הכנסת השמונה-עשרה

נוסח לא מתוקן

מושב רביעי *

פרוטוקול מס' 546

מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט

יום שלישי, ז' בשבט התשע"ב (31 בינואר 2012), שעה 9:00

הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011

חברי הוועדה: דוד רותם – היו"ר

אברהם מיכאלי

יצחק הרצוג

אורי מקלב

השופט בדימוס יעקב טירקל

ד"ר מיכאל ויגודה - ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים

יעקב שפירא - עו"ד, ממונה, המחלקה למשפט עברי, משרד המשפטים

תמר קלהורה - עו"ד, ממונה, משרד המשפטים

רני נויבואר - ממונה, משרד המשפטים

ארז קמינץ - משרד המשפטים

לירן חשין-ברוש - משפטנית במחלקת ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

נועה סרברו - יעוץ וחקיקה אזרחי, משרד המשפטים

אסף תכלת - עו"ד, מחלקת ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

יפעת שרפלר - עורך דין באגף לסיוע משפטי, משרד המשפטים

רבקה סוויד מסרנו - מתמחה, משרד המשפטים

אתי רענן עזר - מתמחה, משרד המשפטים

גלעד נוה - עו"ד, הלשכה המשפטית של הכנסת

פרופ' מרדכי אלפרדו ראבילו - מרצה וחוקר, האוניבסיטה העברית בירושלים

פרופ' איל זמיר - מרצה למשפטים, האוניבסיטה העברית בירושלים

פרופ' מיגל דויטש - החוקר הראשי של וועדת הקודיפיקציה, אוניברסיטת תל-אביב

פרופ' טליה איינהורן - פרופסור למשפטים המרכז האוניברסיטאי אריאל, מומחים שונים

פרופ' שלום לרנר - יועץ משפטי, איגוד הבנקים בישראל

ירון אליאס - יועץ משפטי, איגוד חברות הביטוח

עדו רכניץ - מנהל מחקר, מכון משפטי ארץ

אלעזר שטרן

רות גורדין

אסנת ספראי (מתמחה)

תמי ברנע

הילה מליחי

הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011

בוקר טוב, אני פותח את ישיבת הוועדה, הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011. אנחנו נגמור את פרק עקרונות היסוד ונמשיך בפרק פעולות משפטיות. אני מבקש שכל מי שמדבר, שקודם יציג את עצמו כי אחרת אנחנו לא מסתדרים עם הפרוטוקול.

האמת היא שהיינו באמצע דיון בסעיף 2, "תום הלב". זה היה הנושא האחרון. בעצם, עמדו שתי שאלות מרכזיות, תקנו אותו אם אני טועה. היו, פחות או יותר, שתי שאלות מרכזיות שעמדו על השולחן: אחת היא האם המחוקק רוצה לעגן את המצב הקיים או לא. שתיים, הנושא של ההבחנה בין חיובים לבין קניין. נדמה לי שאלו היו שתי השאלות.

נדמה לי שבסוגיות האלה דנו והגענו לסעיף 3, "אין חוטא נשכר". היו חילופי דברים די ממצים, להערכתי, בנקודה הזו.

בוז'י, אתה רצית להגיד משהו על עיקרון "תום הלב".

אני רציתי להגיד לך שאני רוצה להחיל את עיקרון "תום הלב" על כל המערכת, על כל הקודקס. אתה יודע את דעתי. אני מניח שדעתך אולי קצת שונה, אבל חושב שהסעיף הוא בסדר, הסעיף הזה של "תום לב". אני חושב שהוא גם אפילו אות ומופת שהוא מוחל על כל דיני הממונות.

טוב. מה דעתך שנחיל אותו גם על העניינים הפוליטיים? נתחיל לעבוד בתום לב.

יצר לב האדם רע מנעוריו, אדוני היושב-ראש, אנחנו רק צריכים לנסות לשנות אותו לטובה.

טוב. אני לא בטוח שתום לב זה שינוי לטובה, אבל זה עניין אחר. נעבור לסעיף 3. כן, בבקשה, סליחה.

אם אפשר, רק מילת הבהרה בקשר למשפט העברי בנושא "תום הלב". אנחנו הגשנו נייר שבו הראנו שוודאי שעיקרון "תום הלב" הוא עיקרון חשוב במשפט העברי, אבל רק להבהיר שהעיקרון הזה הוא לא עיקרון העל. עיקרון העל הוא שיש עקרונות משפט, יש כללים משפטיים. הדבר הראשון שהשופט צריך לעשות זה, כמובן, לברר את הזכויות והחובות של כל אחד מן הצדדים. רק במצבים הקיצוניים שבהם יש ניצול לרעה או התנהגות מחפירה של צד, יש דרכי מילוט ואפשרות של השופט ליישר את המצב.

הנושא הוא מורכב, ויש בו הרבה מאוד פרטים והרבה מאוד מקרים. קשה מאוד להעריך מראש את התוצאה. מה שהיה ראוי, אם הסעיף הזה יישאר - - -

בוא נאמר כך, בנושא הזה המשפט העברי איננו שונה מהמשפט הכללי – להעריך את התוצאה זה דבר שהוא בלתי אפשרי לחלוטין.

נכון. ויחד עם זאת, אני כשלעצמי, הייתי מבקש שאם הסעיפים הראשונים האלה יישארו – וגם אם הם לא יישארו – אני חושב שראוי שדבר החקיקה הזה, תהיה בו איזושהי הנחיית פרשנות, הפנייה למקורות השראה, אולי מעבר למה שיש כבר בחוק יסודות המשפט, שמפנה את השופט, אבל רק במקרים של לקונות. כבר אנחנו יודעים שבתי המשפט רוקנו את חוק יסודות המשפט מיישום בכל מיני דרכים.

אז היה מן הראוי שבמסגרת הדיונים שלנו כאן נחשוב על דרך להחזיר את ההיזקקות למקורות היהודיים כדי למלא בתוכן את הסעיפים האלה. ראוי שהדבר הזה ייעשה, או בסעיף של פרשנות שיפנה למשפט העברי, או בדרך אחרת שמתאימה לכך שהיישום של העקרונות האלה לא יהיה נתון – הייתי אומר – לגחמתו של שופט, שאין לו בעצם איזשהו מקור יניקה, שממנו הוא יוכל לשאוב את התוצאה.

כן, הלאה. נעבור לסעיף 3.

הצגה קצרה של הסעיף, אדוני. זה נוסח הסעיף המוצע, שהוא בעצם סעיף שמעגן את הכלל. הוא קרוי "אין חוטא נשכר" – זו כותרת השוליים שלו. זה בעצם עיקרון שמבוסס במשפט הישראלי. זה עיקרון תורתי כללי שהיה מגיע לידי ביטוי בראש ובראשונה בסעיף 30, 31 לחוק החוזים (פרק כללי) שמדבר בחוזה הפסול. הסעיף הזה – אנחנו כתבנו אותו פה – הוא חל באופן עקיף על יתר תחומי המשפט באמצעות סעיף 61(ב), בדומה ל"תום לב" ולעקרונות אחרים, שהיום מוחלים באופן עקיף דרך סעיף 61(ב). עכשיו, העלנו אותו למעלה אל הפרק הכללי, מאחר שהתחולה שלו היא כללית, גם על זכויות אחרות ולא רק על החוזה הפסול.

יש עוד דוגמאות שמופיעות על זה בחקיקה: סעיף 5 לחוק הירושה, שבעצם - - - את העיקרון של "הרצחת וגם ירשת". סעיף 6 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, שמדבר על שלילת זכאות ממי שגרם לתאונה בכוונה, ונהיגה לשם ביצוע פשע, ונהיגה ללא רישיון – שגם באותם מקרים החוק מתייחס אליהם בצורה ספציפית בנוגע לפיצוי נפגעי תאונות דרכים.

גם סעיף 26 לחוק חוזי ביטוח שמדבר גם על שלילת זכותו של מוטב שגרם לקרות מקרה הביטוח, שבמידה דומה, זה אומר שאם אדם רצח את מי שלגביו יש חוזה ביטוח – אדם מבוטח בחוזה ביטוח חיים, ומישהו רצח אותו, והוא המוטב של אותה פוליסה, המשמעות היא שהוא לא יזכה בתגמולי הביטוח.

בעיקרון, זה העיקרון. העיקרון זוכה גם לביטוי רומי, גם מיוסד על כללים של משפט עברי. ההבדל בין זה לבין "תום לב" בעצם נובע מהגנה על האינטרס הציבורי, ולא אך ורק ההתייחסות לתוך המערכת הפנימית שבין הצדדים. אחת הדוגמאות, אני חושבת, שקראתי פעם – אני רק חיפשתי את פסק הדין הזה ולא מצאתי אותו – שני גנבים שמגיעים לבית המשפט באנגליה ורבים ביניהם על חלוקת השלל.

הסדרה הישנה של - - -

כן, שם השאלה היא בסופו של דבר, אם השאלה היא בין הצדדים, זו שאלה שאתה דן לגופו של עניין למי מגיע השלל. וכשמגיע הכלל של "אין חוטא נשכר", נשאלת השאלה של הסעד הציבורי שנותנים בתי המשפט למקום שבו סעד, עצם זכותו צמחה עקב מעשה פסול. וזה בעצם הכוונת התנהגויות, כך שיסופקו תמריצים שליליים במשפט האזרחי למישהו שיש לו התנהגות פסולה. זה בעצם מסכם את זה, וכפי שזה נאמר בפסיקה – אנחנו תיכף נעשה איזושהי סקירה של פסקי דין – יש פסקי דין רבים בתחומים שונים שדנים בסוגיה הזו.

סעיף 30 לחוק החוזים מדבר על בטלות החוזה הפסול. יש שלושה טעמים היום בסעיף 30: תקנת הציבור, פגם מוסרי והניגוד לדין; כשלמעשה, הכלל יסודו בפסלות, בעוד הכלל שאנחנו מציעים לא אומר שכל פעולה כזאת בהגדרה היא פסולה, אלא שלבית המשפט יש סמכות לפסול או להגביל זכות.

אתם מרחיבים את הכלל, כי אתם מדברים על ההתנהגות שלי שמנוגדת לתקנת הציבור, לא שהחוזה מנוגד.

נכון, אבל היום גם הכלל מדבר על התנהגות שהיא נוגדת כשלעצמה - - תיכף נדבר. בחוזה פסול, כשלעצמו, זה הביטוי של החוזה הפסול. אנחנו תיכף נדבר על דוגמאות שזה קיים. לפעמים גם ההתנהגות היא זו שנפסלת כתוצאה מהכלל הזה.

מה שאנחנו אומרים, להבדיל, אנחנו לא קובעים באותו ויכוח ידוע על השאלה האם חוזה פסול צריך להיות קיים וצריך להגביל אותו, שמלכתחילה הוא פסול. אז החוק היום בסעיף 30 מדבר על פסלות, כשלבית המשפט יש כוח להחיות. כשלמעשה, הכלל שאנחנו אומרים פה זה כלל שנותן לבית המשפט סמכות. הוא לא בהגדרה יוצר פסלות כשלעצמו.

רק חצי מילה בעניין, בסעיף 30 הרי ההתנהגות הפסולה היא ההתנהגות של יצירת החוזה הפסול, ואילו כאן, בהקשר הכללי, ההתנהגות היא ההתנהגות היוצרת את הזכאות שעומדת להיפסל לפי ההנחה מכוח העיקרון ש"אין חוטא נשכר". כלומר, במובן הזה - - -

אבל פה זה אם ההתנהגות נוגדת את תקנת הציבור.

ההתנהגות שהצמיחה את הזכאות, בדומה להתנהגות שיצרה את החוזה. התנהגות היוצרת חוזה, התנהגות היוצרת זכאות.

באופן עקרוני, מדובר במשהו שהוא די נדיר. אנחנו גם עברנו על הפסיקה, ונציג חלק מהפסיקה. זה משהו שהוא די נדיר שבתי המשפט בעצם עושים את זה, במובן הזה שהטענה הזאת יכולה לעלות לא מעט פעמים. בתי המשפט לא תמיד מאמצים אותה, מכל מיני שיקולים. זו שאלה מאוד מורכבת מתי בתי המשפט מאמצים אותה, אבל באופן עקרוני יש כמה קריטריונים שמביאים ליישום של הכללים האלה. הכלל הזה, כפי שהוא חל בתחומי המשפט האזרחי, שאחד מהם אומר שההתנהגות שהיא נוגדת את החוק צריכה להיות התנהגות חמורה, ואין די בהתנהגות קלה.

דבר אחר, צריך קשר סיבתי בין ההתנהגות הפסולה לבין צמיחת הזכאות, וצריך את האינטרס הציבורי, שהוא זה שיצדיק. תיכף נראה דוגמאות שבית המשפט התייחס לסוגיה הזאת, ובאמת, בהרבה פסקי דין שאנחנו גם העברנו לקראת הדיון – לא הקודם, אפילו - - באיזשהו שלב העברנו לפה שני מסמכים – סקירה בנזיקין של הכלל של "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", ששם בעצם רואים שבהרבה פסקי דין בתי המשפט דוחים את הטענה הזאת, ואין די בזה שהעלו אותה על מנת שבית המשפט באמת יתערב. גם בסוגיות שהן עשויות להיות, לפעמים, כשמסתכלים עליהן, לא פשוטות.

הדוגמאות לפסיקה שבית המשפט אימץ את הכלל הזה: עסק של מתן שירותי ליווי לא קיבל צו לכינוס נכסים בפשיטת רגל, כך שלא יתאפשר לו להשתקם. הנדלס נגד בנק "קופת העם", שמוכר לכולם בנוגע ל - - מרגע שהוא לא מסר את האבידה לבנק שהוא בעצם החזיק בחדר הכספות. בית המשפט החיל את העיקרון "אין חוטא נשכר" וקבע שזכותו של המוצא בטלה. פסק דין מעונה נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, שזה פסק דין באמת מעניין בסוגיה הזאת, שאנחנו גם העברנו באותה סקירה, שמדבר בעצם על השאלה של קבלן בניין שהגיש בקשה להיתר בנייה שסוטה מהוראות תב"ע, והוועדה הכשירה את זה, והכשירה אגב כך - -

היתה פסיקה בדיני מסים.

- - היתרים בלתי חוקיים.

היתה פסיקה על פרוצות בדיני מסים – אם זו הוצאה מוכרת.

כן. אחר-כך טענת ההגנה היתה ש"אין חוטא נשכר", ובית המשפט מצא לנכון לחלק את האחריות בין הוועדה המקומית לבין הקבלן, והוא לא מכוח העיקרון הזה ומכוח העיקרון של התרשלות או של תרומה.

פלוני נגד פלונית – זה סיפור מורכב שבו אדם שלא היו לו ילדים ניצל את שכנתו שהיתה צעירה – בגיל 15-14 – והיא נכנסה להריון בעקבות הניצול הזה. כשבאו לשאלה, כשהיא רצתה למסור את הילד לאימוץ, אז בית המשפט דן בשאלה האם נדרשת פה - - והוא התנגד מאחר שהוא רצה זכויות וקשר לאותו ילד. בית המשפט העליון וכבוד השופט חשין דן בשאלה של תחולת "אין חוטא נשכר" לדיני אימוץ, כשלמעשה, דעת הרוב שם כן למדה מתוך דיני האימוץ עצמם ולא הלכה ל"אין חוטא נשכר". אבל נשאלה השאלה של תחולת "אין חוטא נשכר" בזכויות שאינן רכושיות, כשהנחת המוצא היתה שבזכויות רכושיות הכלל הזה הוא כלל שחל, ובקשר לדיני האימוץ – יש שם פסק דין מאוד יפה ומאוד מעניין – התפיסה היתה שאפשר להכיר בעיקרון "טובת הילד", שלא לרתום את מערכת המשפט על מנת להשיג את המטרות של אותו אדם.

מסיג גבול – סיטואציה שבה אדם נכנס לשטח של אחר, וטען שהוא בא לכוונות טובות, כשלמעשה בית המשפט הכיר בזה שהסגת הגבול היתה למטרות שליליות. ובכל זאת, בית המשפט לא הכיר בטענה של "אין חוטא נשכר" כשאותו מסיג גבול נפצע כתוצאה מהפעילות של מחזיק המקרקעין.

מקרה של אברהם נגד רשאד, שמדבר על התרשלות בבנייה ללא היתר, ובכל זאת בית המשפט לא הכיר בטענה הזאת של "אין חוטא נשכר". ליאורה גלט נגד ברוך קרא – נעשה מעשה פלילי מאחר שהיא הוציאה את המידע הזה – זה מידע שהיה רלוונטי לחקירה – לעיתונאי. בכל זאת לא היתה בזה טענת הגנה של העיתונאי כלפיה. "אין חוטא נשכר" מוכר גם במשפט העברי. אנחנו ציטטנו פה, זה עיקרון מוכר, שאדם לא יכול - - -

הדבר האחרון שרצינו – עשינו גם בדיקה קצת במשפט ההשוואתי, בעקבות הרף הגבוה שהוועדה מניחה בתחום המשפט המשווה. עשינו בדיקה. העיקרון הזה קיים במשפט האנגלי בתחומים מאוד רחבים. עיקרון החוזה הפסול קיים במערכות משפט רבות. אנחנו כתבנו פה באופן עקרוני את הדברים. יש כלל רומי ידוע: "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". הכלל הזה חל בתחומי הנזיקין לכל רוחבם ואורכם.

