פרוטוקולים/ועדת חוקה/7137



5
ועדת משנה לעניין הצעת חוק החברות
7/9/2003

פרוטוקולים/ועדת חוקה/7137
ירושלים, י"ג בתשרי, תשס"ד
9 באוקטובר, 2003

הכנסת השש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב ראשון




פרוטוקול מס' 1
מישיבת ועדת משנה לעניין הצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב-2002
יום ראשון י' באלול התשס"ג (7 בספטמבר 2003), שעה 10:00

דיון עקרוני ברצוי והמצוי בתחום הרמת המסך.

חברי הוועדה: רשף חן – היו"ר
נעמי בלומנטל
ניסן סלומינסקי

דוידה לחמן-מסר - משנה ליועץ המשפטי לממשלה
מרים אילני
עו"ד רות שיקלר - מחלקה משפטית, בנק לאומי
עו"ד מוריה דורון- הופטמן- איגוד הבנקים
עו"ד ערן רוזמן - איגוד הבנקים
שמואל מלכיס - איגוד חברות הביטוח
עו"ד אמיר שרף - מחלקה משפטית, הרשות לניירות ערך
עו"ד אלדד כורש - התאחדות התעשיינים
עו"ד ענר ברגר - התאחדות התעשיינים
עו"ד רונית פרל - התאחדות התעשיינים
נירה שמיר - התאחדות התעשיינים
עו"ד מישל אוחיון - לשכת עורכי הדין
עו"ד שירין הרצוג
עו"ד חיים אינדיג
מוטי ארד
הילה גולדברג
עומרי ידלין

סיגל קוגוט

דורית ואג

איה לינצ'בסקי


דיון עקרוני ברצוי והמצוי בתחום הרמת מסך

בוקר טוב לכולם, ראשית אני רוצה לומר כמה מילים לגבי האופן בו אני חושב לנהל את הדיון, אחר כך הייתי רוצה שהנוכחים יציגו את עצמם, כדי שאדע מי נמצא פה. לגבי אופן הדיון, יש לפנינו שתי הצעות חוק, הצעת חוק ממשלתית, הרחבה יותר מבחינת היקף הנושאים שמועלים בה ושעברה כבר קריאה ראשונה. יש גם הצעת חוק פרטית של מספר רב של חברי כנסת מכובדים שעברה קריאה טרומית, ויש הסכמה עקרונית שהצעות החוק האלה יידונו במשולב מתוך ניסיון להביא למידה רבה ככל האפשר של התאמה ביניהם, וכך אני מתכוון לעשות.

נחלק את הדיון לפי נושאים, כאשר אני מזהה שלושה נושאים עיקריים ונושא שונות, אם מישהו חושב על נושאים נוספים שכדאי לעבוד לפיהם, אני כמובן אשמח לשמוע. יש את הנושא של הרמת מסך. נושא שני הוא נושא שקשור אליו, אבל בעיני שונה ממנו, וזה הנושא של אחריות מנהלים ונושאי משרה, ונושא נוסף רחב, לפחות בהצעת החוק הפרטית, זה הנושא של המיזוגים. מעבר לזה יש עוד כל מיני נושאים טכניים שמצריכים מידה של תיקון והם נמצאים בהצעת החוק הממשלתית.

הנושא של מיזוגים מופיע גם אצלנו אבל בהקשרים אחרים לגמרי, אני לא רואה את הצעת החוק הפרטית והממשלתית באותו מצב, למעט באותם נושאים שהם עוסקים בהם, והסיבה הפשוטה היא שוועדת השרים אישרה הגשת הצעת החוק לקריאה טרומית ובלבד שאם יקדמו אותה לקראת קריאה ראשונה אנחנו חוזרים לוועדה כי יש בינינו, אני מודה, חילוקי דעות מהותיים ביותר, בין הממשלה ובין המציעים הפרטיים, אך מאחר והם עסקו בסוגיות שהצעת החוק הממשלתית עסקה בהם אז אמרנו שנשמע גם את עמדתכם כי הרי ממילא הייתם משמיעים אותה גם אילולא הצעת החוק הפרטית.

ואת חושבת שפה זה המקום ללבן את זה?

אני מציינת במפורש שיש לנו חילוקי דעות קוטביים עם המציעים הפרטיים, ולכן, לגבי הסוגיות שמועלות שם, אני ארשה לעצמי עד כמה שהן לא מאורגנות בהצעת החוק הממשלתית, לשמור לעצמי את הזכות שלא לשלב אותן בהצעת החוק הממשלתית.

אין אמירה שיש הסכמה של הממשלה להצעת החוק הפרטית, נדמה לי שההפך הוא הנכון. אבל הואיל ויש את שתי ההצעות האלה שבמידה מסוימת עוסקות באותם עניינים ובוודאי עוסקות באותה מטריה, אז ההגיון אומר שנדון בהן ביחד. באותה מידה זה יכול היה להיות הסתייגויות.

אבל לגבי נושאים חדשים שהמציעים מעלים באמצעותם כגון מיזוג בין לאומי, דבר שלא קיים לפי דעתי בשום מדינה בעולם, הרי שאנחנו, בצורה שבה זה מוצע, כמובן נתנגד לזה.

אני עושה אבחנה בין לדון בזה לבין להסכים לזה, אני מתכוון לדון בכל הנושאים אם תהיה הסכמה או לא, בסופו של דבר נגיע להכרעה.

שמי ערן רוזמן מאיגוד הבנקים, ודידי ביקשה לציין שלפני כן הייתי במשרד המשפטים.

הוא עבד אתנו על התיקון הכחול, חשבתי שלמראית הדברים אנחנו מציינים את העובדה הזו.

שמי רות שיקלר מבנק לאומי, מייצגת את איגוד הבנקים.

עורכת דין מוריה דורון- הופטמן מבנק הפועלים מייצגת את איגוד הבנקים, אחראית על נושא המיזוגים.

עורכי דין מוטי ארד והילה גולדברג מטעם הקואליציה שמרכזת את הצעת החוק הפרטית.

איגוד חברות הביטוח.

נירה שמיר, ראש אגף כלכלה, התאחדות התעשיינים.

עורכת דין רונית פרל, ואנוכי עו"ד אלדד כורש, אנחנו מלווים את התאחדות התעשיינים.

עו"ד חיים אינדיג, מופיע מטעם עצמי, יש נקודה ספציפית הנוגעת לתיק תלוי ועומד בבית המשפט העליון שאני מייצג אותו, כתובע הייצוגי, בערעור, שלחתי על זה מכתב לוועדה.

עמרי ידלין מאוניברסיטת תל-אביב, הוזמנתי על ידי עו"ד מוטי ארד, אבל אני מייצג פה את עצמי.

עו"ד מישל אוחיון, יו"ר ועדת החקיקה לענייני תאגידים בלשכת עורכי הדין.

עו"ד אמיר שרף מהרשות לניירות ערך.

גד סואן, מנכ"ל איגוד החברות הציבוריות.

נתי שילה, יועץ משפטי של החברות הציבוריות.

מטרת הישיבה הזו לא לדון בהצעת החוק עצמה, בכלל, שתי ההצעות משמשות כרקע לדיון, אלא לקיים דיון עקרוני בנושא של הרמת מסך. הייתי רוצה לצאת בסוף הדיון כשאני יודע מה היה המצב לפני חוק החברות, באיזה מידה חוק החברות שינה דברים, ואם כן, לאיזה כיוון, איך, ומה מקובל בעולם. מעבר לזה, מה כל אחד היה רוצה שיהיה אבל עם זה אנחנו יכולים להפליג להרבה ישיבות, כרגע זו ישיבה בעיקר לימודית.

שאלה לסדרי הדיון, לאור קיומה של הצעת החוק הפרטית, רציתי לדעת כיצד היא עומדת עם שתי ההצעות שנדונות כאן.

יש עוד הצעה פרטית שעברה טרומית. הן לא יחידה אחת כי הן מתייחסות למספר נושאים.

אולי בגלל חוסר ניסיון שלי אני לא ער לרגישות, מבחינתי ההצעה המובילה זו ההצעה הממשלתית, את ההצעה הפרטית אני רואה כהסתייגויות פלוס להצעה הממשלתית ותוספות, כי בדרך כלל בהסתייגויות אתה לא יכול להוסיף דברים, כאן זו הצעה שעברה קריאה טרומית, אז זה לא יהיה עניין חדש מבחינת תקנון הכנסת, ונוכל לדון בהן.

אני מבינה שקיבלנו גם הצעה של לשכת עורכי הדין היום, אבל לא קבלנו אותה למשרדנו, אז נתייחס אליה בהמשך. הנושא של הרמת מסך בא לכסות, בגישה הכלכלית של המשפט, על כשל שוק מסוים שקיים בחברות. אני בכוונה מציינת את העובדה הזו כי אנחנו רואים בחברה ובעיקרון של ישות משפטית מוגבלת, אחת ההמצאות היותר חשובות של הכלכלה המודרנית ושל המשפט, אפשר לומר משנת 1600 ואילך.

עוד מימי תחילת המסעות ליבשות הרחוקות שבו הרעיון שיתאגדו להם מספר אנשים וישקיעו סכום כסף מוגבל ולא יהיו חשופים לכל רכושם וילכו לעולם של הרפתקאות וגילויים אשר אמור להועיל לכלל האנושות, הוא בעצם הרעיון המרכזי של דיני חברות, ומבחינה היסטורית אפשר לראות אותו החל מימי הגילויים. אנחנו לא עוסקים בהיסטורית המשפט, אבל זה מעניין לדעת.

בדיני החברות אנחנו רואים המצאה חשובה כי הם מאפשרים את היזמות, את הרעיונות, את הנסיעה לעולמות אחרים, אם פיזיים, אם רוחניים, לא במובן של הודו, אלא במובן של השקעה יוזמה לקיחת סיכונים מחושבים ידועים על מנת שבסך הכל ניתן יהיה לקדם את הכלכלה והמשק. זה הרעיון היפה של דיני חברות, זה המיוחד בדיני חברות, היו כאלה שאמרו שזו ההמצאה הגדולה ביותר של המאה, ואז התחילו להתבלבל איזה מאה זו, אבל זה קודם למאה ה- 20 ועל כך אין מחלוקת, זה החל ממאה ה- 18 ואילך, ויש כאלה שרואים את זה כבר במאה ה- 17.

מה שעומד ביסוד הרעיון הוא הפיקציה המשפטית מספר אחד. קיימת אישיות משפטית שכשרה לחוב ולהתחייב והיא איננה אדם, היא תאגיד. היא תאגיד שיכול להיות חברה, אגודה שיתופית, עמותה ועוד גופים אחרים. תאגיד שהדין מעניק לו אישיות משפטית על מנת ליצור את החיץ בינו לבין החברים בו. כאשר החברים בו התאגדו ביחד במטרה משותפת.

החברה, אם כן, היא פיקציה משפטית מספר אחד, עוד לפני האדם הסביר, והיא הפיקציה במובן הזה שהיא יוצרת אישיות משפטית ותכונות לגוף ערטילאי שבייצור המשפט. זו גוף ערטילאי של ייצור המשפט והכלכלה אשר התכלית המרכזית שלו היא לאפשר לאנשים להתחבר יחד לתאגיד.

חשיבותה של הפיקציה היא שהיא מאפשרת ליחידים שהתאגדו בחוזה לשם הקמת התאגיד להשקיע או לא להשקיע כלל, ראה עמותה, את הסכום הדרוש לפי דעתם בעת הקמת התאגיד, ומאותו רגע ואילך, יתרון האחריות המוגבלת מאפשר להם, יש אישיות משפטית נפרדת ואחריות מוגבלת ושאלת הזיקה בין שניהם היא גם שאלה מעניינת. עיקרון האחריות המוגבלת מאפשר להם לא לחוב אלא מעבר לחבות שהם נטלו על עצמם, הערבות המוגבלת וטו לא.

עד כאן הפיקציה המשפטית, אבל כמו כל פיקציה, יש כאלה שיגידו שיש גבול לכל תעלול, והתעלול הו לא בדרך כלל אלא באותם מקרים קיצוניים, ואני רוצה להרחיב עליהם את הדיבור לפני שנגיע לנושא עצמו. ראשית, זו המצאה חשובה ביותר גם של המשפט וגם של הכלכלה, היא מאפשרת נקיטת יוזמות והשקעת השקעות ולא לחוב בכלל רכושך. היא בעצם מקור ליצירת זכות ההתאגדות כי זכות ההתאגדות היא פועל יוצא של קיומו של התאגיד, קודם הייתה אפשרות להתאגד ואחר כך הכיר המשפט בזכות ההתאגדות כחלק מזכויות האדם במינות שונות, ברמות שונות, והרציונל המרכזי הוא שזכות ההתאגדות מאפשרת לאדם ליטול סיכונים מחושבים ולהפריד בין אחריותו האישית לאחריותו של התאגיד, זה בפן החיובי.

לצערנו, כמו הרבה מאד המצאות, יש להם גם פנים שליליים. הפן השלילי המרכזי הוא שלא ניתן להגביל את זכות ההתאגדות למרות שהאנגלים ניסו לעשות זאת במספר פנים. ולהגיד שזכות ההתאגדות תהיה רק לטובים ואילו הרעים לא יזכו להתאגד. העולם הזה לא פשוט כל כך ואי אפשר להפריד בין הטובים והרעים, אבל ננסה בכל זאת לזהות מיהם הרעים.

ניצול זכות ההתאגדות לרעה הוא דבר שכל מי שעוסק בדיני הוצאה לפועל מכיר אותו היטב. החברות הפרטיות, וזה בעיקר קיים בחברות הפרטיות, לעיתים רחוקות בחברות הציבוריות, בחברות הפרטיות אדם מקים חברה, עושה חובות, מתחייב כלפי צרכנים עובדים ונושים ולאחר מכן עוזב את עסקו, בין אם זה בדירת מגוריו ובין אם זה במקום עסקים רציונלי, משאיר את החברה ואומר לאנשים תסתדרו, זה מה יש, אני הולך לדרכי ובשם זכות ההתאגדות פותח לי חברה חדשה.

אני מקווה שנגיע לימים האלה ברשם החברות במהרה, על אף הטענה לזכות הפרטיות, שכאשר נקיש "דוידה לחמן-מסר" נראה את כל החברות שאני בעלת המניות בהן. היום זה לא אפשרי מסיבות שונות ולא ברורות ולכן יש לנו בעלי מניות רבים שמייסדים אין סוף חברות ואין הגבלה על מספר החברות, זולת באותם מקרים שקבענו בחוק ואנחנו לא ידועים מה ה- "past performance " שלהם האם היה נכון אילו ניתן היה להקצות את זכות ההתאגדות ל"ראויים" האם הם היו ראויים לחסות בצילה.

אין לנו מבחן סף שמבחין בין הראויים והלא ראויים. חשבו האנגלים בזמנו על הון עצמי, וזה חסר משמעות כי היום יש לך ומחר אין לך ולא נפסיק את האישיות המשפטית בשל כך. לצערנו, אנחנו נזקקים להיעזר בעקרונות, שבעיקרן הם עקרונות שלאחר מעשה. אני בפירוש מדגישה זאת, כי אילו היינו יכולים בעולם אופטימלי להבחין בין הטובים והרעים בדיני חברות, בדברים אחרים זה כנראה יותר בולט, היה קל מאד להגיד, לך תוענק זכות ההתאגדות ולך לא.

מה מונע לעשות את זה כאשר אדם נכשל כבר פעם אחת?

זו השאלה. כישלון גם הוא חלק מההסכם. לא כל כישלון חד פעמי הוא כתם שאומר לאדם לצאת מהקהילה העסקית, אלא להפך, כל מי שעוסק בכלכלה, בהיסטוריה כלכלית, ואני מוכרחה להעיד שזה התחום האהוב עלי, יודע שיש עליות וירידות.

יש הוראה לגבי מי שנעשה לגביו הרמת מסך?

יש רק את חוק החברות. זה גם בשיקול דעת בית משפט ואני תכף אגיע לזה. הכישלונות הם חלק אינטגרלי מחיי הכלכלה והעסקים, כישלון לא אומר רמאות, כישלון לא אומר ביודעין, כישלון לא אומר פזיזות כישלון אומר רק דבר אחד, נכשלתי, העולם קשה, ולא יכולתי להביא בחשבון את כלל הנושאים הללו, אולי הייתי רשלן, אבל יש כאלה שאומרים, לצערנו או לא, שרשלנות לעיתים היא חלק מחיי העסקים.

סטנדרט היזם הסביר, היא הפיקציה השניה של המשפט היא נכונה לנזיקין, היא יכולה להטיל אחריות אישית במקרים מסוימים, אבל היא חלק אינטגרלי מהחיים.

זה יכול לקרות כי משרדי הממשלה לא משלמים את החובות שלהם.

אדם יכול להיות תם לב ורשלן. אדם יכול להיות תם לב ולהיות כישלון, אנחנו מסרבים כגישה משפטית לאורך כל השנים במשרד המשפטים להכיר בכישלון כשלעצמו כחסם ללא בדיקת נסיבותיו, כחסם מפני יזמות עסקית חדשה, הן בדיני חברות והן בדיני פשיטת רגל.

גם אנגליה לאחרונה הפנימה את התפיסה שבדיני פשיטת הרגל, הגישה האמריקאית, ואני עושה לרגע הבחנה בין היחיד והחברה וההבדל הוא שכשהיחיד לוקח חבות ולא התאגיד, אלא כמו שהסנדלר שעושה עסקים ולא התאגיד כחברה, למה כשהוא פושט את הרגל אומרים לו שישלם עד הגרוש האחרון, ואילו אם אותו אדם היה מקבל ייעוץ משפטי נכון והיה מקים חברה ולוקח מניה בעלת שקל אחד ולא היה משקיע כלום זולת שמו, הוא לא היה חב ולו את השקל הזה שהשקיע.

זו שאלה יפה ולכן האמריקאים בדיני פשיטת רגל אימצו את הגישה המקלה יותר לדיני פשיטת רגל, שהיא גישה ה- fresh start שהאנגלים עתה מפנימים אותה וגם אנחנו הפנמנו אותה בצורה הרבה יותר הדרגתית בפקודת פשיטת הרגל. כל זה בא ללמדך שהכישלון הוא חלק מחיי העסקים אם אכן הוא נגרם בתום לב אם הוא אכן נגרם שלא ביודעין, שלא מתוך נטילת סיכונים בלתי מחושבים תוך אדישות לתוצאות ההפרה ונסיבותיה. כישלון שהוא חלק אינטגרלי מחיי העסקים כי לא כולם יכולים להצליח בעולם הכלכלה וכמו שיש גם עליות יש גם ירידות.

זו המעטפת שאומרת שאני מראש לא יכול לשים סימנים מי אדם שיצליח ומי אדם שייכשל. מי אדם שנמנע ממנו זכות ההתאגדות ומי אדם שניתן לו את זכות ההתאגדות. לכן אנחנו מוצאים את עצמנו במרבית הפעמים, כמו ביתר ענפי המשפט, בוחנים את הסוגיה לאחר מעשה. מהותה של דוקטורינת הרמת המסך, היא שהיא קמה לאחר מעשה. דהיינו, קורה מקרה, ובאה תביעה של נושה או שנראה אחר כך את כל האפשרויות של הרמת מסך, ומבקש להרים את מסך ההתאגדות.

למעשה, המילה "הרמת מסך" נועדה להרבה יותר מקרים מהמקרים המפורטים בהצעת החוק פרטית, ובהצעת החוק הממשלתית, היא באה לומר שהפיקציה היא למעשה עד כאן.

אתם מציעים למסור רשימה סגורה.

רשימה מעין סגורה אני אסביר שגם ברשימה הסגורה לכאורה שלנו יש בכל זאת את השסתומים שלהם שהם השסתומים שאנחנו חושבים שהם נכונים בעניין הזה. אז קודם כל הרמת מסך היא אותו צד שני של הפיקציה המשפטית כמו שהמשפט יצר את הפיקציה והוריד את המסך בין בעלי המניות ובין התאגיד של יציר המשפט, כך בא המשפט ובנקודות מסוימות במצבי קצה מסוימים הוא אומר הבה ונרים את המסך ונראה מיהם העומדים מאחורי ההתאגדות ונראה האם נכון שבנסיבות שלאחר מעשה לחייב אותם או לזכות אותם, הלוך וחזור, ועל זה ירצה עו"ד אינדיג לדבר, בזכויות וחובות של התאגיד לבעלי המניות ושל בעלי המניות והתאגיד.

דוקטורינת הרמת המסך התפתחה בעקבות החשש שנוצר במציאות מעשיית השימוש לרעה בפרגוד המשפטי בין החברה לבין בעלי מניותיה. עם השנים, ואני חושבת שאנחנו מזהים את הרמת המסך החל מסוף המאה הקודמת, פסקי הדין החל מסוף המאה הקודמת הולכים ומתפתחים ושונים בגישות שלהם קדימה אחורה ישר שמאלה ימינה וכיוצא בזה, יש שוני שמאפיין את היחס בין אנגליה וארצות הברית, ואני אגע בזה מאוחר יותר.

דווקא בארצות הברית דיני הרמת מסך הרבה יותר גמישים ויותר פתוחים מהנסיבות בהם באנגליה נטו בתי המשפט להרים מסך. זו שאלה מעניינת כי דווקא ארצות הברית שבוודאי דוגלת ביזמות פרטית ולקיחת סיכונים היא זו שהרחיבה יותר ויותר את העילות להרמת מסך ואנחנו נגיע לזה.

תכליתה של הרמת המסך זה יצירת פתרון לכשל השוק שקיים בדיני התאגידים, קיים כשל שוק בדיני תאגידים והוא המשתמשים המסוכנים. המשתמשים שיכולים להשתמש במוצר הזה, שזה מוצר מסוכן ויכולים על ידי כך ליצור חבויות והתחייבויות שלא יעמדו בהם שלא כדין להקים שוב חברות, לנצל את דיני האישיות המשפטית הנפרדת ולמעשה מה שהם עושים זה לגלגל חובות על החברה בכללותה. הם פוגעים בנושים, לנושים אין כלים לדעת מראש ולכל אורך הדרך מה מצבו של התאגיד ואיך הוא מתנהל ועל ידי כך הם בעצם יוצרים עלות חיצונית, השפעה חיצונית על חיי הכלכלה.

גם הגישה הכלכלית אומרת, שהתאגיד יש לו יתרונות, ויש לו חסרונות, לכן דיני הרמת המסך באו להתמודד עם כשל השוק שיוצר התאגיד ועם ההשפעות החיצוניות שנוצרות בתאגיד על הנושים, על עולם החברה, נושים רצוניים ונושים בלתי רצוניים. בכוונה הדיון ילך ויגיד שהנושים יזהרו וייקחו את כל האופציות.

דיני הרמת מסך התחילו ברובם כיציר הפסיקה, רק לאחר מכן יצאו חוקים. בתי המשפט יצרו בתקופות שונות עילות חדשות והבחנתי בין הרמת מסך סטטוטורית, שברגע זה לא נעסוק בה, לבין הרמת מסך מכוח החוק, שהתפתחה עם שנים באנגליה, בארצות הברית בניו-זילנד באוסטרליה וכיום גם בשוק המשותף, והיא הרמת המסך הספציפית לדיני חברות.

אני רוצה להסביר מה ההבדל, ישנם חוקים שקבעו שהרמת מסך סטטוטורית היא התייחסות מפורשת של חקיקה מסוימת שאומרת שניתן להרים מסך. הדוגמא הטובה ביותר היא עסקה מלאכותית, פקודת מס הכנסה שאומרת שפקיד המס רשאי להתעלם מצורת ההתאגדות אם הוא חושב שיש פה עסקה מלאכותית, ישר ולעניין.

למרות זאת, אחד השימושים המרכזיים של דיני הרמת מסך היא גם בדיני המס, מקום בנוסף לסעיף 94 של עסקה מלאכותית, וזה במקום שבו רוצים לחייב את בעלי המניות לאו דווקא בגלל עסקה מלאכותית כשלעצמה, לא בגלל העסקה אלא בגלל התאגדות.

