרי הנושא של פזיזות ורשלנות גם הוא התפתח בכוח דיני הנזיקין. אפשר לבוא ולומר שאני יכולה להטיל חובת זהירות על בעלי המניות לסיטואציות של פזיזות. זאת אומרת הם צריכים לצפות אפשרות שצד שלישי יינזק, אבל אם הם פעלו בתום לב, וסטו מהסטנדרט שבעל מניות סביר באותה עמדה היה פועל זה עדיין לא סיבה להחיל עליהם את החיוב של הנזק אלא ובמידה והם פעלו בעצימת עיניים. אם אני אנסח את הדברים האלה כך, האם זה לא יהיה צילום נכון יותר של דיני הרצת מסך עד היום?

הויכוח שלנו עם הצעת החוק הוא בנושא של כוונה לרמות, כוונה להונות. בעצם הסטנדרט מוסט מדרגה של אדישות ועצימת עיניים אל סטנדרט של כוונה פוזיטיבית, הן בהרמת המסך והן לגבי קיפוח נושה מתוך כוונה לרמות. ולכן אני חושבת שאם אנחנו נמצאים פה על איזה שהוא קו האם היית מסכים שצילום המצב הקיים משפטית בארץ ובעולם עוד לא הגיע לרשלנות גרידא אבל הוא גם לא נעצר בכוונה לרמות.

לא, אני לא מסכים. יכול להיות שבאופן קונקרטי
נקבע שלא צריך היה לצפות, ולכן לא הוטלה אחריות ברשלנות, אבל זה לא אומר שצריך לשלול את עצם קיומה של האפשרות להטיל אחריות ברשלנות. זה שני דברים שונים.

אני רוצה לסכם ולומר מה אני הייתי מציע כדי לעשות את הדברים פשוטים יותר. הייתי רוצה להקל על עסקים וקצת לפזר את החששות הרבים שיש בקהילה העסקית בנוגע להרמת המסך. דבר ראשון אני חושב היום, בדיעבד, לא חשבתי על זה בזמנו, אני מודה, אבל אני חושב שהיום אין זו בושה לומר בחוק בתוך סעיף ראשון שעוסק בהרמת המסך שמדובר בדוקטרינה שהיא חריג ,כלומר הכלל הרחב הוא שאין מרימים מסך, ושראוי להפעיל את הדוקטרינה הזאת של הרמת המסך אך ורק במקרים חריגים. זה דבר ראשון.

דבר שני, מאחר שבמשך שלושים שנות עיסוקי במקצוע, בפרקטיקה, באקדמיה, בכל, לא נתקלתי אפילו במקרה אחד שבו הורם המסך ביחס לבעלי מניות בחברה ציבורית, אני חושב שהדבר הזה הוא פשוט, כשחושבים על בעלי מניות ציבוריים בחברה ציבורית, כל הנושא של הרמת המסך הוא דמיוני , ולי לפחות לא היתה התנגדות שאם הדבר הזה משקיט מישהו שהדבר הזה ייאמר במפורש. זאת אומרת שהדוקטרינה של הרמת המסך איננה חלה על בעלי מניות ציבוריים בחברה ציבורית. על מי היא כן חלה אפשר להתווכח, מי שרוצה לצמצם מאוד יאמר בעלי שליטה, מי שרוצה לצמצם קצת פחות יאמר בעלי עניין, אבל אני הייתי נעצר בבעלי העניין ולא הייתי עובר מעבר להם. אדם שאיננו בעל עניין בחברה מסחרית דוקטרינה של הרמת המסך לא צריכה לעניין אותו. כל יתר ההצעות, צריך להבין, כפופות לשני העקרונות האלה. העקרון שזה חריג שבחריג והעקרון שלא מפעילים את זה כלפי בעלי מניות ציבוריים בחברה ציבורית.

מתי מותר לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך לגבי בעלי מניות ולטעמי גם יחידי אורגן. בטעמים שהזכרתי גם יחידי אורגן. אני הייתי מציע את המקרים הבאים, כאשר השימוש במסך ההתאגדות הוא מיועד לאכוף שלא כדין הוראות כל דין, ויש מקרים שבהם מותר לאכוף שלא כדין הוראות כל דין כאשר מיועד להשיג יעד של רמיה כלפי צדדים שלישיים וכן כאשר השימוש במסך ההתאגדות מאפשר החצנת עלויות שלא כדין מן החברה אל נושיה. הדוגמא שכמובן עומדת בראש מעייני בעניין הזה היא הדוגמא שמכנים אותה מימון דק, כלומר חברה אשר איננה מסכנת שום דבר משל עצמה, הבעלים שלה מצפים לגרוף את כל הרווחים אם יש רווחים אבל להטיל את כל ההפסדים על מישהו אחר אם יש הפסדים.

הייתי גם אומר שאין בכל האמור לעיל כדי לשלול הטלה של חובה אישית על בעלי המניות או על יחידי אורגן כאשר מעשה שהם עצמם עשו או היו שותפים לעשייתו. זה מתחבר לשאלה שלך מה קורה כאשר הביקוש הוא באופן ישיר כלפי צד שלישי. מי שיתרשל חלים דיני הנזיקין. מי שרימה חלים דיני המירמה. מי שהפר איזה שהוא כלל אחר בחוק, חל הכלל אשר אותו הוא הפר.

אני הייתי מוסיף שכאשר בית המשפט שוקל האם להרים את מסך ההתאגדות מותר לו בנסיבות המתאימות להביא בחשבון בין היתר לפחות שני שיקולים, שאני הייתי מזכיר אותם במפורש בחוק. שיקול אחד הוא האם הטוען להרמת המסך היה נושה וולונטרי או נושה לא וולונטרי, אני הייתי עושה אבחנה למשל בין נושים חוזיים לבין נושים נזיקיים, וגם הנושים הלא וולונטריים, צריך לאפשר לבית המשפט להביא בחשבון את מידת היותם וולונטריים. זאת אומרת אני לא הייתי מצפה נניח מצרכן קטן שנכנס לחנות וקונה מוצר ואחר כך ניזוק מן המוצר שיגידו לו למה לא הלכת לרשם החברות או לרשות ניירות ערך ולמה לא בדקת את מבנה ההון של הפירמה, אז היית יודע שהפירמה הזאת ממומנת באופן דק. אני הייתי מתייחס לנושה כזה כאל נושה לא וולונטרי, למרות שההתקשרות איתו היתה התקשרות רצונית לגמרי, הוא לא לגמרי נושה נזיקין.

הדבר האחרון שהייתי מזכיר אותו במפורש בחוק הוא גודלו של ההון שהושקע בחברה באופן יחסי לסיכונים מפעולותיה. אני מאמין שבצורה פשוטה כזאת ניתן להבהיר את העקרונות, בצורה שלפחות תשקיט חלק מן הדאגה שיש בקהילה העסקית, ועם זאת מבלי שאנחנו מוותרים על עקרונות יסודיים של צדק ושל יעילות בדוקטרינה הזאת. תודה רבה.

תודה רבה. אני רוצה לפנות עכשיו לד"ר ידלין, אני
מבקש לכוון אליך שאלה ספציפית שעד עכשיו אני עדיין מתקשה בה, מה ההבדל עם או בלי סעיף 54ב'. כי בעצם דידי אומרת תראו, עם 54ב', בלי 54ב' אותו דבר, אז לא אכפת לי להשאיר. אותו טיעון גם עובד לכיוון השני, עם 54ב', בלי 54ב'. למה, מה מוסיף 54ב' על דיני הנזיקין הרגילים?

דיברנו על זה גם בחיפה ביום ששי, לדעתי הבעיה
בסעיף 54ב', ראשית אני מסכים עם אוריאל שאם המטרה היא להטיל אחריות על בעל שליטה למשל אז אני בעד זה. אני חשבתי שזה קיים כבר בסעיף 6. אחרי שאוריאל אמר אז אני מסכים אתו, צריך איך שהוא לתקן את סעיף 6 שזה יאמר את זה. לי נראה שהקריאה האינטואיטיבית של סעיף 54 שהכוונה פה לדירקטורים.

עכשיו נשאלת השאלה מתי אנחנו נרצה להפעיל את המצב הזה. אז יש לנו את המצב של אחריות רגילה של דירקטורים, כמו שאוריאל אמר, כלפי חברה או כלפי צד שלישי מכוח דיני נזיקין, וזה חל במעילה. אז מתי אנחנו צריכים את הדבר הזה, אנחנו צריכים את הדבר הזה בעצם לא כשמדובר בחבות כספית, וזה לא פלא שהדוגמא שאוריאל נתן היא דוגמא לא של חבות כספית, אלא להיפך, זו זכות לא כספית. הדוגמא ההפוכה היא של חבות לא כספית, כשמדובר בחבות לא כספית שם יש היגיון מסויים בזה שאתה תייחס איזו שהיא זכות לא כספית של החברה לדירקטור או להיפך.

תסביר לי למה אתה מתכוון?

בפרשת ברנוביץ בא בית המשפט ואמר שחובות
גילוי מסויימות שחלות על החברה חלות גם על הדירקטור בחברה. עשו את זה דרך איזו שהיא קונסטרוקציה משפטית,

דרך החברה, לא הלכו דרך חבות אישית של
הדירקטור.

כן, בית המשפט המחוזי עשה ככה, בית המשפט
העליון עשה אחרת, בית המשפט העליון הלך בדרך איזה סעיף בחוק ניירות ערך, די מוזר אני מוכרח להגיד. אבל בית המשפט המחוזי אמר זה הרמת מסך. עכשיו לא שאני שלם עם הגישה הזאת, אבל זה רק מראה שהשאלה לא מתעוררת בכלל במקרים של חבות כספית, כי במקרים של חבות כספית אם הדירקטור התרשל אז יש לי את האחריות האישית שלו.

אנחנו נוכל להוסיף בסעיף 6 מצב נפשי שהוא מעבר
לרשלנות, זאת אומרת להגן עליו במידה מסויימת.

אני לא מגיע לשם בכלל, כי יש לי את האחריות
מכוח הדין הרגיל, אני לא צריך הרמת מסך, זה מה שאני אומר.

אז מה מפריע לך?

מה שמפריע לי זה שכאן אנחנו מפילים עליו
אחריות עוד הרבה יותר כבדה כי אנחנו מחייבים אותו בכל חובות החברה. באופן פוטנציאלי לפחות אנחנו מחייבים אותו בכל חובות החברה. החברה יש לה חובות עתק שלא קשורים לפעילות הספציפית שלה.

זה לא דבר טוטאלי, זה לא אחד או אפס, או שאתה
חייב או שלא.

יש את הפוטנציאל הזה לפחות. אם זה כמו שאתה
אומר ביחס למה שהוא עשה אז אני לא צריך את זה, אז יש לי את האחריות האישית שלי.

זה תמיד ביחס למה שהוא עשה. הוא לא גילה, היה
צריך לגלות.

בהפרה של חובות גילוי יש אחריות בחוק ניירות
ערך בגין הנזק שגרמתי, שגרמה הפעולה. אם התרשלתי במשהו כלפי התאגיד אז יש אחריות מכוח סעיף 52, או אם הפרתי חובת אמון מכוח סעיף 254 יש לי אחריות על הנזק. פה מוכרח להיות מעבר. אם זה לא מעבר אתה לא אומר כלום.