הכלל הוא גם במשפט המקובל האנגלו-אמריקאי, גם ב-Restatement, ועכשיו הוא עוגן לאחרונה ב- New Zealand Contracts Act, שכולל סעיף בדבר חוזה פסול. הכלל אומץ בקודקס הגרמני, ב-BGB. הוא אומץ בשני אלמנטים – גם בחוזה הפסול וגם בסוגית "עשיית עושר שלא במשפט", וב- Article 6של הקוד סיביל. בהצעת חוק החוזים האירופאי – שאנחנו גם כן התייחסנו אליה בשבוע שעבר – גם יש התייחסות לכלל הזה.

אני מבקש אולי להוסיף כמה - - -

אני רק רוצה לשאול שאלה. כאשר אנחנו מדברים על התנהגות הנוגדת את תקנת הציבור , שזה בעצם שולל זכות, איך זה עומד במבחן החוקתיות?

אנחנו כשלעצמנו חושבים שזה המצב הקיים, ואנחנו חושבים שזה לתכלית ראויה. במקום שבית המשפט - - -

תקנת הציבור, לא בחוק.

כן. אנחנו חושבים, למשל, שבפסיקה שבתי המשפט – יש פסיקה יחסית, בתי המשפט אינם מאמצים בקלות את הכלל של תקנת הציבור. אכן, כידוע לכולם, יש גם ביקורת מאוד גדולה במשפט האנגלי על השאלה של ה-Public policy. אבל אנחנו סבורים שהניסיון מוכיח שבתי המשפט לא הולכים בקלות לטענה הזאת, הם מצריכים כן - - -

השאלה היא אם הם קובעים מהי תקנת הציבור לזמן נתון, או שאת יכולה לבחון סט עקרונות מוסריים לתקנת הציבור.

אני חושבת שהניסיון פשוט מוכיח שלא נקבע סט כללי של תקנת הציבור. בכל זאת, בתי המשפט לא נטו ללכת לטענה הזאת. ואני חושבת שגם חששות שהובעו במשפט האנגלי ביחס לתקנת הציבור לא באו לידי ביטוי. והעיקרון הזה, כשאנחנו הלכנו לבדוק – העיקרון של Public policy – הוא בהחלט עיקרון שקיים במשפט האנגלי והאנגלו-אמריקאי. זה עיקרון שהוא רחב היקף.

ובהקשר הזה, אנחנו לא חושבים שיש חשש לבוא ולומר את המילים "תקנת הציבור", מאחר שאנחנו לא חושבים שיש כאן איזו יומרה לתת לה משקל מעבר למה שיש לה, שהוא משקל מאוד מאוד גדול גם היום. אבל בכל זאת, בתי המשפט, במקרים מסוימים, מצאו לנכון לאמץ אותה. בהרבה מקרים מצאו שלא. אני לא חושבת שיש חשש בזה שאנחנו נותנים פה למערכת בתי המשפט להפעיל שיקול דעת בזה שהם - - -

אנחנו נשאיר את זה לבית המשפט. הבעיה היא, דעי לך, שיש פה מחלוקות גדולות באמונות ודעות. קחי לפני 50 שנה, הנושא של הומוסקסואליזם. יכלו אז להגיד שזה נוגד את תקנת הציבור, כי זה מה שהיה נוהג אז, אז מה תעשי?

נכון.

לא, אז היה גם ניגוד למוסר. הם השמיטו את המוסר.

נכון, את המוסר השמטנו.

זה שיעור ראשון של - - -

- - - תקנת הציבור זה דבר - - -

- - - בתורת המשפט, שאין קשר בין המוסר והמשפט.

בעיקרון, אני סומך על השופטים, אבל אני אומר, אני לא יודע איך זה בארוך טווח. אולי נשמע פה גם מישהו שהיה שופט הרבה שנים. האם אתה חושב שזה יהיה משהו סביר, או שיום אחד נמצא שתקנת הציבור היתה כלי להגבלת זכויות אדם בישראל?

תקנת הציבור זה חיוני לפי דעתי. אנחנו לא יכולים בלי - - -

מהי תקנת הציבור?

כפי שמעת לעת נפרש את זה.

על זה בדיוק העניין – ה"מעת לעת נפרש את זה" מטריד.

זו בעיה, אבל - -

אותי זה מאוד מטריד.

- - צריך להשאיר את האפשרות הזאת.

ומה עם ביטחון משפטי? הרי אני עורך דין, אני לא מבין בתיאוריה. אני כותב חוזה - - -

אתה צודק. זאת באמת בעיה, אבל עדיין, אנחנו צריכים להשאיר את זה.

כן, פרופסור זמיר.

אני עושה טעות שאני מבקש את רשות הדיבור עכשיו. הייתי צריך בעוד 45 דקות, אחרי שהכול - - -

תקבל גם בעוד 45 דקות.

מה שאני הייתי צריך להגיד בעוד 45 דקות, זה להציע ניסוח, שאני חושב, שיכול אולי ליישב בין הדעות השונות. הניסוח הזה הוא ניסוח שפרופסור ישראל גלעד ואני חשבנו שיכול להיות מוצלח, ויפיס חלק מהחששות שיש בניסוח הנוכחי של הסעיף.

"בית משפט רשאי לשלול או להגביל זכותו של אדם בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות בלתי חוקית של הזכאי, ובמקרים חריגים, ומטעמים מיוחדים, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת את תקנת הציבור". ואז אנחנו יוצרים שתי דרגות, מבחינים בין התנהגות שהיא בלתי חוקית לבין מקרים חריגים מטעמים מיוחדים, שזה תקנת הציבור.

אני לא חושב ששיטת משפט יכולה לתפקד בלי רוח, אלא רק בדוקטרינות יבשות. לכן אני לא חושב שאפשר למחוק כליל את תקנת הציבור. אבל ניסוח שכזה יכול להפיס חלק מהחששות, ואם תשוו אותו לניסוח שיושב כרגע בפני הוועדה, הוא ניסוח הרבה יותר צמוד.

כאשר אנחנו עדיין לא יודעים מה זה תקנת הציבור.

אבל אילו ידענו הכול מראש, לא היינו צריכים בתי משפט. אילו אפשר היה לחוקק הכול בכללים חד משמעיים, טכניים וכולי, אז לא היה לנו צורך בשופטים, או שיכולנו למנות רובוטים כשופטים, ואין איש שמציע את זה, אני חושב.

אני לא רוצה להיות בתחום הפרופסורי. אני רוצה ללכת לעורך הדין הפשוט שיושב במשרד שלו, והוא צריך לכתוב חוות דעת. כל חוות דעת שהוא יכתוב – הוא מסכן את עצמו בתביעת נזיקין על רשלנות. כי בעוד חמש שנים טובת הציבור תהיה שונה, ובית המשפט – וזה לא בית המשפט העליון, זה גם יכול להיות שופט בבית משפט השלום – יפרש את טובת הציבור אחרת, ותביעת הנזיקין מגיעה מיד אחר-כך.

אני לא חושב שזה חשש ריאלי. אני לא חושב שאפשר לחוקק בלי מושגי שסתום ובלי סטנדרטים. אני לא חושב שיש איזשהו חוק של הכנסת שאיננו מכיל מושגי שסתום וסטנדרטים. הרצון לשלול כליל כל שיקול דעת של השופט הוא משימה שהיא לא בת השגה לדעתי.

אז מה הנוסח שאתה מציע?

אני הצעתי: "בית משפט רשאי לשלול או להגביל זכותו של אדם בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות בלתי חוקית של הזכאי, ובמקרים חריגים, ומטעמים מיוחדים, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת את תקנת הציבור".

אני יודע שאתה שמרן.

כמה נקודות. אני רוצה להציג תמונה טיפה שונה ממה שמשרד המשפטים הציג. איך שאני קורא את הסעיף – הסעיף לא מעגן מצב קיים. אולי אלמנטים מסוימים של המצב הקיים, אבל הוא בעיקר יוצר כלל חדש והרבה יותר רחב, ואני אסביר את הדברים.

במצגת היפה שמשרד המשפטים הכין היה דגש מאוד חזק על הכלל של "מעילה בת עוולה". קודם כל, חשוב לי להשים פה איזושהי הבחנה מסוימת בין הכלל המוצע לבין "מעילה בת עוולה". הכלל של "מעילה בת עוולה" הוא כלל פאסיבי. הוא כלל שבא ואומר לבתי המשפט: אתם מושכים את הידיים שלכם מלתת סעד במקרים מסוימים. זאת אומרת, בית המשפט גוזר על עצמו אי-התערבות, פאסיביות, בשל התנהגות בעייתית.

הכלל המוצע הוא לא כלל פאסיבי, הוא כלל אקטיבי. הוא מרשה לבית המשפט לשלול זכויות. לשלול זכויות זה סמכות אקטיבית. ולא רק שבית המשפט לא מתערב, אלא בית המשפט רשאי להיות פוזיטיבי. ככל שכך קוראים את הסעיף – ולמיטב הערכתי, ככה יש לקרוא את הסעיף – בעצם אנחנו מדברים פה על סוג אחר של סמכות. אנחנו מדברים בעצם על סוג של סמכות עונשית. יש פה אלמנט – וזה נזכר גם כן במצגת, דובר על הכוונת התנהגות, על הצורך בשמירה על אינטרסים ציבוריים – זאת היא בדיוק סמכות עונשית – אתה נותן לבית המשפט סמכות לשלול זכויות - -

(היו"ר יצחק הרצוג, 09:40)

- - כדי להכווין איתה את ההתנהגות של הציבור. אז קודם כל, חשוב לי להציג את הקריאה הזאת, האפשרית בעיני, של הסעיף.

הסעיפים הספציפיים – אני אתייחס בקצרה לסעיפים הספציפיים שמשרד המשפטים הפנה אליהם. אני חושב שהסעיפים שהם הפנו אליהם מדגישים את ההבדל הגדול שבין הכלל המוצע לבין הסעיפים האלה, בעוד שבסעיף 5 לחוק הירושה, וסעיף – אני לא זוכר את המספרים – גם בעניין הביטוח וגם בעניין תאונות דרכים, המחוקק מגדיר התנהגות ספציפית ומוגדרת וברורה שכתוצאה ממנה תתאפשר שלילת זכות. בשונה מהכלל פה – כמו שפרופסור זמיר הגדיר – מדובר על סטנדרט ולא על כלל משפטי, על קריטריון רחב ועמום. אלו הבדלים מאוד גדולים.

גם הכלל של סעיף 30 ו-31 לחוק החוזים – שהוא יותר רחב, והוא לא מגדיר התנהגות ספציפית ומשתמש באותם מונחים – הוא הולך בכיוון שונה. סעיף 30 ו-31 מתעסק בבטלות הפעולה המשפטית. החוזה דרך 61(ב) – גם בטלות הפעולה המשפטית באופן כללי, לא בשלילת הזכויות – הכלל המרכזי של סעיף 30 ו-31 זה בטלות והשבה הדדית. אין שם שלילה של זכויות. יש שם שלילה של הפעולה המשפטית, של החוזה. הזכויות של הצדדים לא נשללות. יש בחריג שבחריג שם שבית המשפט רשאי להורות על פטור מהשבה, ששם באמת יש אלמנט של שלילת זכויות של אחד הצדדים, זה נכון. אבל בתי המשפט פרשו את זה כחריג שבחריג, ולא כעיקרון-על, אלא חריג שבחריג, שגם יושם בצורה מאוד מצומצמת. זו נקודה אחת.

(היו"ר דוד רותם, 09:42)

נקודה שנייה שקשורה לעניין הזה, ככל שמקבלים את הפרשנות – שאני חושב שיש לקרוא לפיה את הסעיף – יש לראות את הסמכות הזאת כסוג של הענקת סמכות עונשית לבית המשפט, שזה בסדר גמור, אבל השאלה היא איך מעניקים סמכות עונשית. כמו שבדין הפלילי אי-אפשר לקבוע הוראה שתאמר: אדם העושה מעשה הנוגד את תקנת הציבור – דינו שנה, אתה צריך להגדיר את הפעולה הבעייתית, הפעולה הבלתי חוקית שבגינה יש עונש. מתן סמכות עונשית לשלול זכות כשהפעולה שבגינה נשללת הזכות מוגדרת בצורה כל-כך אמורפית, מעוררת קושי מסוים.

נקודה נוספת – בהמשך לדברים שאמר יושב-ראש הוועדה – יש פה בהחלט נקודה חוקתית שצריך לבדוק אותה. והנקודה החוקתית לא מתמצה בדברים שאמרה נציגת משרד המשפטים בשאלה איך בתי המשפט מפעילים. השאלה החוקתית צריכה להיבחן בשתי רמות. קודם כל, באחד השלבים זה הבחינה הפרטנית של היישום בכל מקרה ומקרה – האם היישום הוא מידתי או לא מידתי וכולי. אבל עוד לפני כן, הבחינה החוקתית צריכה להיות בעצם ההסדר עצמו, בעצם ההסדר החוקי.

אני מפנה פה גם לדברים שפרופסור דויטש עצמו כתב בספרו, שהעלה בדיוק את הנקודה הזאת. זה דבר שצריך לשקול אותו. בית המשפט העליון פסל סעיף בחקיקה של הכנסת בעניין עצור החשוד בעבירות ביטחון, ששם ניתנה סמכות לבית המשפט – וזה בהמשך לדברים שאמר חבר הכנסת הרצוג – להאריך מעצר בלא נוכחות של חשוד, ובית המשפט העליון קבע שהדבר הזה היה לא מידתי. זאת אומרת, העובדה שהסמכות ניתנת לבית המשפט מכהה חלק מהקושי ומהבעייתיות, אבל זה לא פתרון מוחלט. זאת אומרת, במקרים מסוימים, גם הענקת סמכות שבשיקול דעת, שהיא רחבה מאוד, היא כשלעצמה, יכול להיות בה פגם של היעדר מידתיות.

נקודה נוספת, אחרונה – שוב, במצגת היפה שמשרד המשפטים הכין דיברו על הקריטריונים שצריכים להיות, על העובדה שזה במקרים נדירים, ועל העובדה שצריך חומרה פלילית מאוד גדולה וכולי. הדברים האלה לא באים לידי ביטוי בניסוח של הסעיף. אלו דברים שעולים מהפסיקה של בתי המשפט, שככה בתי המשפט הפעילו את זה. אני חושב שאם נעבור ממש רכיב-רכיב במילים שיש פה בסעיף – כל אחד מהרובריקות שיש פה כתוב בצורה עמומה ולא ברורה.

אני אתן שתיים-שלוש דוגמאות: בית המשפט – איזה בית משפט, האם כל בית משפט? האם גם בית משפט לתביעות קטנות, שכיום אין לו שום סמכות עונשית, אלא רק סמכות אזרחית? האם המחוקק מעוניין להעניק לו סמכות עונשית כזאת? האם, לצורך העניין, גם בתי דין – בית דין לעבודה, בית דין רבני? נכון, בית דין הוא לא בית משפט, אלו הגדרות שונות, אבל האם ניקח פרשנות תכליתית. הסעיף נועד להגן על תקנת הציבור, על אינטרסים ציבוריים. לאור זה, האם בית הדין הרבני, בית הדין לעבודה, לא יוכלו לעשות שימוש בסעיף הזה? נקודה לא ברורה.

אין להם סמכות לעסוק – לפחות לבתי דין רבניים – בענייני ממונות.

זה לא חייב להיות בענייני ממונות, זאת הנקודה הבאה שאני הולך לומר – אין הגדרה של זכות. המונח "זכות" הוא מונח רחב ביותר. זאת אומרת, זה לכלול זכות רכושית, זכות חיובית ואפילו – ושוב, אני מפנה לדברים שפרופסור דויטש כתב – גם זכויות שהן לא ממוניות. זאת אומרת, לצורך העניין, אם ניקח את דעת המיעוט של השופט חשין בפסק דין פלונית שהזכירה רוני מקודם, לצורך העניין, הסעיף הזה יכול לחול גם על זכויות אישיות, גם על הזכות להורות וגם על זכויות שהן לא רכושיות, כי המונח "זכות" הוא מונח רחב ועמום.

אותו הדבר לגבי הרכיב של המונח "התנהגות". המונח "התנהגות" הוא ספקטרום עצום של התנהגויות. זה יכול להיות ממבט, מפרצוף לא נחמד שאני עושה למישהו. זה יכול להיות פשוט כל דבר. אם משכללים גם את הניסוח העמום והלא ברור של חלק גדול מהרכיבים פה עם העובדה שמדובר – שוב, למיטב איך שאני קורא אתת הסעיף – כסמכות עונשית לבית המשפט לשלול זכויות, צריך לקחת בחשבון שמדובר פה על הענקת סמכות מרחיקת לכת, שלמיטב הבנתי לא משקפת את המצב הקיים, אולי באלמנטים מסוימים שלו, אבל היא הרבה יותר מרחיקת לכת מהמצב הקיים.

אני מבקש להתייחס לכמה נקודות. נתחיל בשאלה העקרונית – ראוי סעיף עקרוני כזה או לא. נדמה לי – מעבר לדברים הנכונים שהושמעו סביב הנקודה הזו – הדבר מתבקש, לדעתי לחלוטין, אם לוקחים בחשבון שסעיף 30 יישאר בתוקפו בצורה כלשהי. נדמה לי שבעמדות שהושמעו אין עמדה שגורסת שצריך לבטל את סעיף 30. שוב, אולי צריך לשנות אותו באופן כלשהו, אם חושבים על שינוי.