עכשיו נבדוק את הרמת המסך כחריג. אנחנו צריכים להיזהר, ואני מודעת לויכוחים שקיימים בין האנשים ולכן התיקון בא. צריכים להיזהר עם דוקטורינת הרמת המסך כי חברה היא מוצר מסוכן אבל גם לשבור אותה זה מסוכן. לכן אנחנו צריכים למצוא איזון בין המטרות החשובות בקיומה של אישיות משפטית נפרדת לבין אותן השלכות שליליות, שנגדיר אותן עכשיו, שעשויות להיות לאישיות המשפטית הנפרדת באותם מצבים מיוחדים.

זה מה שעשו בתי המשפט במשך כמאה שנה, אנחנו מנסים לעשות את האינדוקציה של כל המקרים האלה לתהליך של חקיקה. שאלה ראשונה היא למה? בטרם נחקק החוק הדוקטורינה הייתה פרי הלכה פסוקה ומעולם לא נקבעה רשימה סגורה ומוגדרת של עילות להרמת מסך בשום מדינה ומעולם לא נקבע הקריטריון של מרמה כסיבה להרמת מסך בלעדי בשום מדינה. אין דבר כזה בשום שיטה משפטית שמכבדת את עצמה במדינות ואני מקווה שאנחנו רוצים להידמות להן, אני לא יודעת איך זה בזימבבואה.

את מתייחסת כל הזמן להרמת מסך שלילית, זאת אומרת ייחוס חובות.

להרמת מסך ככלל. הרמת המסך החיובית התפתחה אחרי הרמת המסך השלילית, אחרי ייחוס חובות, היא נועדה לאותם מצבים מיוחדים, אנחנו קורים לזה חוק הגנת הדייר. דוגמאות שבמקרה החברה הייתה עלולה להינזק כתוצאה מכך שלא מייחסים לה תכונות של בעל מניות. עכשיו אנחנו נמצאים בעולם נוסף שעליו יש סימן שאלה ועליו ירצה לדבר עו"ד אינדיג, ואנחנו מתנגדים, חוזרים בנו למעשה מהחוק, שהוא ייחוס זכויות של החברה לבעלי מניות. זו סוגיה נפרדת, מעניינת, ואם צריך לטפל בזה או לא, נדבר בזה בהמשך.

אז אתם חוזרים בכם מהצעת החוק?

אנחנו חוזרים בנו מהחוק, היום החוק אפשר את כל כיוונים, וגם לשכת עורכי הדין, כך אני מבינה, תומכת בכל החיצים הלוך וחזור.

זאת אומרת אתם רוצים לשנות את המצב שהיה קודם בתחום הזה.

כן, רק בנקודה הזו אנחנו מבקשים לשנות לאור הערות שקיבלנו. לסיכום החלק הכללי, בכל המדינות קיימת חקיקה של דיני תאגידים וקיימת לצידה דוקטורינת הרמת המסך החיובית והשלילית ובשום מקרה היא לא תלויה באלמנטים של מרמה כתנאי בלעדי להרמת מסך.

הרמת מסך אחרי חקיקת חוק החברות. ככלל, מסך ההתאגדות יורם במקום שבו הרמת המסך באה לשם הגשת תכליתה של נורמה משפטית מיוחדת, וזה ייחוס הזכויות, או כאשר נעשה שימוש לרעה במוסד לישות המשפטית נפרדת. הפסיקה החלה מגמת הרחבה, כך למשל בעניין שנדון לאחרונה, בעניין דמתי נגד גנור, קבע בית המשפט העליון כי הרמת מסך איננה מצומצמת למקרים של תרמית או מעשה הנוגד את האינטרסים הציבוריים, והיא יכולה להתבצע לעיתים לשם בדיקת סולבנטיות לצורך בדיקת חבות במס, וכן לשם מניעת התחמקות מביצוע חוזים.

לגבי הרמת מסך לאחר חקיקת חוק החברות. ועדת ברק החליטה לראשונה, במסגרת המאמצים לחוקק חוק חברות, לחוקק את דיני הרמת המסך בחוק שהתקבל ב- 27 במאי 1999. החוק הקיים היה פרי מאמץ קודיפיקטיבי כאשר ועדת ברק, ואחר כך גם הכנסת, קבלה את הדעה שמן הראוי לחוקק את דיני הרמת המסך אל תוך חוק מודרני כמו שחוקקו את דיני התביעה הנגזרת ואת כל הנושאים האחרים על מנת לתת בידי המשתמש חוק הכולל את כל דיני החברות של החברות החיות. כאשר החברות המתמוטטות נשארו עם פקודת פשיטת הרגל מתוך כוונה לעשות חוק חבות פירעון בדומה לחוק האנגלי.

הנוסח הקיים משקף את המצב הקיים בחוק.

לפי דעתנו כן, כמו בציור, יש קווים בולטים ויש קווים עדינים. במידה מסוימת החקיקה של חוק החברות הייתה חקיקת קו אולי פתוח מידי, הייתה ביקורת רבה והתבקשנו לשוב ולבחון - - -

השאלה שלי לא הייתה שאלת מדיניות אלא עובדה. הניסוח הזה משקף את מצב הפסיקה במדינת ישראל?

אני חושבת שגם הניסוח החדש מייצג את הפסיקה.

הם לא יכולים כי הם שונים.

לא מהותית, יש פה אלמנט חד משמעי של fine tuning , של עמידה, של גידור, לא במובן של קרנות גידור אלא של גידור בתי המשפט, כאשר הגידור הזה הוא מין קו בלורד אדום וקודם היה קו יותר מקווקו. גידור בלורד אדום הוא לא שינוי של הפסיקה. הסגירה שאנחנו מציעים היום בחוק הוא לא שינוי של הפסיקה הוא מסביר, מבהיר, מחדד נושאים שנותרו במידה מסוימת פתוחים לפרשנות כזו או אחרת בחוק הקיים.

אני יכולה לתת פרשנות של החוק הקיים דומה לחוק החדש אבל אני מוכנה לקבל את העובדה, שבוודאי שאני לא הפרשן היחיד של החוק, אם בכלל, ואנשים אחרים פחדו שהפרשנות הפתוחה כביכול של החוק הקודם הייתה מזמינה את בתי המשפט במקרים רבים יותר, שבשום מקרה עוד לא קרו. זאת אומרת שבשני המקרים, גם החוק החדש וגם החוק הקיים, עדיין הגבולות המשורטטים משקפים את המצב הקיים. בחוק הישן היה פתיחה יותר גדולה של שתי נקודות עליהן אני ארצה לעמוד.

הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה, ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה. הרמת מסך היא דו כיוונית גם של זכויות וגם של חובות. גם של חברה לבעל המניות, סעיף קטן א (1) עוסק בחיצים שבין החברה לבעל המניה. סעיף קטן (2) עוסק בחיצים שבין בעל המניה לחברה.

אם הייתי צריכה לשרטט חיצים הרי שסעיף קטן (1) עוסק בין החברה לייחוס הכל פלוס ומינוס לבעלי המניות, וסעיף קטן (2) עוסק בייחוס תכונות - - -

מה זה ייחוס תכונות?

אתה מכיר את פסק הדין המפורסם באנגליה ממלחמת העולם השניה, שבה גרמני, היה אזרח זר.

אזרח זר זו תכונה.

החברה של בנץ הוקמה באנגליה על ידי גרמני, זו הייתה חברה למכוניות מרצדס בנץ, וכאשר פרצה מלחמת העולם השניה התעוררה השאלה האם זה מסחר עם האויב, האם חברה אנגלית בשליטה גרמני היא אויב ואכן נפסק שכן וייחסו תכונות של בעל המניה לחברה. דומה אצלנו פסקי הדין בענייני הגנת הדייר.

זו זכות לא חובה.

נכון זו זכות.

בעל שליטה למשל.

אני לא בטוחה שבעל שליטה זו תכונה.

בעל שליטה זו תכונה, הנקודה ברורה.

הפסיקה לא הכירה בבעל שליטה כתכונה. אני חלוקה על עו"ד אינדיג שרוצה להגיע לתוצאה מסוימת שאנחנו מנסים לא להגיע אליה.

אנחנו עוסקים בסמנטיקה, הנקודה ברורה.

ואז בא סעיף קטן ב' שאומר, על אף הוראת סעיף (4), רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות אם יתקיים לכך התנאי הקבוע בחוק, קרי הרמת מסך סטטוטורית, או, וזה היה הפתח לטיעוני משרדי עורכי הדין, או אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, או אם יתקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן ג'.

הטענה הראשונה שנטענה היא שעשינו קודיפיקציה של העילה הפתוחה ביותר של דיני חברות שאכן נזכרה בפסיקה הישנה כדיני הרמת מסך אבל מאז התגדרה במעט, במובן של התמקדה. דהיינו, האם ניתן להרים ממסך כל פעם שצודק ונכון לעשות כן? התלבטנו בשאלה הזו וחשבנו שיותר נכון ללכת - - -

נדמה לי שהניסוח היה צריך להיות שלא צודק לא לעשות כן. זה מה שבתי המשפט עשו וכל השאר זה פשוט אפליקציות של העיקרון הזה. מה שעכשיו אתם מציעים זה לסגור את הרשימה, השאלה שלי היא משפטית.

אני חלוקה באופן טוטאלי על עו"ד ארד ועל הצעתו, עדיין, למרות שאני חלוקה באופן מוחלט על כל מילה שאמר בנושא הזה, הרי שאני בכל זאת חושבת שלומר שהרמת מסך יהיה בכל מקרה שצודק ונכון לעשות כן, זה רחב מידי. יכול להיות שזה משקף פסיקה מהמאה הקודמת, אבל זה עדיין רחב.

השאלה מה חשבתם כשחוקקתם את זה רק לפני שלוש שנים.

אני מוכנה לעמוד בפינה, ואני אקח אתי עוד כמה אנשים.

אני רק רוצה להבין את זה. זה אומר שכל מה שעשיתם זה טוב?

חשבנו שהיה צריך להיות "ויתקיימו", ובמידה מסוימת היה כשל ניסוחי שלי. אני לוקחת על עצמי את כל האחריות. אולי היה נכון לעשות לא "או אם יתקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן ג', כי תראו שגם בנוסח החדש ה"צודק ונכון" קיים, אבל הוא קיים בגזרה מאד מיוחדת. אני חושבת שלומר שבנסיבות העניין צודק ונכון לעשות, כעילה כוללת עצמאית שלא שלובה בשום עילה אחרת, היא טעות.

זה נושא שיתפתח, אם מחר בבוקר בית המשפט ירצה לפתח אותו הלאה, אנחנו סתם עומדים דרכו.

אני אראה לך שבמקרים שכתבנו הם כל המקרים המלאים לדיני הרמת מסך עד היום.

לפני 20 שנה זה היה אחר?

לא לפני 20 שנה, לפני 100 שנה.

ואת חושבת שהנושא הזה סגור?

זולת הסוגיה של התכונות, שאני בכוונה שמה אותה הצידה, זולת המקרה הזה של ייחוס זכויות לבעל מניות, הנושא של הרמת מסך שלילית, שאומרים שלייחוס חובות, המגדרת שאנחנו קבענו, שאין בה את יסוד המרמה, היא עם צפי קדימה למרבית המגדרות שלפי דעתי נכון מוצדק ראוי ויעיל להרים מסך ותו לא.

אני לא חושבת שזה נכון לקיים את האישיות המשפטית הנפרדת כעיקרון משפטי שלצדו יש מנדט לבית המשפט תמיד כשהוא יחשוב שצודק ונכון לעשות כן, להרים את מסך ההתאגדות. צריך עוד דבר מה, לכן הטעות שלי, אם אני יכולה להעיד על טעותי, זה שבעצם לא חיברנו במידה מסוימת חלק מהעילות עם הדבר הזה.

חוץ מאלוהים שניסח את עשרת הדברות, אני לא מכירה מנסח שלא עושה טעות, לא הייתי מפרשת את העילה הזו - - -

גם על זה אפשר להתווכח.

היועצת המשפטית אומרת לך שהוא לא עשה טעות, אז מה אתה מערב גם על זה.

אנחנו לא חושבים שבתי המשפט הישראלים היו משתמשים בעילה הזו ככלי להרחיב את דיני הרמת המסך אבל באו אנשים ואמרו שהשופט פלוני בבאר שבע והשופט פלוני באילת מי יודע מה הם יחשבו כשהם יקראו את הסעיף הזה והנה יצללו להם לתוך דיני הרמת מסך וירימו הרמת מסך על כל צעד ושעל.

אז כדי להרגיע את כל הנוכחים, מאז חקיקת החוק לא הייתה פעם אחת פסיקה בדבר הרמת מסך שלא מתיישבת עם הפסיקה הקודמת, אלא נשענת על הפתיחה הזו שכביכול לקחה בחוק החברות. אם תשאל אותי ואם לא נתקן את החוק יקרה אסון? לפי דעתי לא. אבל על מנת ליצור ודאות משפטית לכל הסטודנטים החדשים ולכל עורכי הדין החדשים שאולי לא ירצו לראות את כל הדברים האלה פתוחים כחומר ביד היוצר, הצענו לגדר את הצודק והנכון לתוך העילות הספציפיות שאני ארחיב עליהם בהמשך. עד כאן באשר לצודק והנכון כעילה פתוחה ועצמאית, שאני חושבת שנכון וראוי וצודק לגדר אותה.

יש מישהו שמתנגד לזה?

ועדת ברק וועדת הכנסת שדנו בעניין הזה עסקו בשאלה אם זה נכון ליצור רשימה סגורה או להשאיר את הנושא פתוח?

הרמת מסך בהצעת חוק החברות לא נוסחה כך, אין לי את הצעת החוק הכחולה של חוק החברות. הרמת המסך הוזכרה על ידי ועדת ברק אם הרעיון של לצלם את הפסיקה והעילות תוך כדי יצירת שסתום להתפתחות הפסיקה.

איפה יש לי שסתום כזה?

סעיף 6 ב(1) החדש, "בנסיבות העניין צודק ונכון ויעיל לעשות כן", ומעתה זה ב"שים לב" "שים לב ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה", וב"שים לב לאחזקותיו וחובותיו של בעל המניה ובעלי השליטה להרים את מסך ההתאגדות בכל אחד מהמקרים הבאים, אם השימוש באישיות המשפטית המיוחדת נעשה: 1 – באופן שיש בו כי להונות ולקפח "- - -

ניסוחית זה מוגבל לא' ו- ב', זה צריך להיות צודק נכון ויעיל בא' או ב', אם מחר יבוא מישהו עם ג', אין לנו סמכות.

אני אגיד לך מה ה- ג' ואני רוצה לדייק בזה, בחוק החברות היה לנו "להונות ולקפח אדם" בדיני איכות הסביבה, היום אין לנו יותר להונות או לקפח אדם, זה צמצום מספר אחד בהרמת מסך מהחוק.

אם אני מקים חברה כדי לזהם את הסביבה, וזו המטרה שלי, אני מלכתחילה מקים אותה מתוך ידיעה שאני הולך לזהם את הסביבה, אני מקים את החברה, פוגע באנשים, גורם לנזק, ואני גם דואג לא להיות דירקטור בחברה אלא אני ממנה פרייר שינהל את זה, והוא אחראי אישית, ורוצה מישהו להגיש נגדי תביעה אישית על זה שגרמתי לו לסרטן, ואני אומר לו, מצטער מאד החברה עשתה את זה , לא אני. אני רוצה להגיד שהרמת מסך על העניין הזה - - -

זה הכי פשוט, זה המרכיב הכי נוח.

אני לא נושה של החברה...

אומר עו"ד ארד, מלכתחילה המטרה שלך להקים חברה שמזהמת את הסביבה היא מטרה לא חוקית והרשם לא ירשום אותה, אבל זה לא מדויק, כי אתה לא תכתוב את המטרה הזו ברשם החברות.

זו מטרה סמויה.

אתה תכתוב כל מטרה חוקית שהיא, לכן במקרה הזה יש מצב שבו חברה קמה, היא לא מצהירה על מטרותיה הבלתי חוקיות אבל באופן עקבי מראה שכל פעולה שהיא עושה היא עושה במטרה...נניח שהיה ניתן להוכיח עדות שיטה ומעשים דומים, עדות שיטה להפריע לאיכות הסביבה בצורה בולטת.

יש פתרון מאד פשוט בנוסח החוק, ברגע שהחברה פגעה במישהו, גם אם הוא לא נושה רצוני שלו, הוא הופך להיות נושה שלו שנגרם לו עוול, ואז הוא יכול לתבוע, בגלל שהוא נחשב לנושה...

אבל אנחנו לא שם.

נתקדם הלאה.

אני לא מסכימה עם עו"ד רוזמן ואני אסביר למה, קודם היה לנו להונות או לקפח אדם. עלתה גישה מסוימת שהחברה היא אזרח בקהילה ושאם הקהילה חושבת שהחברה באופן סיסטמטי מרמה, מבלי שנגרם נזק ספציפי הניתן להוכחה כנושה, יכול אותו אדם לבקש הרמת המסך גם אם הוא לא נושה של החברה. האם קיים דבר כזה בדיני הרמת המסך העולמיים, לא!

אני משאירה את זה פתוח כי חוק הוא אות כתובה ויש לו נשמה משלו והראיה היא שניתן היה להונות או לקפח אדם ואני צריכה להראות שאכן המשמעות, בין אם התכוונו לזה ובין אם לא התכוונו לזה, התוצאה של הדברים שאכן אדם, אם הוא קופח באופן ססטמטי על ידי חברה גם אם הוא לא נושה שלה, יכול לבקש הרמת מסך על מנת לחייב בחיוב אישי את בעל המניות, ולמשל להפסיק את פעולת הקיפוח, לא לחייב דווקא בחיוב כספי, אלא להפסיק את פעולת ההונאה והקיפוח.

אני רואה שהוצאתם גם לסכל כוונתו של כל דין.

זו הייתה הדרך הראשית לנושא חדש שטרם התפתח בעולם המשפט, חיובי ה-company כלפי ה- society וזכותה של ה- society לדרוש הרמת מסך במקרה שה- company מפרה את החיובים כלפיה, והנושא הזה עכשיו נסגר. האם זה נכון לסגור אותו , אני יכולה להגיד שעל כך יכולות להיות חלוקות הדעות באופן מהותי, מהם דיני חברות, מה היחס שלהם לדיני הקהילה וכיוצא בזה.

אבל, לאור חוסר הודאות שנוצר בשאלה מה זה לקפח אדם, מי הוא האדם שיכול לתבוע את הרמת המסך, בפני מה החברות חשופות כאשר כתוב לקפח אדם, חשבנו שאולי הרפורמה הזו או הגישה הזו, הפרשנית הרחבה, מקדימה את זמנה ורצוי לחזור לנוסח המצומצם יותר, המוכר יותר, החם והנעים שנקרא "להונות או לקפח נושה", כי רק כלפיו יכולה להיות באופן ישיר החובה שלא להונות או החובה שלא לקפח, זה אולי המשפט המסורתי. עזבנו את הגישה שיכולה הייתה להיות הגישה היותר מודרנית של להונות או לקפח אדם.

האם עשינו נכון שעזבנו? אני רוצה להציג בפני היו"ר וחברי הכנסת הנכבדים, דיני חברות יכולים מצד אחד להיות גישה אידיאולוגית שאומרים שחברה היא אזרח בקהילה ולמרבית מקרים הם מכשיר עסקי. עם כל היפה ברעיונות של דיני חברות מודרניים לקהילה מודרנית, יכולים אנשי עסקים להגיד שלהונות ולקפח אדם חושף אותנו בפני עולם של אי ודאות רחב מידי ולכן אנחנו מבקשים לצמצם אותו.

אנחנו, כמשפטנים בשירות הממשלתי, יכולים להבין את שתי הגישות - - -

אני רוצה להבין את הגישה, מדובר על סיטואציה שבה מישהו מקים חברה, מתוך מטרה להונות או לקפח אדם - - -

לא מתוך מטרה, לא צריך את המטרה.

מתוך ידיעה, משתמש בתאגיד... זה צריך להיות משהו שקשור לאופי ולקיומו של המסך, הוא יודע שיש את המסך והוא משתמש במנגנון הזה כדי להונות או לקפח אדם כלשהו, ואנחנו אומרים, טוב, חלק מהחיים הכלכליים זה להונות או לקפח, אני לא מדבר על סתם לפגוע בזכויות.

יש שתי גישות. גישה אחת אומרת שדיני החברות לא נועדו ליצור פתרונות לכלל המצבים שיוצרות החברות, זה יצרו דיני הנזיקין.

הם בטח לא נועדו כדי להגן על אנשים שכשהם באים לפגוע.

את זה יצרו דיני הנזיקין או דיני העונשין.

אנחנו לא מדברים על דירקטורים, חובה ישירה של דירקטורים ברורה לגמרי, מדובר על השלב בו האדם הקים את החברה או ככל שהוא שולט בניהול שלה, הוא מכוון את פעולותיה. מדובר על סיטואציה שבה האדם הזה עושה את זה בכוונה, הוא יודע שיש לו מסך והוא מתחבא מאחורי המסך הזה בכוונה תחילה.

לא בכוונה תחילה כמו בתוצאה. אותי לא מעניין מה הוא חשב כשהוא הקים את החברה כי אין אדם יודע נפשו של האיש. ניקח חברת ספנות, היא לא נועדה לזהם את הים, היא לא קמה בשביל לזהם את הים אבל בפועל היא מזהמת את הים והיא אדישה לתוצאות של זיהום מי הים.

זה המנהלים שלה, זה לא הבעלים שלה.

זה הבעלים שלה, כי הבעלים הם קודם כל המנהלים, או שהבעלים מקבלים דיווח חדשות לבקרים והמנהלים אדישים לזיהום בים, מתנסים ולא עושים דבר. לא מודים, לא מורים, לא נוטלים את הסמכויות של המנהלים שלא לזהם את הים, אפשר ליטול את כל סמכויות הדירקטריון, אפשר לפטר אותם, אבל הם לא עושים כלום, הם אדישים לפעולת הזיהום הנמשכת של המנהלים, אותם מעניינים הרווחים, והם לא עושים שום דבר כדי להפסיק את הפעולה.

יש שלושה בעלי מניות, אתה סיגל ואנוכי. אנחנו מתכנסים, מקבלים דיווחים, לא עושים כלום. כל יום מתפרסמות ידיעות בעיתונים על החברה שמזהמת את מי הים, ואנחנו לא עושים כלום. יש כאן ידיעה, יש כאן מודעות לתוצאות ההפרה ונסיבותיה, ואנחנו מסתתרים מאחורי מסך ההתאגדות והחברה מזהמת את הים.

בא התובע, ארגון לאיכות הסביבה ותובע מהחברה את הנזקים שנגרמו לים בעילה הרגילה של זהום מי הים ומבקש להרים את מסך התאגדות בעילה שהחברה הזו פגעה וקיפחה והונתה אנשים, הוא מבקש לחייב את בעל המניות בחיוב הנזיקין, כי לחברה אין כסף.

אומרים בעלי המניות, כתוב שאסור להונות או לקפח נושה, האם אתה נושה, כל זמן שלא נגמרה העילה בנזיקין, כל זמן שלא הוכרה החבות, אז הוא לא נושה. אם הוכרה החבות, גם אז מתעוררת השאלה אם הוא יהיה בגדר נושה ספציפי או לא. האם כאשר יש לך חיוב ונזיקין, אם אין לך פסק דין אתה לא נושה. לכן יבואו בעלי המניות ויגידו לפי הנוסח החדש של החוק, רבותיי, אתם לא יכולים להרים מסך עלינו.

מה עם צו מניעה, מי שזכאי לצו מניעה הוא בוודאי לא נושה.

עם כל זה שאני אוהבת את זה או לא אוהבת את זה, אני חייבת לדייק כי זה תפקידי כמשרד המשפטים. הסיטואציה שבה במסגרת התביעה הישירה על זיהום מי הים ניתן היה להרים את המסך בטרם נקבעה החבות ולחייב את בעלי המניות להפסיק את פעולת הזיהום כי היא פוגעת בבני אדם או בחיה, לא תהיה נתונה ככזו אם יתקבל התיקון שהממשלה מציעה כלשונו.

