PAGE
40
ועדת החוקה, חוק ומשפט
15/01/2012

הכנסת השמונה-עשרה
נוסח לא מתוקן

מושב רביעי
<פרוטוקול מס' 529>
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, כ' בטבת התשע"ב (15 בינואר 2012), שעה 10:00

<הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011>

חברי הוועדה: >
דוד רותם – היו"ר

יצחק הרצוג
אברהם מיכאלי

אורי מקלב

יריב לוין

>
יעקב טירקל - שופט בית-משפט עליון בדימוס

ד"ר מיכאל ויגודה - ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים

חיה זנדברג - מנהלת המחלקה האזרחית, פרקליטות המדינה

רני נויבואר - ממונה, משרד המשפטים

תמר קלהורה - ממונה, משרד המשפטים

יעקב שפירא - ממונה, המחלקה למשפט עברי, משרד המשפטים

אריאל צבי - ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

עו"ד נועה סרברו - ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

עו"ד אסף תכלת - ייעוץ וחקיקה - אזרחי, משרד המשפטים

עו"ד לירן חשין-ברוש - משפטנית במחלקת יעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

רבקה סוויד מסרנו - מתמחה - ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

אתי רענן-עזר - מתמחה - ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

אפרת ברח"ד
תהילה דווידוביץ
לירון מאוטנר לוגסי
–
–
–
מתמחה, משרד המשפטים
משרד המשפטים
משרד המשפטים

פרופ' מיגל דויטש - החוקר הראשי של וועדת הקודיפיקציה, אוניברסיטת תל-אביב

פרופ' איל זמיר - מרצה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים

פרופ' טליה איינהורן - מרצה למשפטים, המרכז האוניברסיטאי אריאל

פרופ' ישראל גלעד - מרצה וחוקר

ד"ר אבישי אדד - חוקר בתחום

פרופ' שלום לרנר - יועץ משפטי, איגוד הבנקים בישראל

עו"ד ירון אליאס - יועץ משפטי, איגוד חברות הביטוח

עו"ד ברוך כצמן - נציג לשכת עורכי-הדין

הרב ניר ורגון - עוזר לראש "צהר" לחקיקה

עדו רכניץ - מנהל מחקר, מכון "משפטי ארץ"

ירון אונגר - עוזר משפטי, הכנסת


גלעד נוה
–
ממ"מ, כנסת

אלעזר שטרן
רות גורדין

תמי ברנע

ירון קוונשטוק
<הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011>

בוקר טוב, אני פותח את הישיבה.
אנחנו נעסוק היום בעקרונות היסוד. הגיע אלינו היום עורך-דין ד"ר אבישי אדד, שכתב מאמר מיוחד על סעיף 4. אני מבין שאתם רוצים היום לעשות לנו מצגת. אם אפשר להתחיל במצגת של סעיף 4 כדי שאחר כך נשמע אותו. אחר כך נמשיך לפי סדר.

טוב. סעיף 4 – זוטי דברים. לפניכם הנוסח של הסעיף כפי שהוא בקודקס. העיקרון הזה של זוטי דברים הוא עיקרון שמוכר במרבית, אם לא בכל ענפי המשפט האזרחי, בוודאי אלה שרלוונטיים לחוק דיני ממונות. הוא חקוק בשני חוקים של נזיקין – סעיף 4 לפקודת הנזיקין, וסעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות בנוסחים, שכמו שאתם יכולים לראות במצגת מולכם, הם מעט שונים, אבל העיקרון שלהם בסך הכול מאוד דומה. תיכף נדבר עליו.
אפשר למצוא פסיקה שמכילה את העיקרון של זוטי דברים גם בענפי משפט אחרים, לא רק אזרחיים. אתם יכולים לראות שיש לזה תחולה גם במשפט החוקתי, בדיני קניין, בדיני המיסים, בדיני ההגבלים העסקיים. גם בחוק העונשין זה חקוק, וגם בתקנות סדר הדין האזרחי יש הוראה של תקנה שמאפשרת דחייה של תביעות קנטרניות או טרדניות, שזה אולי יישום של הכלל.
מה בעצם אומר עיקרון זוטי הדברים? הבאנו לכם מובאה מאחד מפסקי הדין המרכזיים בשנים האחרונות בדיני הנזיקין שעוסקים בזה – כמו כל דבר, אפשר למצוא מימרה רומית יפה שמעגנת את העיקרון: אין דרכו של בית-המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, זוטי דברים, פגיעה מזערית בזכות. כמו שהציטטה הזאת מזכירה לנו, זה מקובל גם בשיטות משפט אחרות, בין מכוח הוראה מפורשת בין מכוח הפסיקה.
מה ההצדקות לכלל של זוטי דברים? הצדקה אחת היא הצדקה חברתית. פגיעה קלת ערך באינטרס היא לעתים קרובות – אנחנו קראנו לזה פה "מטען ערכי שלילי" – לא באמת פוגעת, היא לא באמת מפחיתה מן הרווחה החברתית שההגנה על האינטרס בעצם ביקשה לעשות. ויש גם הצדקה מעשית, שהיא לא פחות חשובה בהקשר שלנו, וזה שאין מקום להעמיס על מערכת המשפט התדיינויות על עניינים שוליים, שהם בסופו של דבר התדיינויות סרק, מכיוון שהדבר פוגע ביעילות של המערכת המשפטית. בימינו אלה יש שאלה, שגם לה ניתן כבר מענה בפסיקה, מה דינן של תובענות ייצוגיות, שלכאורה מטבען עוסקות בסוגיות או בפגיעות שהן קלות ערך, אבל פרט לעניין הזה זאת בעצם התפיסה.

כמובן שהשאלה היא מה היא פגיעה קלת ערך, מתי היא נחשבת מזערית? כפי שנראה מיד, הדבר תלוי בכל מקרה לגופו, מאוד קשה לנסח איזושהי אמירה מאוד כללית.

הבאנו לכם כאן רשימה די ארוכה של פסקי דין בדיני נזיקין ומחוצה להם, דוגמאות למקרים שבהם נטענה הטענה, ובחלקם הגדול היא נדחתה. בכלל חשוב לציין ולומר, שהטענה הזאת היא טענת הגנה מאוד שכיחה, אפשר למצוא אותה כמעט אולי בכל כתב הגנה, ובפועל בתי-המשפט לא ממהרים לקבל אותה. דנים בה דיון לגופו, אבל לא ממהרים לקבל אותה.