אם בשאלת כריתתו של חוזה, אם בשאלה הזו ייתכן שחוזה יהיה בטל עקב ניגודו את תקנת הציבור, אם ההנחה הזאת מוסכמת, שבנסיבות כלשהן לפחות זה ייתכן – אני לא רואה הצדקה לכך שהדבר לא יהיה נכון גם לגבי זכאויות אחרות שצומחות, שהן לא זכאות מכוח חוזה, אלא זכאות מכוח עוולה ונזיקין, זכאות מכוח קניין, זכאות מכוח חוק, וכיוצא באלה.

הנקודה העקרונית היא – קיים אינטרס מוגן כשלהו, שצמח על-פי הדין שקובע את הזכאויות, אבל האינטרסים הציבוריים נוגדים אותו. האם אנחנו מתערבים בזכאות הפרטית או לא מתערבים בה? דווקא בהקשר החוזי, נדמה לי שההתערבות מכוח תקנות הציבור היא יותר עוצמתית מאשר לעניין הזכאויות האחרות. הרי חוזה נולד מתוך הסתמכות, כפי שיושב-הראש גם ציין. חוזה נולד מתוך הסתמכויות הדדיות, מתוך ציפיות הדדיות. אתה בונה את הזכאות באופן מתוכנן, והנה הדין אומר: למרות הכול, האינטרס הציבורי גובר והתכנון החוזי לא צולח, מסיבות מסוימות, של סעיף 30.

אם סעיף 30 תקף, אני חושב שקל וחומר, סעיף 3 שלנו הוא נכון באופן עקרוני. זה מעבר לטעות הבסיסיות הכלליות – שאני חושב שהן גם נכונות – ששום שיטת משפט לא יכולה לחיות ללא אותו סרח עודף של התחשבות בנשמת הדין, התחשבות בעקרונות כלליים יותר, וכך הלאה. אני מזכיר גם – כפי שגם יושב-הראש ציין – הורדנו את ההתייחסות לניגוד למוסר, מתוך הנחה שהוא כלול בתוך תקנת הציבור, כך שההיבט הזה מופיע שם.

לעומת סעיף 30 הקיים, אני חושב שסעיף 3, במידה מסוימת, הוא גם צר יותר דווקא, במובן הבא – זה בהמשך להערות של הייעוץ המשפטי של הוועדה – הרי בסעיף 30 התוצאה היא בטלות הפעולה. התוצאה היא בטלות. זה לא שבית המשפט לא מתערב. הרציונל הכללי הוא חוסר רצון לסייע לצד שפעל באופן שנוגד את תקנת הציבור וכך הלאה. אבל התוצאה בסעיף 30 – גם התוצאה בהצעה כאן, כשנגיע לחלק החוזים – היא תוצאה של בטלות ממש. לא היעדר יכולת להסתמך על החוזה, לא השתק. סעיף 30 הוא לא השתק, סעיף 30 הוא בטלות ממש. סעיף 3 שלנו מקנה לבית המשפט שיקול דעת אם לפסול את הזכאות או לא לפסול אותה. במובן הזה אין בטלות אוטומטית כשיש ניגוד לתקנת הציבור, אלא יש שיקול דעת לבית המשפט.

כמובן, ההבדל הזה הוא הבדל די סמנטי, מוכרחים להודות, משום שגם לפי סעיף 30 השאלה אם זה מספיק נוגד את תקנת הציבור או לא מספיק נוגד כדי שהזכאות תהיה בטלה היא עניין לשיקול דעת שיפוטי. אבל לפחות בדקלרציה שבעניין, מדובר על זכות של בית המשפט להתערב. סמכות, ולא בטלות מאליה. להתערב – כולל הגבלה, לאו דווקא ביטול של הזכאות.

לעניין העובדה שאנחנו מעלים את מה שהיום הוא סעיף 30 פלוס 61(ב) לראש הקודקס. אם העיקרון כשלעצמו נכון – ולדעתי, שוב, כמו שציינתי קודם, הוא נכון – אני לא רואה סיבה להחביא אותו. אני לא חושב שמישהו בוועדה, או בכלל, רוצה להחביא הוראות חוק כלשהן. אם העיקרון נכון, זה המקום הנכון. זו הוראה כללית. אם הדין הזה קיים, לא נכון "להטעות את הציבור" בכך שנתעלם ממנו בחלק הכללי, והוא יופיע בהמשך בצורה פסיקתית.

הנכון הוא שתהיה הכרזה ברורה על קיומו של הסעיף הזה. אני לא חושב שבכך אנחנו בהכרח מעצימים את תחולתו, אנחנו רק חושפים את האמת. האמת היא שהעיקרון הזה קיים, ועל פי המוצע, הוא יהיה קיים גם בעתיד. שוב, אין לדעתי הצדקה להתעלם ממנו או להחביא אותו, כביכול, להשאיר אותו בחלק החוזי ולהרחיב אותו באופן משתמע, או דרך מה שהיום 61(ב). אין לנו כל יתרון בזה, אני רואה רק נזק בעניין.

לעניין ההיבט החוקתי – ההיבט החוקתי באמת מטריד, זה נכון. ההיבט החוקתי מטריד, אבל, שוב, השאלה אם יש מנוס מכך. זה נכון, שכידוע, בפסקת הגבלה יש כמה היבטים. אם ניקח את העניין הלימות לערכי המדינה, כמדינה עברית ודמוקרטית – אני לא חושב שיש מישהו שחולק על כך שגם במדינה דמוקרטית האינטרס הציבורי יכול להשפיע על זכאויות פרטיות. גם במשפט העברי הוא כך, מבחינה יהודית, בתור יהודית ודמוקרטית.

אם אנחנו הולכים לפסקת ההגבלה בהקשר של האם הקביעה נעשית בחוק או בהסמכה מפורשת בחוק, אז תהיה כאן הסמכה מפורשת בחוק, וזה סעיף 3. נכון הוא – ולכן אני מכיר שיש פה קושי מסוים – שההסמכה היא כוללנית. מדובר בהסמכה כוללנית, השאלה אם זה מספיק בחוק או לא מספיק בחוק, אכן עומדת בשאלה. אבל שוב, המסורת המשפטית שלנו, סעיף 30 הקיים, מכיר בתופעה הזו כגזירה שאין מנוס ממנה באופן בסיסי.

בעניין של מידתיות – שוב, במידתיות עניין של תכני ההסדר בסעיף 3, צריך לבחון את היסודות. אני חושב שהיסודות סבירים. אפשר לשקול אולי איזושהי החמרה מסוימת בניסוח היסודות. אני לא בטוח לגבי ההצעה של פרופסור זמיר, שהיא אכן מושכת את הלב. אני חושב אבל שיש שתי שאלות בעניין הזה. שאלה אחת היא ביחס בין ההצעה הזו לבין סעיף 30 – אני לא יודע אם פרופסור זמיר חושב שההצעה הזו תקפה גם לגבי מה שהיום הוא סעיף 30, על זה צריך לקיים דיון. שוב, אני לא בטוח שכיוון התנועה הנכון הוא שיהיה צמצום דווקא בסעיף 3 לעומת סעיף 30. אם סעיף 30 יישאר ברוח מה שקיים היום, דהינו, לא מקרים מיוחדים: תקנת הציבור, אלא כעניין כללי יותר, לדעתי זה נכון גם לגבי סעיף 3. אם יש הצדקות להבחנה, אז צריך לדון בזה.

אני חושב שממילא ברור לכולנו שהפרשנות הראויה – וזו גם הגישה בפסיקה – היא פרשנות מצמצמת. זה נובע גם מהעקרונות החוקתיים שוב. כידוע, אחד העקרונות החוקתיים היהודיים הוא שכשיש פגיעה, אז הפגיעה מתפרשת באופן מצמצם, וזה מה שבפועל קורה בפסיקה כיום. אז אני לא בטוח אם יש הצדקה מספקת להבחנה הזאת בין תקנת הציבור לבין בלתי חוקי.

אגב, אם זה הכיוון שהוועדה תבחר ללכת אליו, אני חושב שהטוב יותר הוא לא לדבר על בלתי חוקי, אלא על שלא כדין, כי אנחנו צריכים לדבר גם על "עוולה בנזיקין", למשל, או על הפרת חוזה. אדם הפר חוזה, וההפרה מצמיחה לו זכאות. האם ברור לנו שאנחנו לא רוצים לאפשר כאן חופש פעולה יפה לבית המשפט להתערב בעניין הזה?

אדם מבצע עוולה בנזיקין, וכתוצאה מכך צומחת זכאות. היום למשל הסגת גבול בנזיקין. מסיג גבול בנזיקין – יש היום הוראה בפקודת הנזיקין שמגבילה את זכאותו כשהוא נכנס למקרקעין מתוך כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה – גם לעשות עוולה. הפרת חוזה דומה לעוולה במובן ידוע. גם זאת פעילות שלא כדין. שוב, אם הולכים לכיוון הזה – אני לא בטוח כרגע שזה מספיק מוצדק – לדעתי צריך לדבר על "שלא כדין". ושוב, לחשוב על היחס בין זה לבין סעיף 30. לטעמי צריך לחשוב על שני הכיוונים באותה מידה.

עניין אחר, תחולה למשל בחלק הקנייני – התייחסתי בעמדה שהעברתי לדוגמא. ניקח דוגמא של זכויות יוצרים. אדם יוצר יצירה שכשלעצמה מפירה זכות יוצרים של אדם אחר. למשל א' יותר יצירה בעברית, הולך ב' ומתרגם שלא כדין לאנגלית. הוא הפר את זכות היוצרים של א'. בא ג' ומתרגם לצרפתית מתוך התרגום האנגלי. אנחנו רוצים תביעה של ב' כנגד ג' מכוח דיני יוצרים? אני לפחות בספק. כלומר, שוב, חוטא נשכר – האם אנחנו באמת רוצים שחוטא ייצא נשכר כאן? אז זו לפחות שאלה.

אפשר להעלות שאלות כאלה בעוד מגוון של מצבים. שוב, בתחומי הקניין הרוחני, קחו דוגמא של יוצר שמתעד ביצירתו מעשה רצח שביצע. רוצים להקנות לו זכאות בדין זכות יוצר לקבוע את המפר, לקבוע את המעתיק? אלו שאלות שמתעוררות גם בשיטות זרות. לפחות יש מקום לחשוב כאן על החלת "אין חוטא נשכר" – או שהתשובה תהיה חיובית או שלילית, אני לא יודע. אבל יש כאן בהחלט מקום רציני לחשוב על זה ולהרחיב את זה.

שאלה בעניין של התרגום. אתה בעצם יוצר מצב שג' הוא החוטא הנשכר.

אכן, אבל זאת נקודה כללית. זו נקודה כללית שגם פרופסור פרידמן עמד עליה בפעם הקודמת. ב"אין חוטא נשכר" אחד החוטאים יוצא נשכר גם בסתם חוזה. בחוזה שמתבטל - - - יוצא נשכר. זו אחת המשימות של בית המשפט – לאזן נכון, והפסיקה עושה את זה.

למשל, לוקחים את פסק דין מעונה, לגבי חריגה מהיתר בנייה. אדם הגיש בקשה להיתר בנייה, קיבל היתר בנייה שלא כדין. בהמשך, עצרו את הבנייה כתוצאה מהעובדה שהבנייה היא שלא כדין. הלך התובע, הגיש תביעה כנגד הוועדה המקומית על התרשלות במתן ההיתר. האם צריך להכיר בעילת התביעה הנזיקית או לא צריך להכיר? פסק דין ארוך בעליון, פסק דין עם דיון מסודר בעניין. הנה, שוב, עושים בדיוק את האיזון הזה. מצד אחד, אנחנו לא רוצים שהוועדה שפעלה שלא כדין תצא נשכרת מהעניין, והאינטרס הציבורי ייצא נפגע. מצד שני, התובע פעל שלא כדין. בסופו של דבר לא התקבלה הטענה, כמו במקרים רבים נוספים.

בדרך כלל הטענה באמת לא מתקבלת, זה לא אומר שהעיקרון לא קיים. זה לא אומר שהעיקרון, אגב, לא מרתיע מראש מפני התנהגויות פסולות. אם אני יודע שאני עומד לכרות חוזה שעלול להתבטל בגין אי-חוקיות – ניקח את הדוגמא הפשוטה ביותר, כמובן, המאוד לא סימפטית של פסק דין לחוזה שכותבים מחיר לא נכון כדי להונות את שלטונות המס. אז מה, סעיף 30 לא מרתיע? הוא מרתיע מראש, אני חושב, חלק ניכר מהאנשים. גם העבריינות, כמובן, מרתיעה, העובדה שמדובר בעבירה פלילית. גם העובדה שאחת התוצאות עלולה להיות שאותו תובע לא יוכל להסתמך על העסקה, כלומר, הזכאות החוזית שלו תתבטל. ילכו לחוזה הנסתר לעיתים קרובות, אבל לא תמיד סעיף 30 יאפשר את זה. יש כאן הרתעה מראש מפני התנהגויות פסולות כאלה.

זה נוגע גם להערה שהושמעה לגבי ההיבט העונשי. אני לא חושב שיש כאן ממש היבט עונשי. זה נכון שהתוצאה בפועל היא תוצאה שגם גורמת לסוג של סנקציה מעין עונשית, נאמר. אבל הרעיון המרכזי הוא הכוונת התנהגויות. אנחנו רוצים שבני אדם יתנהגו באופן שאינו נוגד חוק, שאינו נוגד את תקנת הציבור.

גם סעיפים בחוק העונשין הם עם הכוונת התנהגויות, אותו הדבר.

כן, אבל הסנקציה כאן היא סנקציה אזרחית. עוד פעם, משמעותה הבסיסית היא אובדן זכאות. במובן הזה, היא לא חסרון כיס במובן של הוצאה מכיסו. כלומר, הוא נשאר במצבו הפיזי כפי שהוא נשאר, אבל לא לוקחים ממנו מעבר למצבו הפיזי.

בסדר, אבל הוא אומר: הכוונת התנהגות זה דבר מצוין, הוא חשוב. אבל כשאתה מדבר על תקנת הציבור שמשתנה כל שבועיים, אתה בעצם לא מכוון שום התנהגות, כי אני לא יודע מה אתה רוצה ממני.

אני חושב שהפסיקה מאוד זהירה, היא לא משנה בפועל כל שבועיים. היא משנה כעבור שנים ארוכות. ניקח את הדוגמא של הבטחת נישואין, בין זוג נשוי. זה קורה, אלו כמובן ערכים משתנים, אז לוקח שנים ארוכות. הפסיקה מספיק זהירה לדעתי. זה הניסיון עד היום, כך אני לא חושב שיש חשש גדול בעניין.

לגבי איזה בית משפט – שלום, מחוזי, וכך הלאה – זה המשפט האזרחי. המשפט האזרחי מתחיל בשלום. צריך לאפשר לשלום לתת פסק דין שהוא נכון, ושיעמוד בערעור. אני לא חושב שיש היגיון לומר, בית משפט השלום לא יחיל את "אין חוטא נשכר", ניתן מראש פסק דין שהוא משער שלא יעמוד בערעור ואז זה יתהפך בערעור. זה לא הגיון. כמובן, מה שיקבע בית משפט השלום לא יהיה תקדים, ההיבט הנורמטיבי שלו, אלא כלל. כך גם לגבי המחוזי. רק מה שיקבע בית המשפט העליון.

לגבי רמת ההוכחה, עוד מילה אחת. רמת ההוכחה בעניין הזה, גם כשמדובר בהיבט הפלילי, תהיה רמת הוכחה אזרחית פלוס, נאמר כך, משום שכאן היחסים מהתנהגות פסולה, יש לזה משמעות מבחינת רמות ההוכחה. עדיין, לא תידרש הוכחה ברמה של מעל ספק סביר, כפי שמקובל במשפט הפלילי. במובן הזה גם יהיה הבדל בין ההיבט העונשי לבין ההיבט האזרחי. אלה תגובות ראשוניות, אם יש עוד דברים – אני אשמח להוסיף התייחסות.

פרופסור זמיר.

אני מסכים לחלק מהדברים שאמר היועץ המשפטי של הוועדה, ולחלק מהדברים שאמר פרופסור דויטש. נדמה לי שכל אחד מהם, כדי לחזק את עמדתו, משך את הדברים קצת לקיצוניות. אני חושב שהחשש מפני אי-החוקתיות של הסעיף הוא מופרז קמעה. אני חושב שהתיאור של הסעיף כסעיף עונשין הוא מופרז. זה עונשין באותה מידה שכל מקום שהמשפט הפרטי נותן זכות או לא נותן זכות בגלל התנהגות כזאת או אחרת לעונשין, לפי זה כל דיני הנזיקין הם עונשין, וכולי. אני לא חושב שזה חשש ממשי, וגם השאלה של שלילה או לא שלילת זכות, אפשר לשחק עם זה כפי שרוצים. יחד עם זאת, אני מסכים למסקנה הסופית של דבריך שהניסוח הנוכחי הוא קצת מרחיק לכת. הוא מרחיק לכת.