הסיבה לכך היא שסברנו שאם יש מקום, אפשר להגיע לתוצאה הזו אבל בדרך מעט יותר ארוכה, היא הדרך שעו"ד ערן רוזמן הצביע עליה. הדרך היא לתבוע את החברה. קובעים שהחברה אחראית בנזיקין, לחברה יש חוב ותכף נראה כלפי מי, ובהנחה שהחברה חבה נזיקין כלפי הציבור שמיוצג בתביעה ייצוגית באמצעות ארגון איכות הסביבה ואיכות השתייה במי הים, ובמידה והחברה מיוצגת על ידי הגוף הזה, הרי אחר כך, אם החברה לא יכולה לשלם את החבות בנזיקין , כמו באזבסט, או אז ניתן לתבוע בתביעה ישירה, שהוכר חובה של החברה, אפשר לתבוע את בעלי המניות ולבקש הרמת מסך בשל החובה של החברה שהם ביצעו בהתאם לכל הנושים האלה.

את מניחה שזה יהיה בסדר כרונולוגי כזה לפני שקוראים את המילים "ושים לב ליכולתה של חברה לפרוע את חובותיה", אבל זה לא - - -

אבל עו"ד ארד אומר לי שלעולם לא יוכלו לתבוע את בעלי המניות בנוסח החדש של החוק.

בנוסח הקודם.

ובלבד שיהיה מרמה.

אתה אומר להשאיר את זה פתוח אבל שזה יהיה מכוון.

הדוגמא שנתתי היא לא של כוונה ולא של מרמה, הדוגמא שנתתי היא של אדישות ותוצאות ההפרה. אני עם אדישות יכולה לחיות.

אני מקים חברה ואני יודע שאני הולך להוביל שם נפט באוניות מאד רעועות ואני יודע שיש סיכוי סביר שהאוניות האלה יטבעו או יתבקעו ויעשו נזק גדול מאד, אז לבד אני מפחד כי אז יבואו אלי בתביעה אישית, אז אני מקים חברה ושהיא תוביל, מקסימום יתבעו את חברה, אין בה כלום, רק את הגרוטאות האלה. אני מקווה מאד שהאוניות לא יתבקעו, אבל אני יודע שיש אפשרות כזו, תיארתי לך פזיזות, עם זה אתה יכול לחיות?

אני יכול להשיב תשובה נקודתית אבל אני מעדיף להגיב אחר כך.

אתה צודק.

אם כן, הנושא הראשון האם זה נכון היה להחליף בן אדם, והנושא של פזיזות. אין ספק שבכל המקרים שאנחנו מדברים עליהם, הנושא של הפזיזות הוא הנושא המהותי של המקרים האלה. זה ההבדל הראשון.

שאלת אותי על הרשימה הסגורה, למה הקווים האדומים בולטים, קודם כל מי התובע, אדם לעומת נושה. דבר שני, אם קודם היה לנו בנסיבות העניין צודק ונכון במובן הרחב של המילה, הרי שעכשיו יש לנו כוונה "בנסיבות העניין צודק נכון ויעיל", וזה מבחן היעילות שאני אדבר עליו, ולאחר מכן:
"א. באופן שיש בו כדי להונות או לקפח נושה
ב. באופן הפוגע בטובת החברה", שהוא לא מושג ריק מתוכן אלא הוא מושג רב תוכן, "ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

אני חושב ש"יעיל" הוא ביטוי שאי אפשר לפרש אותו. יעיל למי? יעיל למשק, זה דבר שקשה לי להאמין ששופט כלשהו היה מבין את זה בצורה כזו.

חוק החברות נסמך ברובו על עבודתו של פרופ' פרוקצ’יה, שלצערו לא יכול היה להגיע מחמת שהות בחו"ל, ולאחר מכן עבדנו על התיקון הזה עם פרופ' שטרן, שאמר שיגיע לישיבה הבאה לקראת קונקרטיזציה של הניסוחים, ואנחנו גם חניכיהם של הגישה הכלכלית למשפט. הגישה הכלכלית למשפט בוחנת יתרונות משפטים ענייניים של יעילות כלכלית. המשפט הוא לא רק ענף שעומד כלפי עצמו, אלא הוא בעצם גישה, אפשר לראות את הגישה הכלכלית למשפט ואתה צריך לחפש פתרונות משפטיים שיגשימו את היעילות הכלכלית המשקית.

למשל, כאשר מסתכלים על דיני הרמת מסך, אני מצטרפת לאלה הטוענים שהרמת מסך סיסטמטית תפגע ביעילות המשקית במשק. לכן בית המשפט, בבואך להרים את המסך, תזהיר את עצמך אלף פעמים, האם אלו הנסיבות המתאימות? האם יהיה יעיל למשק שתלך בצעד הזה ולא תבחן את האלטרנטיבות האחרות, או לחילופין, האם זה יעיל בהיעדר "רמדי" אחר לניזוק.

ואז הוא ישמע חוות דעת מומחים? הרי אין לו דעה שיפוטית בעניין הזה.

גם בארצות הברית שומעים חוות דעת מומחים בהרבה נושאים, ובישראל, ברשלנות רפואית שומעים חוות דעת מומחים מעתה ועד עולם.

אבל לא על יעילות למשק.

לא כתוב כאן יעילות למשק, הכוונה ביעילות האם החלטה שלך תהיה יעילה, האם היא תגשים תוצאה יעילה.

יעיל בנסיבות המקרה, אני יכול להבין, אבל יעיל למשק?

יעיל בנסיבות המקרה, לא למשק. יעיל בנסיבות המקרה כולל בתוכו את השאלה מיהו הניזוק, מה המשמעות של מתן פתרון של הרמת מסך במקרה הזה, ומה ההשלכות שעשויות להיות למתן פתרון בנסיבות הקונקרטיות על מקרים דומים. גם זה דבר שבית המשפט פוסק בנזיקין. לכן, באותה מידה אפשר לראות בדיני הנזיקין, בדיני החברות, בספציפיקציה המיוחדת של הרמת מסך, סוג של דיני נזיקין-תאגידים. יש לנו פה שילוב של דיני תאגידים כמעטפת על דיני הנזיקין. חשבנו שהביטוי "יעיל" הוא נוסח שמראה לבית המשפט, תיזהר וצמצם. זו הגישה שלו.

זה יכול לומר לו בדיוק ההפך. הואיל ולחברה אין כסף, והואיל ובעל המניות הוא הברון רוטשילד, אז יעיל.

הביטוי "יעיל" הוא אינדיקציה של משפטנים שאומר לבית המשפט תשקול גם שיקולי יעילות. היעילות ממילא קיימת, אם תורידו את המילה או תשאירו את המילה, זה אותו דבר לגישתי, אם שופט יגיד שמבחינת הכיס העמוק הוא רוצה להרים מסך, הוא יעשה את זה עם ובלי היעיל. לעומת זאת, אם שופט יצטרך לשקול האם זה יעיל במקרה הזה להרים מסך לאור אלטרנטיבות אחרות, הרי כאן הביטוי יעיל ישיג את התופעה המצמצמת הרבה יותר מאשר את התופעה המרחיבה. זו גישתי כמשפטנית כי כששופטים רוצים להרחיב הם יודעים לעשות את זה היטב.

לעומת זאת, כאשר אנחנו מבקשים משופטים לחשוב שבע פעמים לפני שהם עושים פעולה מסוימת, אנחנו מכניסים מונח חדש שאותו הם צריכים לפרש, הרי שהמונח הזה יכול להיטען בידי הצדדים כמונח מצמצם ולשמש רמזור בידי השופט לפני הרמת מסך.

מבלי להיות פזיזה אני חושבת שזה מונח טוב ונכון. הוא מסתדר עם המונח קיפוח, גם הוא מונח כלכלי. לכן אני מאמינה שככל שהמונח יעילות ייכנס לדיני החברות וייכנס לדיני החוזים וייכנס לדיני עשיית עושר, או/אז, אותן תוצאות לא רצויות של חוסר ודאות במשפט, שקיימות כתוצאה מהרחבת יתר לגישתי, של הארכאות השיפוטיות של מונחים מסוימים ומילים מסוימות, תצטרך להיבחן גם באספקלריה של יעילות הקביעה השיפוטית.

זו גישה מעניינת, דוקטורינה חדשה לפרשנות משפטית ביעילות השיפוטית במקרים מסוימים. אני חושבת שזה מונח טוב, נכון צודק ויעיל להשתמש בו גם בנסיבות העניין.

מה שיש לנו עוד בסעיף 1 מבחינת הקווים האדומים, הלורד האדום לעומת הלורד המקווקו, אנחנו נשארים בהרמת המסך הנגטיבית, ייחוס חוות של החברה לבעל המניות. זה מה שמדבר סעיף ב' (1) בניגוד לחוק הקודם.

למה רק זה?

חשבנו להפריד, קודם כל העפנו את נושא הזכויות של החברה החוצה ומרים אילני תוכל להרחיב על זה.

אנחנו סבורים שזה היה המצב גם קודם, אפשר לייחס את זכויות החברה לבעל המניה. את זה אפשר לקבל רק באמצעות התביעה הנגזרת, ואם אנחנו לא עושים את זה באמצעות תביעה נגזרת, יש כאן מצב של פגיעה בכללי החלוקה, כי בעלי המניות לוקחים זכויות של החברה על חשבון הנושים ולכן חשבנו שזה לא המקום להכניס את האפשרות של הרמת מסך בין בעל המניות לחברה.

לבית המשפט יש מספיק שיקול דעת כדי לא לעשות דבר שיפגע בנושים.

אבל עצם הפעולה הזו היא בלתי אפשרית לפי דיני חברות, לפי דיני החברות אין מצב שבו בעל המניות יכול לקחת זכות של החברה שלא באמצעות התביעה הנגזרת.

יש גפ פסיקה הפוכה ממה שאת אומרת.

תן לי דוגמא לזה.

בעל מניות תבע לעצמו, אמרו לו שהוא היה צריך ללכת לתביעה נגזרת ובית המשפט העליון אמר שיש מקרים שהוא מייחס את זכות התביעה לבעל המניות במישרין, הוא יכול לתבוע בעצמו.

או לקחת את כספי החברה לעצמו

פסק דין נוברמן מדבר על זכות התביעה לעצמו ומתבסס על פסיקה אמריקאית. בארצות הברית קיימת פסיקה שאומרת שבמקרים מסוימים, בכפוף לשיקול דעת של בית המשפט בהגנה על נושים, ייתכן שהפיצוי לא ילך חזרה לאותם בעלי שליטה שגרמו את העוולה, אלא ילך ישירות לבעלי המניות. הטענה שמדובר בפגיעה בעיקרון החלוקה, הרי מדובר במצב שבעלי השליטה כבר עשו חלוקה, נניח שעשו עסקה עם עצמם, לקחו את כל הכסף והוא נמצא כרגע בידם, עכשיו השאלה לאן זה יחזור.

זו לא הרמת מסך. הרמת מסך בסיטואציה כזו היא מצב שבו אני מוחק את החברה מהמשוואה והזכויות שהיו של החברה עוברות לכל בעלי המניות. זה לא מצב שבו אני לוקח משהו ואומר שזה שייך לך.

אפשר לעשות הרמת מסך שבו בעלי המניות, הנפגעים, מגישים תביעה בשמם ואומרים שהם נפגעו, הם את החלק שלהם רוצים, בעל השליטה שהחליט לפגוע בחברה, שיעשו מה שהם רוצים לעשות.

נגד מי הם מגישים את התביעה הזו?

הם מגישים את התביעה נגד החברה ונגד בעלי השליטה.

זה לא מצב של הרמת מסך.

זה הרמת מסך מפני שלוקחים את זכות התביעה של החברה שבעצם החברה הייתה צריכה לקבוע.

ולעומת זאת השארתם את המצב ההפוך, מצב שבו יש זכויות פרטיות, אתם מאפשרים לחברה לקחת אותם.

אני חושב שיש פה אי הבנה לגבי העניין של זכויות, לא שמתי לב לשינוי הזה בכלל. אני אתן דוגמא של פסק הדין שעו"ד אינדיג התייחס אליו, זה מקרה שבו חברה חתמה על חוזה בניה על קרקע של החברה. לאחר מכן החברה העבירה את הקרקע לבעלי המניות שלה. החברה לא הייתה יותר בעלת הקרקע. הקבלן הפר את החוזה ואז בעלי המניות הגישו את התביעה.

הקבלן אומר, אבל אני עשיתי את החוזה עם החברה, אתם לא יכולים לתבוע אותי. אם החברה הייתה תובעת אז הוא היה אומר, אבל אתם לא בעלי הקרקע, מה אתם רוצים ממני. זה מקרה שאין פה עניין של נושים, יש פה בעיה טכנית שבעלי החברה בעצם פרקה מעליה - - -

אפשר לפתור אותו בדרך פשוטה.

אתה צודק שהצדדים יכולים היו לפתור את זה בדרך הזו, אבל מכיוון שלא עשו את זה כך, אז בית המשפט אמר אנחנו נפתור את זה בדרך של הרמת מסך. זה סוג המקרים שבדרך כלל זה מתעורר, לפתור בעיות טכניות מהסוג הזה. יש מצבים שבהם זה מטריד אותי שהנושים עלולים להיפגע אבל בעניין הזה זה לא נראה לי כל כך בעייתי כי זה חלק משיקול הדעת של בית המשפט.

במובן הזה בפסק הדין הזה מוזכרת במפורש הרמת מסך. בפסק הדין נוברמן כתוב, אולם יש הרמת מסך נדרשת, אפילו חלקית לשם הגנה על זכויותיו - - -

זה שבדין הקודם , וזה כתוב פה בצורה מפורשת, יש הרמת מסך לכל הכיוונים, זה ברור לגמרי.

זה בא להוריד משהו שקיים בפסיקה. יש עוד דוגמא בפסיקה, יש פסק דין מגן וקשת, פסק דין מגן וקשת אמר שכעיקרון בעל מניות לא יכול להגיש תביעה אישית על זכות של החברה, אז הוא קבע חריג, במקרה של קיפוח, אם מקפחים - - -

אבל יש לך תביעה נגזרת.

בית המשפט העליון אמר בעניין מגן וקשת, בדרך כלל תביעה נגזרת, במקרה של קיפוח בעל המניות, יכולה להיות גם תביעה אישית. יש פסקה שלמה שגם אומצה על ידי בית המשפט המחוזי בפרשת ויטלגו, יש פסיקה כזו.

זו לא הרמת מסך.

אין מחלוקת שיכולה להיות תביעה של בעל מניות בשל קיפוח. השאלה היחידה האם זו פגיעה - - -

יש מחלוקת, זה שנוי במחלוקת.

ישבתי עם עו"ד אינדיג לפני הדיון והוא הסביר למה זה, ואמרתי לו שאם סעיף 191 שמדבר על קיפוח בעלי מניות לא כתוב מספיק טוב כך שבעל מניות יכול לתבוע את החברה בסיטואציות של קיפוח, אני מוכנה לתקן את זה. אבל הויכוח ביני לבין עו"ד אינדיג ואני רוצה לדייק פה, האם בשל עילת הקיפוח יכול בעל מניות לתבוע - - -

זה לא הויכוח, אני חושבת שברור לנו שהתביעה היא של החברה האם בעל מניות יכול לתבוע אותה.

השאלה אם בעל מניות יכול לתבוע צד שלישי.

השאלה אם תביעה ספציפית היא של החברה או לא של החברה זו שאלה אחרת. אבל אם החלטנו שהתביעה היא של החברה, השאלה היא האם יש זכות לבעל המניות לתבוע, ואנחנו סבורים שלא. מקרה מגן וקשת אומר שבמקרים מסוימים התביעה היא אישית של בעלי המניות, ועם זה אין לנו בעיה.

אם לבעל מניות ספציפי יש תביעה אישית שלו בשל קיפוחו שלו, אין לי בעיה הוא יכול לתבוע את זה והסעיף הזה לא מוסיף ולא מוריד. יש עוד פיקציה בדיני חברות, והיא נקראת האם לחברה יש זכות, מי שתובע את זה זו חברה. אם לחברה יש זכות בשל כך שהפרת חוזה עמה, והיא רוצה לתבוע אותך על הפרת חוזה, זו זכותה של החברה. אם בעל מניות סבור שהחברה לא אוכפת את זכותה כי אתה בעל השליטה וכתוצאה מזה החברה מקופחת והוא רוצה להיכנס לנעלי החברה ולתבוע אותך כבעל שליטה על הפרת חוזה עם החברה, הרי שהוא עושה את זה דרך תביעה נגזרת.

אם בגלל היותך בעל שליטה, וזו הנקודה שלך, יש בינך וביני, כבעלת מניות, ואני עכשיו עורך דין אינדיג, יחסים משפטיים מיוחדים שכתוצאה מזה החברה קיפחה אותי, ואתה קיפחת אותה, אז צריך להיות ברור שאני יכולה לתבוע אותך בשל קיפוחי על פי החוזה שקיים בינינו מכוח התקנות.

אני אגיד לך איפה לי יש בעיה, נניח שאני בעל חברה, אשתי ואני הקמנו חברה ואני שוכר נכס למשך עשר שנים, ובחוזה השכירות כתוב שזה בלתי עביר, שאני לא יכול להעביר את הזכות הזו לאף אחד, כפי שכתוב ברור בחוזה, בלי הסכמת בעל המניות. אחרי חמש שנים רואה החשבון שלי מייעץ לי לסגור את החברה כי זה כבר לא כדאי מבחינת שיקולי מס, עדיף לי לפעול כעוסק מורשה מסיבה כזו או אחרת, אז אני סוגר את החברה וממשיך להפעיל את חנות הנעלים שלי.

בא בעל הבית ואומר לי, או שתשלם פעמיים הסכום או החוצה, וזה אני עם אותם נעלים אותה חנות ואותו שם, קודם רואה החשבון שלי אמר לי עם חברה, ועכשיו הוא אומר לי בלי חברה, מה אתם רוצים מחיי? עכשיו אומרים לי שמצטערים מאד, הואיל ומחקנו את המילה זכויות, אז השופט, שבכל מצב נורמלי - - -

אלה תכונות.

זו לא תכונה, זו זכות, יש לי זכות שכירות, חד משמעית זו לא תכונה, זו זכות שלי ואומרים לי לא כי מחקנו את המילה זכויות. לא ניתפס לניואנסים של הדוגמא כי היא בסך הכל דוגמא.

אני רוצה לומר לך שאני חושב שיש מידה רבה מידי של בלבול בין הרמת מסך וחבויות דירקטורים מפני שאנחנו הרבה יותר מידי מדברים על מתי נרים את המסך כאשר מה שמפריע לנו זה האופן שבו החברה נוהלה. ולא האופן שבו היא הוקמה ולא האופן שבו בעלי המניות תפקדו, אלא האופן שבו המנהלים תפקדו. את אומרת לי שמדובר בעיקר על מקרים שבהם הבעלים הם גם המנהלים והתשובה שלי היא שתטפלי בהם כמנהלים ותעזבי אותם כבעלים.

אבל ישנם הרבה מצבים בעולם המשפט ובעולם הכלכלה שבהם יש הצדקה, הרי מתי השתמשו להרמת מסך, לא כשזה צודק ונכון להרים מסך אלא כשזה לא צודק ולא נכון לא להרים מסך. ישנם מצבים כאלה, והפסיקה הזו נוצרה מפני שהחיים תמיד זורקים לך כדורים מסובבים והשופט חייב שיהיה לו הכלי הזה לומר רגע, פה החוק לא הגיוני, זה לא הוגן לפנות את האדם הזה מהעסק.

בזה אני מתאר לכם שתי בעיות שיש לי עם הכיוון, הראשונה היא הערבוב הזה בין ניהול לקוי שצריך לטפל בו, ואני חושב כמו אלה שחושבים שצריך לטפל בו בחומרה ולא להקל יותר מידי עם הדירקטורים, אבל הפתרון הוא לא בזה. הבעיה השניה היא להשאיר גמישות מפני שברגע שאנחנו אומרים הנה חיים קלים לסטודנטים למשפטים ולעורכי הדין, אנחנו ידועים בדיוק מה זה, אנחנו לא יכולים לשבת פה וגם לא בשום מקום אחר ולצפות בדיוק מה יקרה.

מה שהיה נכון עד עכשיו יהיה נכון גם בעתיד, צריך להשאיר לבית המשפט את השיקול, צריך להנחות אותו להשתמש בזה רק במצבים קיצוניים. אני חושב שהרמת מסך זה דבר קיצוני, לטעמי צריך להיות פה אלמנט נפשי הרבה יותר מסתם חוסר שיקול דעת או רשלנות, ופזיזות צריכה להיות פזיזות חמורה. כאשר מישהו הלך ובכוונה הקים משהו וזה מצב שהוא יודע שיש סיכון גדול והוא אומר שהוא מוכן לקחת את הסיכון כי הוא לא זה שייפגע ממנו, וכך חשף אנשים אחרים לסיכון הזה וגרם להם נזק וזה פשוט לא צודק לאפשר לו להתחבא בסיטואציה הזו מאחורי המסך.

אמרתי שתיקנו את סעיף 6 לאור ביקורת, מבחינתי סעיף 6 יכול להישאר כמו שהוא, אין לי בעיה עם סעיף 6 הקיים. אני חושבת שהסעיף המוצע הוא מדויק יותר אבל אני אומרת שוב, זה הכל מעגלים. אני מתנגדת בבירור לנושא של כוונה. הרמת מסך בשום מדינה בעולם לא צמודה ליסוד נפשי לא של כוונה ולא של מרמה באופן סיסטמטי.

בוודאי שלא, כי היא יכולה גם לבוא לזכותו.

לא בגלל זה, אבל היא גם לזכותו, ועל זה תכף נדבר. הרמת מסך וייחוס חובות החברה לבעלי מניות בה בשום מדינה לא צמודה לאלמנט המרמה או הכוונה לרמות. ההפך, בתי המשפט התרחקו ומתרחקים - - -

אני לא מדבר על כוונה לרמות אבל כוונה להקים שם בטעות זה קשה.

הנושא של בכוונה לרמות יצא מזמן מדיני הרמת מסך, והנושא של מה התכוונת כשיסדת את החברה, גם הוא לא כל כך רלוונטי, וללכת ולהתחקות אחרי מחשבות בלב איש או אחרי ידיעות נסיבתיות שמי שאתה רוצה שיוכיח אותם זה התובע שאתו נחתם החוזה שבע שנים אחר כך שיגיד מה הייתה הכוונה של בעל המניות כשהקים את החברה ולכן צריך להרים מסך, זה גם מקרה קשה.

לכן, דיני הרמת המסך המודרנית משתנים על ידי כך שהם לוקחים פרמטרים כלכליים מסוימים, והעיקר ביניהם זה מימון דק, לאו דווקא בעת יסוד החברה, אלא גם לעיתים בעת פעילותה, under capitalization בפרט בעת יסודה ולאחר מכן בעת פעילותה, לאחר מכן הנושא של מימון דק, הנושא של אשכול חברות ובכל היסודות אלה יש רלוונטיות לאדישות ולאפטיות ניהולי ולאו דווקא לכוונה.

על פחות מזה, אמרתי לך בשיחותינו וגם דברתי עם ד"ר ידלין שאני מסכימה שצריך להיות איזשהו יסוד נפשי מסוים, זה לא מתקבל על הדעת שזה ללא יסוד נפשי כלל, זו לא פעולה אוטומטית. מהו אותו יסוד נפשי, נדבר על זה יותר מאוחר לאור מה שדברנו כבר.

אבל אני צודק שבניסוח של החוק, גם הקיים וגם המוצע, אין התייחסות לזה.

יש הפניה ל- 192 ו- 193. סעיף 6 ב' 1 רישא.

זה ב"שים לב לחובות שלו"

אנחנו חושבים שהביטוי נטילת סיכון בלתי סביר, זו פזיזות ולכן לא חשבנו שצריך להוסיף מילים. כמו שאתה רואה, אלה הצרכנים של החוק ואני מוכנה לשמוע אם לא ברור מה זה "נטילת סיכון בלתי סביר" ושנינו מתכוונים לעצימת עיניים ולפזיזות, אין לי בעיה לכתוב פזיזות. אבל אני מוכנה גם להודות שאין הכוונה לרשלנות גרידא.

אני חוזרת ואומרת שרשלנות גרידא היא לא עילה להרמת מסך, זו דעתי וזו הייתה גם הדעה בפסיקה. הויכוח בינינו , הוא איזה שלב של פזיזות או כוונה, ולזה אמרתי שאני לא מסכימה.