יש לנו דוגמא אחת מתחום המשפט החוקתי, שביקשו שם לבטל חוק של הכנסת, ובית-המשפט אמר – תשימו לב שזה אחרי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואחרי פסקת ההגבלה – שלא יפסלו חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, גם אם מדובר בזכות יסוד חוקתית.
דוגמאות נוספות מתחום דיני הנזיקין. האחת עוסקת בשאלה של נזק לא ממוני. פסק דין אלסוחה מגלם בתוכו את התפיסה, שכדי שנזק נפשי של הניזוק המשני יצדיק הטלת אחריות הוא צריך להיות נזק נפשי רציני ולא נזק של מה בכך. זה אולי להבדיל ממצבים של נזק נפשי של הניזוק הישיר.
דוגמה אחרת מאוד ותיקה ומאוד מוכרת מתחום הסגת גבול. הסגת גבול בגין מתיחת חוט טלוויזיה דרך המקרקעין. בית-המשפט אמר שזה עניין קנטרני וטורדני, ובעצם אין פה פגיעה של ממש, רק הרצון לגמול, ולכן לא ידונו בזה.
דוגמאות נוספות יש כאן לפניכם. באמת כל דבר. מאמצים לביטול דוח חניה, שימוש בסילבוס מתחום האקדמיה, תביעת לשון הרע, תקיפה, שוב לשון הרע – כל מיני דוגמאות. עוד דוגמא שיש לה חשיבות בימים אלה: מציאת גוש פחם במשקה חלב. זה מסוג הדברים שיש להם בשנים האחרונות עדנה בתחום הנזק הלא ממוני הטהור – עוגמת נפש וכיוצא בזה. בית-המשפט אמר שם, שלפעמים אי נוחות יכולה להצדיק הגשת תביעה. זאת היתה תובענה אישית, בתיק אחר היתה תובענה ייצוגית. אבל אפשר לראות שגם אי נוחות יכולה להצדיק במקרה הזה תביעה אישית, והיא לא בהכרח מהווה פגיעה מזערית בזכות.
יש לנו עוד דוגמאות. כאן אנחנו כבר נכנסים לתחום התובענות הייצוגיות, שבו כמו שאמרתי לכאורה יכולה להישמע הטענה, שמלכתחילה מדובר בעניינים שהם של מה בכך, ולכן בעצם העיקרון הזה יכול לסכל בכלל את כל הדיון בתובענות ייצוגיות. הדוגמה שלפניכם, ראבי נגד תנובה, זה המקרה המפורסם של הסיליקון בחלב, שאדם הגיש תובענה ייצוגית בטענה שהתברר לו שהוא קנה חלב שלתוכו תנובה הכניסה סיליקון. זה היה עניין שהתפוצץ בשעתו והיתה חקירה, ואחת מטענות ההגנה של תנובה היתה, שצריך לסלק את התביעה משום שהנזק שהוא טען לו היה תחושת גועל וגם היא בדיעבד, מפני שבעצם הוא משתמש בחלב ורק בדיעבד נודע לו שהיה בחלב הזה סיליקון.

בית-המשפט המחוזי, ובעקבותיו גם בית-המשפט העליון אמרו, שהמבחן של זוטי דברים בהקשר של תובענות ייצוגיות הוא לא אם הפגיעה באדם, בתובע הייצוגי, היא של מה בכך, אלא צריך להסתכל בזה מהפרספקטיבה של הקבוצה, אם מבחינת הפגיעה בכלל הקבוצה אנחנו עדיין יכולים לומר שמדובר בעניין של מה בכך. זה יכול לקרות, מכיוון שגם מה שמוגש כתובענה ייצוגית, יכול להיות בנסיבות מסוימות שגם האינטרס הקבוצתי הוא עניין של מה בכך, אבל לא בנסיבות העניין הזה. ואחרי שבחנו את הסוגיה הספציפית הזאת מנקודת מבטה של הקבוצה הגיעו למסקנה, שאותו עניין היה עניין חמור מספיק, זאת אומרת הוא עבר את הסף של זוטי הדברים, ולכן אישרו את ההכרה בתובענה ייצוגית, ואת התובענה הייצוגית עצמה בסופו של דבר.
הקביעה של בית-המשפט העליון היתה גם לאחרונה בערעור על קביעת הפיצויים, וכמו שאתם יכולים לראות בדוגמאות שהבאנו בפניכם, המבחן הזה כבר יושם בפסיקה והוא מהווה דין. זאת אומרת העניין הזה שעיקרון זוטי הדברים איננו שולל מעיקרו את התובענה הייצוגית כבר מעוגן היטב במשפטנו.
גם במשפט העברי זוטי דברים מוכרים. אני לא כל כך אכנס לזה, כי אני מבינה שיש לנו על זה אחר כך אולי מצגת נוספת, אבל הנה לפניכם כאן הראיה לכך שגם במשפט העברי העיקרון הזה מוכר בדיני המכר, ושוב בדיני הנזיקין. עם זאת, מהרגע שבית-הדין החל דיון בעניין מסוים, אז גם אם מדובר בעניין שהוא פחות משווה פרוטה – חשבו שהוא שווה פרוטה ובדיעבד התברר שהוא פחות מזה – בית-הדין בכל זאת ימשיך וידון בו עד תומו.

במשפט המשווה, כמו שאמרנו, ורק נדגים כאן בצורה קצת יותר מפורטת, העיקרון הזה מוכר. הוא מוכר בארצות-הברית ובקנדה כסייג לאחריות פלילית ונזיקית. באנגליה, כמו שאתם זוכרים, אין חקיקה, אבל יש הרבה מאוד פסיקה, ושם הרחיבו את זוטי הדברים גם לתחומים אחרים, כמו דיני מס, דיני הגבלים עסקיים וכיוצא בזה. בקוד סיביל ובקוד הגרמני לא מוצאים הוראה חקוקה, אבל אנחנו מוצאים את זה בחוקים אחרים, וגם בפסיקה ובענפי משפט אחרים.

אז שוב, הנוסח של הסעיף, הוא נוסח קצת יותר מודרני מהנוסח של סעיף 4 וגם מהנוסח של סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות: לא תוגש תובענה – תיכף נאמר על זה מלה אחת או שתיים – בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו.

מה המשמעות של הנוסח של הסעיף? אנחנו בקודקס מציעים להפוך את הטענה של זוטי דברים מסייג לאחריות, או מטענה מהותית לטענה דיונית בעצם. אנחנו חושבים שזה דווקא דבר טוב, מכיוון שהמשמעות של טענה מהותית היא שבעצם מעשה שהוא מעשה קל ערך הוא בסדר. זאת המשמעות של סייג לאחריות, הוא מאיין את הפגיעה שגלומה במעשה, את הפגיעה העוולתית, אם תרצו. וברגע שאנחנו הופכים את זה לטענה דיונית, אנחנו אומרים, שזה עדיין מעשה שהוא לא בסדר, אבל לא מגישים נגדו תובענה בגלל שבסופו של דבר השיקול של היעילות מכריע את הכף. זה לא מעשה שהוא עד כדי כך לא בסדר, שמצדיק הגשת תובענה, בואו נאמר כך.

אנחנו חושבים שמין הראוי לדון בטענה הזאת כטענה מקדמית, וזה לא עניין שצריך לשמוע לגביו ראיות, מכיוון שהשאלה היא: נניח שכל מה שהתובע אומר יהיה אמת, האם עדיין מדובר בזוטי דברים? זה כמו המבחנים של סילוק על הסף, כפי שנקבע בפסיקה, זה לא משהו שממש חייבים לשמוע לגביו ראיות. ואנחנו לא חושבים שהנוסח של הקודקס או העיגון של הסעיף כסעיף כללי ישנה משהו מהאופן שבו הפסיקה דנה בסעיף הזה. אנחנו לא חושבים שזה יביא לזה שיקבלו יותר תביעות לעומת המצב המשפטי הקיים. אנחנו ודאי לא חושבים שזה יעשה איזשהו שינוי בתחום התובענות הייצוגיות, מכיוון שבעצם לא עשינו בנוסח שינוי מהותי.

אנחנו בעצם אמרנו, שהמבחן הוא אם אדם סביר היה מלין על האירוע. זאת אומרת כדי לדחות תביעה בטענה של זוטי דברים על-פי הנוסח המוצע, צריך שזה יהיה מעשה שהוא כל כך קל ערך שאדם אפילו לא יאמר: עשו לי משהו, עשו לי עוולה, או הפרו כלפי חיוב – זאת הלשון שבה אנחנו צריכים להשתמש בקודקס, במונח של הפרת חיוב.

ולכן אנחנו חושבים, שאם בכלל, יכול להיות שאנחנו נביא לשינוי המצב במובן הזה שיפסיקו לטעון את הטענה הזאת כטענה סתמית כזאת בכל כתב הגנה, אלא באמת ישתמשו בה רק במקרים שהיא מתאימה לכך, דהיינו במקרים חריגים ונדירים.