לגבי הדברים שאמר פרופסור דויטש, אני מסכים לחלק גדול, ואני בפרט מסכים לאמירתו שבמקום "בלתי חוקית" מוטב לכתוב "התנהגות שלא כדין", בוודאי הצדק איתו. לגבי השאלה למה "מקרים חריגים ומטעמים מיוחדים" כאן ולא בסעיף 30 – נאמר בצדק, נצטרך לשקול את זה גם שם. אבל אני חושב שעדיין יש הבדל. יש הבדל כשאתה מחוקק נורמה שהתחולה שלה היא צרה, לעומת כשאתה מחוקק נורמה שהתחולה שלה היא אדירה. יש מקום ליתר זהירות במקרה האחרון.

תודה. כן, פרופסור איינהורן.

מה שקשה לי בעניין הוא הבאה של הסעיפים לראש הקודקס והחלתם על הכול, כי יש לנו באמת סעיף 30. בהקשר של נזיקין, יש Ex turpi causa, זה קיים היום בפקודת הנזיקין, אבל גם באירופה, גם אצלנו, זה מוחל ממש במשורה, כולל על מעשים לא חוקיים ממש. כלומר, בתי המשפט, כאשר הם הגיעו להחיל את הסעיף, הם לא החילו אותו – כפי שגם רואים את זה מהנייר המצוין שהכין משרד המשפטים – במקום זה קבעו – וכך גם באירופה, וכך גם בארצות-הברית – הם פנו לרשלנות תורמת. אפילו 100%, אבל רשלנות תורמת. העדיפו את זה כי, נגיד שאדם נוהג בלי רישיון, זה ללא ספק פעולה לא חוקית. האם בגלל זה נשלול את הפיצויים? התשובה – לאו דווקא, לא בהכרח. וזה בהרבה מאוד מקרים. כלומר, אם לוקחים את המקרים אחד לאחד, רואים שבתי המשפט עסקו בזה לפעמים שנים, אבל בסופו של דבר הם כמעט שלא החילו את הכלל של "אין חוטא נשכר".

ואז נשאלת השאלה, למשל, אם אדם נוהג ברשלנות וכתוצאה מזה נהרג אביו שנסע איתו במכונית. אז יש לנו סעיף בחוק הירושה ששולל במקרה של רצח אבל לא במקרה של גרימת מוות ברשלנות. אין שום ספק שגם גרימת מוות ברשלנות היא עבירה על החוק, אבל התוצאות שלו – למרות זה שכתוצאה מזה הוא יירש – עדיין לא מגיע לו לאבד את הירושה. אלו המקרים שאנחנו רואים לנגד העיניים, כמובן שיש הרבה מאוד מקרים.

לקחת דבר כל-כך אזוטרי ולהעלות אותו לראש הקודקס – זה הדבר הבעייתי, וזה מאוד אזוטרי בשימוש. אני מסתכלת במשפט המשווה, יש מחקר מאוד גדול שלקח את כל מדינות אירופה, של פרופסור פון-בר – הבאתי את זה בנייר המעודכן – והוא אומר: זה דבר מאוד מאוד רחוק. בתי המשפט בכל רחבי אירופה נמנעים מלהחיל אותו בדיני נזיקין, אף על פי שהם מכירים בקיומו של העיקרון.

אפילו נחזור לזה – "תום הלב" בא לטפל במקרים יוצאי הדופן. ואם מוציאים בנוסף לזה שורה של סעיפים נוספים, סעיפי התכליות, למעשה, עיקרון "תום הלב" כאילו יצטרך עוד לשרת עוד דברים נוספים, וזו גם בעיה של המקום. אפילו לגבי "תום הלב", דרך אגב, בסוף הישיבה הקודמת אמר פרופסור זמיר שאולי היה עדיך להחזיר אותו למקום של דיני החוזים, ולהחיל אותו על פעולות משפטיות אחרות שאינן בבחינת חוזה, כמו שכתוב היום בסעיף 61(ב). זו בהחלט אופציה שצריך עדיין לזכור ולשקול.

אבל את הזכרת את ה-Draft Common Frame of Reference, שהוא בשום אופן אפילו לא הצעת קודיפיקציה באירופה. המחברים כותבים את זה בראש המסמך, שהוא לא הצעת קודיפיקציה. על הבסיס שלו, אגב, היום בונים אולי משהו בדיני חוזים. אבל זה כשמו כן הוא – הוא נותן עקרונות שהם משותפים, פחות או יותר, במשפט של מדינות אירופה, וגם על זה יש ויכוח, אבל גם הם מביאים את ה-Ex turpi causa רק בהקשר של דיני נזיקין, ולא בשום דבר אחר. רק בהקשר של דיני נזיקין.

עכשיו, לקחת אצלנו ולהשים את זה על הכול, אני מצטרפת לחלוטין למה שאמר היועץ המשפטי לוועדה. אני חושבת שאלה דברים נכונים מאוד. סעיף 30, עם ההגבלות שלו, ועם ההוראות שנקבעו בו, הוא סעיף מצוין, כי סעיף 30 גם אומר מה בית המשפט כן יכול לעשות, הוא לא רק שולל זכויות, אלא הוא גם נותן לבית המשפט שיקול דעת לגבי הזכויות, אפילו במצב של חוזה שהוא בטל. עכשיו, במקום שהוא נמצא בו בנזיקין, במקום שהוא נמצא בו בלי בושה – זה הכול בסדר, וגם השימוש הוא במשורה. לקחת ולהעמיד את זה בראש – זה כמו הזמנה לבתי המשפט: שינינו עמדה, יש כאן איזה מסר חדש. נראה לי שהוא איננו מתאים. תודה.

אני חושבת שהאמירה שהשימוש בו הוא במשורה היא אמירה לא מדויקת בלשון המעטה, לו רק מהנייר שעסק בדיני נזיקין אפשר לראות שהטענה נטענת כדבר כמעט שבשגרה.

נכון.

ובתי המשפט מקבלים אותה בחלק מהמקרים. אבל לומר שזה עניין אזוטרי – עורכי הדין בוודאי לא חושבים ככה, כי זה נטען כטענת הגנה כמעט אולי בכל תיק. ובתי המשפט עושים את מלאכתם נאמנה.

זה לא הופך את זה לעניין לא אזוטרי.

לא, אבל זה בהחלט קונספט שנמצא בשימוש במשפט. אני אומר לאדוני מהי הוראת חוק אזוטרית. הוראת חוק אזוטרית היא הוראת חוק שמופיעה בחוק שעוסק במחזור בקבוקים, שמציעה פיצוי עונשי של 1,800 שקל על אי-קבלת בקבוק. אז אני הצלחתי למצוא פסק דין אחד. זאת הוראת חוק אזוטרית.

עיקרון משפטי שנדון בכל הערכאות, במגוון רחב מאוד של נושאים, שיש לגביו פסיקות לכאן ולכאן – אני לא הייתי אומרת שהוא דבר אזוטרי. וזה רק נייר שעסק בדיני נזיקין, אני משוכנעת שאם בודקים את הפסיקה בתחומים אחרים, אפשר לראות שגם בזה נעשה שימוש תדיר. דווקא העובדה שבתי המשפט בודקים בכל מקרה לגופו האם באמת יש הצדקה להחיל את הכלל – כן או לא, היא לא מלמדת על האזוטריות שלו. היא מלמדת על כך שמפעילים אותו בצורה זהירה. היו גם לא מעט מקרים שבהם זה התקבל.

לכן אני חושבת שצריך לבוא ולומר שהעיקרון הזה הוא עיקרון שמופעל בשיטה המשפטית שלנו. הוא מופעל בכל הענפים. הוא לא נתפס כעניין עונשי, יש על זה גם אמירה מפורשת של בית המשפט העליון, אומנם בפסיקה נזיקית – בתיק של אלון נגד חדד בית המשפט העליון אמר שזה לא דיני עונשין, שהשיקולים הם לא שיקולים עונשיים. ולכן אין סיבה. אם העיקרון הזה הוא כל-כך רחב, והוא נמצא בבחינה תדירה בבתי המשפט, אז אין סיבה שלא נשים אותו.

רק הערה קטנה לגבי הדברים שתמר אמרה – בפסיקה – ואני יכול להביא לך אותה – של השופטת ארבל מלפני כמה שנים, היא מדגישה את האלמנט העונשי שיש בעניין הזה. יש שם סקירה מאוד רחבה בפסק הדין שהיא נתנה, המדגישה את האלמנט העונשי של הכלל הזה.

בפסק דין אלון נגד חדד בפסקה 10 בודקת השופטת ארבל – אני מניחה שלזה התכוונת – את השאלה הזאת. היא אומרת - - -

אני לא זוכר בעל-פה את ההפניה.

היא אומרת: "לאלה וגם לאלה יש להשיב כי השיקולים הנשקלים בכל אחד מהמסלולים הם שונים".

יגיד לך פרופסור לרנר – אין חשיבות להכיר פסקי דין בעל-פה.

בשביל זה יש קודקס.

אגב, חלק ניכר מאוד מהמשפטנים בכלל לא מכירים את העיקרון, משום שהוא לא הולכים ל-61(ב). אבל, שוב, כמו שציינתי קודם, אם העיקרון הוא נכון, להערכתי התפקיד של הוועדה הזו ושל הכנסת הוא להעמיד אותו על מכונו במקומו הנכון, אם הוא קיים.

כן, בבקשה.

אני רוצה להעיר שתי הערות לגבי הנושא של המשפט המשווה בהקשר הזה של "אין חוטא נשכר". בהקשר הזה אני רוצה להתחבר גם לדברים שנאמרו על-ידי פרופסור איינהורן וגם נכתבו במסמך שלה וגם לדברים שנאמרו על-ידי אלעזר. במובן הזה, גם לחדד שני היבטים שמופיעים במצגת של אנשי משרד המשפטים.

ספציפית לגבי הדין הגרמני והדין הצרפתי – בדין הגרמני צריך לזכור שיש הבדל בין מצב שבו העיקרון הזה מעוגן כעיקרון עצמאי, מפורש, ישיר, במסגרת הקודקס – וזה לא קורה בדין הגרמני – למצב שבו היבטים יישומיים שלו או מנגנונים ספציפיים מביאים לאותן תוצאות באמצעות דוקטרינות משפטיות אחרות. הדוגמאות שגם ניתנו כאן – סעיף 134 הוא סעיף ספציפי שעוסק בפעולות משפטיות, עסקאות משפטיות בדין הגרמני, שמנוגדות להוראה סטטוטורית. התוצאה שלו היא Void, היא בטלות. היא לא תוצאה של בר-ביטול. יש הבדל בין המצב הזה לבין מה שמוצע בקודקס.

מעבר לזה, סעיף 138, שהוא הסעיף המרכזי שעוסק בנושא של עסקאות שמנוגדות לתקנת הציבור, ל-Public policy, גם כאן התוצאה היא Void. אבל צריך לזכור שמעבר להוראה הכללית שקיימת בסעיף הזה, בחלק הראשון שלו, יש את החלק השני שנותן גם רשימה פרטנית של מקרים ספציפיים. בין היתר, ניצול של מצב מסוים של אחד הצדדים וכולי. וצריך לזכור שבמובן הזה השימוש בסעיף הזה, וגם הביקורת שנכתבה בספרות – ובסופו של דבר גם בפסיקה הגרמנית לגבי הסעיף הזה – צמצמה מאוד את התחולה של הסעיף הזה וקבעה שהוא צריך להיעשות בצורה לא רק שהיא מצומצמת, אלא בצורה מאוד זהירה בגלל ההשלכות שיכולות להיות. בגלל העובדה שאפשר להיכנס בתוך נושאים מוסריים שלאו דווקא הם זהים לאורך כל השנים, כמו שנאמר כאן על-ידי יו"ר הוועדה.

מעבר לזה, ספציפית לגבי הדין הצרפתי – זה נכון, סעיף 6 בקודקס הצרפתי הוא סעיף שמופיע בפרק עקרונות היסוד הצרפתיים אבל הסעיף הזה מדבר ספציפית על חוקים שעניינם מדיניות ציבורית או מוסר ציבורי, והוא מסייג את זה ספציפית לנושא של חוזים פרטיים. כלומר, יש לנו פה שלושה הבדלים מרכזיים יחסית לעומת מה שמוצע כאן. ראשית בתחולה – אנחנו מדברים פה על "חטא" שנוצר כתוצאה מדיני החוזים, הסכמים פרטיים בעצם. שנית, עילת הביטול היא לא בטלות של כל זכות שנרכשת מכוח חוזה, אלא מחוק שעניינו מדיניות ציבורית או מוסר ציבורי. ושוב, גם כאן התוצאה היא של בטלות מוחלטת. Void ולא Voidable. ויש הבדלים במובן הזה בין התמונה שהוצגה כאן לבין – בסופו של דבר – הדין באותן המדינות. התחולה היא יותר מצומצמת.

אני רק רוצה להתייחס שאנחנו אכן אמרנו כשהצגנו שברוב המדינות ההתייחסות היא לחוזה פסול, ואני חושבת שבזה יש הסכמה. ואכן במשמעות של Void ו-Voidable, אני חושבת שפרופסור דויטש התייחס אליה. אנחנו, כשלעצמנו, אני חושבת שכשאנחנו כותבים קודקס – אני רוצה שהדברים יובאו בפני הוועדה – יש משהו נכון שאם אנחנו חושבים ש-61(ב) בעצם יוצר צינור דרכו מוזרמים עקרונות מסוימים – וזה גם יעלה בפרק פעולות משפטיות בנוגע לשאלה של תחולת פגמים על פעולה משפטית – האם זה נכון שאנחנו נשים בחוק כזה גדול, שהמבנה שלו מאוד מסודר, עקרונות שאנחנו חושבים שמוזרמים היום דרך סעיף 61. האם זה נכון להניח אותם באותו מקום ולעשות איזשהו סעיף כללי שמחיל את זה שוב פעם על עקרונות אחרים, מבלי להתייחס לעובדה שיש כמה עקרונות שמוזרמים היום החוצה מכללי דיני החיובים שמופעים היום בחוק החוזים, ולכן בקודקס המוצע הם מופיעים במקום שאנחנו חושבים שהוא ראוי להם.

אני לא הייתי מציעה לוועדה לשמר היום את המבנה הקיים, שהוא גם לא ברור, במובן שלא ברור מה מוחל דרך סעיף 61, וגם להנציח את הסיטואציה שבה חוק החוזים (חלק כללי) בעצם מנציח איזשהו מצב מסוים שאנחנו מחוקקים את חוק החוזים. היום אנחנו כבר באים לעשות סדר בדברים וליצור איזה מבנה סדור ומאורגן, אז לבוא ולהחיל כל מיני צינורות – אני חושבת שזה דבר לא נכון ולא ראוי, וצריך לשקול את זה גם כשכותבים את החוק, מאחר שהסדר פה בחוק, במבנה שלו, זה חלק משמעותי מההבנה של איזה עקרונות חלים איפה, ולא לעשות את זה על דרך שנסתיר את זה. כמו שפרופסור דויטש אמר, אם נשים את זה מאחור, אולי אף אחד לא יראה. הדיון צריך להיות לגופו של עניין, ותוך כדי שדנים לגופו של עניין, צריך לבוא ולומר איפה הסעיף הזה מתאים ומה הוא נכון.

רק עוד הערה קטנה - - -

גם כשאתם עושים קודקס, אתם צריכים לזכור מי הולך להשתמש בו. אתם בעצם כותבים Manual לעורכי דין, שעל-פי זה הם יעבדו וייתנו חוות דעת, ויכתבו חוזים, ויעשו את כל הדברים האלו. לכן הוא צריך להיות להם ברור. כשעורך דין יבוא לחפש את העניין הזה, הוא לא יחפש את זה בפרק של עקרונות כללים, הוא ילך לפרק החוזים, או לפרק הנזיקין, ושם הוא יחפש את ההוראות.

אנחנו מסכימים, אכן. אנחנו לוקחים את זה בחשבון. הקושי שלנו – כן הייתי רוצה גם להתייחס לדברים האלה שאדוני אמר – יש שאיפה במערכות משפט מסוימות, היו בעבר שאיפות לבוא ולהניח שמדעי המשפט זה מדעי הטבע. אנחנו צריכים פה, בתוך ההבנה שבין מדעי הטבע לבין מה שמשפט הוא, יש איזשהו מרחק, שאנחנו לא נוכל לעשות A+B=C ונגיע לתוצאות מדויקות.

אני גם חושבת, מהיכרותי הכללית, שבמערכות משפט מאוד פורמליסטיות, נוצרות בעיות עקב היומרה הזאת לנסות להסדיר כל דבר. המשפט העברי, לדעתי, זו מערכת פורמליסטית במידה רבה שמצליחה לקבוע לכל כלל עשרה חריגים, ולכל אותם חריגים עשרה חריגים משלהם, שכשהשופט בא, הוא צריך לבוא ולומר: זה הצד השני של הדברים. כשבא המקרה לפניו, ועורך דין טוען כך, ועורך דין טוען כך, וצריך איזו מידת ודאות מסוימת על מנת לומר מה הדבר הנכון, צריך גם לאפשר לשופט את באותו מרחב, את אותו מנעד שיאפשר לו גם להגיע לפתרון צודק באותו מקרה.

הציפייה הפורמליסטית, אני חושבת שזה משהו שכבר קשה לומר שאנחנו נוכל להשיג אותו. אני חושבת שזו יומרה שכבר היום יש הבנה שהיא לא תהיה. אז בהתחשב בדברים האלה, אני באמת מסכימה עם אדוני שצריך לנסות למצוא איזה פתרון נכון על המנעד בין משהו שהוא מאוד כללי, שנותן אפשרות להשיג צדק בכל מקרה ומקרה. ואני פה אזכיר שיש ויכוח מהם חיים, על הפסיקה בהלכה. רבי בצלאל ברבי חיים אומר: כל יום כשאדם קם בבוקר הוא צריך לדעת אם אותה תרגולת – הוא צריך להסתכל על התרנגולת שבאה בפניו כאילו זה מצב חדש, והוא צריך כל פעם לדון כל מקרה לגופו.