נחזור רגע לזכויות כי זו הייתה הבעיה שלך, ואני מוכנה לקבל את זה. אני מציעה דבר כזה, נעבור על הכל, נרשום הערות, בהחלט יכול להיות שתאמר , אני סבור שהמילה זכויות עוזרת, אנחנו נשוב ונטען שהיא לא אמורה לעזור במקרה של עו"ד אינדיג. במקרה של עו"ד אינדיג, זה מקרה קלאסי של תביעה נגזרת, שהניסיון להיאחז בדיני הרמת מסך לצורך ייחוס זכויות, היא לצערי פוגעת בתכלית של הרמת מסך וגורמת לצמצומה.

הגדירו את זה הליך, הזכות המהותית היא של החוק.

הזכות היא גם של החברה.

אני רוצה רגע לעשות פילוסופיה על מה שאמרת. נקודת המוצא בתביעה נגזרת אומרת, יש לחברה זכות, החברה לא אוכפת אותה כמו במקרה שלנו, הבה ניתן לבעל המניות את הזכות לאכוף את זכותה של החברה.

זכה בפסק הדין, למי הולך הכסף? לחברה ולא לו. הם אומרים שפה זה סיפור אחר כי זה הולך אליו. אבל בסיפור שאתם מספרים הכסף לא אמור ללכת אליו.

הרמת מסך היא לא זכות של אף אחד, הרמת מסך היא כלי בידי בית המשפט והשאלה מה זה כלי, היא כלי בידי בית המשפט על מנת להגשים זכויות אבל הוא לא יוצר את הזכות. לכן אמרנו, אם אתה סבור שבמקרה שנתת, של הגנת הדייר בידי החברה, שצריכים לייחס אותה לידי היחיד, עלול הנוסח הזה לפגוע ביכולת של בית המשפט לייחס את הזכות ליחיד, אני מוכנה לחשוב על זה להתמודד עם זה ולבוא אליכם עם תשובה שאתה צודק או תשובה אחרת.

צריך לזכור שחברות נפתחות ונסגרות, בעיקר בתחום הזה של החברות הפרטיות, יש מעבר מעסק פרטי לחברה הלוך וחזור לפי שיקולים שהם לא תאגידים בכלל ולעסק הזה יש המשכיות וחייבים למצוא מנגנון שמכיר בהמשכיות הזו לשני הכיוונים.

זה מקובל עלי, אנחנו נחשוב על זה לפעם הבאה. נחזור להבדל הבא, ניסינו להבחין בין ייחוס חובות ואחר כך התייחסנו בנושא של הרמת מסך בניגוד לחוק קודם, סעיף קטן ג' התייחס גם ל- 1 וגם ל- 2. בחוק החדש פיצלנו ועשינו קצת יותר סדר, לפי דעתנו, אנחנו מנסים להציג את זה ולהראות שבעצם הרמת מסך ההתאגדות לעניין ייחוס חובות, היא יותר מצומצמת. לגביה אני רוצה להתעכב עכשיו.

מוצע, על אף הוראת סעיף 4 רשאי בית המשפט, כבר אין בכלל "צודק ונכון" בכללים, על אף צודק ונכון בשניהם אנחנו רואים דבר כזה, קודם כל מציאה עובדתית כי בנסיבות העניין "צודק ונכון ויעיל" ו"שים לב ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה" ואני רוצה להרחיב על זה.

זה אומר שכלל, ויכולים להיות מקרים חריגים, אין סיבה להרים מסך אם חברה יכולה לפרוע את חובותיה. המקרים החריגים הם אם מרבית נכסי החברה משועבדים, מהי חבות פירעון טיטאבילית, מאזנית, לכל הנושאים האלה באים דיני הרמת מסך ואומרים שבמקרים נדירים ייתכן להרים מסך גם אם החברה סולבנטית, אבל תיזהרו מאד כי ככלל, הכלי של הרמת מסך היה צריך להיות במקרה שהחברה לא יכולה לפרוע את חובותיה, ולכן זה כתוב כאן "ושים לב ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה". אם לחברה יש יכולת לפרוע את חובותיה, אין סיבה להרים מסך.

מדוע בכל זאת יש סיבה להרים מסך אם החברה יכולה לפרוע את חובותיה? נתתי דוגמא של אם הנכסים משועבדים, אם הם לא ניתנים למימוש, ויכולים להיות מקרים נדירים של צדק שאכן, צודק נכון ויעיל כן לעשות הרמת מסך למרות שהחברה סולבנטית אבל הרעיון הוא להגיד שמקרים אלה הם מקרים נדירים.

ואיך יודעים את מצבה של חברה.

בתביעה בשל הרמת מסך יש תביעה בדרך כלל חוזית או נזיקין, תובעים את החברה "דידי בע"מ" לשלם לך כסף או פיצוי על הנזק ואז את באה כתובעת ואומרת שאת מבקשת עכשיו לתבוע גם את דידי בעלת המניות אישית בגלל שיש עילה להרים את המסך או שהשימוש נעשה כדי להונות או לקפח אותי בגלל שלחברה הזו אין כסף אין טעם שאני אעשה את כל הדרך הארוכה לנהל את התביעה נגד חברה "דידי בע"מ", לקבל פסק דין ואחר כך ללכת להוצאה לפועל ולחזור לבית משפט. אני מבקשת ממך בית משפט, אני אוכיח לך שלדידי בע"מ אין כסף , בבקשה תצרף את דידי לחמן-מסר ותטיל עליה את החבות כלפי או מכוח חוזי או מכוח נזיקי, או חבות לעשיית מעשה מסוים או חבות אחרת.

מגבלה אחת זה הטנטנטיות ואז את מוכיחה שאין סף, מראים את הדוחות שלה, ורואים שהם נושים מס הכנסה חמש שנים וכיוצא בזה. כלל שני ב"שים לב לאחזקותיו ולחובותיו של בעל המניה כלפי החברה" בסעיף 192 ו- 193, זה לכאורה נושא קצת חריג הוא לא היה כולו בנוסח הקודם אלא רק בחלקו.

סעיף ד' היה קודם כל הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה ב"שים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה", והיה לנו גם ב"שים לב לאחזקותיו של בעל המניות". לא היה לנו את זה בסוף, זה חדש.

192 ו- 193 מדברים בעיקר על חובה בין בעלי המניות ויש חובת תום לב וחובת הגינות. זה לא כל כך קשור לחובה למנוע מימון דק.

בדיוק נגעת בנקודה שעליה אני רוצה להגיב. קודם כל "אחזקותיו וחובותיו" עוברת השאלה כלפי מי אתה מרים את המסך וזה בא לתת דווקא הגנה לבעלי מניות קטנים בחברה ציבורית אל מול בעלי שליטה. על בעלי שליטה אני רוצה לדבר כי באמת 192 ו- 193 מתייחס אליהם.

כאשר אתה מרים מסך אתה לא חייב להרים אותו כלפי כלל בעלי המניות, אתה יכול להרים אותו כלפי בעל מניות מסוים, בוא ניקח את החברה שלנו, אני מחזיקה 75% אתה מחזיק 15% וסיגל מחזיקה 10%. שניכם בעלי מניות קטנים ויש כלפינו תביעה נגד החברה. אני זו שמיניתי את המנהלים, אתם ישבתם שם וכל אסיפה כללית אמרתם שהמנהל הזה לא טוב הוא מזהם את הים, פוגע באנשים צריך לפטר אותו, ואני אמרתי, אני ממנה את המנהלים אני אחליט מי ינהל את החברה הזו, ואתם, שבו בצד עם האחזקות שלכם, אתם יכולים לעשות מה שאתם רוצים. אני אנהל את החברה הזו לפי ראות עיני וכפי שהדבר נראה בעיני.

לכן "שים לב לאחזקות" אומרת בעצם, אותי מחפשים, לא אותם מחפשים, זה בא במפורש להגן. כמו שבארצות הברית היו הרמות מסך בחברות ציבוריות, הרמות המסך האלה היו מעטות במיוחד ואם היו אז הם היו רק כלפי בעלי השליטה ב"שים לב לחובות שלהם" מה הם עשו ואיך הם התנהגו.

לכן כאשר מפנים לסעיף 192 ו- 193 "באחזקותיו", יש לנו מי הוא ומה הוא. הרעיון הוא מי אתה בעל המניות ומה היה בכוחך לעשות כדי למנוע את התוצאה המזיקה עליה מתלונן התובע ושבגינה הוא רוצה להרים את המסך. זה מתקשר לביטוי "טובת החברה" בסעיף הבא.

באופן הפוגע בטובת החברה, או כמו שאמרנו שנקודת המוצא זה שהמעשה שנעשה פוגע בטובת החברה. על מי אסור לפגוע בטובת החברה, קודם הדירקטורים. דירקטורים יפעלו בתום לב לטובת החברה, אבל, גם סעיפים 192 ו- 193, מתייחסים להתנהגותו של בעל המניות כלפי החברה וכלפי בעלי מניות אחרים ומשתמשים במונח הזה שנקרא טובת החברה.

יש לנו בעצם מצב שבו בוחנים כיצד אתה, בעל המניות נהגת בהתאם לחובות המוטלות עליך מכוח הדין, בהפעלת כוחך בחברה, על מנת למנוע את התוצאה המזיקה שעליה מתלונן התובע באופן שיש בו להונות או לקפח. האם פעלת למניעת קיפוח, האם אתה צריך לפעול בכלל למניעת קיפוח? לא בהכרח. לכן אם יש לך הגנה, שהחזקת 10%, אף אחד לא דיבר אתך אף אחד לא אמר לך, לא ידעת, כל הדברים האלה בוודאי הם הגנות כנגד הרמת מסך ובעיקר זה מכוון לסעיף קטן ב', ובמקום הניהול, זה הנושא של המימון דק.

אם בחוק קודם היה לנו שבנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, אני קוראת את סעיף קטן ג' (2) הקודם, "בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן ושים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו, בניהול, משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה".

זה היה הנוסח, קיבלנו עליו הערות רבות ובמקומו אנחנו מציעים את הנוסח הבא: "החברה, בית המשפט רשאי, אם מצא כי בנסיבות עניין צודק ונכון ויעיל לעשות כן, במקרה שבו שימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באופן", לא אמרתי מי עושה את שימוש - - -

אני רוצה לעצור אותך כאן, את עושה אבחנה בין ניהול עסקי החברה ושימוש באישיות המשפטית. זה צריך להיות ספציפית שימוש בעובדה שזה תאגיד.

נעשה שימוש באישיות המשפטית וזה החידוש הגדול של התיקון, זה במובן החיובי של המילה, בעיקר שהוא קובע את הקווים האדומים, "באופן הפוגע בטובת החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה".

נחזור ל- under capitalization , אני לא עוסקת כרגע בשאלה, מיהו זה שגרם למימון דק, אבל אני עוברת לתוצאה הבאה, אני בעל מניות יחיד בחברה, נעזוב את השאלה מי המנהל, היא לא מעניינת, זה יכול להיות אני וזה יכול להיות אחרים. אני אומרת לאנשים תשקיעו בחברה, אני מנפיקה אגרות חוב, לא לציבור, לשוק המוסדי ואומרת שאני יוצאת עכשיו לחיפושי נפט בקזחסטאן.

אני יודעת מה היית מייעץ לי לעשות, עו"ד אינדיג, זה עוד תחכום שעו"ד אינדיג הביא לעולם ואנחנו נעמוד עליו ואז תבינו כמה באמת מצחיק לדבר על הרמת מסך בדיני חברות לעומת הרמת מסך לשותף מוגבל, אבל זה בסמינריון אחר.

אני הולכת לחיפושי נפט בקזחסטאן, אני יודעת שהסיכויים שלי לזכות הם אחד למאה. אבל אני אומרת לאנשים שיש סיכויים סבירים לזכות לפי גישתי, לא מתוך כוונה לרמות. יש כאלה שאומרים שזה אחד למאה , אני מקווה שאני אצליח יותר מאחד למאה ואני מגלה לכם אפילו שהסיכויים הם אחד למאה. אני שמה רק שקל.

שינית את הסיפור, כי אם אני אומר להם שהסיכויים הם אחד למאה, אז מה את רוצה?

אבל אני שמה שקל, כל שנותיי בחברה הזו הם שקל אחד והם משקיעים מאות מיליוני שקלים בסיכוי של החברה הזו.

בידיעה שהסיכוי הוא אחד למאה?

יש כאלה שאומרים שיש פה סיכוי של אחד למאה, אני סבורה יש פה יותר.

ואני באמת סבור ככה, אני לא משקר?

לך תוכיח.

ברגע שחשפת את כל הקלפים ואנשים נכנסו מרצונם החופשי לסיכון, ועושים את זה בהיי-טק כל זמן הרי על כל מאה חברות רק שתיים מתרוממות, וסיכוי של שתיים למאה בהחלט לא סביר.

ניקח את המקרה הבא, באותה חברה יש משאית, המשאית פוגעת בנושה בלתי רצוני של החברה. לחברה אין כסף, הכל חיובים. בא אותו נושה בלתי רצוני של החברה ומבקש לומר שזה שהנושים הרצוניים ידעו שזה אחד למאה זה יפה מאד אבל חברה שמתנהלת בשקל אחד ולוקחת סיכונים כאלה שפוגעת בצדדים שלישיים ולא ממומנת לחלוטין - - -

שאלת האחריות הנזיקית של אי ביטוח היא שאלה גדולה וחשובה.

לא ממומנת לחלוטין בצורה שמאפשרת את נטילת הסיכונים שהיא לוקחת על עצמה. לא הסיכונים הכלכליים אלא הסיכונים בשימוש בחפצים מסוכנים, לצורך העניין, ללא מימון מינימלי וללא ביטוח.

מה דינו של עורך דין שמנהל את העסק שלו בלי לעשות ביטוח?

יש אחריות אישית. יש את המקרים היותר פשוטים, זה נושא של קיפוח נושה בלתי רצוני. אני רוצה להסביר שהנושים הרצוניים של החברה זה נורא יפה, הם יכולים לבדוק והכל אבל יש גם נושים בלתי רצוניים, ויש גם נושים שלא יכולים לבדוק והם נושים רצוניים, אלה הספקים והעובדים. בעולם של תחרות, העובדים לא יכולים לומר לממונה משהו, הם לא נמצאים באותו מצב כמו בנקים. אני מבקשת לא לגזור גזירה שווה מקרנות השקעות ממומחים מקצועיים להשקעות בחברות עתירות סיכון, אל מול יתר הנושים של החברות הללו, שאלה עובדים וספקים. מי שמכיר אותי כבר עשר שנים נמאס לו לשמוע את הדוגמא המפגרת שלי על הספקים.

ההסתדרות תומכת ביוזמה שלנו.

ביום שאני אזכה לדבר עם הלוביסטים שלכם אל מול כל אלה שתומכים בהצעות שלכם אז מצבי יהיה הרבה יותר טוב, לצערי לא למדתי. אני אסביר להסתדרות, תאמין לי שבנסיבות הראשונות, עד כמה הם טועים בהצעה שלכם.

הנקודה ברורה.

יש לנו נקודה נוספת לגבי הספקים, ספקים של ציוד קטן נמצאים בעולם של תחרות, זה שהם יודעים שלחברה אין כלום ואין הון הם עושים חוזים בלי לדעת שום דבר. האם לא צריכות להיות נסיבות מסוימות שבנסיבות העניין, ככל שהזמנת העפרונות הייתה גדולה ביותר, והחברה לא משלמת ואין לה נכסים, בעולם שלי, נטילת הסיכון וההשקעה בקזחסטאן ועל ידי כך היא לא משלמת לי את החובות שלי בהגיע מועד פירעונם, מבחינתי, אל תזרקו אותי לדיני נזיקין, זה לא הוגן.

הדוגמא הזו לאחריות היא טריק כי בעל המניות הוא לא זה שעושה את ההזמנה אלא אם כן הוא גם היה מנהל או שהחברה הוקמה כדי לעשות את העניין הזה.

לכן יש לך פה הצהרה מסוימת, השימוש באישיות המשפטית נעשה באופן. זו לא הדוגמא הישירה של המנהל שעושה הזמנה לעפרונות ולא פורע אותם, אבל זו כן דוגמא לבעלי מניות יחידים בחברה, אני בעלת המניות וגלי היא המנהלת, אני יודעת בדיוק אחת לשנה או אחת לרבעון ולכן מה החובות המוטלות עלי, החובה לנהוג בתום לב לטובת החברה.

השימוש נעשה על ידי מי?

השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה בגדול... גם אם מדברים על בעל מניות - - -

איפה ההתייחסות לשאלת הידיעה, שבעל החברה לשימוש הזה.

192 ו- 193, זה בדיוק החידוש הגדול של החוק, של התיקון לעומת הדבר קודם.

192 ו- 193 זו חובת תום לב.

מה החובות המוטלות על בעלי המניות.

זה די ברור ש- 192 ו- 193 מכוונים ליחסים הפנימיים בתוך החברה.

קודם כל החובה וההגינות כלפי החברה. פה אני רוצה להישאר רגע, 193 בדיוק מכוון אל בעל השליטה, עליו אני רוצה לשים את הדגש ולא על בעלי המניות הקטנים, על בעל השליטה בחברה אשר מוטלת עליו חובה לפעול בהגינות כלפי החברה ונראה מה החובה לפעול בהגינות ונגזור מתוכה. הוא והמנהלים בוזזים את החברה בשיטתם, עסקאות בעלי עניין כאלה ועסקאות אחרות, זו חברה פרטית, לא ציבורית, הוא בוזז את החברה באופן שוטף - - -

את שמה לב שזה "הוא" ולא המנהלים.

לא אמרתי המנהלים.

אני מכוון לבעיה ספציפית ניסוחית שיש מפני שאני לא חושב שיש מחלוקת כי את בעצמך מסכימה שצריך להיות מעשה - - -

אבל הרמת המסך היא עליו ולא על המנהלים.

זה מה מפריע לי, כי יכול להיות שהוא ישב בבית ולא עשה כלום.

לא הסברתי את הדוגמא של הבזיזה, הביזה היא שיתוף פעולה בין ההנהלה ובעל המניות ואנחנו מרימים את המסך לא בגלל שהמנהלים עשו את הביזה של החברה אלא כי בעל השליטה גרם למנהלים - - -

איפה כתוב הקשר הזה בין הרצון שלו לפעולה של החברה, הידיעה שלו, הפזיזות שלו, בניסוח הנוכחי, אם המנהל באופן עצמאי נוהג במרמה ואחרי זה מחלק לי דיבידנדים, ואני לא ידעתי ולא עשיתי ולא התכוונתי וסחרתי בתום לב.

מי נהנה מהדיבידנד? אתה.

זו בדיוק הנקודה. אנחנו אומרים שעצם העובדה שאני נהנה מהדיבידנד בצירוף העובדה שמישהו ללא שום קשר או ידיעה שלי עשה מעשה מרמה וגרם להרמת מסך. האם אנחנו אומרים אחרת, שאנחנו מטילים עכשיו על בעלי מניות חובת פיקוח בסגנון של בנק צפון אמריקה, כי אלה אמירות מאד קשות.

דבר ראשון, לא מטילים על בעלי המניות חובת פיקוח אבל קצת קשה לנו לקבל שדיבידנד שמתחלק לבעלי השליטה, בעיקר בחברה, ובכלל לכל בעלי המניות, אבל מי שנהנה בעיקר ם שישבו להם באיים הקאריבים ופתאום נפל עליהם שיק, הם לא ביקשו לחלק להם דיבידנד, אף אחד לא פנה אליהם.

את אומרת שהם ידעו.

המנהלים לקחו משכורות גבוהות ובעלי המניות - - -

זה לא מימון דק.

בעל המניות שמחזיק 90% מסכים לזה כי אמרו לו שזה כדאי לניהול החברה. מנהלי החברה לוקחים את עיקר הרווח של החברה בצורה של משכורות ואז יגידו לו שהוא היה צריך... לא כתוב שהוא צריך לדעת או כתוב שהוא היה צריך לרצות, מספיק שזה נוהל שלא לטובת החברה ואתה צריך לשלם.

אני לא מסכימה עם הדוגמא הזו ואני רוצה לחזור על זה. כתוב "שים לב לאחזקותיו", ומי שמחזיק 0.000% מניות בחברת בזק, לא יודע איך היא מתנהלת. מי ששולט בחברה ציבורית יש לו את כל היכולות לדעת איך היא מתנהלת.

ירשתי 100 מיליון דולר, אני לא מבין כלום ולכן אני מחליט לקנות או להקים חברה, אני שוכר דירקטור שיש לו את כל הרזומה ואומר לו לנהל את החברה. אילולא ירשתי את ה- 100 מיליון האלה לא הייתי יכול לנהל חנות נעלים.

כמה כאלה יש?

לא יודע אבל החוק חייב להתייחס לזה.

במציאות זה לא כך.

אומר לך יו"ר איגוד החברות הנסחרות בבורסה שבמציאות זה לא עובד כך.

אני מנסה לומר שנניח אחרי המילה "נעשה" יוסיפו את "בידיעתו תוך עצימת עיניים מצדו", אני חי עם זה יפה. ההערה שלי כאן היא לא במהות לכן אמרתי שאין בינינו אי הסכמה, צריך להיות אלמנט נפשי נדרש מצדו.

הבעיה שלנו היא עצימת עיניים, אני אמרתי נעשה בפזיזות.

יכול להיות גם בפזיזות, אבל שיהיה איזהו אלמנט נפשי.

אין לי מחלוקת שקיים אלמנט נפשי. חשבנו שזה קיים בטקסט שקיים, אין כאן העברה של אחריות מוחלטת, אנחנו לא בעולם הזה שאם אף אחד לא ידע על השימוש ואף אחד לא היה צריך לדעת על השימוש, זו בדיוק השאלה. האם היה עליו לדעת שהשימוש באישיות המשפטית הנפרדת, ולכן הייתה הכנה לחובות האלה, נעשתה כדי להונות ולקפח נושה.

כך אנחנו עוברים לשאלה מהם היחסים בין בעלי השליטה לבין המנהלים. אפשרות אחת, כאשר בעל השליטה הוא גם המנהל אז זה ברור, קודם כל עוסקים אתנו שחזקה שאם בעל השליטה הוא גם מנהל, אין בכלל מצב שבו נגיד, לא ידעתי לא היה עלי לדעת.

יש איזשהו יתרון להרמת מסך לעומת הטלת אחריות?

אם אדוני רוצה להטיל אחריות על דירקטורים, אז כל אלה שיושבים פה יעברו לשם.

מדובר על בעל שליטה.

דברתי על דירקטור, דובר על אדם שהוא בעל שליט וגם דירקטור, ושאלתי במה עדיף לי לעשות הרמת מסך בסיטואציה הזו, מאשר להגיד הפרת חובת זהירות, שלם.

זו הנקודה, לכן אנחנו טוענים שצריכה פה רמה נפשית יותר חזקה.

לדירקטור או לבעלים?

לבעלים בהרמת מסך. יש לך בחוק את כל האפשרות להטיל אחריות אישית גם על דירקטורים וגם על בעל שליטה. הרמת מסך מאפשרת בעצם לבית המשפט להטיל את כל חובות החברה על בעל השליטה בלי קשר לנזק הספציפי שנגרם מהפעולה הספציפית. כשיש חובת אימון או חובת זהירות אתה צריך להגדיר פעולה - - -

זה קצת תיאורטי, אתה מציג את זה כאילו אומרים שבהרמת מסך מעכשיו החברה לא קיימת לכל דבר ועניין.

החברה בפירוק, ונניח לרגע שפעולה מסוימת היא זו שהביאה את החברה ברגע האחרון לפירוק, הרי החברה הייתה במצב בעייתי עוד קודם, אבל מה שהביא אותה לפירוק ברגע האחרון זו פעולה מסוימת שגרמה נזק מסוים.

אתה רואה בזה הכל או כלום.

זה לא הכרחי שזה יהיה ככה אבל ניתנת פה סמכות לבית המשפט להטיל את כל חובות החברה, בכל אופן לא בפרופורציה לנזק.

כתוב פה "כל"? בוא נישאר באזור הנפשי אל תנסה לעשות את זה שחור.