ורק עוד דבר אחרון. שמנו את הסעיף הזה בעקרונות הכלליים, לא בגלל שהוא בהכרח בעל חשיבות עליונה יותר לעומת דברים אחרים, אלא מכיוון שהוא באמת עיקרון כללי, כפי שהראינו. עיקרון שיש לו תחולה בתוך המשפט האזרחי ומחוצה לו, ולכן מקומו באותם סעיפים שיש להם תחולה כללית, על כל חלקיו של הקודקס. זהו.

עוד אולי רק שתי הערות נוספות במהירות רבה. האחת, כמובן שהשאלה מה נחשב מעשה קל ערך מושפעת רבות מתפיסת העולם לגבי הערכים החברתיים שאנחנו מדברים עליהם. ניקח את העניין של הסיליקון בחלב. בעצם פסק הדין הזה ופסקי דין אחרים פיתחו תפיסה שאומרת, שאוטונומיה אישית היא אחד הערכים המוגנים בדיני הפיצויים. אפשר היה לכאורה לפנות למסלול שאומר, שפגיעות באוטונומיה אישית בלבד הן פגיעות קלות ערך, הן פגיעות שהן בגדר זוטי דברים לעומת פגיעות משמעותיות לגוף וכיוצא באלה. אז ברגע שהתפיסה החברתית היא שהדבר איננו כך, דהיינו אוטונומיה אישית היא ערך חברתי שראוי להגן עליו באופן משמעותי, אז כל העניין יוצא החוצה בדרך כלל מהסוגיה של
"de minimis".
באמת פוסקים בתחום הזה פיצויים בסכומים גבוהים. לדוגמא בנושא של הפרת החובות בתחום דיני הנתיחה אחרי פטירה. פסקו שם, נדמה לי, 150,000 שקלים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לאלמנה, ועוד 150,000 שקלים, משום שלא התבקשה כראוי הסכמתה לנתיחה. אז הנה התחום הזה כבר יצא החוצה לגמרי מהתחום של זוטי דברים, כי תפיסת העולם היא שזה ערך חברתי חשוב, הנושא של אוטונומיה אישית.

הערה שנייה היא לגבי העניין של כוללניות וחשיבות. אני ער היטב לזה שזה נראה אולי מעט תמוה שסעיף כמו "de minimis" מופיע באחד מסעיפי הפתיחה בקודקס.

נכון מאוד.

אם זה כל כך לא חשוב, אז למה הופכים אותו לסעיף כל כך עיקרי? העניין הוא שיש מבנה, אני חושב, לוגי, מסודר ודי טוב בקודקס, והוא רמות הפשטה. מתחילים ברמות ההפשטה הגבוהות, ממשיכים ברמת ההפשטה הבאה. התחלנו בעקרונות כלליים, אחר כך נעבור לפעולות משפטיות שכולן בעולם המשפט האזרחי, אחר כך עוברים לענייני החיובים הכלליים. יש סדר הגיוני של החלה.
אין כל היגיון להגביל את עיקרון ה-"de minimis" דווקא לתחום הנזיקין. מה מיוחד בנזיקין לעומת כל תחום אחר בעניין הזה? אם יש שיקולים חברתיים וכולי שמצדיקים את העניין, ושיקולים של יעילות משפטית שמצדיקים שתהיינה תביעות שלא ניתנות בעצם לתביעה, אז מה הנפקא מינה אם מדובר בתביעה חוזית, נזיקית, קניינית, הגבלים עסקיים או 197 לחוק התכנון והבנייה, שהשופט טירקל שיושב אתנו עסק בו בעניין הורוויץ, ושם הוא עסק גם בעניין ה-"de minimis"? זו באמת תפיסה כללית של עולם המשפט.

אני חושב שמי שמבקש להשמיט אותו מכאן צריך להציע מיקום יותר טוב. אני לא יודע אם יש לו מיקום יותר טוב. אם ההצעה החלופית תאמר כך: הבה נחזיר אותו לעניין נזיקין עם סעיף ההרחבה בפרק הנזיקין לכל התחומים – לא עשינו כלום. אז המשמעות היא שזה כן יחול בכל עולם המשפט רק שאנשים לא ידעו את זה, או שאנשים ידעו את זה מעט, ומי שידע זה רק אותם אלה שיהיו ערים לכך שצריך לקחת את פרק הנזיקין ולהרחיב אותו לכל תחומי המשפט. זאת בעיני לא חקיקה טובה. אז אם הוא ראוי שיהיה קיים, זה המקום הנכון שלו למרות הכול.

אני חולק עליך. אני חושב שמה שלך נראה זוטא למישהו אחר נראה מאוד מהותי. ואני לא חושב שצריך להחיל את זה על כל עולם המשפט של דיני הממונות. אני חושב שהסעיף הזה בסופו של דבר יהיה לרעת האדם החלש.

ההצעה היא למחוק אתו לגמרי?

ברור. זאת תהיה העילה להתיש כל עותר ותובע בבית-דין לתביעות קטנות, בבית-משפט שלום, מול חברות ביטוח ומול גורמי ענק. ככה אני רואה את זה, ואני חושב שזה סעיף מיותר לחלוטין.

טוב.

אני יכול להגיב כמובן.

כששנינו נמצאים פה, כל הצעה שאתה מציע היושב-ראש לא יכול - - -

אין הצבעה. מקיימים דיון.

בסוף יהיו הצבעות.

אני לא מבין למה זה צריך להיות מוחל כאן.

יש לי בעיה, אני מוכרח לומר, עם החוקתיות של הסעיף.

בדיוק. זה משהו בכלל טכני. הוא נוגע להתייעלות מערכת בתי-המשפט, הוא לא נוגע לזכות של אדם לתבוע את השכן שלו על חצי מטר.

מה המשמעות, כשאני תובע דבר שהוא קטן ערך, ואתה אומר לי אתה לא יכול לתבוע? שאני לא יכול לממש את הזכות שלי?

הזכות המהותית קיימת עדיין, ואם אני אצליח להיפרע ממנה בדרך של סעד עצמי, אני אצליח. אני לא אטריד את המערכת השיפוטית עם תביעות שאדם סביר לא היה מלין. לא מדובר על כך שאדם סביר לא היה תובע. אני מסכים שאילו אמרנו, שאנחנו באים לחסום תביעה שאדם סביר לא היה מגיש אותה אז היתה בעיה קשה. אנחנו לא אומרים שרק תובעים סבירים אנחנו רוצים מול עינינו.

זה מה שכתוב.

אדם סביר לא היה מלין. לא היה מלין גם מחוץ לבית-המשפט.

אני גם צריך לחשוב על ציבור התושבים במדינת ישראל. תאמין לי שהם ישבו במשך חודשים ולא יבינו את ההבדל בין תובע ומלין.

אף אחד לא יבין. גם אני לא הבנתי, דרך אגב.

לא היה מלין עליה אף מחוץ לבית-המשפט?

אני לא אדם סביר, אני יודע. גם אתה לא.

אתה לא אדם סביר, אתה שותף באחד ממשרדי עורכי-הדין הגדולים.

אני לא שותף כבר הרבה שנים.

היית שותף.

מאז שאני משרת את הציבור בדיוק כמוך. אני פשוט חושב שזה מיותר. להיפך.

אני רק רוצה להביא דוגמה. באחד מפסקי הדין שלי דנו בהשתלטות של דייר בבית משותף על שטח של הרכוש המשותף. עלו שם כל מיני סיטואציות אפשריות להשתלטות, אז אני רק אביא דוגמה. אני מוציא מהדירה שלי לחדר המדרגות כסא ומשאיר אתו שם. זה דבר שצריך להיות בר תביעה? הרי לא מתקבל על הדעת.