לכן אנחנו צריכים לשחק את המשחק, למצוא את המנעד. בתחום של העקרונות הכללים – נכון שהם מאוד גבוהים, אין ספק, הם מאוד סטנדרטיים. אנחנו חושבים שזה ככה נכון, אבל ודאי לא הייתי רוצה להימצא באיזושהי סיטואציה שאנחנו מכניסים את זה באיזשהו מקום וכותבים את זה סעיף כללי, שזה יחול. שזה המצב הקיים היום.

אני חושב שדווקא מבחינת הערנות של המשפטן המצוי, אם רוצים לאשר את תקנת הציבור, את "אין חוטא נשכר" רק בחלק החוזים, אז ברור שהוא צריך להיות בחלק החוזים. אם אנחנו רוצים אותו בכל המגזרים, אני חושב שדווקא הדרך הבהירה היא לכתוב אותו בתחילת הקודקס. יש בסך הכול - - -

חמישה.

חמישה.

כן, אבל מבחינת עקרונות כללים, מה יש לנו? "תום לב", "אין חוטא נשכר", ו- De Minimis– שלושה עקרונות כללים. מהר מאוד תהיה הטמעה של הציבור שיש שלושה עקרונות כללים כאלה. אבל אני חושב שהדבר יהיה מובן. דווקא היום, שוב, כיוון ש-61(ב) הוא כל-כך חבוי שם, אחרי סעיף 60 שעוסק בשאלה איך נותנים הודעה. מיד אחרי הסעיף שמטפל בשאלה אם נותנים הודעה בדואר רשום או לא, פתאום מופיע הסעיף הכי חשוב, אולי הכי חשוב בחוק החוזים, שזה זורק את כל חוק החוזים הזה לכל המשפט האזרחי – 61(ב).

אז דווקא לכתוב אותו בחלק הכללי, מאוד ברור, מאוד בהיר וידוע לכל. במובן הזה דווקא אני מבין שהיה חשש נגדי גם, שאולי הוא יותר מידי בהיר, ואז הוא יותר מידי מודגש. נראה שבאיזון בין שני אלה זה דווקא מקום טוב.

כן, בבקשה.

תודה. אני רק רוצה להעיר לגבי העניין של סעיף 61(ב) שהיה בהצעת החוק 64(ב), בכל הנושא של פעולה משפטית. כי כמובן, אנחנו יודעים – ואנחנו טיפה מקדימים את הפירוט של הפעולות המשפטיות - - -

גם על חיובים שלא מביאים חוזה, לא רק - - -

רגע, זו בדיוק השאלה הגדולה, כי לקחנו מושג שהוא כל-כך יסודי בכל הקודיפיקציות, כלומר, הוא מופיע באמת ב-BGB הגרמני, בספר החוקים האזרחי הגרמני, אבל גם בארכיבים. הוא קיים כחלק מהדוקטרינה, ואיש לא יעלה על דעתו לחשוב שה- Rechtliche Schritte, ה- - - הפעולה המשפטית, בנזיקין או עבירה פלילית או דברים כאלה – זה לא עולה על הדעת. ויותר מזה, נסתכל רגע בהצעת החוק של חוק חוזים (חלק כללי) – שם זה הופיע כסעיף 64(ב), ובדברי ההסבר היה כתוב במפורש שמדובר על פעולות משפטיות אחרות בתחום דיני הממונות שאינם בבחינת חוזה, כגון: הצהרות משפטיות חד צדדיות, אופציות - - -

על זה גם אנחנו נדבר.

אז לכן ההרחבה דרך 61(ב) היא לא הרחבה לנזיקין, היא לא הרחבה - - -

כל העניין הוא נרחיב שם.

לא, אבל הטענה היתה שאם אנחנו שמים את זה בחיוב בחוזים, את 30, ההרחבה גם ל-61(ב) היא כביכול - - -

זאת אומרת, חיובים, לא רק פעולות משפטיות. 61(ב) הוא לא רק על פעולות. הוא מרחיב את החיובים - - -

פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, זה מה שכתוב ב-61(ב): הרחבה לפעולות משפטיות - - הוראות הפרק השני – אני אפתח את החוק, לפחות בהצעה בחוק, אולי כך צריך לסוב מהצעת החוק, אבל שנייה, נסתכל מידי ספר – כמו שאומרים – ונחזה בו, ב-61(ב) כתוב: "הוראות חוק זה יחולו ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". המעניין הוא - -

כל החיובים - - -

- - שפה היה כתוב, בהוראות הפרקים החמישי והשישי, כלומר - - - - דברים מאוד מסוימים היו אמורים לחול על חיובים שאינם נוגעים לחוזה. בוודאי לא היתה כוונה במקור, ואולי היום צריך לחזור ולהסתכל במקור. כלומר, אני, כשהסתכלתי כאן, הסתכלתי במקור, וזה משהו אחר לגמרי, ועל זה צריך לחשוב. כלומר, יהיה צריך להביא את זה בחשבון שוב, כשאנחנו הולכים לעשות סדר בקודיפיקציה, היא אמורה להיות מסודרת.

הקושי הגדול בהצעה – וכאן אני מצטרפת לחלוטין לייעוץ המשפטי – כשאני אמרתי "אזוטרי" לא התכוונתי שלא מעלים את הטענות כל יום. זורקים את כל הסל אצלנו. כפי שראינו גם בנייר שהכנתם, לקח לבית המשפט לפעמים ארבע-חמש שנים לדון בשאלות האלה, אבל המציאות היא שקיבלו אותן במשורה. כלומר, מהבחינה הזו זה אזוטרי. האזוטריות היא, שבנזיקין לפחות, בתי המשפט קיבלו את הטענה לעיתים כל-כך נדירות. תודה רבה.

רציתי להתייחס לחשש של היושב-ראש מפני היציבות, והיושב-ראש פנה אל השופט. אני רוצה לצטט שופט אחר, שהתייחס לעניין במפורש, והוא המשנה לנשיא, מנחם איילון, כשהוא דן בפן הערכי, האם הוא צריך להיכנס לעולם המשפטי. הוא כתב כך: "כלל גדול בידנו שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה. נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב".

עכשיו, גם הוא העלה את החשש שהעלה יושב-הראש – מה קורה עם היציבות. ואומר המשנה לנשיא, מנחם איילון שכנגד החשש של היציבות, בסופו שלדבר, לטעמו, "מרובה מידת היציבות הכללית, שבה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית במקרה מסוים זה או אחר". עכשיו, הייתי רוצה קצת להתייחס - - -

אז יש לנו עמדת המשפט העברי.

זהו, אני רוצה להוסיף עוד קצת לגבי עמדת המשפט העברי, והוא שהמשפט העברי לא מקבל את התפיסה של המשפט הרומי, ש"מעילה בת עוולה לא תצמח תביעה". דהינו, הוא לא בא ושולל באופן קטגורי ואומר שכאשר יש עוולה לא תצמח ממנו עילה, אלא הוא מקנה את הסמכות לבית המשפט לקבוע, בהתאם לנורמות ערכיות מוסריות שבמקרים מסוימים, באמת תביעה לא תוכר. הסעיף נוקט בדרך זו.

פה כל הזמן מתעוררת השאלה איך אנחנו באמת באים ואומרים שלבית המשפט יהיו אמות מידה ערכיות לקבוע מתי כן ומתי לא. ופה אני חוזר על מה שאמר בראשית הדיון מיכאל ויגודה – השאלה איך אנחנו מכניסים לחוק את הפנייה של השופט לאותם עקרונות שהמשפט העברי יצר, את אותו מדרג מוסרי-ערכי, וזהו אתגר בפני הוועדה. נשקול איך אנחנו מכניסים את הפנייה של השופט לאותם המקורות שעוסקים בעניינים הללו.

בוא נאמר כך, זה לא אתגר בכלל. בוא נניח שאנחנו נכתוב שהוראות המשפט העברי מחייבות את השופט וכולי, תציג לי בבקשה רשימה כמה שופטים יודעים איך פותחים את המשפט העברי.

יש "גוגל".

זאת באמת שאלה.

זו שאלה בטוחה. הרי הטענה שלי היא שהכישלון בכל הנושא של הטמעת המשפט העברי, הוא בזה שאין שופטים שיודעים. יש אולי שניים-שלושה. כמה שופטים יודעים את - - -

זה יהיה דווקא אתגר לפתרון טוב – שילמדו.

הבנתי. אבל כשאתה אומר "שילמדו", לכן אתם הצלחתם ב-20 השנים האחרונות, במסגרת הקודקס הזה, להכניס את המשפט העברי. זו בדיוק הנקודה – שילמדו.

אתה חבר בוועדה למינוי שופטים.

מי?

אתה חבר בוועדה למינוי שופטים - - -

כן, בבקשה.

עדו רכניץ, "מכון משפטי ארץ". אני רק רוצה לחזור למה שאמר דוקטור ויגודה גם בהקשר הזה שגם בהקשר של "חוטא נשכר", המוטיבציה להתמודדות עם "חוטא נשכר" קיימת במשפט העברי, זה ברור. כלומר, ודאי שהמשפט העברי מצפה מהשופט לא להיות טכנאי, אלא להיות אדם מכוון מבחינה ערכית. אבל הכלים הם בדרך כלל, מבחינת השופט, כלים של פרשנות. כלומר, גם כאשר אנחנו רואים את הכותרות של "אין חוטא נשכר", "כאשר עשה כן יעשה לו", "גמולו ישוב בראשו", בסופו של דבר אנחנו רואים שהדברים נעשים במסגרת פרשנות החוק, וכאשר מדובר על תופעות שחוזרות על עצמן – כמו מה שהוזכר בדיון הקודם, כמו "קידושין בכפייה" – לעשות על-ידי חקיקה ולא על-ידי יוזמות אד-הוק.

כמובן, אחרי כל זה ישנם מקרים שיש בהם סטייה מן הדין, כדי להתמודד עם "חוטא נשכר". אני יכול לומר, כמנהל של רשת בתי דין, שהפרקטיקה היום – כלומר זה לא כאמירה היסטורית מה היה במשפט העברי – אנחנו מצפים מהדיינים שלנו לא להיות טכנאים, להיות ערניים, אבל אנחנו כמעט באופן גורף דורשים מהם לעגן את הערכים שלהם ואת המוטיבציה הזאת בתוך פרשנות החוק ולא בסטייה מן הדין.

תודה. כן, בבקשה.

אם אפשר, ממשרד המשפטים, רק התייחסות לשאלה שעלתה כאן, ואני חושבת שהיא לא זכתה להתייחסות – האם חמש המילים הראשונות של הסעיף אכן משקפות את המצב הקיים בעיני המציעים. האם בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם אכן משקפת את המצב, בין לפי מלל החוק שהסעיף נועד להחליף, ובין לפי הפסיקה.

העיקרון של "אין חוטא נשכר" הוא בדיוק זה. העיקרון הוא שבית המשפט – על מנת שחוטא לא ייצא נשכר – הוא מוסמך לשלול זכאות, להגביל זכאות.

ההבחנה בין היותו של בית המשפט פאסיבי לאקטיבי היא אינה מקובלת עליכם.

ההבחנה בין?

ההבחנה שאלעזר ציין בתחילת הדיון בין השאלה אם בית המשפט הוא פאסיבי או אקטיבי בעניין הזה, היא לא הבחנה מוצדקת.

אולי אני אחדד את השאלה. אם היה כתוב: בית המשפט רשאי שלא לתת צד בשל כך וכך – זה ניסוח אחר שיותר מתאים לעיקרון של "מעילה בת עוולה", שהוא באמת קיים, מאשר הניסוח שבית המשפט - -

אני לא בטוח.

- - רשאי לשלול סעד.

אני לא בטוח כשמשווים לסעיף 30. סעיף 30 עוד פעם - -

אז אולי אני אחדד עוד נקודה, כי יש - - -

- - הזכאות החוזית נשללת, בטלות.

אולי אני אחדד את הנקודה. מה שניסיתי להציג בהתחלה, עמדה שונה, שסעיף 30 לא משקף את סעיף 3. יש ביניהם השקה, אבל הם לא זהים אחד לשני. התוצאה של סעיף 30 היא בטלות החוזה, והשבה הדדית. לא נגרע מאף אחד דבר. הניסיון שלהם ליצור יחסים משפטיים כשל. זה תוצאה אחרת מאשר תוצאה של שלילת זכות של מישהו. אלו שתי תוצאות שונות.

נשללת הזכות החוזית, נותרת הזכאות שהיא בעצם זכאות מכוח דיני עשיית עושר - - -

כן, אבל שלילת הזכות החוזית של אדם – הוא קיבל את מה שהוא נתן חזרה. היתה השבה הדדית, והוא נשאר באותו מצב שהוא היה בו מלכתחילה.

באיזה ההסתמכות נשלל? אינטרס ה- - -

הוא לא מקבל פיצויים?

- - - הוא לא מקבל פיצוי?

הוא מקבל רק השבה.

בוודאי נשללות לו הזכויות. אם אפשר, במענה לשאלה הזאת - - -

הוא לא מקבל גם הגנה בעין כמובן, הוא לא מקבל את מה שהובטח לו.

אין אכיפה?

אין אכיפה.

כמובן, בסייגים. יש לבית המשפט שיקול דעת לתת אכיפה. עוד פעם, אצלנו זה הפוך. הכלל הוא שזה קיים, הזכאות קיימת, אלא אם כן היא נשללה. במובן הזה אנחנו פחות פוגעים.

צריך להסתכל על הסעיף הזה גם בראייה הכללית, לא רק בהקשר של סעיף 30, למשל, על סוג פעולות משפטיות אחרות או זכויות אחרות, למשל, הזכות לרשת. היום, סעיף 5 לחוק הירושה הוא סעיף קטגורי, סעיף שמציין עובדה מסוימת ובעקבותיה נשללת הזכות, ללא יכולת לבית המשפט להשפיע לחלוטין. אבל יש שלילה מוחלטת של הזכות, אלא באיזשהן נסיבות, שאם נניח היה ניסיון לרצח אבל הוא לא הצליח והמוריש מחל למנסה לרצוח, אז הוא חוזר ומקבל את זכותו בחזרה. אבל זו סיטואציה יחסית אזוטרית.

הפסיקה שהתייחסה – וגם ועדת הירושה התייחסה, כמובן, לסעיף הזה – מצאה את הנוסח הקיים היום קטגורי מידי, כזה שאינו מאפשר התייחסות אמיתית, נכונה, לסוגים רבים של סיטואציות. ואכן סעיף 699 לקודקס מייצר התייחסות הרבה יותר גמישה, כזו שתאפשר מתן פתרונות אמיתיים. כשנגיע במהרה בימינו, נבין בדיוק למה הכוונה, אני לא רוצה להרחיב כרגע. מה שאני רוצה להגיד הוא שהנוסח הקיים היום לעניין "אין חוטא נשכר" בהקשר של ירושה הוא הרבה יותר קטגורי, הרבה יותר שולל זכויות מאשר הנוסח היותר מרוכך שקיים כאן.

מצד אחד. מצד שני, ההתנהגות שמצדיקה את שלילת הזכות מוגדרת בצורה הרבה יותר ברורה ומצומצמת מאשר פה, שפה מדובר על התנהגות שמנוסחת בצורה מאוד אמורפית ורחבה.

זה נכון מהצד השני, רק שצריך לשאול את עצמנו מה עדיף בעיננו. האם עדיפה בעיננו תוצאה קזואיסטית שנותנת פתרון חד-מימדי שלא מוכיח את עצמו – אחרת לא היה נעשה השינוי בסעיף 699, לדעתנו. האם עדיפה בעינינו התוצאה הזו של שלילה מוחלטת של הזכות – לא הגבלה שלה, כי פה אפשר גם להגביל, אלא שלילה מוחלטת של הזכות, ללא שום יכולת להיות גמישים – או שעדיפה בעינינו הגמישות הזאת שתאפשר מתן מענה צודק יותר, ראוי יותר, נכון יותר, לשורה ארוכה של מקרים שהם לא בדיוק רצח, לא בדיוק ניסיון לרצח, דברים אחרים.

אגב, להערה החשובה הזו, אני רוצה לומר עוד – אני חושב שהמבחן הטוב הוא המבחן הבא: נניח שנמחק את סעיף 30 ומה שיישאר בקודקס הוא סעיף 3. מה יקרה לחוזה שנוגד תקנת ציבור לפי סעיף 3? אני חושב שהתשובה היא התשובה הבאה: בית במשפט רשאי לשלול או להגביל זכות. המשמעות היא כך: חוזה שנוגד את תקנת ציבור עקרונית תקף. בית המשפט יכול לשלול את הזכאות החוזית, יש לו שיקול דעת לשלול אותה. כלומר, מצב יותר טוב, במובן הזה, מבחינת התכנון החוזי.

מצד שני, בית המשפט יכול את הזכות להשבה – שהיא זכאות שונה – לא לשלול. שוב, העיקרון הוא שהזכות להשבה גם קיימת. אם יש החלטה לבטל את הזכאות המהותית, הזכות להשבה נבחנת עוד פעם לפי סעיף 3. כל זכות נבחנת לגופה. הזכות המהותית הראשונית לפי החוזה עקרונית תקפה, אלא שהיא נשללה. זה מה שיקרה כאן. מצב יותר טוב, במובן הזה, מאשר סעיף 30 שמוביל בטלות.