לא מוכרח להיות מעבר, הנה, אומרים לך פה, דידי
במפורש אומרת שאין מעבר. שכל מה שהם רצו זה לעשות שהחוק יתאר, שחוק החברות יתאר את המצב הקיים.

מה שאני רוצה להגיד שהרמת מסך זה תמיד מעבר.
זה מעבר לאחריות הרגילה שקיימת. כי אם זה לא מעבר אז אין בעיה. אז לא צריך את הסעיף הזה. יש לנו סעיפים אחרים. למה אנחנו צריכים את זה. ואני לא אומר שלא צריך את זה. אני אומר זה הגיוני שיהיה הרמת מסך, אבל צריך להבין שזה מעבר לדבר הזה.

מה המעבר, אתה עכשיו אמרת שלדעתך יש מעבר
בתוצאה. הבנתי את זה, אני לא כל כך מקבל אבל הבנתי. מה המעבר בסיטואציה?

אני אתן לך דוגמא. חברה שהיא סולבנטית באמת
לא יהיה הבדל. ההבדל יהיה כשהחברה היא לא סולבנטית. כשהחברה הגיעה לחבות פרעון אז פתאום יבואו ויגידו רגע, הדירקטורים האלה הם התרשלו פה, הם התרשלו שם, נחייב אותם בכל חובות החברה . פה החשש. אם זה לא ככה אז אין בעיה. אני חושב שרוב האנשים חושבים שזה כן ככה. שברגע שמרימים מסך אז האחריות היא יותר כבדה מהאחריות הרגילה. לכן אני אומר, בדרך כלל זה לא מתעורר לגבי דירקטורים. זה מתעורר לגבי דירקטורים רק כשהדירקטורים האלה הם גם בעלי מניות, ואז האחריות היא בגלל שהם הרוויחו, היה להם פוטנציאל להרוויח כבעלי מניות. אם הם רק דירקטורים או נושאי משרה אחרים זה פשוט אף פעם לא מתעורר. אף פעם.

אני רוצה לדמיין סיטואציה. בואו נניח מצב שבו יש
אדם שהוא הבעלים דה-פקטו של החברה, אבל באופן לגמרי יוצא דופן הוא רשם את המניות על שם אשתו, אבל הוא מנהל את החברה. הוא מפעיל אותה, הוא מנהל אותה, הוא לוקח את כל המשכורות, הוא מממן אותה במימון דק, הוא עושה את כל הדברים שבגללם אנחנו רוצים להרים מסך. אבל הוא לא הבעלים של החברה, סעיף 6 לא חל עליו. הוא יהיה בהחלט יחיד אורגן, הוא לא יהיה דירקטור אם אנחנו נצמצם את זה אבל יחיד אורגן הוא בודאי יהיה.

במצב כזה אנחנו צריכים הרמת מסך במשפחה.
הרמת מסך בין בעלי המניות.

לא אשתו, חבר שלו, איש פיקטיבי שלא קיים בכלל.

נניח לרגע שהוא גם לא דירקטור ולא נושא משרה,
אז גם סעיף 54 לא פותר את הבעיה.

אני אומר לך בפועל הוא לא רשום כדירקטור. אבל
בוא נניח שהוא כן נרשם כדירקטור לצורך השיחה הזאת, איך אני אגיע אליו?

לי אין בעיה שבסעיף 6 נכתוב בעל מניות או מי
שנהנה כבעל מניות. זאת אומרת בגלל זה הפסיקה פתרה את הבעיה בלי שום בעיה. איפה שמפריע לי סעיף 6 זה שהוא לפעמים עונה לתוצאות שכולנו רוצים להגיע אליהם. בעניין הזה אני קצת לא כל כך מסכים עם אוריאל, אני לא מסכים עם זה שצריך כל דבר לעשות לו קודיפיקציה. מה קורה כשעושים קודיפיקציה, אם אנחנו נכנסים בקודיפיקציה ואומרים בואו נפתור את הבעיה של הרמת מסך, ניתן תשובה לכל שאלה, כמו שעושים בפסיקה, לכל שאלה, כל סיטואציה ניתן לה תשובה, זה מצויין. כי אז זה מבהיר, הכל בסדר. אבל פה יש ניסיון לעשות משהו באמצע. אנחנו ניתן איזה שהוא פתרון ביניים, שהוא כביכול נותן תשובה כוללת, אבל אנחנו יודעים, הנה, למשל לשאלה שלך הוא לא נותן תשובה כוללת. כי מה קורה עם בעל מניה, עם מישהו שהוא לא רשום כבעל מניה אבל הוא מתעשר כתוצאה מהתעשרות של בעל מניה מסויימת. אנחנו לא יכולים לחייב אותו? אז לכאורה לפי סעיף 6 אנחנו לא יכולים. בדין הקיים אנחנו כן יכולים. מה שאני אומר, ברגע שאתה מחוקק את זה במלים כאלה אז אני מעריך, בעניין הזה אני כן מסכים אוריאל, שבית המשפט יתעלם מהסעיף הזה. ימשיך לעשות מה שהוא עושה. אני מקווה שבית המשפט יעשה בסוף מה שהוא עשה כל הזמן. אבל הסעיף הזה יש לו פוטנציאל לפחות מצד אחד להצר, הנה בדוגמא שלך, ומצד שני להרחיב במקרים אחדים. אם בית המשפט לא יעשה את זה, הוא לא יצר ולא ירחיב, נהדר. אבל אז בשביל מה אנחנו צריכים את סעיף 6 או 54. אני מעריך גם כמו אוריאל שבית משפט סביר לא יעשה את מה שאנחנו דורשים ממנו שיעשה בסעיף 54. בית משפט סביר לא יעשה את זה. אבל בית משפט לא סביר אני לא יודע.

מה הבעיה עם סעיף 54ב'?

סעיף 54ב' לכאורה מטיל חבות כספית ,דווקא את
החבות במקרים שאוריאל מדבר עליהם הוא לא מטיל, הוא מטיל רק את החבות הכספית, שאני לא מכיר אף מקרה שהטילו, שחייבו בחובות החברה דירקטורים שהם לא בעלי מניות. זה קיים במצב של פירוק וחוקרים דירקטורים המעורבים בתרמית או משהו כזה. זה קיים. אבל במצב שהם רק התרשלו מטילים עליהם אחריות כל כך כבדה, אני לא מכיר את זה.

מה זה נקרא רק התרשלו? מה בית המשפט בודק
כאשר הוא שואל את השאלה האם להטיל אחריות ברשלנות, הוא בודק את הכל, הוא בודק את כל שיקולי הפוליסי שאתה חושב שהם רלוונטים. כל שיקולי הפוליסי שאתה חושב שהם רלוונטיים, והשופט מגיע למסקנה שבהינתן כל הדברים הללו צריך להטיל אחריות על נושא המשרה כלפי צד שלישי אז למה שלא יטיל עליו, איזה שיקול יש, זאת אומרת למה אתה רוצה לחסום שור בדישו ולומר למרות שיש לנו עקרון כל כך פתוח אי אפשר יהיה להשתמש בו כאשר חושבים שצריך להטיל אחריות.

למה אתה רוצה לחסום את שור בדישו כשמדובר
בבעלי מניות מהציבור?

ההבדל הוא שבעל המניות מהציבור לא משתתף
בניהול החברה.

בדיוק, לכן אנחנו מצפים שבית המשפט יעשה
את זה ולמרות זאת אנחנו אומרים שזה הגיוני שזה יהיה כתוב בחוק. אז אני אומר אותו דבר כאן, דירקטור יש לו אחריות אישית מכוח סעיף 52, מכוח 254 כלפי החברה ומכוח דיני הנזיקין כלפי צדדים שלישיים. זה בסדר, על נזק שהוא גרם. פה אתה מטיל עליו אחריות לא על נזק שהוא גרם,

אתה שוב ושוב אומר את זה, אני אבקש לשמוע,
ראיתי שיש פה איזה עורך דין אחד או שניים, האם התזה הזאת מקובלת גם על יתר היושבים פה מסביב לשולחן שברגע שאני עושה הרמת מסך בסיטואציה נתונה הרמת המסך הזאת מתפשטת לא רק לתיקון הסיטואציה אלא בעצם לכלל חובות החברה. אני מבין שזה בעצם מה שאתה אומר, שאם למשל, אני אמקד את השאלה שלי, אני מבין נכון, התזה של ד"ר ידלין אומרת כך, אם התעוררה הסיטואציה של הרמת מסך ביחסים שבין דירקטור לנושה ספציפי ונגרם לאותו נושה ספציפי נזק של מאה אלף שקל, ויש נושים אחרים שהם באמת נושים אמיתיים של החברה, בשני מליון שקל נוספים, אבל לגביהם לא התעוררה סיטואציה של הרמת מסך. ברגע שעשיתי את הרמת המסך לגבי הנושא של המאה אלף שקל אז אותו אדם שלגביו עשיתי את הרמת המסך לא חייב רק מאה אלף שקל אלא הוא חייב גם שני מיליון שקל לכל הנושים האחרים שכלפיהם הוא לא עשה שום דבר רע. זו התזה.

העניין הוא שבית המשפט אף פעם לא ירים מסך
במצב כזה. הוא יטיל אחריות אישית.

פסק הדין היחיד שאני מצאתי שמאזכר בכלל את
סעיף 54ב' עושה את שניהם בעת ובעונה אחת. פסק דין של בית משפט שלום. ואני מתאר לעצמי שזה מה שיעשו בדרך כלל, בדרך כלל, אנחנו כל הזמן חוזרים לזה שזו אותה סיטואציה. אבל אז זה חוזר לשאלה אז מה הבעיה עם זה שזה יהיה גם פה.

אני אגיד לך, כי סעיף 54 מתייחס לסעיף 6ג', וסעיף
6ג' מדבר על מצבים, אני אתן לך דוגמא,

הוא מדבר על מצבים יותר קיצוניים מרשלנות.

אתה צודק לגמרי שיש קשר מאוד הדוק בין שאלת
הרציות של סעיף 54 לבין הניסוח של סעיף 6.

בהנחה שכל מה שדיברנו עליו בישיבה הקודמת,
שיהיה ברור שזה לא רשלנות בלבד אלא מצב של עצימת עיניים ושיהיה ברור שזה רק במצבים קיצוניים ויהיה כתוב במפורש שזה רק במצבים קיצוניים, בקיצור היותר מצמצם מבין שניהם, שנחליט אם יעילות נצמצם או נרחיב, וכן כמה נקודות שהעלינו שם, בהנחה זו מה הבעיה עם סעיף 54ב'?

המקרה שבו זה עלול להתעורר, הבעיה שאני מציג,
היא לא המקרה שאתה מתאר. המקרה שאתה מתאר פשוט לא ירימו מסך, יטילו אחריות אישית. ולא משנה שבית המשפט יגיד אני גם מרים מסך. פשוט בית המשפט פה מכנס בשם הרמת מסך דבר שהוא לא הרמת מסך, אז מה אני יכול לעשות. מה שהוא עושה בפועל זה הוא מטיל אחריות אישית. זה פשוט לא רמת מסך. זה דבר נורא ציורי הרמת מסך, אז הוא משתמש במלים האלה, אבל זה מלים. בפועל הוא מטיל אחריות אישית. הרמת מסך יכולה להיות במצב הבא, הדירקטוריון יושב ומקבל החלטה מוטעית שכמו שגם אוריאל קורא לזה מטילה איזה שהם עלויות חיצוניות. למשל הוא מגביל, מחריף את יחס המימון של החברה. במקום שככה שלוקח הרבה מאוד הלוואות ומקטין את כרית ההון של הנושים. לדוגמא. כתוצאה מכך קורה משהו, האמון של הדירקטוריון לא עלה יפה, החברה מפסידה ועכשיו היא גם מגיעה לחבות פרעון. אם מה שהם עשו הוא לא בסדר מכוח סעיפים 252 וסעיף 254 הדירקטוריון הם יחוייבו בנזק שהפעולה הזו גרמה.