אתה אומר: לא יעלה על הדעת, ואז אתה מוציא את הרב-בריח שלך ומשאיר אותו בחדר המדרגות, מגיע ילד ודוחף אותו וזה נופל עליו והורג אותו, ואז פתאום זה הופך להיות דבר כן ראוי לתביעה.

זה בוודאי.

אבל אז באים בטענות אל ההורים: למה לא תבעתם קודם, אלא רק אחרי שהוא נהרג?

בדיוק.

אז את זה אני רוצה למנוע. כי כסא הוא לא הבעיה, אבל אם תשים שם חפץ מסוכן כמו דלת רב-בריח ששוקלת ויכולה להרוג מישהו, אז הדברים הם שונים.

יכול להיות שזה נכנס בגדר - - -

אני לא יודע, אבל אם יש הסכמה לכך שכאשר מדובר במצב שאדם סביר לא היה מלין גם מחוץ לבית-המשפט, הסעיף ראוי.

עכשיו בוא תסביר לי מה זה "אדם סביר", אתה מבין?

בדיוק. זו גם שאלה.

אני יודע מה זה "האדם הסביר", כי אני קורא את הפסיקה. אבל הציבור לא מבין מה זה "אדם סביר".

זה נורא מסובך. אנחנו חברה רב-תרבותית.

אין מנוס מעיקרון סבירות בכל מיני עניינים. אי-אפשר למחוק את "האדם הסביר" ממפת העולם המשפטית. אגב, גם אם ננסה למחוק אותו הוא ייכנס בכל דרך אחרת. זה לא מה שישנה כאן.

גם הזוטי דברים ייכנס.

אכן. באמת למה לא לומר את מה שנכון את מה שממילא נכון לומר?

אני יכול להגיד לך, שאני טיפלתי באלפי מקרים בתור שר רווחה, שהיו אז נראים לי זוטי הדברים, ועדיין זה כל עולמו של אזרח קטן שהמערכת עושקת אותו. הוא רוצה ללכת עד הסוף, מה אכפת לך? זה חלק ממערכת המשפט. הוא גם יישא בתוצאות בסוף. שופט יפסוק לו הוצאות, הוא ישלם אגרה. הוא צריך לקחת עורך-דין ברוב המקרים. אני לא חושב שאנחנו צריכים להכתיב פה את הדבר הזה, ולווסת את העולם של כולם באיזה ראייה של מה שמתאים לנו.

לא, זה ראייה של מה שיעיל למערכת המשפט. היעילות קודמת לכול. זה חלק מהבעיה שלנו היום.

זו לא המטרה של עולם המשפט.

אגב, שיהיה ברור, ממילא יש היום הוראה בתקנות סדר הדין האזרחי, שמובילה למסקנה דומה.

בסדר.

אז אפשר לומר, נשאיר אותה בתקנות סדר הדין האזרחי.

כל התביעות האלה ממילא יעברו עוד מעט לבוררות. כן, גברת נויבואר.

כפי שגם הוצג, אנחנו חושבים שזה סעיף שקיים היום. בתור מישהי שבתפקידה הקודם גם היתה ממונה על פניות ציבור באגף שוק ההון, וראיתי הרבה פניות של דברים קטנים, עדיין דבר קטן כשלעצמו לא אומר שעבור אותו אדם הוא לא משמעותי.

נכון מאוד.

ולכן זו לא השאלה, אבל אני חושבת שכן יש איזה מבחן הגיוני במה המערכת כן צריכה להתעסק, ובמה המערכת איננה צריכה להתעסק. כשלעצמו, דרך אגב, יש את פסק דינו של השופט הורוויץ, שם לדעתי דובר על 2% או 3% מתוך פיצויי ההפקעה, בעצם הפחתת ערך התוכנית בעקבות סעיף 200. אז בסופו של דבר יש עדיין דברים שהם בטווח שיקול הדעת, שאפשר לבוא ולומר שאין מקום שמערכת בתי-המשפט תשקיע בהם אותם משאבים שבאופן עקרוני ראוי שלא תשקיע בהם.
אני רוצה לומר משהו נוסף. אנחנו אחראים מטעם היועץ המשפטי לממשלה גם על תחום התובענות הייצוגיות. אני יכולה לומר לכם, שמהספקטרום המאוד רחב של היועץ המשפטי לממשלה בתובענות ייצוגיות, יש הרבה תובענות ייצוגיות שעוסקות בזוטי דברים. ואכן הדברים נכונים, שהתובענה הייצוגית ראוי שתמשיך להתנהל על אף שהיא מתעסקת בשני שקלים לאדם, מתוך שההפרה הכללית עבור כל הציבור שאותו עוסק עושה, מאחר שיש לו מיליון וחצי קליינטים, אז המשמעות של שני שקל לאדם עבורו זה רווח של 3 מיליון שקל, שזה כבר לא זוטי דברים.

אבל גם בתחום התובענות הייצוגיות יש מקרים, לא רבים דווקא, שרואים בהם בעצם שהעילה היא כל כך מינימלית עבור הקבוצה כולה ביחד. כשמיישמים היום את המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין התובענות הייצוגיות, כשמחפשים את זוטי הדברים באופן יחסי לקבוצה, באמת לא חשוב שמערכת בתי-המשפט תתעסק בעוגמת הנפש שנגרמה למישהו כתוצאה מזה שאמרו לו משהו, וזה לא בדיוק אותו משהו. כרגע אין לי דוגמאות, אבל יש דברים שרמת ה"נונסנס" של הנזקים היא פשוט לא תיאמן.
אז לכן יש איזה מקום לעיקרון הזה. העיקרון הזה הוא כללי. כפי שהציע פרופ' פרידמן בדיון הקודם ואנחנו אימצנו – ואני חושבת שהוועדה סומכת ידה על זה – לשנות את שם הפרק לעקרונות כלליים ולא לעקרונות יסוד, מאחר שהם באמת לא עקרונות יסוד אלא עקרונות כלליים, ובמובן הזה אנחנו חושבים שהסעיף הזה ראוי והוא לא פוגע בתביעות קטנות.

לדעתי אנחנו צריכים לדאוג לא רק לתובע הקטן, החלש, אלא גם לנתבע הקטן והחלש. כאשר התביעה "עושה את המוות" לאחד השכנים, אני לא יודע למה צריך להתעלם גם מהסיכון הזה. הסיכון הוא לא חד-כיווני בעניין. במובן הזה, אולי זה דווקא יכול לפעול נגד גופים חזקים, שמגישים תביעות בעניינים באמת מזעריים לגמרי. לא יודע אם זה יפעל לרעת צד חלש. במידה רבה אולי להיפך.

עורכי-הדין של הצדדים החזקים ידעו לנסח את התביעה כך שזה יהיה תביעה כמו שצריך. זה הרי עניין של ניסוח.

אוקיי. עוד פעם, צריך לזכור עוד עניין לגבי סרבול ההליך המשפטי. אנחנו מדברים על טענת סף, כמו שזה מנוסח: לא תוגש תובענה וכולי. זה ייבדק על הסף, התובענה.

למה זה צריך להיות בדיני ממונות? זה מה שלא ברור לי. תכניס את זה בחוק סדר הדין.

יש היום בחוק סדר הדין את הסילוק על הסף.

דיני ממונות עושים הסדרה של מערכת היחסים בין בני-אדם בדיני ממונות. לא מה מותר לתבוע ולא לתבוע. אני לא כל כך מבין למה זה פה. גם זה נורא מסובך: "לא תוגש תובענה", הוא כבר מגיש את התובענה. מזכיר בית-המשפט יגיד שזה זוטא?