צריך להסביר למה פה צריך יותר, כי אם אנחנו מדברים על הנזק הספציפי שנגרם מהפעולה הספציפית אז יש סעיפים אחרים. הרמת מסך מוסיפה את האפשרות לעשות יותר מזה , כי אם זה רק הדבר הזה, הנזק שנגרם - - -

אין חובות של בעלי מניות כלפי צדדים שלישיים. אני מבקשת להבחין בין הנכון והלא נכון בדברי ד"ר ידלין. ראשית, על בעלי המניות לא מוטלת חובה כלפי צדדים שלישיים ואנחנו לא רוצים להטיל חובות, כי זה לא הרעיון של אישיות משפטית נפרדת. אלא מה, לוקחים מצבי קיצון מסוימים, ואני בפירוש אומרת מצבי קיצון, למרות שכלל לא מטילים אחריות, במקרה הזה נטיל אחריות, ומתי המקרה הזה, כשאתה משתמש ומתנהג בכוח שלך ככלי מסוכן.

ניסינו להסביר מה זה כלי מסוכן. אתה מקבל שליטה, ממנה מנהל, יושב לך עם ה- 75% באיים הקאריבים , לא מגיע לאסיפה כללית, לא שואל איך החברה מתנהלת, לא יודע כלום. מפקיד את הניווט של החברה בידי אדם שאתה יודע שהוא מתרשל, מגיעים לך דיווחים שהחברה במצב קשה, אבל אתה לא עושה כלום. באים עם תביעות מול החברה ואתה ממשיך לשבת תחת השמש של האיים הקאריבים.

כי מה אכפת לי? אלי הביתה הם אל יבואו.

וזה העיקרון של אישיות משפטית מוגבלת, אני אדיש. אנחנו שואלים את השאלה.

זה לא אדיש, זה הרבה מעבר לאדיש, זה כבר מתרשל.

אכפת לך אם אני אקרא לזה אדישות ואתה תקרא לזה כוונה? אם תסכים אתי שזה גם אדישות אז אנחנו מצוינים.

פזיזות זה כשאני יודע על האפשרות ומחליט לקחת את הסיכון, אם אני באיים הקאריבים ואני לא יודע, אז אני לא יודע, זו רשלנות.

יש גבול לכמה אתה יכול לנתק את עצמך, אין ניתוק רצוני משליטה בחברה.

אתה נתת את ההון ונותן בידיו את ההגה.

אין דבר כזה, זה לא דיני חברות, ואני באמת חושבת שאם אדם חושב שיכול להיות צד לתקנון ולחברה, ולכן יש עליו חובות, הם אומרים שהחברה הזו לא מעניינת אותי לחלוטין, דואר, דוחות כספיים אין לו נמען ואין כתובת, נסעתי להודו לאשרם ואני 75% מחברה שמייצרת חובות, לצורך העניין, ויכולה לקחת התחייבויות, ואני אדיש לחלוטין לאופן תפקודה של החברה הזו, אם חברה הזו מקפחת נושים, אני חושבת שזה מוצדק להרים מסך.

אין כזה דבר בעולם.

האם בחוק החברות יש איזשהו מקום שמטיל חבות כזו על בעל מניה.

סעיף 57 נותן את הסמכויות של האסיפה הכללית.

יש חובה לקיים אסיפה כללית אחת לשנה יש חובה באסיפה כללית לקבל דוחות כספיים, אין דבר כזה לשבת באשרם בהודו, להחזיק 100% מחברה פרטית, להפקיד את ההגה בידי המנהלים ולהגיד אני אדיש לתוצאות כי זו פזיזות.

והחובה הזו קמה רק כשיש לי חלק מסוים בחברה הזו? אם יש לי אלפית אחוז?

כתבו "שים לב לאחזקותיו".

השופט יהיה שופט סביר. בואו נכתוב מעל החקיקה במדינת ישראל, החוקים במדינת ישראל יפורשו בסבירות. אם ישבנו בחוק וכתבנו ב"שים לאחזקותיו" והפננו לסעיף 192, מה עוד אפשר? אפשר לכתוב סעיף "לא יורם מסך על מי שמחזיק 0.000%", אז תהיה מרוצה?

אני חושב שזו נקודה נכונה, היא אומרת אם אתה לא רוצה לפתוח עסק אז אל תפתח עסק, שים את הכסף שלך בבנק ותחיה באיים הקאריבים, זה בסדר. הלכת ופתחת עסק, אז אתה אחראי. אולי אתה לא אחראי, אבל זה יוצר לך חובה מושגית להיות בעל עסק סביר. כבעל עסק סביר תדאג למנות מנהל טוב ותדאג לראות מפעם לפעם שהוא בסדר. אני לא רואה בזה משהו קיצוני.

כל הדבר הזה זה אידיאולוגיה כלכלית שהיא מסוכנת כי היא מאד חדשנית ונוגדת לתיאוריות כלכליות.

כמו שלא אמרתי על מה שהוא עושה, אני מאד מבקשת לא לערב - - -

זה שהוא אמר אידיאולוגיה כלכלית?

אני בעד אידיאולוגיה כלכלית קפיטליסטית מוחלטת, אבל במסגרת גבולות ההגינות החברתית שקיימת בעסקים בישראל.

האם את או מישהו כאן יכול לחשוב על דוגמאות של מצב שעשו הרמת מסך וייחסו חבות לבעל מניות כאשר לא היה לבן אדם שום אלמנט נפשי לא של ידיעה ולא של פזיזות.

אני לא מכירה שום דבר כזה.

זה ברור לגמרי שנהיה בתחום ההלכה והמקובל בכל העולם אם נגביל את זה רק למצב של ידיעה ופזיזות.

לא ידיעה, אני לא מכירה דיני הרמת מסך ספציפיים למעט באשכול חברות, כי אחד השימושים המרכזיים בדיני הרמת מסך הוא לאשכול של חברות.

לא ראיתי שום התייחסות לזה.

זה פועל יוצא, בעל המניה או תאגיד, לא צריך לכתוב את זה.

יש גישה בעולם הרבה יותר מקלה בכל מה שקשור להרמת מסך באשכול חברות. פה אני לא רואה שום התייחסות לזה, פה דין אשכול חברות כדין כבעל מניות רגיל אם זה בכוונה להונות אז יעשו ואם לא אז לא. אין גישה מקלה ביחס לאשכול חברות.

מקלה במובן השלילי של המילה.

נכון, מחמירה.

בעל מניות הוא בעל מניות בין אם הוא תאגיד ובין יחיד, ולכן זה נכנס ל- 192 ו- 193, הסיבה שממנה ניתן לעשות הרמת מסך יותר קלה באשכול חברות היא לא בגלל סוגיית היסוד הנפשי אלא בגלל מידת השליטה והפעילות של חברת האם וחברת הבת בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה האמריקאית.

לכן אנחנו אומרים שסעיפים 192 ו- 193 הם אלה שכאשר בעל המניות הוא תאגיד אתה יכול לראות מה חובת ההגינות שלו כלפי החברה, אם הוא תאגיד שהוא בעל שליטה בחברה אתה יכול למעשה לפרש את הידע שלו, לאור קיומם של דוחות כספיים מאוחדים בתוך הקונצרן כגדול יותר מאשר בעל מניות. בעל מניות מקבל יותר מידע בהיותו תאגיד אשר חייב לפי כללי החשבונאות המובלים לאחד את דוחותיו אם החברה בשליטתו ולכן קל יותר לבסס את הטיעונים שלנו, שהם טיעונים זהים בנוסחאות שלהם כלפי בעלי מניות כאשר בעלי המניות - - -

את אומרת שזו פשוט תוצאה של הנסיבות ולא דוקטורינה שונה.

הייתה כבר הרמת מסך מאז שהחוק יצא לדרך? השתמשו בזה הרבה?

מעט מאד. הרמת מסך הייתה לפני כן 100 פעם או 200 פעם יש לנו ספר שלם ובו כל הפסיקה על הרמת המסך בישראל. מאז חקיקת חוק החברות היו שניים או שלושה פסקי דין שהתייחסו לחוק החברות, רובן לא עסקו אפילו בחוק החברות בגלל שהיו אלה אירועים שקדמו לחקיקת החוק והם רק נזקקו לו בדרך פרשנית.

חוק החברות הוא חוק חדש והמקום בו המלחמה מתנהלת זה בתי משפט השלום. הלכתי למאגר המשפטי ובדקתי מה קרה באוגוסט, היו 38 פסקי דין שבהם נטען הנושא של הרמת מסך באוגוסט השנה בלבד. בחלקם יישמו את המבחנים הישנים אבל הרמת מסך, בגלל הניסוחים שיכולים להתפרש כרחבים יותר ויותר, הולכת ונהפכת יותר לשיטה כמו שתמיד טוענים בחוזים.

גם חוסר חוקתיות זו טענה שטוענים תמיד ומקבלים אותה פעם בעשר שנים.

ככל שהניסוח נשאר יותר רחב, הטענה הזו נמצאת וכמעט בכל תביעה נגד חברה מוסיפים את העניין של הרמת המסך. אם העסקים בקשיים כשהספק בא ואומר בואו נרים את המסך האם יש הצדקה או אין הצדקה, רואים את זה בכל מיני חברות בפירוק שתמיד ינסו לגרום לזה, גם אם אני עוקף את הנושא של ניהול מנהלים זו טענה שרואים אותה היום יותר מבעבר בבית משפט השלום. לגבי השאלה אם זה היה ב- 98, ב- 98 היו מקרים מאד זכורים, אני לא זוכר את המספרים.

השאלה למה טוענים להרמת מסך ואם טוענים להרמת מסך יותר בגלל חוק החברות, זו טענה שמאד קשה להוכיח אותה והיא תלויה במצב הכלכלי. אני לא מכירה, אולי מקרה אחד של עשיית עושר שהיה המקרה היחידי שיישמו עילה שלא הייתה קיימת קודם, זו השאלה הרלוונטית. לא אם העלו את זה יותר פעמים.

בהזדמנות אחרת אני אסקור את המצב באנגליה ובארצות הברית, אני רק רוצה לומר בקווים כללים תוך ציטוט גאוור, במהדורה, לא אחרונה, משנת 1997, בהערת שוליים בעמוד 148, שדווקא בארצות הברית ובפרט במדינת דלוור, אשר היא גן העדן לדיני התאגידים הישראלי כאלטרנטיבה לחוק החברות, דווקא שם דיני הרמת המסך הם הרבה יותר רגועים, בעיקר - - -

הזמנו מחקר מקיף של עורכי דין בדלוור שעוסקים רק בדיני חברות.

ציטטתי מגאוור. כשאתם מזמינים את המחקר יש תמיד בעיה עם זה.

אני נפגע מחברה שרשומה בדלוור ופועלת פה בישראל ואני רוצה לטעון טענה של הרמת מסך, זה הולך לפי הדין בדלוור, למרות שהיא פועלת פה , חוק החברות בכלל חל עליה? לחלוטין לא. גם אם יש לך עילה נזיקית מכוח חוק החברות - - -

אין לך עילה נזיקית מכוח חוק החברות.

אם יש חובת זהירות סבירה.

מכוח החוק בדלוור.

אם בדלוור אין חובת זהירות סבירה, אז אני לא יכול לטעון את זה.

וזה העיקר כי אנחנו לא נמצאים פה, גם אם אנחנו מוקפים - - -

אתם טונים שבדלוור המצב הוא הרבה יותר קל?

הרבה יותר קשה להרים מסך, העילות הרבה יותר מצומצמות, בית המשפט לא ייתן לעשות את זה - - -

אני אומרת דבר ראשון שזה לא נכון, ודבר שני, לחילופין אם זה נכון זה לא רלוונטי. אני רוצה להסביר את הקטע של דלוור אחד ולתמיד כי זה יימשך וזה ארוך. אנחנו לא יכולים להרשות לעצמנו להיות דלוור, בדלוור תשמע כמה תושבים יש וכמה עסקים יש, דלוור היא מדינה בגודל של משבצת ויש להם את מפעלי "דופונט" שהם המפעלים העיקריים שפועלים שם.

דהיינו, ההשפעות החיצוניות שדיברתי עליהם כאן, שמה עושים תאגידים כשהם יוצרים חובות שלא נפרעים, שמקימים חברות וסוגרים אותם, ואני מדברת על חברות פרטיות, התוצאות המזיקות של דיני תאגידים לא קורות בדלוור, הם קורות במקום פעילותם של החברות האלה.

אנחנו, כמדינת ישראל צריכים לתת מענה גם לקיומם של דיני ההיי-טק וגם לקיומם של הניצול לרעה של האישיות משפטית. את הויכוח על דלוור אנחנו מנהלים בכל פאזה אפשרית לעולם לא נהיה דלוור, אנחנו לא צריכים לשאוף להיות דלוור.

למה לי כמדינת ישראל מפריע שתרשם בדלוור אם אתה מתכוון לפעול פה, ה- 2000 ש"ח אגרה?

יש לזה השלכות הרבה יותר משמעותיות, כשתאגיד הוא ישראלי, יש לזה השפעה על הקיום שלו.

אתה לא עונה על השאלה שלי.

אני רוצה לענות ולהגיד שהחשיבות שהחברות יוקמו בישראל, אם מבחינת מרכז בלבד, שהרבה יותר פשוט שחברה כבר מוקמת בארצות הברית.

היא מוקמת ופועלת פה, אם היא רוצה לפעול בדלוור, אז לא משנה אם היא נרשמת פה או שם, היא משלמת מיסים שם.

ודיני החברות החלים עליה הם של ניו יורק או דלוור או קליפורניה ובית המשפט שידון בעניינים שלה יהיה בית משפט שם.

גם עורכי דין שם צריכים להתפרנס.

כל אותם מקרים יפים ששמענו עליהם, שצריכים לאכוף את הדין הישראלי, זה בכלל לא רלוונטי כי יחול עליה דין זר. אז אם השאיפה שלה שהחברות המרכזיות במשק, דין החברות הישראלי לא רלבנטי לגביהם, מינוי דירקטורים, אחריות דירקטורים, תביעה נגזרת, כל הדברים האלה לא יהיו ישראלים.

מה זה אכפת לנו?

אם לא אכפת לנו אז מה בכלל אנחנו צריכים את החוק הזה?

בעניין של הרמת מסך, הסנדלריות הם עיקר הבעיה כי דווקא שם התופעה של עסק שהוא מאד מזוהה עם הבעלים שלו הוא לא מקובל. אבל אם זו הבעיה, אפשר לפתור אותה. השאלה אם אנחנו רואים כנורמה טובה את מה שאתה מציע. אני יכול באותה מידה לכתוב שיחול על כל חברה הפועלת בישראל, החוק הישראלי.

התזה היחידה שמוצגת היא תזה עם אידיאולוגיה מסוכנת, לא אידיאולוגיה שאפשר להתווכח עליה.

אני ממש מוחה.

זו דעתי.

הקטע של הפרסוניפיקציה של המשפט, למי שדובר אותה, מה זה אידיאולוגיה? אין פה שום אידיאולוגיה.

יש צוות שמכין ושוקד על זה, כולל את פרופ' פרוקצ’יה שהוא איש אקדמיה נכבד ומכובד, כולל פרופ' שטרן. כולנו הסכמנו שהחברה זה התופעה הכלכלית הכי מרכזית ובלי חברה לא תהיה כלכלה. בלי חברה בעירבון מוגבל, לא תהיה כלכלה בעולם. לכן צריכים להגן עליה. את החברות מקימים לא נושים ולא מנהלים אלא בעלי מניות.

אבל אתה מסכים שלא צריך להשתמש בזה לרעה.

בוודאי, אסור להשתמש בזה לרעה, אין בכלל שאלה שהרמת מסך זה דבר שחייב להיות, זה כלי הגנה אבל אסור להפנות את כלי ההגנה לנתיב המרכזי.

הובהר לך שגם משרד המשפטים מסכים שזה רק במצב שאו שידעת שמשהו לא בסדר, או עצמת עיניים לגבי זה, אז איפה הבעיה שלך?

אנחנו הולכים הרבה קודם, משרד המשפטים לא מתייחס לזה כמו בנקודה האחרונה שנגעת, שהיא העיקרית, אפשר להקים את החברה בכל מקום בעולם כי דין החברות הוא דבר נתון לבחירה, הוא דבר רצוי. בעלי מניות יכולים להגיד אני רוצה את דין החברות הזה או דין חברות אחר, זה שונה מדיני נזיקין, זה שונה מכל דין אחר.

לפי התיאוריה הזו, לאור מס ההכנסה אצלנו כבר לא יהיו אזרחים פה, זה לא בדיוק עובד כך.

זה עובד כך, זה פועל כך, מקימים חברות איפה שנוח להקים אותן. מאחר וזה נצרך, בעצם הפך להיות מצרך, זו סיטואציה לא רגילה שקשה לנו להתמודד - - -

כמה חברות הוקמו בדלוור מאז שהחוק הזה נכנס לתוקף?

רוב החברות. המצב של שוק ההיי-טק פחות משמעותי, השאלה היא אם מבחינה עקרונית, אפשר לבחור את החוק, אז אתה צריך ליצור מצב לא שתהיה הכי פתוח ותיתן לכל פושע להתאגד אצלך, אבל אתה גם לא יכול להיות שונה מכולם.

אם בפנמה החוק לגמרי אדיש אז אני צריך ללכת לפי הקו שלהם?

בוודאי שלא אבל אתה גם לא יכול להיות קיצוני לצד השני והדבר הזה לא מובא פה בצורה משמעותית, אנחנו המדינה היחידה במדינות המערביות שהכניסו את זה לקוד בחקיקה.

כי עשו חקיקה.

זו עובדה.

אבל מה זה משנה? להפך.

אם אנחנו אומרים היום לבעלי המניות שעומדים להקים חברות וזה יכול להיות היי-טק, וזה יכול להיות נדל"ן, זה יכול להיות תעשייה. יש מצב שנקרא הפיכת שרוול שהיום אתה חברה ישראלית ומחר אתה הופך להיות חברה אמריקאית, זו לא פעולה יותר מידי מסובכת.

כל העניין הזה הוא דינמי ואם החלטנו שעושים חוק ועושים קודיפיקציה, אז אנחנו כבר לא יכולים לבוא לבעל מניה ולמשקיע ולהגיד לו תשמע פה בישראל זה כמו בכל העולם. אני צריך להגיד לו כעורך דין שלו, פה בישראל המצב שונה, יש חקיקה שנותנת קווים מנחים. הקווים המנחים הם כאלה ואני אומר לו מה שונה לעומת העולם. מה השתנה לעומת המצב בעולם, ואנחנו רואים שיש שינוי קיצוני למצב בעייתי עבור בעלי המניות, שגם אין לו הצדקה מורלית. כל הנושא של רשלנות - - -

מוסכם שאין אחריות ברשלנות, השלב הבא.

אנחנו אומרים מוסכם אבל קודם כל יש את החוק הקיים הרי הדיון שהוזמן להיום היה דיון לא על הצעת חוק הממשלתית.

חבל על הזמן, אין ויכוח שרשלנות של בעל מניות היא לא עילה להרמת מסך מה המשמעות של אדישות?

פזיזות.

פזיזות. בעל המניות מודע שיכולות להיות שתי תוצאות והוא אומר שיכולה להתרחש כל אחת מהן, אני לא לוקח אחריות לגבי אחת התוצאות, בשביל זה יש לי מנהלים, אני סומך על הייעוץ שלהם ואני יודע שקיימות שתי אפשרויות.

תמיד קיימות יותר משתי אפשרויות.

אני אומר שתי אפשרויות, זו בעצם התכלית של הקמת החברה על ידי בעלי מניות, אחריות מוגבלת. כי אם בעלי מניות חושבים שתהיה להם אחריות לתוצאה, לא בגלל שהם יודעים שתהיה תוצאה שלילית, אם הוא יודע שתהיה תוצאה שלילית והוא מסתיר את זה אז הוא רמאי ובזה מטפלים דיני הרמת מסך ואפשר להשאיר את זה, הראו את התיקונים שיכולים להפוך את זה לנקודה הזו.

אני מבין שהבעיה שלך היא עם הביטוי "נטילת סיכון בלתי סביר" ולזה אתה מכוון. האם אתה לא חושב שבית המשפט מספיק אינטליגנטי כדי להבין שבעולם העסקים יש מידה לא מבוטלת של סיכון והוא יבדוק את הסבירות לאור זה. אם יבואו אליו למשל עם חברת סטארט-אפ בהיי-טק ויבוא המומחה ויגיד לו שכמו יודעים כולם, מצליחות עשר ממאה, אז הוא לא ייחס פזיזות למישהו שהקים חברה והיא נפלה ואפילו מראש יכלו להגיד לו שיש לו סיכוי של אחד לעשר.

דבר ראשון, בתי המשפט שלנו הם תמיד סבירים, רק שיושבים בהם הרכבים שונים, שופטים שונים והתכונה המולדת של בתי משפט שהם בוחנים את העניין בדיעבד.

ככה זה, מה לעשות.

כשאתה בוחן דברים בדיעבד, פתאום אתה רואה פגיעה אנושה בציבור מסוים ואז אתה מחליט, לפי הצעת משרד המשפטים, מה יעיל לעשות, מאחר ואתה בעל מניות ויש לך הון ופה יש לנו נפגעים שסבלו נזק גדול. אז היו לך היו שתי אפשרויות לשקול ואמרת שאתה לא רוצה לשקול. החוק החדש מאפשר לנו להסתכל על יעילות, על נטילת סיכון בלתי סביר, זה מדרון חלקלק.

אם אתה עותר לבית המשפט על ניסוח חוק ומנחה אותו, עד היום המצב היה שהיו כללים, והכללים לא היו כמו שמשרד המשפטים מציג אותם, ואני יכול לתת דוגמא מפסיקה לאחרונה להרמת מסך ועל מימון דק, בו אומר בית המשפט השלום ברחובות, הנה זה השופט הסביר שיושב ברחובות ודן בנושאים האלה, והוא מצטט בית משפט מחוזי בירושלים ואומר בפסק הדין - - -

תקדים מנחה

בדיוק לא, אני לא רוצה את התקדים המנחה, אני רוצה את השופט הסביר שיושב ברחובות ומסתכל על השופט של ירושלים ואומר שבאותו פסק דין של ירושלים, שהייתה אחרי חקיקת החוק, נקבע כי הטענה להרמת מסך בשל מימון דק לא הוצעה עדיין על ידי הפסיקה הישראלית וכי גם חוק החברות לא אימץ אותה כעילה סטטוטורית.

זה גם מה שגרוס כותב בספר שלו.

משרד המשפטים אומר שמימון דק צריכה להיות עילה נפרדת ועצמאית, אבל בית המשפט חושב שלא. גם בדלוור זה בנסיבות מסוימות.

גם אצלנו היא לא עילה נפרדת.

אתה רוצה להגיד שמותר להרים מסך ב"צודק ונכון" ונוותר על הכל? אין לי בעיה, בואו נשאיר את זה ככה.

כך היה.

אז אתה רוצה שההגדרה תהיה פתוחה ככל האפשר?

הצענו את ההגדרה שנותנת את הכלים גם של הפתיחות - - -

הצעתם הצעה לגמרי סגורה "מטעמים מיוחדים, בהתקיים אחד מאלה"...חוץ מהשניים האלה, שום דבר.

זה נועד לסכן כוונתו של כל דין, זה המרכיב של ההליכה בניגוד לדין, זה יכול להיות גם מרמה, בלי לקפח, ואני אגיד למה העניין של הקיפוח לא נמצא אצלנו.

הונאה זו מרמה, קיפוח יהיה אי עמידה בציפיות לגיטימיות, אלו שני דברים שונים.

מה שעשו בחוק החדש זה שהכניסו צדדים שאף פעם לא היו בדיני החברות.

קיפוח לא היה?

הכניסו את מושג הקיפוח שמוכר בדיני חברות בקיפוח בעלי מניות, ישב בית משפט ויגיד איך אני מפרש מה זה קיפוח נושים, האם לא לשלם לנושה זה קיפוח? התחייבת כלפיו ואתה מקפח אותו.

אם הקמתי חברה כדי לא לשלם לנושה, צריך להרים מסך, תסכים עם זה.

אם הקמת אותה כדי לא לשלם למישהו, זוהי הונאה.

הקמתי אותה כדי לעכב את התשלום בששה חודשים כי ידעתי שהוא לא יכול להגיע אלי, שיתבע את החברה, לא הוניתי אותו, רק קיפחתי אותו, מה אכפת לך קיפוח?