זה רק בסיטואציה שבה המעשה שלהם הוא זה
שגרם לחבות הפרעון.

אבל זאת הסיטואציה הבעייתית, זאת בדיוק
הסיטואציה הבעייתית. החשש שלי הוא שבמקרה כזה יבואו ויגידו לא, אתם לא אחראים רק על הנזק שגרמתם, אתם אחראים על כל חובות החברה.

אין פסק דין אחד שאומר את זה.

בדיוק זה העניין. אין פסק דין אחד שאומר את זה
והחשש שלנו זה שבעקבות סעיף 54 כן יהיה. כמו שאני רואה את זה הסיטואציה היחידה,

עמרי, יש תביעה של נושה ספציפי שמוכיח ,והנטל
עליו מאוד גדול להוכיח את זה. הנטל מאוד גדול להוכיח את 6ג'. ונניח שהוא הצליח להוכיח, זה בתביעה שלו, הוא מבקש הרמת מסך בתביעה שלו. אם הנושה הספציפי הצליח להוכיח שבמקרה שלו אירעו העובדות של 6ג' אז זו תהיה הרמת מסך לגבי התביעה שלו. אם יבואו איקס נושים ולגבי כולם זה יהיה נכון זה בשל תביעה ספציפית. לא יכולה להיות הכרזה דקלרטיבית של בית המשפט בתביעה של ביבי נגד החברה של עמרי בע"מ שכתוצאה ממנה יטילו את ההרמת מסך על כל החובות שבכלל לא מיוצגים בבית המשפט.

לא, כל החובות המיוצגים זה ברור, אבל השאלה
היא אם אני אחראי על החובות או שאני אחראי על הנזק. אם אני אחראי על הנזק אז יש לי את סעיף 252.

לא, זה לא מדוייק.

יש מצב שבו הלכו ופיזרו צ'קים, ויש לך צ'קים
שהתחילו מתקופה מסויימת, לפני שהחברה הגיעה לחבות פרעון עד יום לפני חבות הפרעון. לא לגבי כל הצ'קים יחייבו אותה. לגבי אלה שהיו הרבה זמן לא יחייבו אותה, לגבי אלה שהיו יום לפני כן יחייבו אותה. זאת אומרת זה לא טוטאלי, זה לא אחד או אפס. יעשו הרמת מסך לגבי הצ'ק של היום האחרון ולא יעשו הרמת מסך לגבי צ'ק של שלושה חודשים. מפני שהסיטואציה של הרמת מסך היא חלה לגבי זה ולא חלה לגבי זה. זה לא טוטאלי. אתה לקחת דוגמא מאוד קיצונית שבה ההחלטה השגויה היא זו שגרמה להתפרקות החברה. זאת אומרת זה לא בהקשר של התפרקות החברה אלא זו התוצאה. ואז יהיה צריך להוכיח שהתפרקות החברה היא היתה התוצאה המסתברת של ההחלטה הזאת, ואם תוכיח את זה אז יחייבו אותם דרך סעיף 252, דרך חובות שלהם כלפי החברה שישורשרו הלאה.

הבעיה שהסיטואציה הזו היא הסיטואציה שעליה
מדבר סעיף 6. הסיטואציה שאתה מדבר היא הסיטואציה של אחריות נזיקית. אני נתתי צ'ק למישהו ולא גיליתי לו שהחברה במצב של חבות פרעון. אני פשוט מפר איזו שהיא חובת גילוי שיש לי במשא ומתן איתו.

אתה חוזר לזה שאפשר להגיע לזה בכלים משפטיים
אחרים. השאלה אם זו סיבה מספיק טובה לבטל את סעיף 54ב'.

סעיף 54 התרומה היחידה שלו, אני טוען, זה
הסיטואציה שאני מדבר עליה. כל סיטואציה מהסוג שאתה מתאר זה לא הסיטואציה שבשבילה נולד סעיף 54. סעיף 54 מפנה אותי לסעיף 6 וסעיף 6 בואו נקרא אותו רגע, מה אומר לנו סעיף 6ג. הוא מתייחס רק לסעיף 6ג. סעיף 6ג' מדבר על החלטה של הדירקטוריון בעצם להחליף יחס המימון של החברה. זה סעיף 6ג. זה מצב שאני לא פועל מול נושה ספציפי. אני עכשיו מדבר על סעיף 6ג2.

מה זה שונה מסעיף 373? דווקא הסיטואציה הזאת
אני לא מבין את הצעקה, מפני שברגע שקבעת שיש חובת זהירות כלפי החברה, הגעת למצב של פירוק, אז אני ממנה כונס נכסים ומגיש נגדך תביעה על זה שהפרת את חובת האחריות.

אבל אתה לא מרים מסך, אתה מטיל אחריות
אישית על הנזק שנגרם.

אי אפשר להקל ראש בהרמת מסך, וזה מה שקורה
פה לאורך כל הדרך. אמר את זה פרופ' פרוקצ'יה, שזה חידוש עולמי, הסעיף הזה הוא חידוש עולמי. אין בעולם הזה מצב שמרימים מסך, כנגד מי שהוא אורגן בחברה, זה ביטוי כללי. עכשיו כשאנחנו נמצאים במצב שיש פה חידוש עולמי בתחום שאנחנו כבר הבנו שיש פה איזו שהיא תנועה פנימה והחוצה, אנחנו לא נמצאים באיזה שהוא אי בודד של חקיקת דיני חברות, אז צריכים לעשות את זה בזהירות. כי מה התוצאה של עודף חקיקה בהרמת מסך, אם עד היום יש שימוש בכלים אחרים, מוכרים בעולם, כדי להגיע לאותה תוצאה של לחייב מישהו שהתנהג לא כדין, אז לא צריך לפתוח פה ערוץ שהוא לא מוכר ,הוא חדשני. עכשיו מה הבעיה, קוראים את הסעיף הזה יחידים באורגן. אין הגדרה ליחידים באורגן. יחיד באורגן זה למשל מנהל הרכב, או מנהלת כוח האדם. אז מה המשמעות שבאים להטיל אחריות של הרמת מסך על מנהל הרכב, אפשר לבטח אותו בביטוח נושאי משרה, לא. אף חברה לא מבטחת כל איזה שהוא מנהל אגף בביטוח נושאי משרה. זה אנשים שאין לגביהם בכלל אפשרות לא לשפות אותם, לא לבטח אותם, לא לפטור אותם, אבל לפי הסעיף הזה הם יחידי אורגן והם יהיו אחראים בהרמת מסך. אין כזאת סיטואציה בעולם. וכשיבואו לפרש ויגידו רגע, מה אנחנו לומדים כאן, יש פה סיטואציה חדשה, יבואו בתי משפט בעקבות הסעיף הזה ויגידו, הרי לא לחינם הכנסת מחוקקת, המחוקק לא משחית מילותיו לריק, זה אנחנו יודעים שבתי משפט אוהבים לטעון. אז בואו נראה מה היתה המשמעות. ויתנו לה משמעות עודפת. היא צריכה להיות משמעות עודפת מעבר ל252-, מעבר לדיני הפירוק, ואז יבואו ויגידו כן, זה בדיוק לסיטואציה שבה אנחנו רוצים להטיל על יחיד בארגון אחריות מעבר לנזק הישיר שהוא גרם. למה? כי הוא עשה איזה שהוא מעשה שהוא לא היה צריך לעשות, אנחנו פה עדיין, פרופ' פרוקצ’יה הולך לכיוון הרשלנות, אנחנו אומרים שזה צריך להיות לא רשלנות, מעשה כזה וצריך בגלל שהחברה היא כשלון עסקי והתגלתה ככשלון צריכים להחצין עליו. זאת סיטואציה שלא קיימת בעולם. כל הצעת החוק שלנו באה להגיד רציתם לעשות קוד, אתם לא באתם לעשותו קוד. ופה אנחנו רואים את זה, באו לעשות פה קוד משופר, לשים את ישראל בגבול הקדמי של דוקטרינות בדיני חברות. אבל המצב הזה הוא מצב בעייתי.

זה בתנאי שהתכוונו למשהו מעבר לחבות רגילה.

התכוונו או לא התכוונו, אבל זאת התוצאה. אנחנו
קוראים את המילים של החוק.

אם זאת התוצאה אז צריך להראות איזה פסק דין
שמראה שזאת התוצאה. זאת התוצאה שאתה מעריך ששופט יגיע אליה.

משהו אחד להגנתו, כתוצאה מקיומו של הסעיף,
לכן הסכמנו לבטל אותו, כתוצאה מקיומו, הפסיקה שקיימת עד היום, יש בעיה עם הפסיקה בקודיפיקציה. פסיקה נוסעת על כביש מסויים, פתאום היא נעצרת, היא עוברת קודיפיקציה. מאותו רגע שהיא עוברת חקיקה, וסעיף 6 הוא מאה אחוז בסדר כי הוא נקרא הרמת מסך והוא בא לעשות קודיפיקציה של דינים קיימים, אז מאותו רגע הפסיקה כבר לא תחזור רק לפסיקה הקודמת אלא גם תנסה לפרש את החוק מתוכו. החשש הוא שמה סעיף 54 ב', למרות שהכוונה שלו היתה במהותה קודיפיקטיבית, הרי בהיעדר פסיקה מדוייקת שחלה על מצבים שונים שאנחנו קוראים להם הרמת מסך מכוח הדין הכללי, שאנחנו רוצים לעשות להם קודיפיקציה במסגרת דיני הרמת מסך, רצינו בסעיף 54ב', יתכן שבתי המשפט יראו בזה דוקטרינה חדשה שלא היתה קיימת בעבר להטלת אחריות אישית על דירקטורים. ומשום כך, מבלי שיש לי כמעט אף נקודות הסכמה עם מציעי הצעת החוק הפרטית, הרי שזאת נקודת ההסכמה היחידה שהסכמנו, לבוא ולבטל את סעיף הזה ובלבד, וכאן אני אומרת ובלבד, שסעיף 6 כמשמעותו יישאר באותם רמות שאנחנו דיברנו עליהם ולא יהפוך להיות לסעיף ריק מתוכן כמו שמציעה הצעת החוק הפרטית.