לא, זה ניסוח מקובל לסילוק על הסף, כאשר זה הניסוח הדיוני. כמו בטענות חסינות דיוניות, זה קיים הרבה בחקיקה האזרחית.

ד"ר אדד?

נתחיל ממה שסיימו פה, העניין של היעילות שבעיקרון הזה. התכלית המרכזית שלו היא למנוע את הצפת בתי-המשפט בתביעות שהן קלות ערך מבחינת אינטרס הנפגע או מבחינת השווי של אינטרס הנפגע, כשבדרך כלל המגמה היא להגיד השווי. כפי שראיתי גם במשפט העברי, בסופו של דבר ההתייחסות היא לפחות משווה פרוטה או לשווה פרוטה, וזו גם שאלה כשלעצמה: האם הערך הכלכלי של הנזק היא השאלה הרלוונטית או הערך הנפגע?
אני חושב שאם בוחנים את זה במשקפיים של היעילות, הסעיף הזה במקום הגיאוגרפי שמבקשים למקם אותו, כעיקרון יסוד או עיקרון כללי, יביא לריבוי התדיינויות. הוא לא יקדם אותנו. אדם שנפגע והיה רוצה להלין על עניין קל ערך, כנראה שאף אחד לא ימנע בעדו לעשות את זה, חוץ אולי מאגרת המשפט, שזה בעצם צידו השני של המטבע בהקשר הזה, אבל כאן אנחנו מדברים על תובענות בשווי נמוך אז האגרה לא משחקת תפקיד. ואז בעצם תתחיל התדיינות בטענות סף של "de minimis". מה זה
"de minimis" בנסיבות המסוימות האלה? האם נכון למנוע גישה לערכאות בסיטואציה המסוימת הזאת או לא? האם המקרה עצמו הוא מקרה של "de minimis"? וזה פתח התדיינות שכנראה לא נמנע בעדו של אותו אדם להגיע לערכאה, ועורכי הדין או הצד השני, הנתבע, יטענו את הטענות האלה, ובית-המשפט יידרש להן, אם נרצה או לא נרצה.
זה שמציבים את העיקרון ברום מעשה החקיקה לדעתי בסך הכול מעלה אותו מעפר דל. אני מבין שמצאו כאן הרבה מאוד פסיקה שהעיקרון הזה מופיע בתוכה. אני לא יודע. אני גם בא מהפרקטיקה, ואני לא מצאתי יותר מדי זכר לעיקרון הזה שמעלים אותו בטענות סף אפילו. בדרך כלל טענות הסף הן טענות דיוניות, הן לא טענות שמתמודדות עם עניין של "de minimis".
דבר נוסף, למה שלא נמשיך לעשות את זה במסגרת עיקרון תום הלב? מדוע צריך לעשות קונקרטיזציה מפורשת לעיקרון המסוים הזה? נגשים בסופו של דבר את אותה מטרה, גם לשיטת מי שמעוניין בעיקרון הזה. זה נעשה בעבר, בין בפסק הדין רדומילסקי, אצלם זה היה סעיף 14 לחוק המקרקעין, ובין באמצעות העיקרון הרחב של תום הלב, שאנחנו יכולים לפתח אותו גם לכיוונים האלה, וגם זה נעשה.

יש לנו פסיקה גם בדיני החיובים הרצוניים שנעשה שימוש בעיקרון תום הלב. פרופ' דויטש גם כתב מאמר על הנושא הזה של שימוש בעיקרון תום הלב, כשאומרים לך שאתה עומד על זכותך שלא בתום לב. למשל יש לנו מקרה שבו אדם איחר בקיום החוזה ביום-יומיים ובית-המשפט אמר לו: תשמע, זה לא לעניין, זו לא תחשב הפרה, אנחנו לא נזכה אותך בפיצויים. תן לצד השני לקיים את החוזה ושלום על ישראל.

וכאן אני מגיע גם לנושא של דיני חיובים. אני מניח שהדברים עלו גם בישיבה הקודמת, אפילו בקצרה. הנושא של דיני חיובים רצוניים מעורר בעיה אפילו יותר קשה, כי דמי החיובים הרצוניים מבוססים על הרעיון שצריך לכבד הסכמים. החיוב הרצוני הוא חיוב שאני לקחתי על עצמי לבצע אותו, ולכן אמורה להיות איזושהי ודאות לגבי הקיום שלו, ואנחנו יוצרים כאן מצב של חוסר ודאות בקיום של החיוב הזה. לעניות דעתי אנחנו פוגעים שלא לצורך בעיקרון הזה של דיני החוזים, ולכן לדעתי אין מקום לעיקרון הזה, למרות שאני מברך על זה שהוא מנוסח כסייג דיוני. אפשר לעשות אותו הדבר בסעיפים 4 ו-6 שנזכרו, שקיימים כיום בחקיקה, ולהפוך אותם לסייגים דיוניים, ואין צורך להעביר את זה לרום מעשה החקיקה. תודה.

תודה.

לגבי עיקרון תום הלב, אני רק רוצה לומר, הרי נדמה לי שאחת השאיפות של כולנו היא ככל הניתן לייצר קונקרטיזציה כלשהיא. לזרוק גם את זה לעיקרון תום הלב כמובן שזה אפשרי, ואין ספק שזה נעשה היום, אבל במובן הזה אפשר כמעט על כל עיקרון משפטי לומר שהוא מוגן בעיקרון תום הלב.

למה דווקא העיקרון הזה? למה דווקא לעיקרון הזה לעשות קונקרטיזציה?

משום שיש לו תחולה כללית. הוא עוסק בפרדיגמה די מוגדרת של מצבים. הפרדיגמה היא יצר התדיינות מופרז. זה גם איזשהו מסר חברתי שאולי נכון שנייצר אותו כאן. נבוא ונאמר: רבות, יש גבול להטרדת מערכת המשפט בכללותה, והעלויות האדירות שמטילים על מערכת המשפט כתוצאה מכל שטות. על שטויות לא מגישים תביעות. אז יש סנקציה חברתית, לא משפטית – אל תדבר אתו יותר. אל תגיש תביעה על כל דבר.

זה כבר קיים היום.

יש חוות דעת מה מקובל בעולם? יש דבר כזה בתוך דיני הממונות, או שזה בדינים של procedure?

נעשו מחקרים משווים על-ידי הכנסת.

אתה יודע איפה יש?

זה נמצא באתר של הוועדה.

ד"ר אדד, זהו? זה מה שרצית להגיד לנו? אז בואו נחזור לתחילת הסעיף ונלך לפי הסדר.

חבר הכנסת הרצוג ביקש לדעת אם יש משפט משווה, ויש לנו את החברים שלנו.

גלעד נוה, עורך-דין, תחום חקיקה ומחקר משפטי של הלשכה המשפטית של הכנסת. ערכנו מספר מחקרים לגבי קודקסים זרים, ובדקנו את הסעיפים של עקרונות היסוד, אם הם מופיעים בקודקסים זרים. בין היתר גם עסקנו בנושא של זוטי דברים. זוטי דברים לא מופיע כעיקרון נפרד. הוא לא נמצא כסעיף על או עיקרון על שמרחף מעל הקודקסים בקודקסים זרים. מה שכן נעשה זה בדרך כלל שימוש באמצעים אחרים או דוקטרינות אחרות, בין היתר גם תום הלב לצורך העניין בגרמניה ובהולנד לדוגמה, או דוקטרינות אחרות. לדוגמא בצרפת יש שימוש באמצעים ספציפיים בהגבלים עסקיים או בזכויות יוצרים אבל לא מעוגן סעיף כסעיף שהוא בעצם חולש על הכול, והוא אמור להיות סעיף על.
בהקשר הזה וביחס לדברים שפרופ' דויטש אמר, לעניין הפשטה. כהערה מקדמית שצריכה להיאמר פה ונאמרה גם בדיונים הקודמים, עקרונות היסוד בדרך כלל לא קבועים בקודקסים מהמסורת האירופאית. בדרך כלל מה שקיים, אם קיימות איזה שהן הוראות כלליות יותר או רחבות יותר, אלה בדרך כלל הוראות יותר דיוניות באופי שלהן ופחות הוראות מהסגנון שאמור להופיע בפרק א' המוצע בקודקס הישראלי, שזה משהו שגם חשוב להגיד.