לגבי השבה – מה קורה עם הזכות להשבה? התשובה, שוב, בית המשפט יבחן – האם נכון לשלול או להגביל את הזכות להשבה? הכלל הוא – זכות להשבה קיימת, אם יש בטלות, ובית המשפט יכול לשלול אותה, במובן הזה, בדיוק כמו היום. זה דווקא של כלל של השבה בעצם.

סליחה, אם מותר רק להעיר שיש להפנות כאן לסעיף 109. לסעיף 109 לקודקס חוזר על סעיף 30: "חוזה שכריתתו, תוכנו ומטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים, או סותרים את תקנת הציבור בטל". זאת אומרת, סעיף 3 מדבר על רשאי, ופה על בטל. אין כל-כך התאמה בין הסעיפים, או שאני טועה בהבנה. רציתי רק להעיר.

כן, פרופסור זמיר.

לעניין השלילה או לא שלילה של הזכות האקטיבית או הפאסיבית של בית המשפט בהשוואה בין ההוראות – אני חושב שבדבריך יש משום הנחת המבוקש. אתה מניח שהסטאטוס קוו אנטה לפני עשיית החוזה זה קנה המידה או נקודת הייחוס שלפיה אנחנו בוחנים אם יש פגיעה או אין פגיעה. אבל זאת לא התפיסה המקובלת. התפיסה המקובלת היא שבחוזים אנחנו מגנים על אינטרס הציפייה. התפיסה המקובלת היא שבחוזים יש לאדם זכות מוגנת בדין להימצא במצב שבו הוא היה אילו החוזה קוים. ברגע שאנחנו שוללים ממנו את הזכות הזאת, אנחנו גורמים לו הפסד, אנחנו פוגעים בו.

באותו הקשר, לגבי השאלה של האם מוטב היה לנסח את זה: "בית המשפט רשאי לשלול את הסעד", לא לשלול את הזכות – אני חושב - - -

"רשאי שלא ליתן סעד".

"רשאי שלא ליתן סעד". אני חושב שמבחינה מהותית זה לא נכון. אז אני אקח את המקרה הקיצוני שעליו אני חושב שאנחנו נסכים: הרוצח את המוריש. זה לא שבית המשפט מוסמך לא לתת לו את הירושה – הוא לא זכאי לירושה. הוא לא זכאי לירושה כעניין של הדין המהותי.

זו הכרעה של המחוקק, שקובע שבמקרה כזה הוא לא זכאי.

אז כשיחוקקו את הסעיף הזה, גם זאת תהיה הכרעה של המחוקק.

לא, המחוקק פה מאציל את הסמכות לבית המשפט להכריע בדבר.

ומכאן לנקודה המרכזית שמטרידה את יושב-ראש וועדה – הנושא של הוודאות. נערכו מחקרים אמפיריים מאוד מעניינים באוסטרליה הרחוקה. נתנו לאנשים שלמדו משפטים להכריע בסדרה של קייסים. לחלקם נתנו להכריע לפי תיאור מפורט ומדוקדק של דיני החוזים. לאחרים נתנו להכריע לפי דיני חוזים, שאת כל ה-Common low מסכמים ב-27 עקרונות כלליים. ואחר-כך בדקו איפה מידת השונות בפסיקה, כשמידת השונות בפסיקה, מידת הגיוון היא הקריטריון שלנו עד כמה הדברים צפויים.

אלו קייסים אמיתיים או שזה - - -

אלו קייסים שמבוססים על קייסים אמיתיים.

אבל הם לא חרצו גורלות במחקר הזה.

לא, כשאנחנו עושים ניסויים אנחנו לא חורצים גורלות. מה שהסתבר, כשהיתה הכרעה על סמך עקרונות כלליים – אני יכול לתת את ההפניות למחקרים – ההכרעה לפי עקרונות כללים – עם תחולה רחבה, עם מושגי שסתום וכולי – היתה הרבה יותר מכונסת מאשר הכרעה על סמך ריבוי של כללים טכניים. משום שדווקא כשיש ריבוי של כללים טכניים, של כללים, וחריגים, וסייגים, וחריגים לסייגים, נותנים יותר שיקול דעת למכריע ולא פחות שיקול דעת. אם אנחנו צריכים לבחור בין גיל הבגירות המשפטית, שזה 18, לעומת הבגירות המשפטית לפי הכישורים המנטאליים, ברור שזה יותר ודאי מאשר זה.

אבל אלה לא השאלות שאנחנו מתמודדים איתן באופן טיפוסי. באופן טיפוסי אנחנו מתמודדים עם שאלות מורכבות, שהחלופה היא בין שילוב כלשהו, באופן קיצוני – אין סוף כללים טכניים מפורטים – או לגמרי כללים כלליים, עקרונות סטנדרטיים וכולי. אז קודם כל, הניסויים מלמדים שאלה מובילים להכרעות יותר צפויות מאשר אלה. אני לא מציע – ואף אחד לא מציע, אני מקווה – ללכת לאיזושהי משתי הקיצוניות האלה. צריך איזושהי דרך המלך, שמצד אחד, מספקת הכוונה, מספקת כללים ברורים ככל האפשר. מצד שני, מאפשרת גם שימוש בעקרונות ובשיקולי מדיניות וכולי. השאיפה לעשות דין שמזין את עצמו בלי כל זה – אמר את זה יותר יפה משאי פעם אני אוכל לומר את זה, השופט, פרופסור איילון.

העניין הוא, בוא נאמר, שכשאנחנו מדברים על תקנת הציבור, זה אפילו לא דבר כללי. זה איזה מן דבר שמשתנה. אתה לא יכול לבנות על זה כלום. אני יכול לבקש ממך: תגדיר לי מהי היום תקנת הציבור, אתה תגדיר לי. מה תהיה תקנת הציבור בעוד חצי שנה? אתה לא יכול להגדיר לי.

אז התשובה לכך מורכבת משני חלקים. כשאני מלמד את תקנת הציבור בכיתה, אני משתמש במצגת. בתמונה הראשונה הם רואים סוס פרא – שזה הדימוי שהשתמשו לגבי תקנת הציבור במשפט האנגלי. אחרי שאנחנו דנים בכל הפסיקה, הם רואים שורה של סוסי פוני. תקנת הציבור היא כאילו סוס פרא. בפועל, אם אתה מסתכל על החיים של הדוקטרינה הזאת עולם המציאות, היא הפכה להיות שורה של סוסי פוני. ואתה יודע בדיוק – אם אתה קורא את הפסיקה, היכולת שלך לחזות מה יהיה היא טובה למדי.

הסברה שאנחנו היום נוכל לכבול את השופט לעוד 50 שנה, היא לא ריאליסטית, בין אם אנחנו נשתמש בסוסי פרא, ובין אם אנחנו נשתמש בסוסי פוני. מי שחושב שהיום אפשר לדעת משהו על המשפט הגרמני מתוך קריאת ה-BGB, או אפשר לדעת משהו על המשפט הצרפתי מתוך קריאת "הקוד סיביל", איננו יודע מה הוא שח, למרות שהקוד הצרפתי מכיל אלפים רבים של סעיפים. את ההתפתחות בתפיסות, את ההתפתחות החברתית, הכלכלית, וכולי – הוועדה הזאת לא תעצור.

אז אתה בעצם רוצה להגיד לי דבר מאוד פשוט: תחוקקו חוק שאומר שבית המשפט יקבע, לפי ההתפתחויות.

לא, זה לעשות קריקטורה ממה שאני אומר.

לא, לא התכוונתי.

אני לא אומר את זה בלשון שיפוטית. זה לקחת דברים עד Absurdum. אבל אפשר לקחת את הדברים עד Absurdum ימינה, אפשר לקחת אותם עד Absurdum שמאלה. אנחנו צריכים למצוא את דרך המלך שתחלק את מלאכת קביעת הנורמות בצורה סבירה והגיונית בין המחוקק לבין בתי המשפט. אין מנוס מזה.

התפתחו קטגוריות, בסך הכול, די בהירות בפסיקה. למשל, כשמדובר בחוזים שפוגעים באינטרסים של שלמות גוף, וכך הלאה – ברור שההתערבות תהיה גבוהה. כשמדובר בחוזים שפוגעים באופן לא הוגן באינטרסים כלכליים – ההתערבות מאוד נמוכה. ניקח את הדוגמא הטיפוסית ביותר: גנז נגד כץ – שדכן שקיבל חוזה ל-100,000 דולר, או משהו, בגין שידוך לאדם שהיה במצוקה בתחום הזה. אפשר היה לחשוב שתהיה התערבות, ולא היתה התערבות. לא היתה התערבות למרות הכול. בעניינים כלכליים ההתערבות היא נמוכה. בעניינים שיותר נוגעים לשלמות גוף, ההתערבות תהיה יותר רחבה.

התפתחו קטגוריות כגון הגבלת חופש העיסוק. הגבלת חופש העיסוק – כיוון שכולנו צריכים לעודד תחרות, ההתערבות היא מאסיבית. בתחומים שלא פוגעים בתחרות, ההתערבות היא נמוכה יותר. כשקוראים את הפסיקה אפשר לראות את זה. האם נכון לייצר מין רשימה של קטגוריות? זה לא מן הנמנע, אפשר לעשות את זה. הבעיה הגדולה היא שזה עדיין די עמום, ובוודאי לא יהיה שלם. ואז זה ייצור בעיה באותם מצבים שלא התייחסנו אליהם.

הקושי הגדול שלי הוא, אגב, לא עם מושג "תקנת הציבור", אלא דווקא ההעמדה של הסעיפים האלה בראש הקודקס באופן הכי רחב. מפני שמה שיש לנו היום, מה שיש בחוזים הוא להיפך – זה יתרון עצום שבחוזים כתוב לשופט מה לעשות. להיפך, לקבוע שחוזה לא חוקי הוא תקף – אני לא רואה בזה משהו טוב, להיפך. כלומר, שהשופט יחליט מה לעשות איתו.

הרי בחוזה לא חוקי אתה באמת רוצה שהוא יבטל, שהצדדים ידעו שהם מסתכנים אם הם עושים חוזה, כי אחרת אתה משאיר את זה בעצם, לחוש הצדק של השופט. כל המטרה של קודיפיקציה היא להימנע מלהשאיר דברים סתם ככה לחוש הצדק של השופט. ויותר מזה, הקודיפיקציה באה קודם כל להודיע לאנשים את זכויותיהם וחובותיהם. היא לא פונה לבית המשפט. קודיפיקציה בשום מקום איננה מופנית לבתי המשפט, וזה, דרך אגב, לעניין ההצעה של עורך הדין שטרן.

עורך הדין שטרן, כשאתה הצעת שבית המשפט יוסמך לשלול סעד, זה בכלל לא המקום בקודיפיקציה במובן הזה, מפני - -

אני לא הצעתי, אני רק הצבעתי על ההבדל בניסוחים.

- - שקודיפיקציה - - לא, חידדת את השאלה. אני חושבת שזה היה לצורך חידוד השאלה. אבל גם לצורך חידוד, או גם ההצעה הנגדית, שבאה מפרופסור דויטש, לוותר על סעיף – מה שהיום – 30, מה שהיום 110 בהצעה - -

לא, אני לא מציע לבטל.

- - לא, וכאילו להגיע לתוצאה יותר טובה – התוצאה היא – והסעיפים באמת לא יושבים טוב, 3 עם 110 – כל המצב הזה גורם לחוסר ודאות, ולהשאיר דברים לחוש הצדק של השופט, שהוא הרבה יותר קשה משאלת תקנת הציבור.

תקנת הציבור – אני מסכימה, זה די סוסי פוני, אבל חמשת הסעיפים הראשונים, יש בהם הרבה מאוד מחוש הצדק של השופט שדן במקרה בגלל האופי הכללי שלהם. כשזה יושב בחוזים – אנחנו יודעים איך עובדים עם זה. כשזה יושב בנזיקין – יש ניסיון מצטבר. בירושה – יש ניסיון. אבל ללכת ולהשים סעיפים כאלה – פרופסור לרנר קרא לזה באחת הישיבות הראשונות – נדמה לי שהראשונה – "מחסנית שלמה בנוסף ל"תום הלב"". ואני אהבתי את הביטוי הזה מפני שבאמת, זו הזמנה למתדיינים להתדיין בלי סוף. וזה הקושי, וזה בכלל לא אמור להיות התפקיד של הקודקס.

אוקיי,תודה. עוד מישהו? אפשר להמשיך.

מבחינתנו, אפשר לעבור לפעולות משפטיות, אם זה מקובל.

לפעולות משפטיות.

סעיף 5 – רק לציין אותו לפחות.

אני רוצה להבין רק דבר אחד. פרופסור דויטש, תגיד לי רק דבר אחד: אתה רוצה להתחיל ב-11:00, אחרי שעתיים, בפרק כזה של פעולות משפטיות, זה - - -

נוגד את תקנת הציבור.

אני אגיד לך את האמת, אני לא יודע אם זה נוגד את תקנת הציבור, אבל יש לי הרגשה שזה נוגד את השכל הישר.

חשבתי בשאלה העקרונית.

לא, כי חצי לילה ביליתי עם הפרק הזה ועם כל מה שיש לכם להגיד על זה. הבוקר כבר אמרתי ליועצים המשפטיים שצריך להכניס סעיף על גזל שינה.

אפשר להתחיל אולי בשאלה אם דרוש פרק, הגדרת הפרק, הגדרת פעולה משפטית – השאלות האלה.

זה עדיף.

אבל היינו רוצים להציג באופן כללי.

אין בעיה, באופן כללי זה טוב.

יש לנו מצגת של בערך 20 דקות.

20 דקות זה טוב.

רק לפני כן, סעיף 5 – פשוט הערת ניסוח אחת - - -

אנחנו ראינו את הערת הניסוח, היא מקובלת עלינו.

מקובלת עליכם.

לחלוטין.

אז אדוני, אנחנו מתחילים עכשיו למעשה, את החלק השני של הקוד. אנחנו רוצים לדבר על החלק שעוסק בפעולות משפטיות. הדברים שנאמר כאן כעת, במצגת התמציתית הזו – היא תהיה מצגת תמציתית – אנחנו נתייחס לשני נושאים עיקריים: אחד, אנחנו ניגע בפעולות המשפטיות באופן כללי, נאמר כמה מילים כלליות. אני בטוח שיהיה דיון ער – אם לא היום אז בדיון הבא – ביחס לחלק הכללי הזה, לצורך בפרק, במשמעויות שלו. ואנחנו ניגע אחר-כך, בחלק השני של הדברים שאני רוצה לדבר עליהם, בהסדר המוצע באופן יותר פרטני. את החלק הזה של ההרצאה אני אבקש לחלק לשניים: להתייחס לפעולה המשפטית באופן כללי, ולהתייחס לפעולה המשפטית החד-צדדית. נדבר על הכול בהמשך.

אנחנו מגיעים עם הגלישה שלנו לחלק השני, לקוד, אנחנו יורדים ברמת הרזולוציה. אם עסקנו בהפשטה מאוד משמעותית בחלק הראשון, בעקרונות היסוד, אנחנו עכשיו יורדים קצת ברמת ההפשטה, נוחתים טיפה יותר לקרקע. אם לקרוא את ההערות של הייעוץ, כנראה שהנחיתה הזאת היא מאוד מינורית, אבל בכל זאת אנחנו חושבים שיש פה נחיתה. אנחנו מדברים על הוראות קצת יותר אופרטיביות – תיכף ניגע.

כמובן שבהמשך הקוד, ככל שהקוד יתקדם, אנחנו נגיע להוראות אופרטיביות, ממש עד להחלת דין ההתיישנות על קביעה מנהלית – אנחנו גם נגיע. הוראה כזאת גם תהיה, והיא ממש הוראה אופרטיבית. אבל בשלב הזה אנחנו עוסקים בפרק שהוא - - -

אבל יש לפחות יתרון אחד בקודקס.

ש?

שתהיה התיישנות על פעולות - - -

בסדר, וזו הוראה קונקרטית לחלוטין.

לא, זו הוראה חשובה לחלוטין.

זה גם נכון. בחלק הזה אנחנו בוודאי יורדים ברמת ההפשטה, אבל לא מגיעים ברמת הרזולוציה לרמה הנמוכה יותר. אני רוצה להתחיל ולהגיד אמירה עקרונית אחת, שוב, בחלק הראשון של ההרצאה אני מדבר באופן כללי על פעולות משפטיות. אז ראשית, אנחנו לא מגדירים את הפעולה המשפטית. אני אתייחס לשאלה הזאת טיפה אחר-כך, וכמובן, אני בטוח שיהיה דיון ער על השאלה הזאת. אבל בכל זאת, צריך להגיד מהי פעולה משפטית, אני חושב שיש הסכמה בין המלומדים, באופן כללי.