השתמשת בחברה לסדר אותו, לא להונות, אי אפשר להתחמק מזה, אנחנו נמצא שכל סיטואציה - - -

אם זה אותו דבר, אז מה אכפת לך?

אותו דבר בקשר להונאה, כל סיטואציה שבה מרימים מסך, ובתי המשפט רגילים להרים מסך, תהיה בסופו של דבר סיטואציה של משהו לא בסדר.

Misrepresentation, זה הקיפוח.

Misrepresentation זה מצג שווא.

מצג שווא זה קיפוח.

מצג שווא זה הונאה.

מצג שווא זה לא הונאה, אפשר להתווכח על זה עד מחר, בואו נלך לקורס בדיני תאגידים בדלוור, ירצה פרופ' פרוקצ’יה או מישהו אחר, ונראה את הפסקה אחד לאחד. קיפוח נושים בישראל הוא אותו Misrepresetation האמריקאי, הוא אומר אי עמידה בציפיות הלגיטימיות של האנשים.

אין לך את זה בפסקי דין.

יש גם שאלה מה זה דיני חברות מודרניים, כדי לצלם פסיקה מלפני 200 שנה, לא צריך לחוקק חוק חדש. כדי לצלם גישות מודרניות בפסיקה ובחקיקה, עושים חוק קודיפיקטיבי. שאלת אותי גם האם אנחנו לא חוסמים את התפתחות המשפט כתוצאה מזה. נעזוב את הרמת המסך, בבתי המשפט יפרשו אותה כפי שצריך מעת לעת כי זו המשמעות של החקיקה השיפוטית.

ברגע שאת עושה חוק כזה, ברגע שאת משאירה את זה בחוץ, חייבים לכתוב לך ___ שלילי, אז את צריכה לציין את זה, לפחות ככותרת.

משאירים את הרמת המסך אבל צריכים להשאיר את זה כמה שיותר - - -

למרות השולחן שמפריע, הנושים יושבים פה יחד עם בעלי המניות כמו בעולם הכלכלה. החמצן של הכלכלה זה ההשקעות של היחידים והשקעות של הנושים. כמו שמשקיע יכול להיות גם נושה, הוא יכול להיות נושה ממוצע , מאיגרת חוב והמירה למניות, אי אפשר יותר להגיד אלה הנושים ואלה הבעלים וצריך לעשות הפרדה. העולם הרבה יותר מורכב, ולכן ההתייחסות לנושים השתנתה ב- 20 שנה האחרונות בכל שיטות המשפט.

השתנתה החל בארצות הברית דווקא, בגלל מעמדם המיוחד של הנושים כמשקיעים, אגרות חוב המירות למניות, מיהו אותו אדם? נושה או בעל מניות? הוא תובע, ואיך הוא עומד בזכויותיו? מה קרה עם כך שלא פרעו לו את הריבית שהבטיחו לפרוע לו כתוצאה מזה? לאחר מכן גם באנגליה. כך שבאמת הגישה הכלכלית למשפט מתייחסת אל נושים כחלק מהרציניים בחברה. אבל, אין חובת הגינות כלפי נושים ככזו. ישנם מצבים מסוימים שכאשר הגבולות מטשטשים, כמו בהרמת מסך, כמו בקיפוח, כמו ב- 350, יש מצבים - - -

אגב, הרמת מסך מתייחסת לבעלי אג"חים המירים כאל בעלי מניות?

נתתי לך דוגמא שנושים הם גם משקיעים ומשקיעים הם גם נושים לכן קשה לנו.

אפשר לעשות לגביהם הרמת מסך?

לא, כי הם לא בעלי מניות. הרמת מסך נשארה קלאסית כלפי בעלי מניות.

למה אותו בנק שנתן את רוב הכסף ומחזיק אג"חים המירים ויש לו נציג בדירקטוריון, אם הוא מתרשל בהשלכה על החברה, אי אפשר להגיע אליו?

אתה בעצם שואל מה היחסים בין נושים. קודם כל, אותו בנק שיש לו נציג בדירקטוריון זה בדרך כלל לא בגלל שיש לו אג"ח המירים אלא אולי בגלל שגובה החוב לבנק הוא כל כך גבוה. יש מצבים שאנחנו מתייחסים לקיפוח נושים, אנחנו דווקא מתייחסים לסוג האנשים שמשקיעים.

בעל מניות הוא באמת בעל מניות נטו אבל הוא לא היחידי שמניע את גלגלי הכלכלה, לכן הייתי צריכה להיזקק לטרמינולוגיה של המוצרים ה___. כדי להניע את גלגלי הכלכלה צריכים ליצוק איזשהו אלמנט שאותם משקיעים שהם נושים ולא רק בעלי מניות יודעים שברגע של גשם סוחף, אם בעל המניות יושב לו בקאריביים ואדיש להתנהלות החברה, הם יוכלו אולי לבוא אליו - - -

הוא פונה לנושה הרצוני שיכול לבדוק היטב.

לא דיברתי על נושה, דברתי על ציבור. ציבור המשקיעים באגרות חוב שכל יום שני וחמישי עושים להם הסדר נושים ומשנים להם את התנאים כי ככה נוח לבעל השליטה שממשיך לקבל את דמי הניהול שלו. אתה רוצה שנעבור על החברות הציבוריות ונראה מה קורה פה? אני מבקשת , התאחדות התעשיינים ידעה להתייצב אתכם בקו אחד אבל היא מתעלמת מכל מאות העובדים בעלי אגרות החוב אשר בכלכלה הישראלית. בעלי המניות יודעים לעלות אבל לא יודעים לרדת, והם לא צריכים לרדת עמה. בדרכים כתיקונם הם לא צריכים לרדת עמה.

זה חייב להיות מאוזן.

אני מאוזנת לחלוטין.

זה לא אישי.

אין כאן אידיאולוגיה, יש כאן עולם כלכלי מורכב. דיני הרמת מסך שעושים חוק בשנת 2003 לא יכולים לחזור על המנטרות שהיו לפני מאה שנה אלא הם נותנים ביטוי הדוק וצר להתפתחויות, והביטוי "קיפוח נושים", שעליו אני רוצה לעמוד, הוא אחד מהם. לקפח נושה זה לא לעמוד כלפיו בציפיות הלגיטימיות כפי שהיו לו.

כל זמן שאנחנו עושים קודיפיקציה והיא בגדר המקובל בעולם , אז לדעתי זה מה שצריך להיות. אבל אם אנחנו באמת פותחים פער משמעותי בינינו לבין כל מקום אחר בעולם...

בחוק האירופאי פתחו מאד את דיני הרמת המסך, אחד השקפים המעניינים זה השקף של הדין האירופאי, והדין האוסטרלי והניו-זילנדי, בדקנו את כל הדינים. בית הדין הבינלאומי קיבל את עיקרון האישיות הנפרדת כשהתאגיד הוא על עיקרון שאינו מוחלט. הצידוק השכיח ביותר להרמת מסך הוא כשהתאגיד משמש ככלי בידי בעלי המניות להשגת מטרות המזיקות ומנוגדות למדיניות ציבורית כגון התחמקות מהתחייבויות חוזיות. זה לא במרמה, זו התחמקות, שזה בדיוק מה שאתה מדבר עליו, זה אותו קיפוח.

הרמת מסך שכיחה יותר כשבעל המניות הניצב מאחורי הפרגוד הוא חברה הפועלת בהתאם לעקרונות הכלליים של חברת האם, חברת האם שולטת בחברת הבת. יש לנו כל הזמן את הנושא של היחס בין fraud, ו- Mispresetation deceit . אני רוצה לעמוד על deceit. אנחנו מסכימים שהביטוי קיפוח נושים הוא הביטוי שמשקף בדין הישראלי את המגמות הקיימות בפסיקה ובחקיקה בעולם, שמוצאות את ביטויים בתרגום משפטי של הביטוי לקפח נושה באופן מודע, הוא הנקודה שעליה אנחנו מקפחים.

אני רוצה להסביר שבכל המדינות, כשנראה את הפסיקה, גם של מימון דק, שבארצות הברית זה באופן חד משמעי אחת העילות המרכזיות להרמת מסך, והיא לא מתייחסת על מרמה כלל וכלל. הפסיקה על מימון דק בארצות הברית רחבה יותר מהעילה - - -

להגיד הפסיקה בארצות הברית זה באמת קצת...

בארצות הברית יש 52 מדינות, לא כולם אימצו את דלוור. בכלל, הנושא של דלוור הוא נושא מאד מעניין, דלוור היא מדינה שלא סובלת מהנושים שמפסידים כתוצאה מהחברות שרשומות אצלה. יש לה שתיים וחצי ערים, שאחת מהן היא ווילמינגטון וכל וההשפעות החיצוניות של חברות שמתפרקות ולא משלמות לנושים ועובדים ולספקים ולנושים, קורות במדינות אחרות שהחברות שלהן התאגדו בדלוור.

למרות זאת, כל המדינות האחרות לא שינו את חוקי הדין לפי דלוור. יש 52 מדינות בארצות הברית ויש דלוור אחת.

אין להם חוק להרמת מסך גם לקליפורניה וגם לא לניו יורק.

לא אמרתי שיש להם. בארצות הברית אין הרבה מדינות שיש בהם קודיפיקציה של דיני הרמת מסך, ויש מעט מאד. נדמה לי שאוסטרליה הולכת לכיוון הזה או שניו זילנד הציעה הצעת חוק לתקן את זה. מעבר לזה אין, ואנחנו לא צוחקים על ניו זילנד, למרות מה שחברי עושה, בגלל שניו זילנד עושה הצעה בדומה לחוק שלנו. אני מסתכלת על כל המדינות ומנסה למצוא מה הפתרון האופטימלי.

אני רוצה לחזור לארצות הברית, ב- 52 מדינות בארצות הברית, אין חוק אחד כמו בדלוור. כאשר עכשיו, אחרי פרשת אנרון, מרבית הלקחים נחקקו בחקיקה פדרלית, כדי להתגבר על חוקי דלוור, ולא רק בענייני ביקורת, כדי להתגבר על החקיקה הנהנתנית... אני אומרת את זה כאידיאולוגיה שניה כי אמרו בארצות הברית שאנחנו לא יכולים להותיר את ה-cooperate governments למדינות שאדישות להשלכות החיצוניות של ה- cooperate governments .

קליפורניה היא מדינה ששם נמצא עמק הסיליקון, והתפתחה שם הדוקטורינה על מימון דק, והיא זו שמהווה את הבסיס גם על הבסיס על דיני החלוקה הקשים ביותר של חלוקת דיבידנדים בקליפורניה. בידי ארצות הברית הייתה האופציה להפך כולה לדלוור והיא לא נטלה את זה, למה אנחנו צריכים?

תמיד יש תחרות על התאגדות במדינות שנוחות, יש איי קיימן, ויש דלוור, הסיבה שהרבה מדינות מתאגדות בדלוור זה גם בגלל החוק וגם בגלל קרבתה לשוק ההון האמריקאי, ודיני המס האמריקאי ואני כמשרד המשפטים הישראלי, למרות שהייתי מאד רוצה שכל החברות ירשמו בישראל, כשאני צריכה לשקול את התועלות מול חקיקה "מתירנית", כמו חקיקת דלוור, ומול חקיקה שמאזנת בין כלל המתמודדים במגרש הכלכלה שזה נושים, עובדים ספקים, שכולם סובלים ונהנים מפעילותן של החברות בישראל, חייבת להביא בחשבון גם קהיליות נוספות כקהילות פוטנציאליות לקיומם של סיכונים שהרמת מסך היא אחת הדרכים להתמודד אתם.

תחרות להתאגדות במדינות אחרות תמיד תהיה, לכן יש גישה שומרת האם זה מרוץ לתחתית? האם מתוך הניסיון אנחנו יורדים לתחתית דיני ההתאגדות, כי תמיד תהיינה מדינות שירצו את האגרות של רישום חברות את המס של רישום חברות, ויהיו אדישות לתוצאות של החברות האלה, כי הם לא יפעלו אצלם, שיובילו את כל החקיקה האחרת , של המדינות האחרות, אל תחתית לא רצויה, מתוך חשש שהחברות יברחו מאנגליה, מצרפת, כולם יברחו לדלוור, ועל ידי כך יפגעו בכלכלה המקומית. אם הטיעון הזה של חברי היה מתקבל, כל החוקים בעולם היו צריכים להיות דמויי דלוור.

לסיכום, אני חושבת שאנחנו, בדיני הרמת מסך שלנו, הידקנו את הקו והנושאים שנגענו בהם נקודתית, זהים לעילות להרמת מסך, שאם יורשה לי, אפשר יהיה להרחיב אותן. העילות להרמת מסך זה ה- alter ego, מימון דק, ו- fraud and mispresentation וכל אחד מהם שונה.

alter ego הוא ה"אני האחר" של בעלי המניות ופה לא צריך להוכיח יסוד נפשי. ה- undercapitalisation לא צריך להוכיח יסוד נפשי, רק במצג שווא צריך להופיע היסוד הנפשי, ואנחנו עשינו שילוב של העילות. לכן בדרישה ליסוד הנפשי, אם היא תיכנס תוך ביטול הנושא של קיפוח נושים, נמצאנו הולכים אחורנית שנים רבות בפסיקה הישראלית.

עד כמה אנחנו עובדים יחד בנושאים האלה עם כל מה שנעשה באיחוד האירופאי, מדברים היום על היורו, כאשר אנחנו באחת המדינות שעשויות בקטעים מסוימים להיות יחד עם אירופה. לכן נראה לי שבכמה קטעים שנוגעים למשפט חברות למשל ולכל הנושאים הכלכליים, נוח לנו היה להיות יחד אתם. הייתי חושבת שמבחינת התייעלות, בין שנעשה עכשיו את התיקון שאמור להיות מקל, אני חושבת שעדיין אפשר יהיה אחר כך להקל או להכביד, שנהיה סמוכים למה שנעשה היום באירופה בהקשר הזה.

בוקרנו על ידי משלחת של ה-OACD שביקרו את חוק החברות וקיבלנו ציון לשבח מאד גבוה, אנחנו פשוט לא עושים מזה יחסי ציבור אבל האיחוד האירופאי ראה בחקיקת חוק החברות החדש, ואני לא אכנס דווקא לסוגיית הרמת מסך, דינים מתקדמים בדומה לקודים שלהם, שהם קודים פנימיים, שהם יהיו הקודים לבסיס לחקיקה.

אנחנו מנסים עכשיו להיכנס למשלחות, אנחנו עוקבים אחרי העבודה שלהם, כמו שאת יודעת, יש משרדים שמובילים את נושא___, משרד המשפטים משתדל להשתלב גם בנושאים השונים, ואנחנו מאד קשובים בקשרים ומודעים למה שמתרחש מתוך מגמה להתאים, עד כמה שניתן את החקיקה שלנו לחקיקה שלהם.

אני אומרת עד כמה שניתן, וכאן אני רוצה להגיד משהו לזכות האמריקאים. הכלכלה האירופאית מעצם טיבה היא שמרנית ולכן לא בהכרח הייתי רוצה עכשיו ללכת... למשל יש את הדירקטיבה החמישית, חלקן היו מאד נוקשות, חלקן הלכו בעקבות גרמניה במבנה הדירקטוריון ועוד דברים שלא מוכרים בכלכלה האמריקאית.

לכן כשאנחנו מנסים לפסוע בין העולם האירופאי, הישראליות והעולם האמריקאי, אנחנו מנסים למצוא את מה שהכי מתאים תוך הותרת מירב ההזדמנויות לחברות הישראליות לפעול בחוק הסביבה האמריקאית, שהיא הרבה יותר גמישה בהשקעת הון בחברות זרות מאשר השוק האירופאי, וזו הבעיה המרכזית.

החברות משקיעי הון אירופאיים, החברות נרשמו גם בניו מרקט וגם בבורסה בלונדון, מרבית המשקיעים בסופו של יום היו ישראלים. לכן זה עולם יותר קשה אבל אנחנו מאד מסתכלים עליו מתעניינים וחוקרים בדברים האלה. השקפת העולם שם היא הרבה יותר שמרנית והרבה יותר נוקשה.

שמרנית כלומר שהם פחות מהר מרימים מסך או יותר מהר מרימים מסך.

בנושא הרמת מסך באנגליה, כשהיה מאמר השוואה בין אנגליה וצרפת, בצרפת מרימים מסך הרבה יותר מהר, בקלות מאד מטילים חבות על בעלי מניות.

עיקרון תום הלב הוא מאד חזק.

זה הבסיס של דיני התאגידים, הוא לא רק הבסיס של דיני החוזים. האשם בכריתת חוזה.

אני רק מבקשת להבהיר, לאור האמירה "קיפוח נושה" האמירה שמופיעה כאן היא אמירה חשובה אבל היא חדשה במובן הזה שאני לא יודעת כמה ניסיון יש בפרשנות שלה. אנחנו כולנו אמונים על סעיף 191 ככוח בעלי מניות. לאור האמירה החשובה שלך שזו אי עמידה בזכויות לגיטימיות, אני חושבת שצריכה להיות הכוונה, אם לא הגדרה ממשית, הכוונה בחוק כיצד היא תפורש. כי אין לקחת את כוחו של בעל מניות לפי כוחו של נושה.

אני מתפלאת על הדבר הזה, אני חושבת שיש פסיקה ויש מאמרים על קיפוח נושים , אני חושבת שלהגדיר מה זה קיפוח בלי עמידה בציפיות הלגיטימיות של נושה, כאשר המונח לגיטימי זה מה שהיה ידוע לו בעת שנתן את ההתחייבות שלו.

זה הדבר הכי לגיטימי שיש לו, כי הוא נתן כסף.

זה ה- Misrepresetation.

יש פה הערה ששווה לחשוב עליה כי כל מה שאני מכיר בקיפוח זו סיטואציה של הפעלת כוח עודף, מצב שבו בחוזה אני מפעיל את הכוח העודף שלי כדי לקפח מישהו בחברה, כבעל מניות עם שליטה אני מקפח, וכאן הכוונה היא למשהו אחר, ויכול להיות שיש מקום להבהיר למה בדיוק מתכוונים.

פרופ' שטרן יבוא לישיבה הבאה והוא מומחה לקיפוח נושים.

לגבי ההשוואה והניסיון לחקות את הדין של דלוור, אני מסכים לגמרי עם מה שדידי אמרה מקודם, הניסיון להחיל את החוקים של דלוור עלינו הוא לא בהכרח נכון מכל מיני שיקולים. הנטייה של חברות ישראליות להירשם בדלוור, וצריך לומר את זה פעם אחת, לא נובעת רק מדיני החברות אלא נובעת משיקולי מס היא נובעת כמובן מהמצב הביטחוני במדינת ישראל והיא נובעת גם מהצורך להיות קרובים לשוק ההון האמריקאי. זה לא בגלל דיני החברות.

יעילות המערכת שם היא גורם משפיע באופן משמעותי?

כן בוודאי.

זו האופציה של ההשקעה האמריקאית שהיא זמינה יותר מהאופציה הישראלית.

זה לא בגלל דיני החברות, ההסתייגות העיקרית שלנו בלשכת עורכי הדין מופיעה גם - - -

אני צודק אם אני מניח שהעלות של זה היא רבה ושזה מהווה חסם משמעותי, העלות של הקמה והפעלה דרך דלוור. חברה שהיא באמת ישראלית.

זה נעשה כאשר התועלת מצדיקה את זה, זה נעשה כאשר רוצים להיות קרובים לשוק ההון האמריקאי.

ההנחה היא שהסנדלר או בעל המפעל הקטן בקרית ביאליק לא ילך ויקים חברה בדלוור, גם אם תהיה לו אחריות אישית.

במפורש לא, אבל זה עדיין לא אומר שאנחנו לא צריכים לקבל את חוק החברות, חוק החברות בכללותו הוא חוק טוב בכל מה שקשור להרמת המסך, הכשל הלוגי שנמצא בסעיף 6 הוא הכשל היוצר אחריות של בעלי מניות למעשים של מנהלים ולכן כאשר מדברים על "תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה" זה לא כשל שקשור לבעלי המניות, זה כשל שקשור למנהלים.

ואם יובהר שמדובר על כשל שקשור למנהלים, כלומר מרצונם ובידיעתם או באיזשהו מצב של עצימת עיניים של בעלי המניות.

צריך לראות טקסט בשביל להתייחס אליו, יכול להיות שאז זה יהיה יותר מצומצם אבל לקחת התייחסות לנושא של נטילת סיכונים בלתי סבירים להעביר אותם למגרש של בעלי המניות זה כשל לוגי, זה כשל של ערבוב בין בעלי המניות לבין הדירקטורים. הדבר דומה לשותפות מוגבלת יש שני סוגים של שותפים, יש את השותף הכללי, שאחראי לכל החובות של השותפות ויש את השותף המוחבא שהוא בעצם אקוויוולנטי לבעל המניות בחברה בעירבון מוגבל. מתי השותף המוגבל אחראי על החובות של השותפות? כאשר הוא שותף למימון של השותפות המוגבלת. דהיינו, אם אתה שותף לניהול, יש מקום להטיל עליך אחריות אישית. כל עוד אתה בעל מניות, גם בעל מניות עשוי - - -

ההשוואה לא טובה כי בהגדרה של שותפות יש אחריות אישית ופה יצרת מראש - - -

רק לשותף הכללי.

לשותף הכללי, בסדר.

ההשתתפות המוגבלת היא המקרה הקלאסי כי שם יש אחד שאחראי ואחד שלא אחראי, זה בדיוק האבחנה בין הדירקטוריון לבין בעל מניה. לכן, לפי דעתנו, וזה מופיע גם בהצעה שהנחנו לצערי רק הבוקר, כי זה חלק מהעבודה הגדולה יותר שנגיש לכם. לדעתנו הנושא הזה של נטילת סיכון בלתי סביר חייב לצאת מכל הקטגוריה של הרמת המסך.

כדי להציג בקצרה את הטיעונים שלנו בנושא הזה, וזה כתגובה לשאר הצעת החוק, אנחנו חושבים שצריך להנחות את בית המשפט לקבוע שההפעלה של הרמת המסך תעשה רק במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים. אנחנו, בלשכת עורכי הדין סבורים, שזה נכון להשאיר עדיין פתח לשיקול דעת של בית המשפט אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן. אנחנו חושבים שצריך להשאיר את זה עדיין אם רוצים להונות אחרים, ולהונות אחרים זה יכול להיות גם בעל מניות ולא רק נושה כפי שזה מוצג כאן.

אתה אומר קודם כל לתקן את הא-נומליה הזו של המקרים החריגים שהם רק ב- ב' ולא ב- א'.

הורדנו לגמרי. אמרנו שמספיק שבנסיבות העניין צודק ונכון, אז כדי לא לחזור על זה עוד פעם.

הטקסט שלנו אומר כך:

גם אתם לא התייחסתם לידיעה או למצב הנפשי של בעל המניות בהקשר הזה.

אמרנו שזה נעשה במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים.

הוא "נועד" אבל הוא נועד על ידי המנהלים, לא על ידי בעלי המניות.

השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה על ידי בעל המניות נועד להפר הוראות - - -

בוודאי תסכים שגם אם זה בידיעתו או בהסכמתו.

בהסכמתו כן.

ובידיעתו לא?

ידיעה זה מונח מאד מסוכן.

אני רוצה להפנות את תשומת לבך שהם השאירו את העילה הכללית, בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות את זה כעילה נפרדת. אנחנו חוזרים אחורה מבחינת הביקורת שהייתה על חוק החברות.

ניסינו לא לייצג אינטרס, מבחינתנו העילה הזו - - -

הם רוצים ליצור איזון בין בעלי המניות והנושים, יש עורכי דין שמייצגים בעלים ויש עורכי דין נושים.

אני מסכים תמיד עם דברי מישל, קודם הערה כללית, העניין של דלוור בעיני זה זניח, זה כעין משל, הנקודה שבה אנחנו רוצים שיזמים ישראלים יוכלו לקחת סיכונים בלי שהם נוטלים על עצמם את כל הקופה, והבעיה של ההסתכלות בדיעבד על ידי שופטים היא בעיה אמיתית.