אני רוצה לתת דוגמא אחת הפוכה. בגרמניה
התפתחה דוקטרינה שמטילה אחריות, שעושה הרמת מסך בעצם כלפי נושים. בסיטואציות מסויימות. במקרים שהנושים הם אלה שיצרו את המימון הדק. בעצם איך נוצר מימון דק, נוצר על ידי זה שהחברה לוקחת הלוואות. אבל ממי היא לוקחת הלוואות, היא לוקחת הלוואות מהבנק. אני אומר בכוונה בנק כי אני יודע שהבנקים פה והם התנגדו לזה. אז מרימים מסך. אני לא אומר, יכול להיות שלפעמים זה מוצדק. אבל מה קורה, ברגע שאתה מעגן את הנושא של הרמת מסך בקוד, זה יותר בלתי אפשרי, כי איך יכול בית המשפט לבוא ולהגיד צריך להרים מסך כלפי נושים בסיטואציות מסויימות, ופה כתוב רק בעל מניה, רק יחיד אורגן, אז אני אומר, אני מעדיף, בגלל זה אני אומר, זה סוג של מקרים שבהם עדיף לדעתי שזה יהיה קייס-ביי-קייס. דרך אגב, כמו סעיף 252. מה אומר לנו סעיף 252, הוא אומר לנו יש אחריות כללית. גם פה, עשו מזה אחריות כללית, הרמת מסך שצריך לעשות הרמת מסך, וקייס-ביי-קייס לפתור את זה. כשאתה עושה את זה בקוד אתה מצד אחד מצר לפעמים יותר מידי ומצד שני מרחיב יותר מידי. לכן אני דרך אגב חושב שדיני הרמת המסך הקיימים הם מאוד רחבים בארץ. לכן הייתי שמח אם סעיף 6 היה מצר. החשש שלי הוא שהוא קצת מרחיב. האידיאל מבחינתי אם אתה שואל אותי היה שלא יהיה את סעיף 6 בחוק בכלל. אבל אני מבין את זה שכבר הגענו לצומת הזאת.

אז בוא נצמצם את דיני הרמת מסך העולמיים, זה
מה שאתה מציע, מאחר וכבר אנחנו מחוקקים אז בוא נצמצם.

אני אומר בואו נעשה את זה בצורה שהיא
האופטימלית. אפשר להתווכח על האופטימלי.

יש פה מידה של היגיון, למרות שזה לא כרגע על
הפרק, שדווקא על ידי זה היא מצמצמת את היכולת של בית המשפט לפתח את דיני הרמת המסך הלאה. כי אם למשל אנחנו עכשיו נקבע פה מצב נפשי מסויים, אז פחות מהמצב הנפשי הזה את לא תגיעי, למרות שיכול להיות שבהתפתחות רגילה של הפסיקה היית מגיעה גם לרשלנות כפי שפרופ' פרוקצ’יה מציע.

אני חושבת שהויכוח שלי עם פרופ' פרוקצ’יה שהוא
ויכוח לגיטימי כמובן כמו כל הויכוחים האחרים, החוק הזה אמור לשקף את כל הגישות החדשות והמודרניות לפסיקה. אם יבוא מצב שיבואו ויגידו שצריכים לייחס אחריות אישית לבעלי מניות ברשלנות אני חושבת שזאת התפתחות מאוד יוצאת דופן בדיני התאגידים, או אז כאשר תבוא קריאה לתקן את החוק נוכל לתקן אותו. אבל למעשה אין לנו גם את הביקוש. אם היינו צריכים לראות בהרמת מסך מן מוצר שבתי המשפט צריכים כדי לרפא ליקויים בתורת האישיות המשפטית הנפרדת במקרים חריגים, מיוחדים ,ואני מוכנה להחזיר את זה ולשים קו למטה אם אפשר, כמובן אם זה היה, הרי שהקריאה הזאת לא קיימת. לא קיימת כי במידה מסויימת יש איזה שהוא מתח בין דיני הכלכלה, בין התפיסה הכלכלית לפירמה, הצורך שקיומה של הפירמה בעולם הכלכלה המודרני, הקפיטליסטי יותר, קפיטליסטי פחות אבל בכל זאת מאוד חיוני, יצירת הוודאות, ולכן מבחינתי הרשלנות והטלת אחריות אישית על בעלי מניות בשל רשלנות תרחיק אותנו מהיעדים שאותם אנחנו רוצים, גם בחברות פרטיות וגם בחברות ציבוריות, אפילו בהינתן העובדה שמדובר בבעלי עניין.

לכן אני סבורה שהסעיף כפי שאנחנו מציעים אותו כמובן שהוא נכון יותר, ולא צריך ללכת למירמה, באשר לאחריות אישית של דירקטורים, שוב אני באה ואומרת לך, יש כאן תחושות שונות. אין מה לעשות, כאשר חוק יוצא לאויר העולם, הסברתי לך את זה, עורכי דין שלא היו שותפים לעשיה מפרשים אותו. והפרשנות הזאת יוצרת דינמיקה והדינמיקה הזאת יוצרת את הבהלה שמביאה את מר הולנדר להציע את הצעותיו באמצעות עורכי הדין ואנשים אחרים מטעמו שתומכים בדעותיו. בכל הדברים הללו יש כדי להראות את המתח שנוצר. ולכן אני באה ואומרת בואו נשחרר קצת את המתח. או.קיי., 54ב' אפשר יהיה להסתדר גם בלעדיו לאחר מכן, כי מקורו בדין הכללי ולבדיני חברות. לעומת סעיף 6 שמקורו בדיני חברות וביטולו יביא באמת למהפיכה בלתי אפשרית בדיני החברות, כמו גם צמצומו. כי צמצומו פירושו נסיגה מפסיקה קיימת שבאופן מפורש הטילה אחריות אישית על בעלי מניות במקרים מסויימים של פזיזות ברמה של עצימת עיניים ואדישות.

החידוש הוא חידוש עולמי וההסכמה הכללית
שהשתררה מסביב לשולחן שאין פסיקה בעניין הזה שמטילה אחריות אישית על נושאי משרה. זה לחלוטין לא נכון שאין פסיקה על אחריות אישית על נושאי משרה. אלא שהרובריקה שבתוכה הפסיקה הזאת מופיעה היא רובריקה אחרת. אנחנו צריכים להשתדל להשתחרר מהרובריקציה הזאת, אפילו שאנחנו עוסקים כאן בסעיף 6 שהוא פלנטה שעומדת בפני עצמה. הסעיף שאני עכשיו חושב עליו במיוחד הוא סעיף 373 בפקודת החברות, שהוא סעיף אשר חוק החברות לא ביטל אותו והותיר אותו בספר החוקים. והיום זה חוק במדינת ישראל וזה חוק אשר מופעל במדינת ישראל עשרות פעמים ובארצות המשפט המקובל מאות אם לא אלפי פעמים. זה סעיף שהוא מאוד מאוד בשימוש. הסעיף הזה אומר שכאשר דירקטור בחברה מנהל את החברה בתרמית, והחברה הגיעה להליכי פירוק כתוצאה מכך, במאמר מוסגר אם החברה איננה אינסובנטית כל שאלה בהרמת המסך איננה רלוונטית. זאת אומרת שזה לא מצמצם אותנו כאשר אנחנו אומרים שהחברה נמצאת בהליכי פירוק. החברה נמצאת בהליכי פירוק אזי בית המשפט רשאי להטיל את חובות החברה ללא הגבלה על אותו דירקטור. והדבר הזה מופעל הרבה מאוד פעמים במדינת ישראל, לרבות כלפי אנשים מאוד נשואי פנים וחשובים בקהילה העסקית הישראלית והבין לאומית אשר הכניסו רגל,

אבל רק במצב של מרמה.

נכון. המילה "מרמה" מופיעה. אבל כמו כל מילה
אחרת בסעיף הזה, שהוא סעיף ותיק, הוא נמצא כבר המון המון שנים בספר החוקים באנגליה ואנחנו העתקנו אותו משם וכך הלאה, יש קומנטר מאוד עשיר על כל מילה, כולל המילה מרמה. המילה מרמה פירושה בפסיקה באופן עקבי וקונסיסטנטי כמרמה קונסטרוקטיבית. אין צורך להוכיח שממש אדם רימה אלא שיש סיבה לראות אותו כאילו שהוא רימה למרות שהוא לא רימה הלכה למעשה, והמרחק בין המרמה הקונסטרוקטיבית הזאת לבין המצבים הנפשיים שאנחנו שוקלים אותם הוא כבר לא מרחק רב. בלאו הכי זה נתון במידה רבה לשיקול דעתו של בית המשפט איך לפרש את המרמה הקונסטרוקטיבית הזאת או מתי יש לומר על אדם שלמעשה לא רימה שהוא רימה כמשמעות הביטוי הטכני הזה בסעיף 373 לפקודת החברות.

הדבר הזה הוא נחוץ. שאם אנחנו סבורים שלא ראוי שאדם שאך ורק עשה מעשה שאין בו כוונה פלילית או שאין בו כוונה אזרחית אפילו, וגם נפסק שהוא לא היה רשלן, מכיוון שהשאלה האם צריך היה לצפות היא שאלת פוליסי. אבל לא על זה אני כעת מדבר. אני אומר יהיה המצב הנפשי אשר יהיה אנחנו נמצאים לא רחוק ממנו, כי אנחנו נמצאים במצב שבו יש עשרות פסקי דין בישראל, מאות אם לא אלפי פסקי דין בעולם, שבו מטילים אחריות אישית גם על נושאי משרה, מה שאנחנו מכנים יחידי אורגן. ככה שאם אנחנו משתחררים מהעובדה שאנחנו מסתכלים בפריזמה הצרה של סעיף 6 ומסתכלים על הסוגיה, מהם הסיטואציות אשר בהם ניתן להטיל אחריות אישית על אדם אשר איננו בעל מניות בחברה בלי הגבלה לחובותיה של החברה יש לנו הרבה מאוד תקדימים לכך.

יש הבדל מהותי בין חבות החברה וחבות בנזיקין,
וזה סוג הנזק. בנזיקין אני חייב לשפות רק בנזק שגרמתי. בחוזים בחבות של החברה היא גם אובדן רווח. האם זה לא הבדל שמצדיק את המשך קיומו של 54ב'? במצב שבו יש חוזה, החברה התחייבה לשלם, התחייבתי לשלם לך עבור ייצור סחורה ואני כדירקטור ידעתי שאין שום סיכוי בעולם או שעצמתי עיני כנגד האפשרות שאני לא אצליח לשלם לך, שהחברה לא תצליח לשלם לך. אני דירקטור, אני לא בעל מניות, אבל הואיל ואני יודע שזה חברה אז מה אכפת לי, כי אני דירקטור, מה יעשו לי. אז אני מזמין את הסחורה ואתה הולך ומייצר את הסחורה. ועלה לך לייצר את הסחורה הזאת מאה אלף שקל. ואני התחייבתי לשלם לך מאתיים אלף שקל. ייצרת את הסחורה. בעולם הנזיקין אני חייב לך מאה אלף שקל, בעולם החוזים החברה חייבת לך מאתיים אלף שקל. אם יישאר סעיף 54ב' אתה כדירקטור תחוייב לשלם את המאתיים אלף שקל. להעמיד את האיש שהתקשר אתך במצב שבו הוא היה אילו קויים ההסכם. לעומת החבות בנזיקין שבה אתה צריך להעמיד אותו במצב שבו הוא היה אילו לא התקשרתי אתו מלכתחילה, כלומר להחזיר לו מאה אלף שקל. הבדל גדול. השאלה האם לא ראוי במצב הזה שאתה תשלם את הנזק החוזי, לא את הנזק הנזיקי.

אני לא חושב שתהיה על זה מחלוקת. אם אני
המנהל, זה שגרם לכך שנניח הפרתי את חובת תום הלב במשא ומתן אתך, אז האחריות שלי היא אישית. שוב, זה לא עניין של הרמת מסך.