אפשר להגיד שפעולה משפטית היא הצהרה של רצון, או ביטוי של רצון שיש בו כוונה להביא לשינוי של המצב המשפטי. שינוי של המצב המשפטי שהוא בכללו שינוי של זכויות. זה יכול להיות ביטול, זה יכול להיות מתן, זה יכול להיות שינוי של הזכות שניתנה כבר. כשאנחנו מדברים על זכויות, אנחנו מדברים על זכויות, על חובות, גם במובנם הרחב, היינו גם כוחות וחסינויות, בדרך כלל. אני חושב שעל זה יש הסכמה עקרונית של רוב המלומדים ורוב הקודקסים, ובפסיקה. אנחנו מגדירים את הפעולה המשפטית הרבה פעמים במה שהיא לא. אז בוודאי פעולה משפטית היא בהבדל מפעולה פיזית. אבל היא גם בהבדל – ופה קצת מתחילות מחלוקות – גם בהבדל מפעולות ריאליות.

פעולות ריאליות הן פעולות שהן פעולות פיזיות שיש להן תוצאה משפטית בלי שהיתה כוונה לייצר את התוצאה המשפטית. למשל, מצב של מציאת אבידה – לא בהכרח עצם המציאה היתה בה כוונה להקנות קניין בסופו של הליך שמייצר – יש תנאים, כמובן, להקניית הקניין במציאת אבידה – אבל לא היתה כוונה ראשונית בעת המציאה לייצר הקנייה של קניין. אז יש פה פעולה שלא התכוונה לתוצאה המשפטית, אבל התוצאה המשפטית היא בסופו של דבר מגיעה ופוגשת את אותה פעולה פיזית.

יש מחלוקות בעניין הזה. יש הרואים בפעולות הריאליות פעולות משפטיות. הרוב לא רואה בזה כך. ויש גם שאלה של פעולות שהן במסגרת הדין או אינן במסגרת הדין – ופה נכנסת שאלת קיום העוולה כפעולה משפטית: האם פעולה שאני עושה בניגוד לדין היא פעולה שיכולה להיחשב פעולה משפטית. רוב המלומדים סבורים שלא, שעוולה אינה פעולה משפטית, יש שאומרים שחלק מהעוולות יכולות להיות פעולות משפטיות.

ארז, תרשה לי, שנייה אחת, כי זאת נקודה קריטית להמשך. אלה ההגדות המקובלות באמת. ההגדרה הטיפה יותר מדויקת, להערכתי, היא זו: לכל ההקשרים שאנחנו מדברים עליהם כאן – פעולה משפטית היא פעולה כזו שעל-פי המקור המשפטי היוצר – פעולה משנה מצב משפטי, כמובן, פעולה שיוצרת זכויות חדשות, חובות חדשות – את אותו שינוי – זה יכול להיות חוזה, זה יכול להיות חוק – על-פי המקור המשפטי הרלוונטי, הרצון להביא לשינוי הוא קריטי, הוא רלוונטי.

כלומר, השאלה היא לא האם אני מתכוון – כעניין עובדתי – לשנות מצב, או לא רק השאלה הזאת – השאלה איך החוק, איך המקור הרלוונטי מתייחס לרלוונטיות של הרצון שלי. אני חושב שהדוגמא הזאת מומחשת בצורה הטובה ביותר אם ניקח את העניין של עוולת תקיפה, למשל. עוולת תקיפה היא לא פעולה משפטית – בוודאי לא, למשל, לצורך חוק הכשרות – הרי תמיד עולה תהייה, אם אנחנו לוקחים את חוק הכשרות, האם יכול להיות שפעולת תקיפה לא תצמיח החלות משפטית על קטין, כי הוא לא קיבל את אישור ההורים לבצע תקיפה. ואז מתחבטים בכל השאלה – מחוץ לדין, בתוך הדין.

המבחן המדויק ביותר, להערכתי, אם כן, הוא פחות או יותר זה: דיני הנזיקין לא מייחסים רלוונטיות בכלל לשאלה אם אדם שתוקף רוצה לשנות את המצב המשפטי שלו ולשלם פיצויים. הרצון לשלם פיצויים לא רלוונטי על-פי המקור שיוצר את החובה לשלם פיצויים. ולכן זו לא פעולה משפטית. זה לא חשוב אם הקטין במקרה הקונקרטי הכה מישהו כי רצה לשלם פיצויים – זה פשוט לא רלוונטי.

לעומת זאת, אם ניקח חוזה, גמירת דעת היא בדיוק חלק מהעניין. המקור היוצר את הזכות – דיני החוזים, מייחסים קריטיות לשאלה אם האדם שעשה את הפעולה – כריתת חוזה – רצה לקחת חבות משפטית או לא רצה לקחת חבות. ואז זה פותר את כל הבעיה של כדין או שלא כדין, משום שאם זה לא כדין, אותו דין שמטיל חבות, הוא מטיל אותו בלי קשר לרצון לקחת חבות, אחרת זה משהו חוזי, זה משהו אחר. אבל אני מניח שנגיע להגדרות.

נגיע לזה בהגדרות. יש הטוענים גם שההבחנה הזאת - - אלה שרואים בעוולה כפעולה משפטית לא בטוח שהיו אומרים שההבחנה שאתה עושה פותרת להם את הבעיה, אבל זה בסדר, בדיון על ההגדרות, אנחנו בהחלט - - -

מכל מקום, אני אומר את זה בהקשר של התכנים של הפרק הזה.

בהחלט. רק כדי לסבר את האוזן, בקצרה כמובן, יש עשרות דוגמאות לפעולות משפטיות. המשמעויות שאנחנו מקריאים: כריתת חוזה, עריכת צוואה, הודעה על ביטול של חוזה, הודעה על קיזוז – אלה דוגמאות מאוד מוכרות בפעולות משפטיות. מה שאנחנו רוצים להגיד – אני אדרש לזה בהמשך – שבכל מקרה – וזה נוגע לשאלת הצורך בקיומו של הפרק – לכל הפעולות משפטיות יש עקרונות משותפים. זה לא כללים, זה לא ברמה של כללים. זה יותר ברמה של עקרונות, של סטנדרטים.

כמובן שהתוכן – המקור המשפטי, כפי שמיגל התחיל לומר – וכללים פרטניים כאלה ואחרים יכולים להשתנות. הם יכולים להשתנות, והם משתנים מפעולה לפעולה. אבל עדיין יש מספר עקרונות שאפשר לזהות אותם ולהגיד שם רלוונטיים לכל סוגי הפעולות משפטיות, ופה אני מתחיל לגעת בערך קיומו של הפרק. יש ערך לכתיבת אותם עקרונות, יש ערך למתן הנחיה משפטית – בין אם זה לבית משפט, בין אם זה לקורא, בין אם זה לעורכי הדין – יש ערך במתן הנחיות משפטיות בכתיבתם של אותם עקרונות עלי חוק.

אני רוצה להגיד בהקשר הזה משהו אחד על הדין הקיים. הדין הקיים לא מייצר אמירה קוהרנטית, אחידה, ביחס לאותם העקרונות. הוא בוודאי כן מתייחס לפעולות משפטיות ולכללים שחלים עליהם. יש שימוש מאוד נרחב במושג הפעולה המשפטית בדין הישראלי. הוא מופיע בדברי חקיקה רבים: בסעיף 61(ב) – הזכרנו, ונדבר עוד בהמשך. בוודאי בחוק השליחות, סעיף 1. שליחות יכולה להיעשות על כל פעולה משפטית. בוודאי בסעיפים 4 ו-9 שמתייחסים לפעולות משפטיות של קטינים וחסויים. בחקיקה הישראלית יש אמירות ביחס לפעולות משפטיות עם החלה של כללים או של סטנדרטים. אין אמירה אחידה.

בבואנו לעשות קוד, צריך כמובן לשאול את השאלה מדוע לא ראוי – או כנראה שכן ראוי לומר אמירה אחידה ביחס לכל מופעי הפעולות המשפטיות האלה בדין האזרחי. צריך להזכיר אפילו שבפסיקת העליון כבר משנת 49', כמו שרואים, כבר אז התחילו לדבר על המושג. זאת אומרת, המושג אינו תלוש. המושג קיים, לא רק אצלנו. הוא כל-כך קיים – כמו שהתחלתי לומר – שאפילו בחלק מהדינים הוא קיים כן בצורת הפשטה שנוגעת לכל הפעולות המשפטיות. בדיני השליחות ובדיני הכשרות לא מתייחסים לפעולה משפטית מסוג מסוים. אומרים בדיני הכשרות שקטין לא כשיר, או כשיר לעשות פעולה משפטית, או שהוא לא כשיר לעשות פעולה משפטית והאפוטרופוס צריך לאשר את פעולתו, או שיש פעולות שבית המשפט צריך לאשר אותן, אבל יש התייחסות כללית לכל הפעולות משפטיות. אין לפעולה משפטית קונקרטית כזאת או אחרת.

זאת אומרת, גם התפיסה של להתחיל ולאחד את הכללים ביחס לכל סוגי הפעולות המשפטיות היא לא זרה לדין. זה יהיה קצת מוזר להגיד שאנחנו נלך אחורה ולא נתייחס באופן כללי לפעולות משפטיות דווקא כשאנחנו עושים קוד. כמובן, סעיף 61(ב) מתייחס גם הוא בצורה כללית לפעולות משפטיות כי הוא מחיל את הדין החוזי על כל הפעולות המשפטיות וחיובים נוספים, אבל יש פה התייחסות כללית.

אותה נגיעה במשפט המשווה – לסיים את החלק הראשון של הדברים שאני רוצה להגיד – בהקשר הזה, העבודה שעשה פה – אני לא יודע אם הוא נמצא פה – מי שעשה את העבודה על המשפט המשווה - -

גלעד נוה.

- - הוא עשה עבודה מפוארת – תרשה לי. אני מודה שאני עד הקודקס הרוסי והסיני לא הרחקתי, אבל בהחלט חשוב להזכיר שבעולם המודרני לפחות הקוד הראשון שמתייחס בצורה קוהרנטית לפעולות המשפטיות הוא הקוד הגרמני, ושם באמת נעשה ניסיון – יש שיגידו שהצליח, יש כאלה שיגידו שפחות הצליח – לייצר ניתוח כללי מדוקדק מאוד, מדעי מאוד של המושג הזה, בוא נגיד, כפרודה הראשונה שעליה נשען המשפט. זה סוג של אמירה.

בוא נלך מרמת הקוד, בוא נלך מרמת הפשטה מסוימת של פעולה משפטית ונראה בסוגי הפעולות משפטיות בהמשך הקוד, וכן רצו להגיע למונח כוללני שיכסה את כל סוגי הצהרות הרצון וביטויי הרצון הקיימים לאורך הדרך. הקוד הגרמני אכן מייצר בפרק שלם, קוהרנטי, הוא עוסק בכל סוגי הפעולות המשפטיות ומייצר כללים להפעלתם, או קובע כללים להפעלתם. הקודקסים האחרים, חלק, פעלו בדרך הזו ויצרו פרק מיעוט, וחלק לא. חלק פשוט התייחסו לפעולה המשפטית כמו שהדין הישראלי, לצורך העניין, מתייחס אליה – לא בצורה אחידה, קוהרנטית, אלא פה ושם לאורך הדין האזרחי מופיעה התייחסות למושג "פעולה משפטית".

אנחנו חשבנו כאמור – ואני בטוח שיהיה על זה דיון – שיש ערך בעולם קודיפיקטיבי לפנות להאחדה של העקרונות עליהם דיברנו – שנזהה אותם, נמצא אותם, תיכף נדרש אליהם – נזהה אותם, נכתוב אותם, כי יש ערך בקודיפיקציה לכתוב מספר עקרונות לפחות שנוגעים לכל סוגי הפעולות המשפטיות, ויתנו קריאת כיוון לקריאה עתידית בהמשך של הקוד כולו. ויש אופרטיב – חלק מהדברים שנאמר עכשיו הן הוראות אופרטיביות, הן באמת יותר לכיוון של כללים, פחות לכיוון של סטנדרטים.

אז אני רוצה להגיע באמת למה שאנחנו מציעים. ההצעה שלנו – אנחנו נמצאים, שוב, בחלק השני – אנחנו נעסוק היום בפרק הראשון של החלק השני. הפרק הראשון מדבר על פעולה משפטית ועל פעולה משפטית חד-צדדית. הפרק השני של פעולות משפטיות עוסק בכשרות לביצוע הפעולה. זה פרק שמתייחס לא לפעולה עצמה אלא ליכולת לממש אותה, או לכשרות לממש אותה.

האם סעיף 5 לא צריך להיות באותו פרק?

חמש על הכשרות הסטאטית.

זו שאלה של שלילה אל מול כשרות. זה לא אותו הדבר. שלילת הזכות אל מול כשרות הזכות זה - - -

לא, סעיף 5 - - -

5 עוסק בכשרות הסטאטית.

- - - משפטית - - -

סטאטית.

בכשרות הסטאטית, לא בכשרות לשנות - - -

כן, כשנגיע לכשרות לביצוע פעולות משפטיות, נסביר את ההבדל בין כשרות סטאטית לבין כשרות דינאמית.

אולי רק עוד מילה, 5 למשל עוסק בזה שכל אדם, כולל תינוק בן יומו, כשר להיות בעל דירה – למשל הוא קיבל אותה בירושה.

דירה בת השגה.

לעומת זאת, לא כל אדם יכול – לא כל קטין – באופן חופשי למכור את הדירה הזאת, כלומר, לשנות את המצב. זה פרק הפעולות.

ועוד, בתוך החלק של פעולות משפטיות יש התייחסות מאוד מיוחדת, או ברורה וידועה לשליחות, ואנחנו ניגע בזה, כמובן, בהמשך.

אני רוצה לגעת בחלק הראשון של החלק השני – הפעולות משפטיות. יש הוראות כלליות לפעולות משפטיות. מן הסתם, ההוראות הכלליות האלה הן ברמת הפשטה, אפשר להגיד, של סטנדרט, או של כללים. הפרק נוגע בסוגי הפעולות המשפטיות בהיבט של המיהות של המבצע, באופן הביצוע, בשאלת ההדירות – נדבר על זה מעט – ושאלת הבטלות. ביטול או בטלות – מיד נאמר.

אני רוצה שני הדגשים בהקשר הזה. שני הדגשים שחשוב שנזכור – במיוחד לפרק הזה, אבל גם לפרקים הבאים – דבר ראשון הוא שגם ההוראות שלנו כפופות להסדרים פרטניים. גם ככל שאנחנו נוגעים בפרק כללי, הוא כפוף בוודאי להסדרים פרטניים הקבועים בתוך הצעת החוק. זה נכון היה גם לפרק הראשון, גם ל"אין חוטא נשכר" – אם יש בחלק הירושה הוראה מיוחדת ל"אין חוטא נשכר", אז זה כפוף להוראה. וגם להוראות חיצוניות להצעת החוק, למשל, שאלות חוקתית בוודאי ישליכו גם על הפרק הזה. זה דבר אחד שצריך לזכור.

דבר שני, ההסדרים בחוק, ככלל – אמרנו את זה כבר הרבה פעמים, בפרק הזה מאוד חשוב להדגיש – הם הסדרים ככללם דיספוזיטיביים, אלא אם כן מבינים שהם קוגנטיים, הם ככללם דיספוזיטיביים – חשוב להגיד את זה כבר עכשיו, במיוחד ביחס לפרק הכללי של פעולות משפטיות.

אמרתי שאני אגע מעט בשאלת ההגדרה. אז התייחסתי לדברים – וגם מיגל – לשאלה איך מלומדים, פסיקה, קודקסים, רואים מהי פעולה משפטית. מעטים הקודקסים שהגדירו אותה. הסקירה המשפטית של הדין הזר הראתה את זה – מעטים הקודקסים. יש קודקסים שהגדירו, ושאלת ההגדרה היא בהחלט שאלה שפתוחה, ואפשר יהיה לדבר עליה. אנחנו חשבנו שההגדרה לא תשרת בצורה מובהקת, או תיתן איזושהי תועלת ברורה לפחות. אין ספק ש"פעולה משפטית" זה מושג - - - הוא ברמת הפשטה של תורת משפט. יש מחלוקות מהי פעולה המשפטית, מהי לא פעולה המשפטית. אפשר להכריע במחלוקות האלה על דרך ההגדרה, רק שההגדרה כשלעצמה גם היא תצטרך להשתמש במונחים מעט עמומים, שלא בטוח שייתנו מענה לכל הסוגיות.

אני משאיר את השאלה הזאת ב"צריך עיון", כי ברור לי שיהיה עיון, וגם אז נוסיף ונאמר את עמדתנו. אני רק מזכיר שבפסיקה בהחלט היתה התייחסות לשאלה האם הפסיקה צריכה להגדיר מהי פעולה משפטית גם בהיעדרה של הגדרה כזאת בחקיקה, ובית המשפט לא כל-כך אהב את האפשרות להגדיר. הוא חשב שזה מושג שצריך להישאר יותר לתורת המשפט, ואילו בית המשפט העליון יתקדם צעד אחר צעד, או פעולה אחר פעולה, או מקרה אחר מקרה. בעניין של דדון נגד אברהם, למיטב זכרוני, היה ניהול משא ומתן על-ידי מתווך – האם זאת פעולה משפטית, כן או לא, והתוצאות של הדבר הזה. אבל שוב, ב"צריך עיון" – האם אנחנו נגדיר או לא נגדיר.