אני רוצה לתאר לך בקצרה מחקר שנעשה לא מזמן, לקחו מאה שופטים, ספרו להם שני סיפורים על ניתוח רפואי, לקבוצה אחת אמרו שהחולה מת ולקבוצה השניה לא ספרו את זה, התוצאות לגבי השאלה אם הרופא התרשל או לא היו שונות באופן מוחלט. אלה שידעו שהחולה מת ב- 99% אמרו שהוא התרשל, זו תכונה אנושית, זו לא תכונה של שופטים. כשאנחנו רואים את התוצאה אנחנו אומרים שזה קרה בגלל. לכן אם אנחנו כבר רוצים לעשות חוק אז יש פה היגיון לתת מגבלה כלשהי על השופט שייתן לו משקל נגד להטיה הטבעית שלנו כבני אדם.

כל העניין של הסבירות הוא בעיני בעייתי גם מהסיבה שאמרתי שיש פה נטל מאד גדול. זו לא סתם הטלת אחריות על נזק שגרמה פעולה מסוימת, יש פה חשש של הטלת אחריות כוללת. בעניין של קיפוח, אם דידי צודקת שקיפוח זה Misrepresetation, ואם זה מה שהיא מתכונת, ואני יכול להבין למה, יש גישה כזו, אז ברור להגיד Misrepresetation, הנה אתה חשבת שזה משהו אחר - - -

שנכתוב הונאה והטעיה.

אני חושב שזה היה מספיק. בגלל שהמילה קיפוח יכולה להתפרש בצורה אחרת ממה שדידי התכוונה, חבל להשתמש בה.

ההבדל הגדול הוא באמת ביסוד הנפשי ולא במילה. אני חוזרת ואומרת שלומר רשלנות...מקובל עלי שרשלנות...הבאתי גם את חוק העונשין והמונחים החדשים - - -

אני תכף אגיע לרמה הנפשית אבל אני רוצה להסביר איפה יכולה להטעות המילה קיפוח. אני אתן דוגמא ממקרה אמריקאי מאד מפורסם מהשתלטות LBO , שבאופן טבעי פוגע בנושים. יש הרבה מאד פסיקה על השאלה האם הנושים יכולים להתנגד לזה. הטענה שלהם היא שזה מקפח אותם. בית המשפט אומר, יש לכם איגרת חוב, באיגרת החוב יש כל מיני הגנות, באיגרת חוב שלכם יש הגנות אחרות שכתוב שם שאי אפשר לעשות LBO כזה.

בהגנות שלכם אין התניה כזו ולכן אתם לא יכולים דרך הטענה של חוסר תום לב, קיפוח וכל מיני דברים כאלה לקנות פתאום הגנה שלא שילמתם עליה מראש. לכן המילה קיפוח פה מסוכנת במובן הזה שיכולים להכניס לתוך המילה הזו דברים שלא התכוונת להם. אם זו הטעיה זה דבר שונה לחלוטין.

הטעיה דרושה בדין הישראלי ככוונה לרמות, וזו הבעיה.

עכשיו אני מגיע לשאלת הכוונה, זה עוד לפני השאלה של הכוונה.

הביטוי Misrepresetation לא סתם לא כתוב שם.

קיפוח יכול להיות גם במצב שידעתי מראש לאן אני נקלע. אם תיקח למשל אגרות בעלי מניות, ידעתי מראש שאני נכנס למצב מסוים.

זה לא קיפוח.

ועכשיו בעל השליטה מקפח אותי, למרות שידעתי שיש לו את הכוחות לעשות את זה הוא לא הטעה אותי.

ידעתי מראש שאני מתקשר בחוזה אחיד, זה לא משנה את העובדה.

בדיוק, ידעתי מראש, אין פה הצדקה, להפך, הייתה לי ציפייה לגיטימית שיקפחו אותי.

ידעתי מראש שאני מתקשר בחוזה אחיד, זה לא נותן לך את הזכות לקפח אותי.

אני רק רוצה להגיד שקיפוח זו לא הטעיה. הקיפוח בחוזה אחיד קיים אפילו אם לא הטעו אותי. לכן אם אנחנו רוצים לדבר על הטעיה, אז בואו נדבר על הטעיה ועכשיו נשאל את השאלה האם ההטעיה הזו צריכה להיות מכוונת ביודעין, ברשלנות וכן הלאה, אבל זו עדיין הטעיה ולא קיפוח. אני אומר שקודם כל נסכים אם זו הטעיה או קיפוח. ברגע שאנחנו מסכימים שזו הטעיה - - -

בוא נמצא משהו באמצע. אני לא מסכימה עם קיפוח כפי שמוטי אמר אותו. להגיד שהאינטרס הלגיטימי של כל נושה שיפרעו את חובו ושהוא מקופח כשלא משלמים לו את חובו, בוודאי לא לזה התכונתי. אבל אנחנו מכירים קיפוח נושים, והתכוונו למשהו יותר מהותי מזה מזה.

ניקח דוגמא של חברה שבאופן שיטטי הולכת לבית משפט מקטינה את ההון שלה לצורך חלוקת דיבידנד, ואומרת לבית המשפט שיהיה בסדר. לבית המשפט אין את הכלים, כללי החלוקה, אומרים שיש חלוקה באישור בית משפט. בפעם השלישית, אחרי שעשתה שלוש חלוקות, יש לה בעיה, התעורר לה חוב לבעלי האג"ח. אני מנסה לתת לך עדות שיטה, ובכל פעם בית המשפט מסתמך על התצהיר שאומר שלא יהיה בכך כדי לפגוע ביכולתה של החברה לתבוע את התחייבותה, כי כך הם מצהירים ויש לנו מקרים כאלה.

הנה מגיע מועד תשלום הריבית לבעלי האג"ח והם באים ל- 350 להסדר ואומרים, אין לנו מספיק כסף לשלם לבעלי האג"ח אז אומרים להם, אבל היה לכם הון וחילקתם אותו, איך חודשיים אחרי שקבלתם חלוקה באישור בית משפט אתם עושים לנו עכשיו שינוי הסדר ושינוי התנאים הכל בגלל שאין לכם כסף, אתם מעמידים אותנו בפני עובדה מוגמרת.

אנחנו חושבים שבסיטואציה הזו יש אישור. אני מנסה להראות לכם עולם יותר מורכב לכן אני פונה אליך עומרי, העולם הוא לא שחור לבן, ויש מצבים שבהם נושים, ובעיקר בעלי אג"ח... אנחנו רוצים שאנשים ישקיעו בחברות ציבוריות, הם משקיעים הרבה באג"ח. לא כולם בעלי מניות. אנחנו צריכים לפתוח דינים שכאשר הביטוח קיפוח נושים זה לא הבנקים, ואני בכוונה אומרת שהאחרונים שאני אגן עליהם זה עליכם.

אם הייתי צריכה לעמוד מול להגן על הבנקים או בעלי המניות, הייתי מגנה על בעלי המניות. אבל כשאני יודעת היום שהציבור הוא זה שמשקיע, בדרך של נשיה ובדרך של נושה, הביטוי של ה- LBO במצבים שדברת עליהם הם לא מצבים פשוטים. לכן הדוגמא שנתתי היא דוגמא שבעצם למרות שהנושה יודע והנושה לא שם תנאי שלא תעשי חלוקה באישור בית משפט, כי אם הוא היה שם תנאי כזה החברה לא הייתה מנפיקה את האג"ח הזה.

יש עולם מורכב יותר ולכן רציתי לקחת את הביטוי של קיפוח נושה זו אי עמידה בציפיות שנותן נושה לגיטימי במעמדו וב"שים לב לעובדות שהיו ידועות לו בעת קבלת הנשיה" שעכשיו מטעים אותו לא באופן הפלילי.

נבהיר שזה לא Misrepresetation

הדוגמא שנתתי עכשיו היא של Misrepresetation, סיפור של חברה שבאופן שיטטי , את כל הכסף שהיא יכולה להשתמש בו לצורך פירעון - - -

זה באופן שלא פוגע בטובת החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר.

זה מימון דק, שלוש פעמים בית משפט אישר את זה וזה עדיין יכול להיות כמימון דק. יש לנו מקרה שאנחנו לא רוצים לדבר עליו, שנדון בתביעה ייצוגית בבית משפט במקום פלוני והמקרה כדלהלן, המשקיעים השקיעו בחברה שהיו לה מכונות מדעיות מאד רציניות והיא עסקה בתחום מדעי מאד מתוחכם ויום אחד עשתה החברה הנפקה לציבור וגייסה כסף מהציבור על דרך של אגרות חוב והציבור ידע שהוא משקיע בנכס עם תוחלת רווח מסוימת מול תוחלת סיכון מסוימת.

יום אחד הלכה החברה ומכרה את כל העסקים שלה לחברה אחרת ומכרה לאחר מכן את השליטה בחברה לאדם אחר שהכניס לתוך החברה הזו את עסקי הנדל"ן שלו במזרח אירופה. אם היינו משחירים יותר את הצבעים בדוגמא הזו, על התנאים והאמירות - - -

אין ספק שזו הטעיה.

זו לא הטעיה.

זה לא Misrepresetation כשבאים לבקש ממני השקעה בחברת היי-טק, אין מצב שזו חברה היי-טק?

השקעת בחברה שמותר לה לשנות את מטרותיה, לעסוק בכל עיסוק חוקי והיום היא החליטה לשנות את העיסוק שלה.

אם זה נעשה בתום לב יכול להיות שזה בסדר.

בסיפור שלי החברה לא פשטה את הרגל, בסיפור שלי חברת הבניה במזרח אירופה, נגיד בדרום אמריקה כי שזה יהיה שונה, נקלעת לקשיים ומבקשת מבעלי האג"ח שלה להסכים לוותר על הריבית במשך החמש השנים הבאות כי עכשיו היא לא יכולה לממן את הריבית. באים בעלי אגרות החוב ומבקשים מבעלי המניות בחברה שקיבלו דיבידנדים מאז שרכשו את החברה, כל השנים הם קבלו דיבידנדים והם לא שאלו מאיפה באים הדיבידנדים, המנהלים אמרו להם שזה בסדר ועומדים בכללי החלוקה.

אנחנו מבקשים במקרה הזה הרמת מסך כי החברה הזו הטעתה אותנו והיא מקפחת את הנושים שלה כי באופו סיסטמטי היא לא משלמת להם את התחייבותיה למרות שהיא נוטלת על עצמה סיכונים שהיא ידעה שהיא לא יכולה לעמוד בהם. יש לנו שילוב של המימון דק ושל קיפוח נושים. לכן, מימון דק כשלעצמו, אם אין בו קיפוח נושים הוא פחות מעניין. מימון דק מעניין כשיש בו קיפוח נושים.

בקיצור, אם זה עבר זה בסדר ואם זה נכשל אז זה קיפוח.

זה ממש לא כך. למה זה נכשל? אם הייתה נשארת חברה שעוסקת במכשירים טכנולוגיים ואני השקעתי בך, ואם המכשירים האלה לא היו מקבלים קונים למשל, ולא היו מצליחים לשווק אותם וזה גם נכשל, ידעתי שיש בזה סיכון.

אני לא ידעתי שעושים את השינוי הזה.

בכלל לא שאלו אותך.

לא שאלו אותי ועשו, האם קמתי וצעקתי או שחיכיתי לראות?

קמת וצעקת.

היית יכול למכור את האג"ח, לא לצעוק.

אני רוצה לחזור לבסיס. הזכירו פה מספר פעמים את העניין של חוסר הודאות. חוסר הוודאות בעולם העסקים הוא אחד התופעות המכבידות ביותר. אנחנו מנסים עד כמה שאפשר להגדיל את הוודאות ולהקטין את חוסר הוודאות. בדיונים על חוק החברות אמרנו שהוא הכניס מידה של אי ודאות.

כי הוא חוק חדש.

בהיותו חוק חדש, לעולם העסקים הישראלי שהוא היה זר לו לחלוטין והוא גם שונה מהרבה מאד דברים שקיימים בארץ. צריך להבין שישראל היא מדינה קטנה מאד ומדינה שמושפעת מאד ממה שנעשה בחו"ל ומכיוון שאנחנו שוק כל כך קטן וכל כך תלוי, בעיקר בארצות הברית, ועולם העסקים האמריקאי מעניין אותנו הרבה יותר, מעולם העסקים האירופאי, עם כל הכבוד לאירופה.

חברות ישראליות, ולאו דווקא חברות ההיי-טק, קודם כל חברות היי-טק שכולם באוריינטציה אמריקאית אבל גם עולם העסקים האחר, שואבים מושפעים ומתבססים על האסטרטגיה האמריקאית, דרך עשיית העסקים באמריקה וההשקעות האמריקאיות. תסתכל איזה חברות משקיעות בארץ או איזה משקיעים משקיעים, רוב ההשקעות שישנם, והן לא היו רבות עד אמצע שנות ה- 90 והם גדלו מאמצע שנות ה- 90 בצורה מאד משמעותית, לצערי יש היום נסיגה מסיבות שלא כאן המקום לעמוד בהם.

תחום ההיי-טק מוליך בעניין הזה אבל הוא לא בלעדי יש גם תעשיות אחרות וענפים אחרים. הדוגמא האמריקאית חשובה יותר מכל דוגמא אחרת, ואם אנחנו יוצרים אצל משקיעים אמריקאים חוסר ודאות לגבי מה שקיים בארץ, ואם המשקיעים האמריקאים חוששים מהנושא של הרמת מסך, אז אפילו אם דוקטורינה של הרמת המסך כפי שגובשה פה בקונספציה של החוק הזה, היא טובה, אנחנו צריכים לשאול את עצמנו אם זו מטרה שרצויה לנו או לא.

אתה אומר שחברה גדולה אמריקאית עשויה לא לרצות להשקיע אפילו קצת? היא הופכת להיות הכיס העמוק.

ראשית, משקיעים אמריקאים, ולאו דווקא אמריקאים, שיש להם סיבות טובות להימנע מלהשקיע בישראל בגלל הרבה דברים, וזו לא הסיבה היחידה, הסיבה הביטחונית או המצב הפוליטי בראש ובראשונה היום, אבל הנושא של להיכנס לדבר שזר להם ומפחיד אותם, זה הנושא הזה.

זאת אומרת שזו שאלה מי מפחיד אותם.

הנושא הזה בהחלט מרתיע אותם, אני לא אגיד שבכל המקרים, אבל זה בפירוש מרתיע אותם ובוודאי בחברות ההיי-טק ששם הנושא של סיכון הוא מאד גדול ממילא. לך תגדיר מה זה סיכון בלתי סביר ומה זה סיכון לא בלתי סביר, אין דבר כזה.

כשמדובר על מצבים קיצוניים, אין ספק שהנושא של הרמת מסך צריכה להיות רק במצבים קיצוניים ואין ספק שהתיקון הזה של החוק שהציע משרד המשפטים הוא תיקון ראוי כי הוא בא לגדור ולתחום את התחום שניתן היה בעצם כמעט בכל מצב לעשות אותו קודם לפי החוק. פה, משרד המשפטים הלך כברת דרך ארוכה.

הטענה היא שכברת הדרך הזו לא מספיקה, שמן הראוי היה להקטין את זה עוד יותר, לגדור עוד יותר, לצמצם עוד יותר את הסיכון. מדובר פה על סיכון בלתי סביר, באו אנשי תעשיית ההיי-טק ואמרו, סיכון בלתי סביר מאד קשה לנו לחיות אתו, המשקיעים האמריקאים לא רוצים להשקיע בחברות שלנו, חוששים מהעניין הזה, אז דברנו על פזיזות חמורה, רשלנות רבתי או על הנושא של ביודעין, זה מצמצם את זה.

עם רשלנות רבתי אין לנו בעיה.

ללכת צעד גדול מעבר לנטילת הסיכון הבלתי סביר כדי לפתור את הבעיה, לצמצם עוד יותר ולגדור את התחום הזה של הרמת המסך שהוא בלתי ידוע לרובנו ובאמריקה יש פרשנות כזו או אחרת אבל אין, כמו שאמרה נכון דידי, אין קודיפיקציה. זה לא קיים בחוק.

מכיוון שהלכנו כמעט ראשונים קדימה ועשינו חוק סופר מודרני, וטוב שכך, אנחנו בעצם כמעט הראשונים שמכניסים את הרמת המסך בחוק ולא לפרשנות. זה נושא שדורש ללכת קדימה צעד אחד נוסף ואני בטוח שדידי יכולה ללכת את הצעד הזה ולהבין אותו ולהביא את ההצעה הטובה ביותר לישיבה הבאה.

אני שירין הרצוג ואני לא מייצגת שום צד, אני חושבת שחשוב שהפרדת האורגנים צריך להיות הכלל והחריגים שלה צריכים להיות מאד מצומצמים. החוק קובע בסעיפים שונים שלו שמנכ"ל מנהל את החברה, דירקטוריון מפקח על הניהול של החברה, סעיף 57 קובע רשימה של נושאים בחברה שצריכים להיות מובאים להחלטה של בעלי מניות. יש עוד סעיף שאומר שאם בעלי מניות לוקחים סמכות של דירקטוריון אז מטילים עליהם את החובות של דירקטורים. צריכים לזכור כשאנחנו מדברים על זה, מה המסגרת המשפטית שפתוחה .

יחד עם זה כמובן ברור שאי אפשר להיות במצב שבו לא יהיו מושגי שסתום כי פסיקה מאד מבוססת על נסיבות ואי אפשר להימנע מזה. חוק החברות סעיף 6 היה פתוח בנושא של "נכון וצודק" ואני חושבת שההצעה של משרד המשפטים מבורכת. אני מציעה שני תיקונים שלהבנתי מבוססים על החוק המקורי, חוק החברות , ועל דברי ההסבר.

נושא אחד זה הנושא של מקרים חריגים מטעמים מיוחדים, ואני חושבת באמת שהוא צריך לכסות את שני קטעי הסעיפים שם כדי שיהיה ברור לבית משפט שזה הכלל, ובתי המשפט אני מבינה שנהגו באיפוק ובאמת פעלו כך אבל בכל מקרה זו צריכה להיות כוונת המחוקק לעניות דעתי.

דבר שני, צריכים בצורה כלשהי לקשור את הקונוטציה השלילית של בעל המניות למעשים שנעשו. בחוק היו סעיפים שהיו מעט יותר מוגדרים במובן הזה שהיו סעיפים של סביר להניח או אחרים, אני מציעה להטיל יסוד שמדבר על בעל המניות , במילים זה מודע, אני מציעה להיזהר בשימוש של יודע, כי לפחות בפרשנות של חוזים אנחנו מסתכלים על מושג של ידיעה גם על פרשנות של מה היה צריך לדעת.

אז אמרנו שצריכים להיזהר מסטנדרט של רשלנות ואם חושבים ללכת על כיוון כזה אז לא הייתי הולכת על מילה שהיא פחות ממודע. אני לא אומרת בהכרח שזה הסטנדרט שצריך להיות אבל אני רק רוצה להוסיף אלמנט נוסף, סעיף 373 לפקודת החברות זה הסעיף שהיום דן בנושא של חבות של דירקטור.

שם יש שני אלמנטים, אחד מהם זה הנסיבות, שאלו נסיבות קיצוניות כמובן, ויש שני אלמנטים מצטברים, אחד שיש כוונה לרמות והשני שיש ידיעה. אני לא יודעת אם רוצים להסתכל על הסעיף הזה או לא אבל לפחות ברפרנט צריך לתת איזשהו אלמנט. לעניות דעתי, אחריות בעלי המניות צריכה להיות מופחתת מאשר על דירקטורים. הם לא אמורים אפילו לפקח על פעילות החברה.

הפסיקה ב- 373 הרחיבה את העילות להרמת מסך וזה לא רק ביודעין ולא רק כוונה אלא זה כמו סעיף 6 שלנו.

עד איפה זה מגיע ב- 373, מבחינת מצב נפשי?

בעיקר ה- ulter ego לא נכנסנו למצב הנפשי כל כך.

אם ניהלת את החברה אז בוודאי שאין הפרדה.

אם ידעת שאין סיכוי לפתוח.

זו ידיעה.

זו לא ידיעה זו פזיזות.

אני חושבת שהויכוח מיותר, כולנו סביב השולחן הזה מסכימים שרשלנות היא לא עילה להרמת מסך. כאשר חוק העונשין מגדיר פזיזות, הוא מגדיר את הרף התחתון של הפזיזות ואת הרף העליון של הפזיזות. פה אני חצויה, הרף התחתון הוא אדישות, הרף העליון הוא - - -

קלות דעת.

ההפך, קלות דעת זה הרף התחתון.

נכון, הרף התחתון הוא קלות דעת והרף העליון הוא אדישות. אנחנו צריכים להחליט האם אנחנו מוותרים על הרף התחתון, דהיינו אומרים שבקלות דעת אין הרמת מסך, שזה עוד לא פשוט לי ולכן חשבתי שזה כן נכון להותיר את זה בידיה פסיקה, ואז אנחנו מתגדרים ברמה של אדישות. כאשר ברור שאדישות זה עוד פחות מידיעה כי כדי להיות אדיש אתה לא בהכרח צריך לדעת, עוד מעט נזמין גם פסיכיאטר שיסביר לנו על המצבים הנפשיים של הדברים האלה.

זה כן ידיעה, זה שונה בחוק העונשין. תמיד יש לך ידיעה על הנסיבות השאלה מה היחס הנפשי שלך לתוצאה, האם את רוצה בה, האם את אדישה לה או האם את מקווה שהיא לא תיקרה, אבל מודעות תמיד יש לך.

אם אני שם כסף בחברה ולא עושה שום דבר, האם אני אדיש לשיטתך? אני רוצה להיות בעל שליטה פסיבי. לשיטתך, אסור לי.

בעולם אין בעלי שליטה כמו בישראל. בעל שליטה זה היכולת לכוון פעולתו של תאגיד. אם אדם מחזיק אחוז אחד בחברה וכתוצאה מזה הוא בעל שליטה, אז בוודאי שלא עליו באים להגיד את הרמת המסך. אבל מי שמחזיק 51% ומעלה, לפי גישתי, אם החברה מתנהלת באופן מזעזע והוא יושב בקאריביים ולא מגיע לאסיפה הכללית ולא מקבל את הדוחות ולא מעניין אותו כלום בחברה הזו, זה שימוש במכשיר המסך.

ואם הוא חילק את המניות בינו לבין כל בני משפחתו, הוא פתר את הבעיה?

כן. תלוי מה קורה בחברה באותו עת, אם הושמו מאות מיליוני דולרים בחברה, והוא יושב באיים הקאריביים, ואין בעיה של מימון דק, אז אין בעיה. לכן אמרתי שיש קשר בין מימון דק לקיפוח נושים.

ואם הוא שם את הכסף והדירקטוריון מחליט על מימון דק והוא לא מתערב בזה? הוא לוקח הלוואות ופתאום הוא מבחין שהשקעה שהייתה 50% הופכת ל- 70%?

זו לא בעיה.

מה שאת מדברת עליו זה מימון דק בשלב הקמת החברה, זה מאד הגיוני, כשאני מקים את החברה זו התרומה שלי, ואז יש היגיון למה שאתה אומרת. אבל בעל מניות יכול להגיד שאני רוצה לשים עשרה מיליון דולר חברה, כשאני שם את העשרה מיליון דולר זה 100% ועכשיו אני רוצה לישון, שמתי דירקטורים רציניים שינהלו את החברה.

אני רוצה לסכם את הישיבה בשאלה האם מותר לבעל מניות שליטה 51% לישון במשך כל פעילות החברה? אני מסכימה שיש קשר בין מימון דק לקיפוח נושים. אם אין מימון דק בשלב הקמת החברה, אני הרבה יותר רגועה ועכשיו אפשר להתקדם הלאה.

ההבחנה היא בשאלה האם בעל המניות, במקרה שלך, אם עצם העובדה שיש לו 51% מטיל עליו חובה, או הפעילות שבדרך כלל נובעת מזה שיש לו 51%. זאת אומרת אם הטריגר הזה מה הוא עושה או לא עושה בחברה, או הקניין שלו בחברה, וזה הבדל גדול.

מה שיפה בשליטה הוא שמצד אחד הוא קניין ולכן אנחנו אומרים שזכותו של אדם לעשות בקניינו כחפצו, אנחנו לא מחייבים אותו לעשות הצעת רכש כשהוא מעביר את השליטה שלו לאדם אחר, בניגוד לדין שקיים באנגליה, שכל אדם שמוכר 30% צריך להציע הצעת רכש לכל הציבור. למה? ככה. אז אנחנו מכירים בזכות הקניין בשליטה אבל זו זכות קניין שמשותפת עם אחרים.