לאיזה פיצוי?

זה לפי הדין הכללי של הפרת חובת תום הלב. בדרך
כלל זה יהיה נזיקין.

לא ,סליחה, הפרת חובת תום הלב לפי דיני החוזים
ולא פקודת הנזיקין.

השאלה למה במצב הזה, בסיטואציה הזאת
שתיארתי לא צריך לחול הרמת מסך, לא צריך לבוא ולהגיד אדוני היקר, התחייבת לשלם מאתיים אלף שקל, החברה שבניהולך התחייבה לשלם מאתיים אלף שקל, אתה ידעת שאתה לא תשלם מאתיים אלף שקל, שלם את המאתיים אלף שקל. למה לשים אותו רק במצב של נזק נזיקי? המצב הוא שבסיטואציה שאני תיארתי החברה נמצאת בהפרת חוזה היא חייבת מאתיים אלף שקל, אבל האיש גרם נזק רק של מאה אלף שקל לכן הוא אישית יכול להיות שהוא יהיה חייב מאה אלף שקל.

זו אחריות מוגבלת. יש אישיות משפטית נפרדת,
אתה רוצה לבטל את זה בבקשה, אבל יש אישיות משפטית נפרדת והדירקטור לא חב בחובות החברה. פשוט מאוד. איפה פה הרמת המסך?

הרמת המסך היא בזה שאני מייחס לו את כל הנזק
בגלל ההתחייבות.

אבל למה אתה מייחס לו, מה הוא עשה?

הוא השתמש באישיות המשפטית הנפרדת של
החברה כדי לרמות ולקפח. זה הסיפור. הוא ידע שהוא מנהל חברה, הוא ידע או צפה ברמת סבירות מאוד גבוהה שהחברה הזאת תשלם את הכסף, אבל מה אכפת לי, אני מזמין את הסחורה, מקסימום תתפרק חברה.

יש לי שאלה אליך, סתם מעניין אותי, למה זה לא
מטריד אותך בנזיקין, נניח לרגע אני מרמה אותך, למה אני לא צריך לפצות אותך? תזכור רק שהנזק הוא לפעמים יותר גדול מהרווח.

אם הנזק יותר גדול מהרווח אין בעיה. אגב, זה
אומר שהצד שמולי היה קצת טמבל, אבל נעזוב את זה.

זה לא תמיד, זה פשוט קונספט שונה.

הנחת העבודה הרגילה היא שנזק חוזי הוא בדרך
כלל יותר מנזק נזיקין או ביחסים מסחריים. יכול להיות יוצא מן הכלל. אם אנחנו מבטלים את סעיף 54ב' אנחנו בעצם לא מאפשרים לבית המשפט לחייב אותך באובדן רווח.

זו שאלה תיאורטית מעניינת, אבל פרקטית אני לא
חושב שהיא משמעותית כי הנזק כולל גם את אובדן ההזדמנות.

אולי החברה התחייבה לעשות משהו, אולי המצב
הוא אחר, החברה התחייבה לספק סחורה מסויימת ושילמה עשרים אלף שקל ,אז במצב שלך בנזיקין אתה צריך להחזיר לי עשרים אלף שקל, במצב של קיום חיובי החברה, נניח ששווי הסחורה הזאת עלה עכשיו משמעותית, אתה צריך להביא לי את הסחורה או לקנות לי אותה. יכול להיות הבדל מאוד מאוד גדול במשמעות החיוב.

סיכמנו שיש סיטואציות של הטלת אחריות אישית
על דירקטורים מכוח הדין הכללי. והבולט ביותר זה הנושא של מצג שווא רשלני וניהול משא ומתן בתום לב. הטלת אחריות אישית בסיטואציות הללו על דירקטור תגרור במסגרתה, במסגרת חובת הפיצוי גם את הנושא של אובדן רווח. כי הנושא של מצג שווא רשלני במסגרת משא ומתן מקורו בדיני חוזים, ולכן הויכוח בשאלה מה היקף הפיצוי המגיע, אם הוא נזיקי או חוזי הוא גם פועל יוצא של מסכת היחסים בין הצדדים. ואם אתה מגיע מחוק החוזים, בעצם לא נאמרה כאן עדיין המילה האחרונה על היחס בדיני חוזים, עשיית עושר ואחריות אישית של דירקטורים, ו-54ב' לא תפתור את הבעיה גם בנוסחו זה המוצע או אחר. השאלה שעורר גם עו"ד אינדיג, אם מקור החיוב הוא דיני החוזים ולא דיני הנזיקין האם הפיצוי לא צריך להיות בשל דיני החוזים בהתאם להטלת מהות החיוב. אני חושבת שיש מקום בפירוש בסיטואציות מסויימות של מימון דק, למשל בניירות ערך זו דוגמא מאוד טובה לגבי משקיעים באג"חים, אם יתברר שהנאמן לא מילא את חובתו, נושא המשרה לא מילא את חובתו, בהחלט יכול להיות שיש כאן גם אובדן רווח. הפסיקה עדיין לא אמרה את המלה האחרונה בנושא הזה, ולכן השאלה היא האם החקיקה צריכה לומר את המלה הראשונה. זה בדרך כלל, אנחנו כמחוקקים מקבלים את תפקידנו להיות קצת באיחור ולא קצת מתקדמים על מנת ליצור את האיזונים המתאימים. בקנדה למעשה באופן מפורש הוכרה החבות בשל מצג שווא רשלני, שימו לב, כחבות שאיננה משחררת מאחריות אישית גם במקרה של הסדר ופשרה של פרק 11. זה אחריות אישית, זה אותו דבר, אותה נקודה.

מה שאני רציתי לומר, קודם כל אני מסכים עם
פרופ' פרוקצ’יה שלא צריך לבטל את סעיף 54ב'. לא רק שלא צריך לבטל אותו, צריך לשפר אותו בכמה דברים. אני מבין את ההיגיון שהיה ללכת ולקחת דברים שנמצאים בפסיקה ולהבהיר אותם בחקיקה. אני לא מבין את הכיוון ההפוך, לקחת דברים שנמצאים בחקיקה ולהחזיר אותם חזרה לפסיקה. קודם כל זה לא יצליח, מפני שכמו שהיושב ראש שאל באותו רגע שיש ביטול של סעיף מייד תתעורר השאלה בבתי המשפט האם הביטול איזו משמעות יש לו. הדברים שנאמרים כאן המשמעות שלהם היא מאוד מוגבלת כשמגיעים לבתי המשפט. יותר מזה, איך שאני מכיר את ההתדיינויות בדברים האלה, הנתבעים שהם בדרך כלל גופים בעל עוצמה והרבה כסף לעומת הנושים או המשקיעים הקטנים שהם הרבה פחות בעלי עוצמה, הם יטענו את הטענה הזאת, הם יסחבו את הדבר הזה לבתי משפט, בשבע השנים הקרובות לא נראה פסק דין שמתבסס על הפסיקה הקודמת של 54ב' כי יבואו ויגידו יש שם חקיקה שביטלה את זה.

אני מאוד מוטרד מהפער הזה בעוצמה בין הנתבעים לבין התובעים, הוא קודם כל בא לידי ביטוי בנושא של הלחצים ,אני מאוד מוטרד מהלחצים האלה, שתהיה פה חקיקה של ביטול אך ורק בגלל שיש פה מכבש של לחצים זה פשוט לפי דעתי דבר שלא יעלה על הדעת. לציבור המשקיעים הקטנים אין אפשרות להפעיל לחצים. אותו דבר לציבור הנושים אין אפשרות להפעיל לחצים. הסיטואציה הזאת שבה מבטלים סעיף שהוא טוב במהותו רק בגלל שיש מכבש של לחצים, לפי דעתי זה לא סביר. אם הסעיף הזה הוא טוב ובהנחה שהוא טוב, מה היתרון שמקבלים הנתבעים.

מה הסעיף הזה מוסיף לך כשאתה בא לתבוע בבית
משפט לעומת דיני הנזיקין הכלליים?

אני חושב שנתנו כאן שתי דוגמאות, דוגמא אחת
נתן היושב ראש, הדוגמא השניה אני הזכרתי, הנושא של עשיית עושר ולא במשפט אבל העיקר זה מה שאמר פרופ' פרוקצ’יה, זה השלייקס. ואת הנושא הזה של השלייקס אנחנו כבר רואים, מה שאומר האגף השני, שאומרים שם, שמסבירים למה לדעתם הפסיקה איננה אומרת את מה שמשרד המשפטים חושב, זה אומר שתהיינה לנו התדיינויות רבות על מה שאומרת הפסיקה. ככה הדברים ברורים וחדים. הרי למה הם רוצים לבטל את זה, כדי שאפשר יהיה לטעון שזה לא הדין. אז אם ככה זאת סיבה טובה שלא לבטל את זה.

הנושא הזה של דלוור שהתייחס אליו פרופ' פרוקצ’יה כאילו יברחו למדינת דלוור, לפי דעתי זה סתם עשן בעיניים. אין חשש כזה. שום מנפיק, אדם שרוצה להנפיק ניירות ערך לציבור, לא מביא בחשבון את השאלה אם יהיה לו דיני חברות כאלה או דיני חברות כאלה. זה פשוט לא נכון. לא מביאים את זה בחשבון. מה שמביאים בחשבון זה איפה מגייסים את הכסף. המנפיקים הולכים אחרי המשקיעים. במקום שאפשר לגייס כסף לשם הולכים. כאשר למשל באה חברה שרוצה קיבולת שוק מאוד גדולה, היא רוצה לגייס הרבה מאוד כסף, היא תעדיף ללכת לארצות הברית מפני ששם יש קיבולות שאין בבורסה בארצות הברית. כשהיא תלך לארצות הברית יכול להיות שעדיף לה, וזה קורה, ללכת ולשים בתור שלט חברה אמריקאית, כי המשקיע האמריקאי אולי יקנה את זה יותר.

אתה אומר את זה מתוך ניסיון אישי?

בודאי. אני פשוט מכיר את שוק ההנפקות, אני
עוסק בו. כאשר שוק ניירות הערך בתל אביב יפרח וישגשג ואפשר יהיה לגייס בו כספים שאי אפשר בנקודת זמן לגייס בארצות הברית יגייסו פה. עכשיו אחד הדברים שיביאו משקיעים לבורסה בתל אביב זה האמון של ציבור המשקיעים בחוקים המקומיים. אם יהיו להם חוקים שלא מגנים עליהם אולי הם לא יבואו. ולכן כל הסיפור הזה שיברחו לדלוור זה פשוט לא נכון.

רק דבר אחד לגבי מה שאמר פרופ' פרוקצ’יה לגבי ההבחנה בין בעלי שליטה לבין משקיעים מקרב הציבור. אני מסכים שצריך להתייחס גם לרשלנות, בניגוד לדעתה של עו"ד לחמן מסר. אני חושב שצריך להתייחס גם לרשלנות אבל האבחנה בין בעלי שליטה לבין משקיעים מקרב הציבור היא לא מספיק טובה. גם בעלי עניין לא מספיק, לפעמים יכול להיות כאלה, יש נניח ארבעה אחוז שהצבעה מסויימת תלוייה בהם, אז הם יחזירו את החובות על תום הלב וההגינות שלהם, במקרה כזה אני צריך גם את דבר הזה.