מעט פירוט של העקרונות שמופיעים. אמרנו שאנחנו מתייחסים למיהות מבצע הפעולה – אז יש אמירה בקודקס שהפעולה יכולה להיות חד-צדדית או רב-צדדית. זה סוג מסוים של הבחנות, ויש סוגים אחרים מוכרים, יכולה להיות בתמורה או שלא בתמורה. אנחנו בחרנו לציין את הסוג של ההבחנות. כמובן שההבחנה בין חד-צדדי לרב-צדדי – אם אנחנו מתייחסים להבעת הרצון, או לביטוי הרצון – אז בחד-צדדי יש ביטוי של רצון אחד. ברב-צדדי, דו-צדדי, חוזה, או חוזה משולש, יש ביטוי של מספר רצונות. זו ההבחנה.

לעניין אופן ביצוע הפעולה, סטנדרט נוסף – פה אנחנו לא מחדשים הרבה. ברור שפעולה משפטית יכולה להתבצע בעל פה, בכתב או בהתנהגות. למה זה ברור? כי זה פחות או יותר מה שאומר גם הדין הקיים היום, ובוודאי הפסיקה. יש, כמובן, סוגים מסוימים, פרטניים של פעולות משפטיות שחייבות להיעשות בכתב, אבל ככלל, אין בעיה עם ביטוי רצון שנעשה בהתנהגות.

שאלה ההדירות – בהקשר של הדירות יש חידוש מסוים שאנחנו אומרים אותו, שוב, ברמת העיקרון, לא ברמת הכלל הפרטני. קודם כל נגיד מהי הדירות. הדירות של פעולה משפטית זה היכולת של פלוני להגיד: "חוזר אני". אני לא רוצה לתת תוקף לפעולה שעשיתי, או לחזור מהתוקף הזה, ואני עושה את זה בלי צורך בעילה מסוימת. אני עושה את זה כי כך רצוני. התחרטתי ואני לא רוצה. זאת המשמעות, מבחינתנו, של הדירות.

העיקרון שנקבע בסעיף 9: פעולה משפטית היא בלתי הדירה מהמועד שבו היא הושלמה. זאת אומרת, לא ניתן להתחרט סתם. לא ניתן להגיד סתם: "פוס", לא משחקים. זה העיקרון. יש לעיקרון הזה חריגים, כמובן, אם אנחנו מזכירים את היבט הדיספוזיטיביות, אז בחוזה אפשר להחליט אחרת. גם חיקוק יכול לקבוע אחרת, או שלפי מהות הפעולה ניתן להבין היא הדירה. גם על הסוגיה הזאת אני בטוח שיתקיים דיון ער.

אבל רק כדי להסביר, פעולה שלפי מהותה הדירה, למשל, היא הצוואה. אדם עושה צוואה – הוא יכול לחזור בו בכל רגע נתון עד הפטירה. יש גם לזה חריג – צוואות הדדיות. נגיע לצוואות הדדיות. זאת שאלת ההדירות. בהגדרה שלה, איך שכתבנו אותה כאן, היא חידוש. היא חידוש כי היא מייצרת אמירה עקרונית ביחס לפחות לברירת המחדל לפעולות משפטיות שהושלמו.

ביחס לבטלות של פעולות משפטיות – אנחנו לא מייצרים חידוש מיוחד. אנחנו חוזרים למעשה על הדין הקיים, רק מכיוון מעט שונה. אנחנו אומרים שהכללים של בטלות החוזה – בטלות הפרק הנוגע לחיובים, הפרק הרלוונטי בחיובים, כפי שמופיע בהצעת הקוד – יחולו על כל פעולה משפטית. וכמובן, יש פה את הכללים הרגילים של בטלות, של נפסדות של חוזה, של בטלות של חוזה בגלל פגמים ברצון. סוגית הפגמים ברצון היא סוגיה שחוזרת על עצמה בכל הקודקסים שהתייחסו לפעולות משפטיות, בוודאי אלה תתי-פרקים מאוד חשובים – ביטול הפעולה המשפטית בגלל פגם ברצון.

כמובן שיש עוד כללים רלוונטיים – למשל פעולה על תנאי – אבל את אלה לא חשבנו לאמץ באופן ישיר. כמובן, לעת הצורך, אפשר יהיה לאמץ את הכללים – ביחס לפעולה על תנאי – אפשר יהיה לאמץ את הכללים שיש בחיובים בפעולה על תנאי, אבל זה לא ההארד קור של מה שרצינו להגיד על פעולות משפטיות. בכללים שיחולו לעניין בטלות הפעולה המשפטית או נפסדותה של הפעולה המשפטית – אלה כללים שכן רצינו לומר אותם באופן מפורש. כל היתר יוכלו לחול באופן של היקש.

אני רוצה לעבור לחלק האחרון של הדברים שאני רוצה לומר, וזה התייחסות לפעולה המשפטית החד-צדדית. גם כאן יש חידוש. גם קודקסים שהתייחסו לפעולה משפטית חד-צדדית – עד כמה שאני זוכר – לא יצרו תת-פרק, בוודאי לא ברמה כזאת שאנחנו מייצרים. כי יש פה חשיבה של ועדת קודיפיקציה, שרצתה להעלות, בכלל את המושג "פעולה משפטית", לרמה של לפחות ניסוח עקרונות וכללים, אבל גם לייצר אמירה מיוחדת ביחס לפעולה משפטית חד-צדדית, משום שנמצא שההתייחסות הזו, יש בה ערך אופרטיבי, ותיכף אני אגיד למה הכוונה.

קודם כל, לפי ההגדרות הקודמות – וכבר התייחסתי – פעולת משפטית חד-צדדית טעונה הצהרה או הבעה של רצון אחד בלבד, ולצורך תוקף, לא צריך הבעה של רצון של צד שני, בניגוד לפעולה דו-צדדית. זה די ברור. דוגמאות: למשל, ביטול חוזה מחמת פגם בכריתה – אני לא צריך שהצד השני יסכים לביטול החוזה כדי שיהיה תוקף לפעולה שלי, בהנחה שעשיתי אותה כפי שהדין קבע. אנחנו מסדירים מספר נקודות ביחס לפעולה משפטית חד-צדדית. אנחנו מדברים על יצירת כלל חדש או יצירה של כלל חקיקתי חדש ביחס לקליטה של פעולה, ביחס להשלמה של הפעולה, ביחס למסירת הודעה, וביחס למועד לביצוע הפעולה המשפטית החד-צדדית. לכולם נתייחס בקצרה.

קודם כל, לפני התייחסות בקצרה, שוב, נגיעה קלה במשפט הקונטיננטאלי – בוודאי מוכר המושג. גם במשפט אחר מוכר המושג. הוא לא מוכר בתורת המשפט, הוא בוודאי קיים. דוגמא מאוד נפוצה היא צוואה. היא מוכרת כפעולה משפטית חד-צדדית בתורת המשפט הקונטיננטאלית, בדברי החקיקה השונים. אני רוצה רק להזכיר שרוב הפעולות המשפטיות – אם חושבים על זה, או מסתכלים על זה, או בוחנים את זה אמפירית אפילו – רוב הפעולות המשפטיות הן חד-צדדיות. פעולות משפטיות חד-צדדיות – כדי להסביר על דרך הדוגמאות, כמובן, אמרנו, צוואה זו פעולה משפטית מוכרת, אבל גם קיזוז, הודעה על קיזוז, או יצירת הקדש. יצירת הקדש – על-פי סעיף 17 לחוק הנאמנות, יצירת הקדש לא בדרך של מסמך נוטריוני, למשל, היא פעולה משפטית חד-צדדית. הסתלקות מהעיזבון היא פעולה חד-צדדית. אני לא צריך שאף אחד יסכים שאני מסתלק מהעיזבון כדי להסתלק ממנו. וכמובן, ביטול שליחות.

הפעלת אופציה היא גם - - -

הפעלת אופציה. אני רוצה לגעת מעט בפירוט של הכללים שהצרנו, והם כבר נוגעים קצת יותר אופרטיבית, כללים אופרטיביים. ראשית, אנחנו מזכירים – מייצרים באופן ראשוני בחקיקה מתן תוקף למושג הקליטה. אני לא צריך הסכמה של הצד השני כדי שיהיה תוקף לפעולה, אבל בדרך כלל כן צריך שתהיה קליטה של הצד השני, של נמען הפעולה, שהפעולה משנה את הזכויות שלו. זאת אומרת, אני לא צריך שצד יסכים שאני רוצה לבטל חוזה בגלל פגם בכריתה, אני לא צריך שהצד השני יסכים, אבל אני צריך שהוא את הודעת הביטול כדי שיהיה תוקף לפעולה. כמובן, לכלל הזה יש חריגים. יש פעולות חד-צדדיות שאינן טעונות קליטה, למשל, צוואה.

באופן כללי, למה אנחנו צריכים את הקליטה הזאת? את הרצון אמרנו שלא צריך, אבל למה אנחנו צריכים את הקליטה? אנחנו צריכים את הקליטה מתוך התפיסה העקרונית שאתה לא משנה זכויותיו של אדם, בוודאי לא לרעה, אלא אם כן הוא לפחות יודע, הוא מודע לשינוי הזה. כי לא המודעות הזאת הוא לא יוכל להיערך בהתאם לשינוי המצב. אז לפחות, גם אם המשפט קובע שפעולה מסוימת לא מחייבת את ההסכמה של הצד השני, לפחות הצד השני יידע שהפעולה התבצעה ומשפיעה על זכויותיו. ולכן הקליטה היא מאוד משמעותית.

אז מהי הקליטה הזאת שאנחנו מדברים בה? קליטה היא ככלל ידיעה או מודעות. אנחנו מוסיפים ואומרים בסעיף 11 שיש חזקה שלפיה הודעה שהגיעה לנמען, למענו של הנמען, הרי הוא יודע על הפעולה. אבל מה שחשוב פה להבין, מבחינתנו, היא שהקליטה היא למעשה מודעות או ידיעה, והיא כמובן לא הסכמה, היא רק מודעות. בהקשר הזה למעשה אנחנו לא משנים את המצב הקיים, הפסיקתי, אנחנו רק מייצרים כלל חקיקתי מאוד ברור. הפסיקה השלימה, באותם מצבים שבהם היה צורך בכך, את דרישת הקליטה, גם לא היתה הוראה מפורשת, מתוך התפיסה העקרונית שדיברתי עליה שלפיה בעת שינוי מצב משפטי ראוי לפחות שהצד שמצבו המשפטי משתנה יידע על הדבר הזה.

כלל נוסף שאנחנו מדברים עליו, הוא מתי מושלמת הפעולה החד-צדדית. הפעולה החד-צדדית, זו שטעונה קליטה, מושלמת עם הקליטה. והמשמעות – כפי שהבהרנו בחלק הראשון של הדברים ביחס לכל הפעולות המשפטיות – היא למשל, שמרגע שהפעולה המשפטית הושלמה, ובהקשר של פעולה חד-צדדית עם הקליטה, הרי היא בלתי הדירה. השלמתי את הפעולה המשפטית בזה שנמען הפעולה קלט את הפעולה. הפעולה נקלטה, אי-אפשר עכשיו לחזור, ככלל. שוב, ככלל אי-אפשר לחזור אחורה ולהגיד: "פוס", לא משחקים, אני כן רוצה לעשות את הפעולה בכל זאת.

עוד נקודות, כללים שאנחנו נוגעים בהם בפעולה המשפטית החד-צדדית קשורים קצת לדיני ההודעות – איך מודיעים. אז ככלל, אנחנו לא משנים בזה שאנחנו אומרים שההודעה תינתן לנמען הפעולה בדרך המקובלת. זה המצב המשפטי הנוהג. אנחנו כן משנים בזה שאנחנו מייצרים הסדר מסוים חדש ביחס למצבים שבהם מתן ההודעה לא כל-כך אפשרי, למשל, כאשר הנמען לא מאותר. יש הסדר מיוחד בסעיף 14 – ניגע בו כשנגיע לדיון פרטני. אנחנו קצת מרחיבים, לא משנים, אבל קצת מרחיבים את ההתייחסות לפעולה משפטית שהיא הפעלה של זכות ברירה. למשל, ביטול של חוזה עקב פגם בכריתה. ככלל, אנחנו קובעים שהנטל הופך להיות על הנמען ולא על עושה הפעולה. ניגע בזה גם. זה לא שינוי של המצב הקיים, זה הרחבה שלו לסוגים נוספים של פעולות המפעילות ברירה.

משהו אחד שאנחנו עושים בו שינוי כללי נוגע לשאלת הנטל להודיע על הפעולה המשפטית החד-צדדית כאשר הנמען כבר יודע עליה. בהקשר הזה היו הוראות חקיקה שלא כך-כך הבהירו את המצב המשפטי לאשורו. אין תשובה אחידה, חלק אמרו כך, חלק אמרו כך, למשל, בחוק המחאת חיובים – לא ניכנס – הדין לא ברור בהקשר הזה, אנחנו קובעים בצורה מאוד מפורשת ביחס לכל הפעולות המשפטיות, שהידיעה של נמען הפעולה – הפעולות המשפטיות החד-צדדיות – היא מהווה קליטה. ולכן אדם המבצע פעולה עומד בנטל שלו להודיע על הפעולה המשפטית אם נמען הפעולה יודע עליה ממילא. זאת אומרת, במצבים שבהם יש דרישה להודיע על הפעולה המשפטית החד-צדדית, אם הצד שכנגד, נמען הפעולה, יודע על קיומה של הפעולה, הרי עמד מבצע הפעולה בנטל בלי שהוא יצטרך לעשות את כל הפעולות ההכרחיות להודעה, כפי שנקבע בסעיפים. זו הכרעה עקרונית אחת.

הכרעה עקרונית שנייה, שהיא בעצם חזרה למצב הקיים עם ההרחבה שלו, זאת השאלה של המועד לביצוע של פעולה משפטית חד-צדדית. זה נכון - - - בהקשר הזה, הסעיף הזה בעיקר נוגע לפעולות שמפעילות ברירה, אבל אנחנו אומרים שחייבים לבצע פעולה משפטית חד-צדדית בתוך זמן סביר מיום שנודע לאדם שצריך לבצע על הפעולה, נודע לו על הזכות לבצע אותה. אם יש יום שבו נודע לאדם שחוזה הופר, ראוי שאת הוראת הביטול שלו יפעיל בתוך זמן סביר. וההצדקה לכך היא ההסתמכות הלגיטימית של הצד שכנגד. יש הסתמכות גם על מועד שבו מפעילים פעולות משפטיות חד-צדדיות.

יש ערך לאמירה – אל תשהה את היכלות שלך להפעיל פעולה משפטית חד-צדדית כרצונך. יש ערך זה שנחייב אותך לפעול בתוך זמן סביר. הדין הקיים מתייחס לזה בסעיף 41 לחוק החוזים בצורה קצת יותר כללית ממה שאנחנו עושים, אבל ככלל, זו ההצעה שלנו, והמשמעות שלה שאם לא עשית את זה בתוך אותה תקופת זמן, לא תוכל לבצע את הפעולה, לכאורה מחלת על זכותך, או האפשרות שלך, או הכוח שלך לבצע את הפעולה, כאילו עשית אותה בזמן הסביר הראוי.

וכמובן שהגדרת הזמן הסביר היא קביעת הנסיבות. פסק הדין למשל על ביטול עסקה ביהלומים שלקח מספר חודשים – בית המשפט אמר שלא סביר. בעולם היהלומים לא סביר לחכות חמישה חודשים לביטול של פעולה, אבל, כמובן, זה תלוי נסיבות. וכמובן, אנחנו ניכנס בהמשך ליותר פרטנות.

אדוני, אפשר להוסיף רק מילה אחת – בנוגע למבנים של ההוצאה, לא בכל דבר אנחנו יכולנו להגדיר, ולא בכל דבר הגדרנו. לפעמים זה אולי קשה להבין שגם אם מסתכלים על חלק החיובים, למשל, שתיכף נגיע אליהם, אנחנו בהתחלה אומרים: חיוב נוצר על-פי דין ועל פי חוזה, אבל אנחנו בעצם לא מתייחסים לשאלה מהו חיוב. כלומר, יש מקומות שבהם אנחנו הגדרנו מהי שליחות, הגדרנו מהו חוזה ביטוח, הגדרנו נכסים מסוים – בפרק הנכסים הסעיף הראשון בדרך כלל מגדיר במה אנחנו עוסקים – לא בכל מקום הגדרנו, בין היתר מתוך כל אותן הסיבות, שלפעמים מדובר במושג שאנחנו לא יכולים להתייחס לגבולות שלו. פשוט בקריאה של הדברים צריך לקחת בחשבון שחלק מהנושאים פשוט לא הגדרנו. מה שיכולנו – והרוב, לדעתי, כן מוגדר – חלק מהדברים אנחנו השארנו, אני מניחה שבדיון הבא כבר ניכנס לפרטי פרטים של העניין הזה.

אם מקובל, אדוני יושב-הראש, אני מציע שבישיבה הבאה בעיקר נגיב להערות החשובות של נייר מחלקת הייעוץ. האמת היא שהשאלות האלה טרדו גם את דעתי כשהגשתי לוועדה את ההצעה, גם את חברי הוועדה האחרים. השאלות חשובות, אלו באמת שאלות עדינות שראויות לעמוד לדיון.

רבותי, אני אשב עם חברי הוועדה לגבי הפרק הראשון, ואנחנו נגבש את עמדתנו. ואתם כבר יודעים את זה שאנחנו מביאים דברים להצבעה רק כשאנחנו יודעים שהרוב הוא בעמדתנו. אז אנחנו נעביר לכם את זה באמצעות הייעוץ המשפטי, תתייחסו לזה ברצינות.

מן הסתם.

תודה רבה.

הישיבה ננעלה בשעה 11:26.

[pic]