תודה.

טוב. רוצים להמשיך לגמור את הסעיף הזה או שאתם רוצים לחזור?

אם רוצים מלה אחת על משפט עברי בנושא של זוטי דברים, אז אומנם בתוך דברי ההסבר להצעת החוק הובאו הדברים שהערנו, אני רק אחזור עליהם.

שהערתם, אתה מתכוון למסמך של לפני שבוע או למסמך של הבוקר?

למסמך המקורי, זאת אומרת להצעת החוק שלפני ועדת השרים. אבל אני אבהיר רק נקודה אחת, והיא שבמשפט העברי השיקול המרכזי איננו השיקול של היעילות אלא השיקול של היעדר הזכות המשפטית. אני אבהיר את הדברים כפי שנרמזו. קו פרשת המים במשפט העברי זה שווה פרוטה או פחות משווה פרוטה. כלומר הערך של שווה פרוטה נחשב לערך כלכלי מינימלי שמצדיק הקניית זכות, זכות תביעה. וגם אם פרוטה זה לא הרבה וזה יכול היה להיחשב בעינינו כ-"de minimis", עדיין זכות התביעה קיימת ואי-אפשר לחסום אדם מלהגיש תביעה על הדבר הזה. אפשר שיהיה שיפוט ערכי שלילי על כך שיש יצר התדיינות מופרז, וכבר אמרו בתלמוד, שלא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה ולא עבדו לפנים משורת הדין, כלומר חברה שבה מרבים בהתדיינויות היא לא חברה בריאה, אבל מבחינת הזכות המשפטית אי-אפשר לשלול את קיומה של הזכות המשפטית גם כאשר מדובר בסכום פעוט.
סכום שהוא מאוד פעוט, מה שנקרא במקורות פחות משווה פרוטה, ואני חייב להודות שקשה לי כאן בהקשר העכשווי להגדיר מה זאת אומרת פחות משווה פרוטה, אבל בהנחה שנדע להגדיר את הסכום הזה, על כך אי-אפשר להגיש תביעה. ולמה אין זכות? כפי שנאמר במקורות, משום שבני-אדם – הכוונה גם בני-אדם רגילים, סבירים – נוהגים למחול על כך, ודבר שבני-אדם נוהגים למחול עליו לא נחשב לדבר שמקנה זכות תביעה. זה לא אומר שמי שפוגע בסכום פעוט לא עובר על איסור, אבל זה לא מקנה זכות לנפגע להגיש תביעה.
מצאנו כיוצא בדברים האלה, אבל זה יותר אולי בכיוון של עיקרון תום הלב, שלדוגמה בעניינים של חיובים רצוניים, כמו אי התאמה בחוזים וכיוצא בזה, אם מדובר באי התאמה קלת ערך אז גם שם פסקו הפוסקים שאי-אפשר לבטל חוזה בגין דבר שכזה פעוט ערך. כלומר העיקרון, נדמה לי, קיים.

בקשר לשאלה, אם ראוי שיופיע בראש הקודקס, אני חושב שיש באמת מקום לשקול את הדבר הזה.

פרופ' גלעד.

אני סבור שיש בכל אופן איזשהו טעם בסעיף כללי שבא למנוע במידה רבה הטרדה של נתבעים בתביעות שלעיתים רבות הן תביעות סרק, תביעות נקמניות וכן הלאה. זה כמובן גם מועיל למערכת מבחינת היעילות, אבל אני לא יודע אם זה השיקול העיקרי. ייתכן שהנוסח "לא תוגש תובענה" הוא נוסח חזק מדי, כאילו הוא שולל זכות כניסה לערכאות. יכול להיות שאולי איזה הסדר בנוסח, שבית-משפט רשאי לדחות תובענה אם בית-המשפט מצא שמדובר במעשה שאין להלין עליו – זה פותר גם את בעיית התביעות הייצוגיות. יכול להיות שיש מקום להוראה מהסוג הזה בעיקר כדי להגן על נתבעים וגם על יעילות מערכת המשפט, כשהסמכות היא של בית-המשפט בלי לחסום.

השאלה היא אם זה צריך להיות בקודקס.

לגבי מיקום, אפשר להגיד ככה ואפשר להגיד ככה, אבל דומני שלהוראה מסוג זה כן יש מקום.

זה נשמע יותר הגיוני.

כן, בבקשה.

מספר דברים. דבר אחד לעניין "שאדם סביר לא היה מלין עליו". נראה לי שאנשים סבירים מלינים על הרבה מאוד דברים שהם לא היו מגישים עליהם תביעה, ואם אנחנו ניצמד ל"מלין עליו", אז למעשה אנחנו כמעט עוסקים בקבוצה הריקה.
לגבי המשפט ההשוואתי, אין הוראה דומה באמת בשום ספר חוקים אזרחי של גרמניה, שווייץ, הולנד וכיוצא באלה. הסיבה היא קודם כול מפני שכל הקודקסים קיימים כדי לקבוע זכויות וחובות, לא הסדרים פנימיים. כלומר "לא תוגש תובענה" זו הוראה שאיננה מתאימה לקודקס, אדם רוצה לדעת מה זכויותיו וחובותיו.
לעניין עצמו. בפקודת הנזיקין, כמו שזה עומד היום, כתוב: "לא יראו כעוולה", שזה מתחבר למה שאמר ד"ר ויגודה. "לא יראו כעוולה" זאת אומרת אין זכות תביעה, לא שתוגש תביעה. "לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל" וכן הלאה. כלומר יש אוסף של סייגים, או אם לקחת לדוגמה את האפשרות לבטל חוזה עקב הפרה קלת ערך, לפעמים אין ביטול אבל יש סעד של פיצויים. ה"לא תוגש תובענה" חוסם את כל הדרך.
יותר מזה. כתב משרד המשפטים, שאומרים כאן נציגיו, שזה לא בא לשנות את הדין הקיים. במרבית פסקי הדין שנבדקו נמצא כי בתי-המשפט דנו בטענה רק לאחר שבחנו את נסיבות המקרה, ורק לאחר שהתרשמו כי אכן בוצעה עוולה. דהיינו בתי-המשפט אינם רואים בטענה טענת סף המצדיקה את סילוק התביעה ללא דיון בה לגופו של עניין.

לא, ציינו ששינינו את העניין ממהותי לדיוני.

זאת אומרת שאתם משנים את העניין לחלוטין, וזה לא דומה לדין הקיים.

מה פתאום? גם בטענת סף בית-משפט דן?