נדמה לי שהתשובה לשאלה נעוצה בעצם בניסוח
הסעיף עצמו ולכן הדיון המעניין שלנו כשלעצמו בחובות החוזיות לעומת החובות הנזיקיות הוא מעניין אבל הוא לא נוגע בבעיה בכללותה. אם נלך לנוסח של סעיף 54ב', מתוכו אני מפרשת קודם כל, זו חובתי, רשאי בית המשפט לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה. זכויותיה וחובותיה זאת אומרת זה כל החובות וכל הזכויות. רשאי. אני לא אומרת שהוא בהכרח יממש את זה עד המקסימום אבל גדר הסעיף מאפשר לו את הזכויות ואת החובות. זכויותיה וחובותיה זה פרשנית יכול להיות רק דבר אחד, החובות והזכויות, הוא לא חייב לפי נוסח הסעיף לממש את זה עד הסוף אבל זה הניסוח הברור של הסעיף, אין פה לדעתי שום ספק. אם היה כתוב זכויות וחובות זה היה אומר חלק מהזכויות וחלק מהחובות. כך אני מפרשת אותו.

את בעצם תומכת בתאוריה שאחד הוא אפס. אם
הוא הפר התחייבות לשלם עשרה שקלים אני אחייב אותו במיליון.

אני לא אומרת שבית המשפט יפרש את זה בהכרח
כך, אבל אני אומרת שהסעיף הזה מאפשר להגן על הסמכות, ועצם העובדה שלא השתמשו בזה עד היום אולי מחזק את זה שזה לא צריכה אולי להיות כוונת המחוקק.

זאת לא כוונת המחוקק, זה רק את מפרשת את זה
כך.

זה מאפשר את זה כרגע, בנוסח הקיים. דבר שני,
לעניין של ההצעה של פרופ' פרוקצ’יה בהפרדה של קבוצות מסויימות, אפילו אם אנחנו לא מתכוונים להגיד אחרת, אם אנחנו אומרים לא נטיל על בעלי מניות מהציבור או בעלי מניות שאינם בעלי עניין או בעלי שליטה, מי שיקרא את הסעיף בעתיד, צריך לקחת בחשבון, יחשוב שזו היתה כוונת המחוקק, שהקבוצה שלא מופרדת הכוונה היא שאפשר יהיה להחיל עליה. מבחינה פרשנית, צריך לקחת את זה בחשבון. אי אפשר יהיה להתחמק מהדיון על מי כן. בזה שאתה אומר בעלי מניות מהציבור לא וזה אולי קוסם לכולנו פה.

את אומרת שאתה בא לברך ורוצה לקלל.

אני טוענת שממילא כשאמרנו בתיקון: בשים לב
לאחזקותיו בחברה, הכוונה היתה להגיד לבית המשפט עם כל הכבוד האפסילון וזה שמחזיק באחוז, אלא אם הוא היה גורם שידע והכריע, ככלל לא.

כמה הערות, לגבי העניין הזה של הצעקות של
הסביבה העסקית או מסע הלחצים, המכבש דוחס ולוחץ, וגם לנושא הזה של מעבר חבורת או הגירה של חברות לדלוור.

קודם כל כשאתה נראה כמו ברווז ומגעגע כמו ברווז אז חזקה שאתה ברווז. עובדה שאני לא נתקלתי בהרבה נושאים שכשהחוק התפרסם קם רעש בקהיליה העסקית בעניין הזה כמו נושא הרמת המסך. באים אלינו לאיגוד פניות רבות מאוד מחברות גדולות וקטנות בעניין הזה. ואמרו מה המטרה פה, אתם, הממשלה, הכנסת, יצרתם מצב שחברות יברחו מפה. היה דיון אצל שר האוצר בנושא חוק החברות, עוד לפני שמשרד המשפטים הכין את התיקון, אולי בעקבות זה הכינה דידי את התיקון, ואחרי שהיה דיון אצל ראש הממשלה דאז בנושא הזה והנושא שעלה קודם כל היה נושא הרמת המסך. ואמר שם כמדומני מי שהיה אז מנכ"ל דיסקונט השקעות, עורך דין מכובד, יורם טורבוביץ, הוא כבר לא בדיסקונט השקעות, אמר אני לא ארשום שום חברה בישראל. למה, כי אני לא יודע מה יהיה. כי זה זר, זה חדש, אנחנו לא יודעים איך לפרש את זה, אנחנו לא יודעים איך בית המשפט יפרש את זה, ויכולים להיות מצבים, לא רוצה להסתכן בזה. ואז דיסקונט השקעות, זה היה בתקופת ההיי-טק בעיצומה, כשהשקיעו הרבה מאוד בדברים האלה, ובאותה תקופה קרוב לשלושה רבעים מחברות ההיי-טק שנרשמו נרשמו בדלוור.

אני מסכים שלא כל חברה שנרשמת בארצות הברית, ואני מבדיל בין רישום לבין הנפקה, לא כל חברה שנרשמת בארצות הברית נרשמת בגלל חוק החברות .מסכים בהחלט. יש הרבה שיקולים לעניין הזה. אבל אם אנחנו שומעים זה מהמנכ"לים של חברות, גם כאלה שמעורבות בהקמת חברות רבות, שאחת הסיבות היא הסיבה הזאת או לפחות שהסיבה הזאת מפחידה אותם, ואם אנחנו שומעים ממשקיעים זרים או אנשים שמטפלים בהבאת השקעות זרות לישראל, ואני טיפלתי בשעתו, כשישבתי בעמק הסיליקון בהבאת חברות זרות לישראל אז אני יודע מה הנושאים שמעסיקים אותם, שאומרים אותם אנשים שמטפלים היום בדברים האלה שנושא החוק, שהוא זר להם, שהוא שונה להם, משפיע על השיקולים שלהם, אז בין אם זה מוצדק ובין אם זה לא מוצדק אני מוכרח להתחשב בזה. יכול להיות שכל הרעש הוא רעש מלאכותי, כאילו החוק לא שינה שום מצב לגבי דלוור או לגבי ארצות אחרות. יכול להיות. אבל אם אחרים חושבים כך אני מוכרח להתחשב ולקחת בחשבון את העניין הזה.

נתלה באילנות גבוהים, ידידי הותיק פרופ' פרוקצ’יה, שאמר לפני רגע, למה GM רשומה בדלוור? מפני שהיא רוצה לקנות את החוק של דלוור. והחוק ההוא שונה מהחוק שלנו. זאת אומרת לקהיליה העסקית יש יתרונות בחוק של דלוור, לכן ג'נרל מוטורס רשומה בדלוור. כי החוק הזה נותן לה יתרונות.

למה למדינת ישראל משנה אם חברה נרשמת
בדלוור?

על זה היה דיון גם אצל ברק וגם אצל בייגה בשעתו.
זה יכול להיות צעד ראשון להגירה אמיתית של חברות. אתה נרשם בארצות הברית, ואז אתה מנפיק בארצות הברית אחר כך, אחר כך אתה מעביר את המפקדה שלך לארצות הברית, אחר כך מחלקת השיווק תעבור לשם, אחר כך מחלקת הפיתוח. זה יכול להיות, אני לא אומר שזה יקרה, יכול להיות שזה צעד ראשון להגירה אמיתית של חברות, והיא בהחלט חשובה לנו. איפה היא נרשמת ככה לא מעניין אותי בכלל אבל איפה היא תהיה ותפעל חשוב לי מאוד. ולכן אלה הסיבות שאני חושב שבגללן גם משרד המשפטים השתכנע. עובדה שמשרד המשפטים הביא הצעה למחוק את 54ב'. לא היה שום ויכוח. גם דידי השתכנעה, דידי ומשרד המשפטים.

אמר עוד פרופ' פרוקצ’יה, וגם זה אני חושב נכון, שהרגולציה בישראל איננה מזמינה עסקים לבוא לישראל ומקשה על העסקים. כשיושבים עם שר האוצר דהיום או עם שרים אחרים בממשלה וגם עם שר המשפטים הם אומרים שאי אפשר לפעול במדינה הזאת. הרגולציה היא כל כך מכבידה, אני לא מדבר כרגע על החוק הזה דווקא אלא על רגולציה וכל מיני דברים מהסוג הזה. לא נותנים לעסקים את חופש הפעולה שהם היו רוצים שיהיה להם או שנניח בארצות אחרות קיים, ולוקחים כדוגמא את ארצות הברית. ראשית כל, הדבר שכבר משרד המשפטים הגיש בהצעה שלו וגם קבוצת חברי הכנסת בהצעה פרטית דיברה על ביטול 54ב', אני לא חושב שעל זה בכלל כדאי להתווכח.

אני רוצה להתייחס תחילה בעיקר להנחות
הכלכליות מכיוון שאני לא משפטן, קודם כל הנושא של רישום חברות והאם כדאי או לא. ניסה פרופ' פרוקצ’יה לשכנע אותנו שכדאי יותר לקחת את החוק בישראל. אני איש עסקים ואני לא יכול להיכנס לדקויות הקטנות ולויכוח ההוא. אבל אם עשרים משרדי עורכי דין הבכירים בישראל ואמרים לי שכדאי לי שם אז הם כנראה לא כל כך מטומטמים. יותר מזה, הם ממליצים לי על משהו שייקח מהם פרנסה, כי בעצם אם אני אקים חברה בדלוור אני אצטרך יותר ייעוץ משפטי בנושאי דלוור.

אני רוצה להבין את הסיטואציה, זו חברה שאמורה
לפעול בישראל, לא אמורה להנפיק בארצות הברית ,לא מתכננת להנפיק בארצות הברית. למה לחברה שמתכננת להנפיק בארצות הברית כדאי להרשם בדלוור ברור לכולם. השאלה היא האם חברה שלא מתכוננת להנפיק בארצות הברית, חברה שבכוונתה להנפיק בישראל, לפעול בישראל, חברה גדולה מאוד, לא נגריה, האם חברה כזאת תלך ועורכי דין מהשורה הראשונה ימליצו לה להרשם בדלוור למרות זאת?

לא מדובר רק בלהנפיק. כשאתה מקים חברה אתה
לא הולך להנפקה, אתה מקים אותה, אתה מקים עסק, אתה לא יודע מה יהיה. תהיה לך הנפקה, תקנה חברות, תמכור את החברה שלך. דרך אגב, מרבית החברות החדשות נמכרות, לא מונפקות. זו הדינמיקה של העולם כולו, לא רק של ישראל. יש מערכת עסקים שלמה שאתה רוצה להיות חשוף, אתה רוצה להביא דירקטורים חיצוניים, אתה רוצה להביא משקיעים חיצוניים. זו מערכת מורכבת. בשלב הזה איפה אתה תונפק זו שאלה שאתה חושב עליה אולי לעתיד אבל היא רק אחת ממאתיים שאלות שונות. אני בהחלט מסכים שהשאלה של חוק החברות היא לא השאלה היחידה שבאה בארץ, אבל איך אומרים, שולחן עומד על ארבע רגליים. היא אחת מארבע הרגליים הראשיות, כי כל הזמן מעלים אותה. לכן חזקה עלי קודם כל כאיש עסקים שאותם משרדי עורכי דין לא טועים. כיוון שאם הם לוקחים מעצמם פרנסה וממליצים לי להירשם במקום אחר אז הם כנראה לא טועים.