אם הוא לא מינה דירקטורים טובים אז זה כבר מעשה שלו.

וזה שהוא לא מינה דירקטורים טובים אפשר לעשות לו משהו?

אני חושב שכן.

עד כמה מותר להם לישון, ואפשר גם לשאול איפה, כי אם זה בקאריביים זה יותר מסובך מאשר אם זה בחיפה, בחיפה הוא יכול להתעורר ולהגיע מהר לרשם החברות.

אנחנו באיגוד הבנקים מצטרפים כמובן לגישה של דידי, ואני חושבת שהדיון שנעשה כאן מוביל אותנו למחוזות תיאורטיים שכמעט לא קיימים, וחשוב לראות כאן דברים באופן המאוזן והנכון. אני לא מכירה פסק דין על הרמת מסך בישראל שהיה כמו המקרה שעומרי תאר, שהאיש ישב על שפת הים- - -

אז בוא נשאיר את זה כך.

זה אומר שהשופטים שלנו יודעים להבחין מתי כן ומתי לא, ואם אדם הוא תם לב ומרוחק אז אכן לא ישימו עליו עול של הרמת מסך.

את יודעת שבבנק צפון אמריקה, הדירקטורים היו לגמרי לא מעורבים ובאו אליהם בטענה על זה שהם היו לגמרי לא מעורבים.

גם בחובות ההגינות של 193 לא מטילים את זה על בעל שליטה, זו לא חבות הדירקטורים, והחובה לפעול בהגינות. אני אומרת שהרמת מסך זה מקרה מאד דרקוני, גם אנחנו כבנקים לא רוצים שיעשו את זה כדבר שבשגרה ולכן אנחנו תומכים בהצעת החוק הכחולה, חוץ מאשר המילה "יעיל" כי המילה "יעיל" זה דבר זר, זו גחמה של מלומד, שאני לא חושבת שהיא חיונית כאן. "הנכון והצודק" נראה לי מסגרת מספיק רחבה שאפשר להכניס את כל מה שצריך כי בתוצאה אנחנו לא חלוקים. אבל המילים האלה הם עוד מחסום שהוא מיותר וגם לא ברור.

רציתי להשלים את דברי בנושא קיפוח בעלי מניות, דידי הסבירה יפה מאד קודם את הפרשה שלא מזכירים בשמה למה בכלל צריך להגיע למקרים של קיפוח נושים. באותו רגע שאמרו קיפוח נושה לעומת קיפוח אדם, אמרו קיפוח נושה כן, קיפוח בעל מניות לא. זה דבר שלא מתקבל על הדעת כי כל הנימוקים שהיא נתנה מתאימים גם לקיפוח בעל מניות.

יש קיפוח בעל מניות.

יש את 191.

זה היה קיים בחוק וזה קיים בפסיקה, הפסיקה מדברת על זה שקיפוח בעל מניות זו סיבה להרמת מסך. כאשר משתמשים במסך בשביל לקפח את בעלי המניות זו סיבה להרים את המסך.

זה בנפשכם שזה יהיה נושה ולא אדם, חשוב לכם להצר את זה רק על נושה?

לא לבעלי מניות.

בעלי מניות לא ישתמשו בזה.

מה שמטריד אותי הוא שאם אנחנו פוגעים בבעל המניות, כולם מדברים פה על הסדרים של הנושים ועל הסדרים של המנפיקים, אותי לא כל כך מטרידה האפשרות שמשקיע אמריקאי לא ירצה להשקיע בחברה ישראלית בגלל חוק החברות, זה לא נראה לי סביר, אבל אם זה מפריע לו, שיקים חברה בדלוור והיא תשקיע בחברה הישראלית, זה לא סוף העולם, אני לא מקבל את זה.

לעומת זאת, אם המשקיעים יראו שאין להם הגנה מספיקה, הם לא ישקיעו, אם הם לא ישקיעו לא יהיה שוק הון, לא יהיה שום דבר, שוק ההון לא בא מהמקום של המנפיקים, הוא בא מהמקום שיש משקיעים ואני לא שמעתי אף אחד מדבר פה בשם המשקיעים, הדבר הראשון שצריך זה להגן עליהם, לאפשר להם זכויות תביעה טובות.

ההשוואה למדינות אחרות היא לפי דעתי השוואה חלקית מפני שאתה צריך לראות קודם כל איזה זכות תביעה יש לך, כיוון שאם למשל בארצות הברית קל מאד להגיש תובנה ייצוגית ולזכות בה, בארצות הברית יש גם דבר שלא קיים בישראל, שזה פיצויים עונשיים, שמי שהולך ועושק את החברה במודע ומקפח את בעלי המניות, ויכול להיות שהוא לא רק לא ירוויח הוא גם ישלם מכיסו יותר. בישראל זה לא קיים, יש רמזים בפסיקה שזה אפשרי, פרקטי, זה איננו.

הגשתי הצעת חוק בעניין הזה, הסיכוי שהיא תעבור הוא לא רע.

כל עוד היא לא עוברת אי אפשר להשוות לארצות הברית. בארצות הברית זה קיים. אני יכול לספר לכם סיפורים יפים מאד על מה שנפסק בארצות הברית, אבל באותו רגע שלמשקיע אין את ההגנה אי אפשר לקחת חלק אחד של העוגה ולהגיד זה החלק שמוצא חן בעיני, ואותו אני מאמץ.

אומרים לי ללכת לתביעה נגזרת, זה פשוט לא נכון. תביעה נגזרת היא מכשיר קשה מאד בארץ. קודם כל הניסיון הוא בתביעות ייצוגיות, הוגשו המון תביעות ייצוגיות מעט מאד זכו, פרקטית זה לא עובד. גם בתובנה נגזרת זה עוד הרבה יותר קשה מתובנה ייצוגית, מפני שבית המשפט מוסמך לקבוע, אני אמנם מאשר לך את התביעה אבל תשלם את האגרה מצדך, זאת אומרת אם אני מגיש תביעה על 100 מיליון דולר - - -

מתקנים את זה.

אנחנו מתקנים את זה, האגרה תחול על החברה אם היא מאושרת.

אז צריך לעשות את שני התיקונים במקביל. דבר נוסף שאני רוצה לומר, בתביעה הנגזרת יש בעיות מהותיות מבחינת דיני חברות, בעיה אחת היא שהתביעה הנגזרת נותנת את הפיצוי לחברה ולא תמיד הפיצוי של החברה מפצה את הנפגעים האמיתיים.

נניח שבוצעה עסקה גוזלת ב-1 באוגוסט 1999, תוגש תביעה, הפיצוי יתקבל ב- 2007, משום שכך דרכם של בתי משפט, אבל הם בינתיים התחלפו בחברה הציבורית בן אדם לא יחזיק את כל המניות שלו באותה חברה. הפיצוי לא יתקבל לידיו של מי שעשה את זה, השוק לא משקף את התביעה הזו כי אף אחד לא מאמין בתביעות ייצוגיות כי תביעות ייצוגיות לא מצליחות פה בארץ. המחיר שהוא יקבל בשוק לא ישקף את זה והפיצוי ילך למישהו אחר.

בעיה שניה בתביעה נגזרת שהוא מחזיר את הכסף לאותה שליטה שגרמה לי את העוול. ניקח לדוגמא חברה שבה גזלו בכוח כסף מהחברה וקיפחו את בעלי המניות, מה תעשה תביעה נגזרת? היא תחזיר את הכסף לאותה קופה ששולטים בה אותם אנשים.

זה העוול שאותו אתה מבקש לתקן.

לא, אבל בארצות הברית נפסק ויש כמה דוגמאות שיש לבית המשפט שיקול דעת לבחור בין פיצוי בעלי המניות לבין פיצוי החברה כי הוא אומר שאם זה יגיע לאותם ידיים מעוולות, יכול להיות שאני לא אפצה במאה אחוז את החברה, אני אפצה ב- 50% או ב- 47% את בעלי המניות, זה גם סביר. מי שלא היה שותף לעוול, ובארצות הברית זה - - -

אתה עושה חלוקת דיבידנד במקור.

כשבעל שליטה גוזל את החברה, הוא מחלק דיבידנד לעצמו, דיבידנד לא חוקי, אבל הוא מחלק דיבידנד לעצמו. הוא כבר גילה שהוא רוצה להוציא את הכסף מהחברה, אז במצב הזה יש שתי אפשרויות, או שיחזיר את הכסף לחברה, או שיחלקו דיבידנד מקביל גם לאחרים. כשנותנים את זכות התביעה לבעלי המניות, אז בעצם אומרים שהפיצוי ההוגן הוא שנחלק את אותו הדיבידנד לאחרים.

אני רוצה שתעצור פה כי אתה נכנס לנישה מאד ספציפית שלא כל כך קשורה לדיון היום.

אני אלדד כורש בשם התאחדות התעשיינים. נאמר פה קודם מפי גברת לחמן-מסר שיש אינטרסים כאלה ואחרים משני צדי השולחן של הוועדה, אפילו צדדים רעיוניים, בהתאחדות התעשיינים יש אנשים שהם מן הסתם בעלי מניות ומן הסתם יש להם ספקים ולכן אני חושב שאנחנו מנסים להביא דעה מאוזנת למרות רמיזה כו או אחרת שהייתה בעניין הזה.

ראשית, אני חושב שכולנו מודים על כך שבאמת יש אישיות משפטית נפרדת. בשקף הראשון שראינו היה כתוב שהרמת מסך זה דבר חריג והרציונל שעומד בבסיס התיקון הזה הוא לגדר ולצמצם, אבל מאידך, התיבה המאד חשובה שאומרת, במקרים חריגים ובמטעמים מיוחדים, נעלמה, וזה אכן חסר.

לכם יש בעיה עם זה שזה רק במקרים חריגים?

בתי משפט גם יפרשו את זה בזה שמחקו את זה שזה לא צריך במקרים חריגים.

לא היה פה שינוי מהותי.

דבר שני, כולנו אמונים על הגנת הנושים ואני חושב שיש דוקטורינה בנזיקין ואני אעשה רגע התייחסות אליה, שנקראת הסתכלות מרצון. אדם שעושה עסק עם חברה יודע שהוא עושה עסק עם חברה בעירבון מוגבל. לכן כשאנחנו מדברים על יסוד נפשי, אנחנו צריכים ללכת ולחפש איזון בין הרשלנות מצד אחד לבין ה"בזדון" או ה"ביודעין", מצד שני מתוך כוונה להונות וכו'.

כאשר אנחנו מסתכלים על כל הרצף הזה, הפסיכיאטרי, שהגברת לחמן-מסר דברה עליו קודם , אנחנו צריכים לראות איפה נקודת האיזון שמשרתת מצד אחד את הצורך לאפשר לבעלי מניות לפעול בביטחון, כאשר הם לא פועלים בזדון, ומאידך לא לאפשר להם לעשות שימוש לרעה על מסך ההתאגדות.

בהתאחדות, לאחר שקיימנו דיון בעניין הזה, אנחנו מאמינים שזה הרבה יותר קרוב למקום שהוא בין פזיזות לבין ממש ביודעין כי למעשה, בראיה לאחור - - -

כשאני במצב שהעסק שלי בצרה ואני פשוט מגלגל את החובות ומקווה לטוב, כי אני קצת טמבל ולא סוגר את העסק, אני כבר 20 שנה שם.

אפילו אם אני לא טמבל, אפילו אם סתם החלטתי כך או אחרת והצלחתי להציל את העסק ולפרוש את החובות - - -

אנחנו יודעים איך זה, אני בא לספקים ואומר להם שאני לא יכול 30 יום, תנו לי 60 יום, תנו לי 90 יום, ואני מקווה שיהיה בסדר.

מתוך תקווה ואמונה שהמצב בשוק ישתפר, מתוך תקווה שההודנא תימשך, איך תגיד היום אם היה סביר או לא סביר שאני אסמוך על זה שההודנא תימשך, כי אם ההודנא תימשך אז המצב יהיה יותר טוב ואם היא לא תימשך המצב הכלכלי לא יהיה טוב, אז אני נהיה גם פרשן ביטחוני כשאני בסך הכל דירקטור.

אני שואל אם במצב הזה אפשר להרים מסך?

אני חושב שלא. אני חושב שאם אתה לא מזהה איזה יסוד של אשמה, משהו של זדון שמריח משם או לפחות ביודעין. אנחנו יכולים לדבר על כל השקעה שיש לה מספר אפשרויות שיכולות לקרות לה היא יכולה להצליח בגדול ויכול להיות שרק אוציא את הקרן שלי בחזרה. כאשר סתם הולכת לי עסקת נדל"ן, בשוק הזה, כל קבלן שהולך עכשיו לבניית בניין של 50 דירות עושה מהו מסוכן. מה נאמר לספק מלט שלו? גם ספק המלט יודע שהוא עושה משהו מסוכן, והוא כבר מחלק את זה אתו. צריך לדבר על פזיזות, לא רשלנות רבתי, כמו שאומרת הגברת מסר אלא פזיזות רבתית. נדמה לי שבפלילים הגיעו כבר לפוזיציה הזו.

ערן רוזמן מאיגוד הבנקים. אנחנו תומכים כאמור בנוסח הצעת הממשלה. אני חושב שאנחנו צריכים בדיון להבחין אנליטית בין שני סוגים של הרמת מסך, אנחנו כולם מדברים על הרמת מסך קלאסית כאשר פסקה 6 א' (2) מדברת על מה שבתי משפט קוראים, הרמת מסך מדומה.

הרמת מסך מדומה היא אותו מקרה שדידי ציינה או מקרים של חוק הגנת הדייר או המקרה ציינת, כל המקרים האלה לא מעוררים את הבעיה של הרמת המסך הקלאסית, הם בעצם שאלה של פרשנות. פרשנות הדין במקרה של חוק הגנת הדייר, פרשנות החוזה שערכת אם החוזה צריך לפרש אותו כך שתכליתו מאפשר לך להעביר את המוזכר לחברה בשליטתך.

כל אלה אין לנו אתם בעיה, אפשר היה רק לגדר את זה ולהבהיר שבעצם מדובר על פרשנות דין לרבות חוזה, זה היה משפר את זה כי אחרת עלול בית המשפט לחשוב שבגדר סעיף 6 ב' (2), שזה הנסיבות של צודק, שזה הסעיף הרלוונטי ל- 6א' (2) להרמת מסך מדומה, יכול בית המשפט להגיד שצודק כרגע לחייב את החברה בחובות בעל המניה. פשוט חובות כספיים בלי קשר לאיזשהו אירוע שקשור לפרשנות חוק הגנת הדייר או פרשנות החוזה או פרשנות חוק ניירות ערך שמטילה על חברה מוחזקת לתת את הדיווחים - - -

עוד יכול להיות מצב כזה.

מצב שבו בית המשפט יגיד שצודק לחייב את החברה בחוב כספי של בעל המניות, לא ההפך.

למשל חנות הנעלים שלי הייתה עסק רגיל, יצרה חוב, ואחרי זה הקמתי חברה.

מה הקשר לחברה? אנחנו לא רוצים שהחברה תשלם את החוב של בעל המניה.

למה לא?

אתה יכול לממש את המניות בלי לפגוע באישיות המשפטית - - -

אבל אז הלך מישהו והגיש את התביעה נגד החברה כי הוא לא שם לב, והתיק מתנהל ואז אומר השופט שזה אותו חוב, אני מרים מסך, זה אותו עסק, הרי בשביל זה זה נועד.

לא בשביל זה זה נועד, סעיף 6א'(2) נועד בדיוק להרמת המסך המדומה, בדיוק בשביל פרשנות החוזה או פרשנות הדין הספציפי. במצב שבו החברה תידרש לשלם את חובותיו של בעל המניות היא בעצם מחלקת נכס שלנו, היא מחלקת דיבידנד, היא פוגעת בכרית הביטחון של הנושים האחרים של החברה, בלי שבעצם יתקבלו החלטות באורבנים המתאימים.

נניח מצב שאותה חברה קנתה בשקל את כל הנכסים של העסק הקודם שלו, אבל אין הסכם שהוא קונה גם את החובות של העסק הקודם שלו, ואז אני תובע את החברה ואני שואל אם במצב הזה צודק שהחברה תשלם את החוב כי לא יכול להיות שהוא יברח מהחוב על ידי זה הוא הקים חברה, ויגיד שאין לו בית כי הבית רשום על שם אשתו שהתגרשה ממנו ולך תחפש אותו כשמצד שני בינתיים יש לו חברה כולה מצופה זהב.

יש משהו שגוי, משהו המרכזי של בעל המניות, כי ברגע שבעל המניות השקיע בחברה והעביר את כל הנכסים בלי התחייבויות, אז הערך הזה משתקף בערך המניות שלו, ולכן אפשר לממש את המניות בלי לפגוע בכרית הביטחון של הנושים. אם בעל המניות נתבע ועובר את כל הנכסים אז הוא יכול לממש את המניות.

לא יותר פשוט להגיד שהחברה תשלם את החוב?

לא, כי החברה היא לא האישיות המשפטית המתאימה לשלם את החוב.

אני מסכים אתך אבל בחוק שלך כתוב אחרת.

החוק לא שלי.

החוק שאתה תומך בו.

לפי זה הייתי צריכה לעשות בסעיף 2 גם "בין חברה לבעל מניה".

עוד נקודה קצרה, אנחנו חושבים שהמילה "לקפח" נכונה. המציאות שבה כולכם שלכתם את בעל השליטה לטהיטי היא מציאות כל כך לא - - -

אבל קוסמת.

אבל אף אחד מאתנו שעוסק בדיני חברות לא מכיר בעל שליטה שלא מצוי יום יום ואומר לדירקטורים - - -

אז מה הבעיה? שהוא יהיה אחראי.

הבעיה שלי היא שאנחנו שולחים את הנושה, שההנחה שלנו היא שהוא לא יודע, ההנחה שלנו היא שהוא נתן הלוואה לחברה שעשתה מצג שהוא הבין ממנה וראה 20 שנה שהיא פועלת בשוק ביטוח ופתאום עברה לחיפושי נפט. אנחנו שולחים אותו בדיעבד, אחרי שהחוק נמצא, להוכיח את המצב הנפשי של בעל השליטה.

נניח שהחברה הזו, 60% מההון שלה הוא בנק שהילווה את הכסף, אתה מוכן שתחול אחריות על הבנק, הואיל והבנק הזה, בזה שהלווה את הכסף, מאפשר לחברה הזו לפעול ויוצר מצג כלפי הציבור, ויש לו מידה של אחריות, אז אני דורש עכשיו מהבנק שיבדוק מה קורה בחברה ויהיה אחראי? אתה מסכים לזה?

אני מנסה לומר שעצם העובדה ששמתי כסף בתאגיד ועל ידי זה אפשרתי לו לפעול בצירוף העובדה שהתאגיד הזה פועל בצורה רשלנית, היא לא מספיקה כדי ליצור לי חבות.

ההבדל מאד מהותי, כאשר בעל המניות מקבל את ההלוואה בריבית זולה, כי הוא מציג תכנית עסקית או יוצר הבנה אצל אנשים שהוא חברה שעוסקת באופן ססטמטי במכירה של שירותים לציבור שנמכרים ברווח קבוע - - -

בעל המניות לא יוצר את המצב הזה, החברה יוצרת.

אותה חברה מעבירה את כל העסקים שלה ועוברת לחיפושי נפט, הנושה, הבנק או הנושה שאינו בנק, לא נהנה מפרמיית הסיכון. הסיכון ולו מוטל על הנושים כי אם לא ימצאו נפט, הנושים, כולל אותו בנק שמימן 60% וכולל יתר הנושים, נפגעים, לעומת זאת בעלי המניות לוקחים רק את הסיכוי שיימצא נפט. אם הם היו מראש אומרים את זה, הנושים, כולל הבנק וכולל הנושים הקטנים, היו משקללים את זה במחיר.

הבנק נתן את ההלוואה ב- 20% ריבית בשביל שהחברה תנהל את הפעילות שלה. הנה נתתי לך את הדוגמא הקיצונית.

הנקודה ברורה. אני רוצה לסכם. יש כמה נקודות שיש מידה של התכנסות ששווה לשאול אותם. דבר אחד הוא הנושא של הוספת זכות. החזרה של עניין הזכות שעקרונית האפשרות קיימת לכל כיוון. דבר נוסף זה הגדרת מצב נפשי כאשר ברור לכולם שכוונה וידיעה כלולה בזה ורשלנות לא כלולה בזה, ואנחנו מחפשים את נקודת האיזון ביניהם.

דבר נוסף היא ההבהרה שנדמה לי שאפשר לחיות אתה בלי יותר בעיות, שמדובר במקרים יוצאי דופן תמיד. הערה נורמטיבית שלא בניסוח זה שצריך להיות ברור שצריכה להיות אבחנה בין האחריות של מנהלים לבין האחריות של בעלי המניות. לא ליצור ערבוב בעניין הזה.

הנושא של אדם לעומת נושה. נדמה לי שכשאנחנו מדברים על נושה אנחנו מצמצמים שלא לצורך. כי אם יש זדון, אז אין שום סיבה שזה לא יחול על כולם. שכל מי שנפגע מזה וצפוי להיפגע מזה, בין אם הוא נושה ובין אם לא, וזה חוסך לפחות את הויכוח האם כל אדם הוא נושה עם פוטנציה וכו'. לגבי יעילות יש הרבה הערות ואני חושב שיש בהם מידה של טעם.

דבר נוסף שאני שוקל הוא האם לא היה נכון לכתוב במקום "צודק ונכון" להפוך את זה שיהיה שזה גורם אי צדק מובהק לא לעשות את זה. אני חושב שזה מתאר יותר נכון את הכוונה האמיתית של מתי משתמשים בזה.

מה שאתה אומר כרגע זה לא מבחינת בית המשפט, והסעיף הזה מיועד לבית המשפט. ה-guide line אומר תעשה את זה כשזה צודק ונכון.

השאלה אם לא יכול להיות guide line שאומר תעשה את זה כשלא לעשות את זה זה חוסר צדק משווע.

זה כמו נטל השכנוע ונטל הבאת ראיות. בנטל השכנוע הוא עדין ירגיש שהוא רוצה להגיד שזה צודק.

זה גם לא תואם את הבדיקה הכללית.

זו מחשבה. מבחינת סדר הדיון, עוד אין לנו תאריך נוסף אבל הכוונה שלי היא שנקיים דיון בישיבה הבאה דומה בטכניקה שלו לדיון של היום, זאת אומרת דיון כללי תיאורטי, עדיין בלי להיכנס לפרטים של הניסוח, בנושא של אחריות דירקטורים. דיון כללי בשאלה מתי דירקטורים צריכים לשאת באחריות.

זה בהצעת החוק?

יש גם בהצעת החוק הפרטית.

הוא מתכוון בביטוח.

בביטוח, בשיפוי.

זו נקודה מאד ספציפית בעניין של הביטוח שמאד ייחודית, לעומת זאת יש דיון משמעותי על אחריות בעלי מניות ב- 192 ו- 193.

אחריות דירקטורים לא מופיעה בתיקונים.

קודם כל ביטול סעיף 54, שיותר ברור מזה לא יכול להיות ויש את נושא הביטוח והשיפוי שהוא מאד קשור לעניין הזה, ולטעמי זה דרוש כדי להבהיר את האבחנה שצריכה להתקיים בין אחריות בעלי מניות לאחריות דירקטורים. בדיון הבא אני רוצה לדון באחריות דירקטורים.

אולי כדאי לברר אם יש מישהו שחולק על ביטול סעיף 54.

אני בטוח שאין אף אחד שחולק על ביטול הסעיף אבל אני שומע את הקהל מתנגד ואני אחשוב על זה.

היות ואני עוסקת ביישום הסעיפים האלה ברמה היומיומית יש לא מעט דברים קטנים אבל חשובים, וגם גדולים וחשובים, חלקם נזכרו בהצעת החוק שלכם וחלקם נזכרו בהצעת החוק הפרטית ויש לטפל בהם. אני נתקלת בבעיות מעשיות ביישום, ורק רצינו לוודא שזה יובא לדיון לפי הסדר.

בוודאי. תודה רבה לכולם, הישיבה נעולה.

הישיבה ננעלה בשעה 13:40