לא, אבל אני קראתי את כל פסקי הדין שהוגשו כאן, והם באמת כולם נידונו עד הסוף, זה לא דבר שהתחילו בו, כלומר זאת לא היתה טענת סף. באמת דנו בכול. יותר מזה, דרך אגב, לגבי ההתדיינות. היום מה שאני רואה הרבה מאוד זה שטענות הסף מטיילות בערכאות למעלה ולמטה, וגורמות עודף התדיינות שלא יאומן. טענות הסף נהיו ממש צרה צרורה כמעט של המערכת. אתה רואה תיקים שאחרי 12 שנים – קראתי לאחרונה – אומרת כבוד השופטת ארבל, שבשלב כל כך מקדמי היא עוד לא יכולה להביע דעה לגבי התיק עצמו. זה הכול בגלל טענות הסף שעולות ויורדות כל הזמן למעלה, וזה 12 שנים של דיון.
וזה לא מקרה יוצא דופן, יש לי אוסף שלם של תיקים כאלה. ודרך אגב, גם כאן לקחתי את התיקים ובדקתי אותם, כמה זמן הם טיילו במערכת. ואני מוכרחה לומר, ככל שהטענות הן קטנות יותר ופשוטות יותר, לפעמים הן נראות לבית-המשפט מוזרות או משהו כזה, ואז הן אורכות שנים.
נמשיך הלאה, לגבי קונקרטיזציה של תום הלב. להיפך. דווקא עניין הקונקרטיזציה מזמין להכניס את זה לתום הלב. מפני שברגע שאתה כותב את כל הסעיפים – "זוטי דברים", "אין חוטא נשכר" – כל הדברים האלה, כשאתה כותב אותם אתה בעצם מרוקן את תום הלב מתוכנו, ומה שנשאר לתום הלב זה רק מה שבתי-המשפט היום עושים, שזו הבעיה. הם מסתכלים האם הצד הזה תם לב, האם הצד ההוא תם לב, אולי שניהם לא תמי לב.

אין חשש שסעיף זוטי הדברים ירוקן מתוכן את תום הלב.

לא, אבל אוסף כל הסעיפים – סעיף 1, סעיף 3 - - -

"אין חוטא נשכר" זה משהו אחר.

למשל לגבי החוזים. מה הכוונה לגבי חוזים? מה לאנשים לקיים כדי 40 חסר אחת? כלומר לקיים הרבה אבל לא לגמרי, מפני שאת הסוף אדם באופן חד-צדדי יוכל להחליט לעצמו שזה כבר זוטי דברים והצד השני לא יוכל לתבוע אותו? האם מותר לאדם לבנות גדר בחצר של השכן כל עוד לא התרחק מאוד מהגבול? אם אני מחזיקה חפץ פעוט ערך שלך, מותר לי להחליט שאני לא מחזירה אותו לך?

אגב, התשובה היא כן, כי זה סעד עצמי, אנחנו לא פוגעים בסעדים עצמיים.

סעד עצמי כל עוד עשיתי את זה מיד. אם אני באה אחרי שנתיים ולוקחת אותו, יש לי בעיה.

אסור לך לקחת בכל מקרה, בלי קשר.

אולי, לא יודעת, השאלה היא אם תכניס אותי הביתה אליך. הנקודה היא שלפעמים יש מצבים שצריך לתבוע ואין שום סיבה לא לאפשר.

אני מצטרפת כאן למה שאמר ד"ר אדד. אתה שאלת אותי בפגישה הקודמת מה זה "שימוש בוטה", ותיקנתי את זה ל"ברור", "שימוש ברור בזכות לרעה אינו מוגן על ידי הדין", ומצרפים אותו כסעיף קטן (ב) לסעיף קטן (א) של תום הלב.

עכשיו תום הלב הופך ל"ברור".

לא, יש עיקרון תום הלב ב-2(א), ו-2(ב) הוא "שימוש ברור בזכות לרעה אינו מוגן על ידי הדין".

אני מציע שנדבר על זה כשנדבר על תום לב.

ו"שימוש ברור בזכות לרעה" זה דבר שאפשר להתחיל לתת לו קונקרטיזציה. זו ההצעה שלי.

תודה.

רק עוד מלה לגבי ההבדל בין הסמכת בית-המשפט לדחות מחמת "de minimis" בשיקול דעת לבין הנוסח הקיים – ההצעה של פרופ' גלעד. זו כמובן הצעה אפשרית, רק צריך להיות ערים שגם היום זה המצב, כלומר גם לפי הנוסח הקיים זה המצב. השאלה אם זה "de minimis" או לא היא כמובן שאלה של שיקול דעת בית-המשפט. נכון שזה נוסח שטיפה מרכך את מה שעל פניו נראה כסוג של פגיעה בגישה לערכאות, שהיא כביכול יותר חריפה.

להוציא את האדם הסביר, שבית-משפט החליט שאין להלין עליו בצורה קטגורית, כלומר זה לא ראוי להגיש תביעות מהסוג הזה.

פה אולי אתה מרחיב את טענת ה-"de minimis". אתה מרחיב אותה אפילו באופן משמעותי.

אני לא יודע.
במענה לד"ר אדד לגבי הרתעה, אני חושב שאם פעם אחת בית-משפט ישלח מסר שלא ראוי להגיש תביעות קנטרניות, נקמניות וכן הלאה, אז כן יהיה לזה אפקט הרתעתי, כלומר תביעות כאלה לא תוגשנה בעתיד.

כן, אבל גם היום יכולים להעלות טענה, שאתה עומד על הזכות בחוסר תום לב. וכאן העניין הוא קצת יותר רחב, ומזמין שיקול דעת שיפוטי גם לזה וגם לזה, אבל עדיין לא רואים את זה בדרך כלל כטענות סף, שאוטומטית אתה מעלה אותן מראש. כשאתה אומר: "בית-המשפט רשאי", זו גם טענת סף בסופו של דבר.

זה משהו אחר, זה לא כמו "לא תוגש תובענה".

כן, אבל כיום יש לנו בתקנות סדר הדין האזרחי גם תובענה טורדנית וקנטרנית, וגם שבית-המשפט יכול למחוק דבר שהוא אינו הוגן להמשך הדיון בתובענה. אז הדברים בעצם קיימים.

רק אולי עוד דבר לגבי המשפט המשווה. הוזכרו כאן קודם הקודקסים הישנים. כמו שגם אנחנו ציינו, בקוד סיביל ובקוד הגרמני, שהם קודקסים ישנים, אין הוראה חקוקה, למרות שהעיקרון הזה מצא דרכו אל המשפט המהותי, לא אל סדר הדין. זאת אומרת, העיקרון הזה הוא עיקרון מהותי שנמצא בשיטות משפט שונות, והוא נמצא לא רק בדיני הנזיקין.

אבל מן הראוי להביא בפני הוועדה – ואנחנו נעשה את זה בהמשך, בסעיפים הבאים – את טיוטת הקודקס האזרחי האירופי החדש, שמכינה קבוצת המחקר האירופית. יש לנו אותה, ואנחנו נוכל כמובן להעביר אותה. במסגרת ההצעה להכין קודקס אירופי חדש, שיחול על חברות האיחוד האירופי, הם מציעים לחוקק הוראה מפורשת של "de minimis".

אז אני מציע שאנחנו נחכה עד שהם יגמרו לחוקק, ואז נחוקק את הקודקס שלנו. "יש הצעה". יש כל כך הרבה הצעות עם כל כך הרבה רעיונות – לא מרגש אותי.

אני בכל זאת רוצה לומר, למה אנחנו מביאים את זה. קודם כול, כי זה באמת מקור טוב להשוואה, מכיוון שזה מייצג את המשפט הקונטיננטלי והאנגלי העדכני.

כאשר זה יחוקק.

לא.

מה לא? כן. בינתיים זו הצעה. זו בדיוק הצעה כמו הנייר הזה.

זה נכון. אבל כשם שהנייר הזה מייצג את ההסתכלות העדכנית ביותר על המשפט הפרטי האזרחי הישראלי, כך גם ההצעה של המכון האירופי מייצגת את המחקר והתפיסה העדכנית ביותר לגבי המשפט האזרחי באירופה. ועובדה שהם מוצאים לנכון, רק לשם כך אני מציינת, לעגן כחלק מהקודקס שלהם – נכון שלא בסעיף הראשון, אבל בתוך הקודקס במפורש – את העיקרון של "de minimis".