לעניין הנזק של מה קורה אם מקימים חברה בחו"ל, יש הרבה מאוד נזקים לעניין הזה, כולל נזקים כלכליים ישירים בנושא של מיסוי, ואני אתן את זה לדוגמא בנושא של מכירת חברה. אם חברה רשומה בדלוור פחות תקבולים יגיעו למס הכנסה ישראל, הן על משקיעים ישראלים והן על משקיעים זרים, בכל מיני תנאים ואיפה שלא נמצאים. זו עובדה מיסויית. מי שרוצה להיכנס איתי לניתוח של איך בנויים דיני המס העולמיים ולמה זה ככה ואיך, זה באמת לא נושא של הוועדה אבל אני יכול לתת לו פירוט מלא.

זה לבד לא יהיה סיבה מספיק טובה שאם אני כיזם
מתכנן למכור את החברה שלי רושם בדלוור, גם אם שם החוק יהיה יותר מחמיר מבישראל?

דלוור לא נותן לך בהכרח תכנון מס בתור ישראלי,
הוא לא נותן לך שום דבר. התוצאה היא של הרישום. לך זה אולי פחות, השאלה מי ינכה במקור קודם, זאת אומרת יש וריאציות אבל אם אתה קודם כל משלם לארצות הברית ורק אחר כך משלם את היתרה לישראל אז אולי מבחינתך כיזם זה יוצא נטו, מבחינת המדינה זה יוצא פחות. אני יכול לתת הרבה דוגמאות לדברים האלה. אם מישהו חושב רק על הנושא של תכנון המס דלוור הוא לא בהכרח המקום הכי מתאים. מצד שני היו בזמנו הטבות מס מאוד רציניות גם להירשם בארץ, שעם השנים נשחקו, בצדק או לא בצדק אני לא נכנס לזה. אלו שאלות אחרות של מס שצריך גם בהן לטפל. אנחנו צריכים לטפל במסגרת הזאת, לא לזרוק את זה כל הזמן למגרש אחר.

נושא הגירת התאגידים הוא נושא עובדתי. זאת אומרת אין סטטיסטיקה על זה כיוון שאף אחד לא הולך למשרד ואומר אני רשמתי בחו"ל. תלך ותשאל מי רושם. איזה חברות נרשמות בחו"ל, לא נרשמות חברות קטנות, חברות שפעילותם מקומית, כי באמת אין להם שום יתרון וזה רק עלויות וזה מסבך להם את החיים. אבל חברות שפעילותן היא בין לאומית, שהן החברות היחידות שמהן תבוא הצמיחה למדינת ישראל, הכלכלית, לא מהחברות האחרות, זה המצב, החברות האלה בזמן הייסוד שלהם היום מחפשות את הפתרונות. לכן התהליך של ה קנייה מתרחש בזמן הקמת החברות שהם יהיו אחר כך הטבע והצ'ק-פוינט וכו' בעתיד. וזה תהליך מאוד מאוד בהתחלה.

מתוך החברות שלא נרשמות בחו"ל ,כי לא כולן נרשמות בחו"ל, יש כאלה שבוחרות להרשם בארץ, אני אראה לך היום בסטטיסטיקה שמי שלא חשב על זה זאת אומרת הוא גם לא חשב על בעיות אחרות. זאת אומרת מי שחושב קדימה ויש לו ייעוץ מתאים, לא רק של עורכי דין אלא של משקיעים וקרנות הון סיכון וכו', וחשב על כל הפרמטרים, מתחשב בזה. ומי שלא מתחשב בזה עושה שגיאה. כי לא צריך לקחת סיכונים מיותרים, גם ככה זה מסוכן. בכלל כל הגישה הזאת שאומרת אנחנו צריכים להתחיל ולנעול ולנעול. לא, אנחנו צריכים כגישה למצוא מה המינימום האפשרי שאנחנו צריכים לעשות כדי שעסקים יפעלו, כדי שהאנשים הקטנים לא ייפגעו. אבל יש מחיר לכל דבר. אי אפשר לסגור את כל החורים ולהגיד אנחנו משלמים, לא משנה איזה מחיר אנחנו משלמים. כל החלטה בחיים שעושים זה מחיר עלות מול תועלת. אנחנו לא יכולים להגן על כל האנשים שנדפקים, ואפילו שיהיו אנשים שיידפקו לא בצדק. יש פה מערכת עסקית, חוקי הנזיקין בישראל הם הרבה יותר מאשר מה שדירקטורים עושים. בגלל זה מרמים, לא בגלל זה שיש חוק חברות ודברים כאלה, כי אין שום נזק אחר. זה הבסיס הבעייתי של הכלכלה הישראלית. לא חובות של דירקטורים וכו'. אנחנו צריכים להיזהר, יש לנו פה תחרות, אנשים יכולים לבחור. אני לא יכול לבחור את חוק הנזיקין של מדינת ישראל, אני כן יכול לבחור את חוק החברות. אז אם אני בנאדם שיודע לעשות שיקול אני אעשה את השיקול הנכון, ויש משמעות כלכלית עצומה, אני נתתי את זה רק בדוגמא של מכירות, אני יכול להגיד לכם באופן מעשי, אם יש לך את העורך דין שלך שם ואתה צריך להביא עוד מישהו, יש טיפטוף של כוח אדם ופונקציות לאיפה שהחברה רשומה שנובע מעצם החיים שלה יום יום. איפה יושב המנכ"ל. זה החיים. לפעמים הוא ישב שם בין כה בגלל סיבות עסקיות אחרות. אבל חוק החברות רק מוסיף לזה. דרך אגב אף אחד בארצות הברית לא יושב בדלוור, משום שמנגנון המס הפדרלי הוא כללי. זה לא משנה. לכן אין משמעות, GM לא צריכה לשלם מס בארצות הברית כשהיא יושבת בדטרוייט, היא משלמת אמריקאי, לא משנה אם תהיה רשומה בדלוור. לכן אין מה להשוות.

לעומת זאת ההבדל בין ישראל לארצות הברית הוא יותר משמעותי. כי חברה שרשומה בישראל בסוף יהיה יותר מס בישראל. חברה שנרשמה בארצות הברית איך שלא תסתכל על זה בסוף הכסף יזרום יותר לשם. לנו יש אינטרס שזה יזרום יותר לפה. זה הכל.

באופן כללי בעניין של הרמת מסך מבחינתנו כרשות
ניירות ערך, לנו קשה לקבל את התפיסה הזאת שבואו נקל ונקל ונקל ולא נורא אם מישהו גם ייפגע. יש בזה משהו בראיה של טווח קצר. זאת אומרת בטווח הקצר זה עולה לך היום פחות כסף אבל בטווח הארוך אין ספק שאם המשקיעים ייפגעו למעשה הם מחר בבוקר לא יבואו. זה נכון גם לגבי הדרישות המהותיות שקבועות פה וגם דוגמא מחוקי ניירות ערך בהטלת הדרישות, בבורסות באירופה אמרו כל מי שרוצה יכול להירשם, לא צריך לגלות שום דבר. אחרי שנתיים אמרו רגע, לא הגנו עלינו. בורסות נסגרו. זאת אומרת גם כאן יש עלות לטווח מאוד מאוד ארוך של להגיד בעלי שליטה לא יהיו חשופים להרמת מסך, לא יהיו חשופים לחובות מסויימים. החוק היום בתוספת ההצעות של משרד המשפטים משקפים בהחלט פשרה טובה. אנחנו לא חושבים שצריך להקל יותר מזה.

את צריכה להסביר את זה שבחוק ניירות ערך זה
אחד החוקים הבוטים שבהם יש אחריות אישית על דירקטורים או על מנהלים ונושאי משרה בחברה על הרבה מאוד דברים ועכשיו יש גם הצעה להוסיף אחריות אישית.

איפה מתעוררות הבעיות? לדוגמא לגבי חובות אמון
וזהירות של נושאי משרה, בעלי מניות היום למעט במקרים מאוד נדירים לא יכולים לתבוע באופן ישיר על הפרת החובות האלה. למעשה מי שצריך להגיש את התביעה הזאת לחברה היא תתבע את נושא המשרה ובעלי המניות או הנושים יכולים רק להגיש תביעה נגזרת בשם החברה. זה מצב בעייתי. הבעיה ב-54ב' זה באמת שלא ברור מה הוא יעשה. זה הצד השני של זה. לא ברור מה היקף החשיפה שלו. באופן עקרוני אנחנו אומרים שבהחלט נכון שדירקטורים יהיה להם את הסיכון הזה שאם הם פעלו בצורה מכוונת כדי לפגוע בנושים יהיה אפשר במקרים מאוד נדירים וחריגים.

אני חושב שמצאתי תשובה למה ההבדל, וזה גובה
הנזק. ואז השאלה אם אין היגיון בכן לצמצם את מעגל הסיכון של הדירקטור בזה שאני אומר בסדר, אתה תהיה אחראי ואתה תהיה אחראי בנזיקין. זאת אומרת אתה תהיה אחראי לנזק שגרמת ולא להתחייבויות החברה. אם זו המדיניות שאני רוצה להגיע אליה אז צריך לבטל את 54ב'. אם לעומת זאת המדיניות שאני רוצה להגיע אליה היא להגיד רגע אחד, אתה תדאג לא להתחייב ואם גרמת נזק חוזי למישהו אז תלך הביתה ותביא את הכסף, אז אני צריך להשאיר את 54ב'. השאלה כאן היא בעצם שאלה של מדיניות. אני חושב שההנחה שאם נשאיר את 54ב' או נבטל אותו זה אותו דבר היא באמת הנחה לא נכונה.

יש הבדל, זה נכון, עוד פעם אנחנו רואים את הבעיה
העיקרית בשאלה למי יש זכות תביעה כנגד מי, ולא כל כך בהיקף הנזק. זאת אומרת גם היום היקף הנזק שאפשר לתבוע עליו הוא מאוד גדול.

במקרה הזה ברור שזכות התביעה היא אישית של
הנושה. של הנפגע. בין אם זה בנזיקין ובין אם זה בהרמת מסך.

מה שאיריס מנסה להגיד זה שהיתרון בסעיף 54ב'
זה שכאשר 252, כאשר יש הפרת חובה זהירות וחובת אמונים, למעשה בסיטואציה של 54ב' יכולה להיות לי תביעה ייצוגית לצורך הטלת אחריות אישית ייצוגית, אם דירקטורים עשו מצג שווא רשלני לגבי כלל מחזיקי האג"ח תיתכן, גם היום לפי הדין הכללי אבל תיתכן תביעה ייצוגית להטלת אחריות אישית, שזכות של בעל המניה ככזה. לפי דעתנו יש לנו את זה גם בחוק ניירות ערך ויש לנו את זה גם בחוק החברות היום. אבל אומרת עו"ד ציבולסקי שבמידה מסויימת סעיף 54ב' מאפשר את היריבות הישירה, מקום שאילו היה מדובר בהפרת חובת הזהירות כלפי החברה היינו צריכים לעבור את הדרך של התביעה הנגזרת. ולכן זה גם אחד החידושים החשובים.

יחד עם זאת אני רוצה לבוא ולומר, אני קצת חולקת על חברתי, הסברתי שחוק החברות כן מאפשר לבעל המניה מקום שיש לו זכות אישית להגיש תביעה ייצוגית ואומר את זה ברחל בתך הקטנה. ולכן אם קיים מצג שווא רשלני וכו' עדיין אפשר להגיש תביעה ייצוגית גם שלא דרך חוק ניירות ערך.

רק נקודה אחת לגבי החוזים והנזיקין. אני עוד לא יודעת מה הפיצוי בכל מקרה שיהיה בקיומה של אחריות אישית על דירקטור לפי הדין הכללי. אבל יכול להיות שזה גם נזיקי ויכול להיות שזה גם חוזי. תלוי מה מסכת ההתקשרות בין הצדדים. כי מקום שמדובר בחוזה ומדובר במצג שווא רשלני זה יכול להיות הפיצוי החוזי, הגבוה יותר, ואילו מקום שמדובר בקיומה של חובה אחרת נזיקית אז יהיה הפיצוי הנזיקי שהוא קטן יותר. לכן קודיפיקציה של רמת הפיצוי כפי שמוצעת על ידך ב-54ב', אילו היינו שוקלים אותה עכשיו.

אני לא מציע את זה, אני רק אומר שזו המשמעות
של 54ב'.

54ב' בנוסחו היום פתוח לכלל הפיצוי המגדיל או
הקטן, זאת אומרת לפיצוי בעל רווח או בשביל הנזק בלבד, בהתאם למהות החבות שהיתה מוטלת על נושא המשרה. היא לוקחת חבות חוזית ומייחסת את התוצאות שלה. ולכן מקום שיש חבות חוזית על החברה,

לכן אני חייב הרמת מסך בשביל לעשות את זה. אם
אני הולך בכביש של דיני הנזיקין הכלליים, מבטל את סעיף 54ב', אני לכל היותר יכול לקבל חבות נזיקית. ואת אומרת מצג שווא,

מבחינתי משא ומתן שלא מתום לב ומצג שווא רשלני זה ממילא עדיין לא הוכרעה השאלה אם זה חד משמעי לא פיצוי חוזי. משא ומתן שלא בתום לב זה פיצוי חוזי, עשיית עושר שלא במשפט. אם חלה האחריות על החברה.

גם סעיף 54ב' וגם סעיף 6 טוב שיהיו כפי שהם
היום. יחד עם זה אנחנו גם חברה, אנחנו גם חברות. יחד עם זה אם באמת פה כל האיזונים, כמו שדידי מתארת את זה, הרוחות פה הם סוערות בנושא הזה, אז צריך לעשות הפרדה מוחלטת לדעתי בין 54ב' לבין סעיף 6. כי 54ב' היא קיימת והיא מודעת. סעיף 6 אם אותו נשנה באופן מהותי, אתם תשנו אותו, אני חושבת שזה באמת יהיה סימן רע ויגביל את פסיקת בית המשפט, שגם לפני החוק לא היתה מוגבלת. ופה האחריות היא מאוד מאוד כבדה עליכם.

אני מסכים עם אוריאל שהשאלה של חוק החברות
היא שולית. אני חושב השאלה איפה מתאגדים. אני גם מסכים אתך שהנזק שנגרם מזה שחברות בדלוור מתאגדות זה לא נזק קריטי. זה לא אומר שלא קיים נזק. קיים נזק, למשל עורכי דין מפסידים כסף, רואי חשבון יכולים להפסיד כסף. אם הם מרוויחים אז החברות מפסידות מזה שהם מרוויחים. לשלם מאה חמישים אלף דולר להרשם בדלוור זה הרבה כסף,

אותנו כרגע מעניין רק מס הכנסה.

לא, זה כסף שחברות מפסידות, אם הן מפסידות
את זה אז הם לא משלמות את זה למס הכנסה. יש פה עלות שהיא לא זניחה. יש גם את החשש שגד דיבר עליו. הבעיה היותר קריטית בעיני זה דווקא בעיה של משקיעים שרוצים לבוא לארץ. כי משקיעים שרוצים לבוא לארץ, ופה יש לי ויכוח עם רשות לניירות ערך, משקיעים שרוצים לבוא לארץ זה בדיוק הסעיף שמפחיד אותם. הדבר שמפחיד אותם זה אחריות אישית.

זה בדיוק נראה לי הנקודה, כל חוק שאתה שולח
אליהם אתה צריך לכתוב סעיף 54ב',

ולכן הצענו להוריד את זה.

גם 6 וגם 54ב'. כי סעיף 6,

6 הם יקבלו חוות דעת מעורך הדין שלהם
האמריקאי וזה יהיה אותו דבר בדיוק.

אני לא אמרתי שאנחנו צריכים לחשוב על זה, זה
השלב הבא, השאלה אם אנחנו צריכים לחשוב על זה זו שאלה נפרדת. אני אומר איפה החשש. אני חושב שהחשש של מדינת ישראל, כלכלת מדינת ישראל הוא שמשקיעים זרים יפחדו לבוא אם הם יחשבו, יכול להיות שהם לא חושבים אבל אם הם יחשבו שכאן האחריות בגין הרמת מסך היא חמורה, ובמיוחד הם יחששו מזה אם האחריות בגין המסך תהיה במצב של רשלנות או אדישות או משהו כזה. כי ברגע שאתה אומר רשלנות ואדישות מה שאתה אומר להם בעצם אתם לא יכולים להיות פאסיבים. או לפחות אפשר לפרש את זה כך. אם אתם חושבים שאתם תבואו למדינת ישראל ותהיו משקיעים פאסיביים כמו שקרן נאמנות מסויימת משקיעה באיזו חברה בדלוור ואתם פאסיביים אצלנו אתם לא יכולים להיות פאסיביים כי אצלנו פאסיבי הוא אם יקרה משהו בחברה אתם עלולים להימצא חבים. אני אומר, פה יכול להיות חשש.

זו החשיבות של ההבהרה של סעיף 6.

נכון, אז פה החשש.

ואז הם מקבלים חוות דעת מעורך דין אמריקאי מה
האחריות שלהם כמשקיעים במדינה אמריקאית והם רואים את אותו דבר ,שגם שם במקרים מיוחדים ניתן להרים מסך ברמה של אדישות ועצימת עיניים.

אני לא חושב ככה, אבל שוב, לדעתי השאלה הזו
היא שולית. כי אם אנחנו חושבים שזה חוק חברות טוב אז מצידי שמשקיעים כאלה, אם אנחנו חושבים שפאסיביות זה דבר רע אז נקווה שלא יבואו, שיבואו רק משקיעים אקטיביים. אני עכשיו מדבר על העקרון, אני מדבר על שאלה עקרונית. לדעתי לכן אנחנו צריכים לחשוב אם החוק הוא טוב או לא טוב. אם הוא טוב אז הוא יבריח את האנשים שאנחנו לא רוצים שיבואו. אני חושב שהסיבה שאני מתנגד לסעיפים מסויימים בחוק זה לא בגלל שהם מבריחים לדלוור, אני חושב שהם לא טובים, גם לאלה שנשארים הם לא טובים. מה לעשות, יש כאלה שנתקעים בארץ, הם לא יכולים לשלם את המאה חמישים אלף דולר. אז מה, אנחנו צריכים להתעלל בהם? אם אני חושב שהחוק הוא לא טוב אז הוא לא טוב. גם אם חברות עוזבות, גם אם חברות לא עוזבות. שוב, הנקודה שמטרידה אותי זה הפאסיביות, זה שאדם יכול לשבת, לדעתי בעל מניות, זה כל הרעיון של חברות, שבעל מניות יכול לשבת,

על הבעיה הזאת כבר דיברנו בישיבה הקודמת.
שנבהיר שזה לא רק רשלנות, זה עצימת עיניים גם. את זה סיכמנו כבר.

אמרתי שלא קלות דעת. אי אפשר לחזור על זה עשר
פעמים. אמרנו קלות דעת לא.

ההתאחדות כמובן מציגה עמדה מאוזנת מתוקף
היותה מייצגת גורמים של ספקים וגם עומדים מהצד השני של המתרס. אני תומכת בדעה שעלולים למצוא כאן מעבר למה שהסעיף הזה התיימר לעשות, קרי קודיפיקציה. גם מקרים איזוטרים של עשיית עושר ולא במשפט לרוב נלוות אליהם עילות נוספות של הפרת חוזה ושל רשלנות, הקונסטרוקציות המשפטיות קיימות גם היום למעשה.

הערה אחרונה, בנוגע לחוק של דלוור, זו באמת
נקודה, החוק של דלוור כשלעצמו יש מעט מאוד דברים שעושים אותו לעדיף על פני חוקים אחרים, ודאי בארצות הברית. יש הרמוניזציה עצומה בארצות הברית, החוקים דומים יותר ויותר אחד לשני. ואם GM עוברת ממישיגן, מכיוון שהמטה שלה נניח הוא בדטרוייט, עוברת לדלוור, זה לא בגלל שהחוק של מישיגן לא טוב והחוק של דלוור כן טוב, אלא יש בכלל דברים אחרים שמשחקים שם תפקיד גם בארצות הברית. אני אתן דוגמא, יש מדינה אחת בארצות הברית נבאדה, שפשוט העתיקה כמעט מילה במילה את החוק של דלוור. אתה חושב שמישהו הולך לנבאדה? אף אחד לא הולך לנבאדה. זה בדיוק אותו חוק. זאת אומרת זה לא בגלל שאתה יכול לשפר אותו על ידי זה שאתה מעתיק הוראות של דלוור משום שלא זה מה שמשחק תפקיד בשוק החוקים. בשוק התקנונים ובשוק החוקים. הם בהתחלה חשבו שמה שמשחק בדלוור זה שבדלוור יש הרבה מאוד פסקי דין, יש הרבה בטחון משפטי בגלל פסקי הדין. הסטוק של פסקי הדין שיש במדינת דלוור. ואז מדינות נוספות כמו נבאדה, בלי שום גאווה לאומית, אמרו תקדימים של דלוור מחייבים אצלנו. אתה חושב שזה עזר לנבאדה, אף אחד לא הולך לנבאדה.

כנראה מה שרוב המלומדים חושבים, אני בטוח שעמרי ידלין הוא אחד מהם, בלי ששאלתי אותו, בלי שנדברנו בעניין הזה, הדעה המקובלת שמה שמייחד את דלוור שבית המשפט של ערכאה ראשונה זה דלוור. יש להם שם בית משפט מעולם אחר בערכאה ראשונה, הוא מעולה ואתה מקבל שם צדק מסוג אחר. זה דבר שאתה לא יכול לעשות בעצמך כל כך. אתה לא יכול לקבל חוק בכנסת הזאת שאומר בית המשפט של דלוור הוא שיישב במדינת ישראל ויכריע בסכסוכים. זאת אומרת שכל המשתנים שמדברים עליהם הם לא המשתנים הסטטוטורים שנתונים בחוק. אתה הזכרת קודם למשל שאלת מיסוי. המחשבה שאנחנו צריכים לחקות את החוק של דלוור, המחשבה שאנחנו נהיה כמו דלוור היא בדיוק כמו המחשבה שמישיגן יכולה לחקות את החוק של דלוור בזה שהיא תעתיק את החוק של דלוור.

נבאדה זו המדינה שהתל"ג שלה בעשר שנים
האחרונות גדל הכי הרבה.

רבותי, בואו נסיים בזה, אני מודה לכם מאוד, לי
הדיון הזה הועיל. אני מניח שאנחנו נמשיך להיפגש פה. תודה רבה.

הישיבה ננעלה בשעה 11:35