בפרק הנזיקין.

לא לא, סליחה.

שם זה נמצא בתוך הפרק על החיובים הלא רצוניים, אבל זה ללא ספק שינוי מן המצב הקיים, שבו העיקרון הזה לא מופיע בשני הקודקסים המרכזיים. לכן זהו גם כלי שכדאי להכיר אותו.
אם יורשה לי, עוד משפט אחד אולי. אנחנו העברנו לוועדה, לקראת הדיון הקודם שבוטל, סקירה של הרבה מאוד פסיקה, בתחום דיני הנזיקין אומנם, שמדגימה מספר דברים. קודם כול היא מדגימה, שיש דברים שכבר קטגורית ניתן לומר עליהם שהם לא "de minimis", והדוגמא הקלאסית היא נזקי גוף. גם נזקי גוף קלים שבקלים בתי-המשפט אומרים עליהם קטגורית שהם אינם "de minimis", ולכן אולי אחד החששות המרכזיים, שנזקי גוף יסולקו בטענה הזאת, לא מתקיים.
אפשר גם לראות את זה בתחום של לשון הרע, ששם לפעמים זה כן "de minimis", לפעמים זה לא "de minimis". הנקודה היא שמדובר במשהו שבתי-המשפט מכירים אותו היטב. ונכון שאנחנו משנים את המיקום, אבל שוב לא מדובר פה באיזה חידוש מסעיר.

הכסא של השופט טירקל הוא "de minimis" או לא?

רק בשל עצם זה ששמים את הכסא?

כפי שהשופט טירקל תאר את זה.

יכול מאוד להיות שכן, אבל אם באמת מישהו ייפול וינקע את הרגל על הכסא, אז כמו שאמרתי, זה כבר לא ייחשב "de minimis" בהגדרה, מכיוון שיהיה נזק גוף.

זאת אומרת שאנחנו צריכים לחכות שמישהו ייפול. אל תתבע ממני לסלק את הכסא, אלא חכה שמישהו ישבור את הראש, ואז תוכל לתבוע.

אגב לי יש שכן ששם כסא בחדר מדרגות.

יוצא מן הכלל.

זו דוגמה מצוינת.

נדמה לי ששהייה ממושכת של הכסא היא לא "de minimis". שהייה חד-פעמית לשעה היא
"de minimis".

אני, מה לעשות, כל בוקר יורדת במדרגות, רואה את הכסא שנמצא שם. אני לא הולכת לבית-המשפט על זה, אני אפילו לא אומרת לו להחזיר את הכסא. יש גם דברים שאפשר להבליג עליהם. לחילופין אפשר ללכת אל השכן ולנסות להגיד לו: אדוני, זה מפריע שאתה שם את זה, אולי תזיז את זה משם. זה לא מסוג הדברים שצריך ללכת לבית-המשפט ולבקש צו מניעה, ואם לא אקבל אותו, ללכת אולי לבית-המשפט המחוזי וגם לבית-המשפט העליון.

אני חושב שאחד המסרים הוא שיש חיים מחוץ לעולם המשפט.

לא, אין דבר כזה. "האדם הסביר" נמצא רק בבית-המשפט. אין "אנשים סבירים" מחוץ לבית-המשפט. אל תהפכו לנו את העולם לפשוט מדי.

יש סנקציות חברתיות, יש סנקציות כלכליות-עסקיות, יש שורה של תגובות אחרות גם.

מידת הדין פה קצת יותר מדי חריפה. אני מכיר הרבה אנשים מבוגרים ששמים בחדרי מדרגות כסאות כי קשה להם לעלות. אין מעלית, הם צריכים לנוח באמצע. אני מצפה שבחברה הגונה יידעו להתחשב גם בזה, ולא יתבעו כל אחד על שהוא מוציא כסא החוצה.

אוקיי.

טוב. כן, בבקשה.

עורך-דין ירון אונגר מהמחלקה למחקר משפטי כאן בכנסת. אגב הדברים, אנחנו עוסקים גם בהקשרים שנוגעים למשפט עברי, ופה איזושהי נקודה אחת שהיא fine tuning, מה שנקרא. היושב-ראש תמיד מעיר, שהוא רוצה לשמוע קודם כול הלכה.

משפט עברי, מה שאמר זילברג ופרופ' חנינה בן מנחם וכל אלה. רבותי, משפט עברי אצלי זה הלכה – מותר, אסור, כן, לא, נקודה.

אז קודם כול, כדי לסבר את האוזן. מדברים פה על שווה פרוטה. אנחנו מדברים על סכום שהוא לעניות דעתי נמוך משקל, יתקנו אותי אנשים.

10 אגורות.

12 אגורות.

נדמה לי שגם קצת מעל זה בגדר זוטי דברים, אבל יותר חשוב נדמה לי לשים על השולחן את העניין הערכי שעומד על הכף. הסעיף הזה הוא סעיף של יעילות. צריך לומר את זה בצורה הכי פשוטה, זו יעילות של המערכת. המערכת לא רוצה לסרבל את עצמה בעיסוק בדברים שעלולים להקשות בעשייה השוטפת ובטיפול בתיקים אחרים. לעומת הערך של יעילות יש את הערך שכל אדם רוצה לבקש את הסעד שלו, ולהרגיש שהחברה נותנת מענה למצוקות שלו. אלה הם שני ערכים שמתנגשים תמיד, ובמשפט העברי האיזון ביניהם הוא שונה מהאיזון הקיים במערכות משפט אחרות. זה בא לידי ביטוי בסופיות הדיון, זה בא לידי ביטוי בסוגיות נוספות, שבהן מערכות משפט אחרות אומרות: אנחנו לא מקיימים את הדיון, העסק נסגר, בוא נקיים פה יעילות ולא נסרבל את המערכת, בעוד שבמשפט העברי היעילות היא ערך פחות מקודש. נכון ד"ר ויגודה, תסכים איתי?

ציינתי גם כן, שהעיקרון הוא עיקרון מהותי.

יפה, אז אני רוצה לשים את הדברים על השולחן. אם אני מניח שאדם מחל על זכותו, אז באמת הזכות לא קיימת, אבל לא בגלל היעילות כבשתי את זכותו, אלא פשוט לגופו של עניין החלטתי שהוא מחל. אבל לקבוע עיקרון שבסיסו הוא "האדם הסביר", פירושו של דבר שאני אומר, שברמה אובייקטיבית קטגורית יש תביעות שאני לא מקבל אותן, חוסם את הדלת בפניהן כי לא ראוי בעיני לקבל אותן כי הן מסרבלות את המערכת, זה לעניות דעתי עיקרון שהוא לא רק לא קיים, אלא הוא סותר את רוחו של המשפט העברי.

מה עמדת המשפט העברי לגבי הגנה על נתבעים מפני תביעות סרק נקמניות, טורדניות וכן הלאה?

אז דיברו פה על תום לב. אפשר בהחלט במסגרת הטענה שיש פה תביעה שהיא לא תמה, שיש פה ניסיון להזיק וכדומה, יכול להיות.

המטרה היא יותר הגנה על נתבעים מאשר יעילות.

כן, הסעיף הוא לא רק יעילות. זה גם אנטי-חברתי להגיש תביעה על שטויות.

אם אנחנו מדברים על "de minimis" כעיקרון רב-לאומי שמקורו עוד במשפט הרומי, אם בודקים את העניין, היעילות היתה הגורם המרכזי ביותר.

היעילות במשפט הישראלי הופכת להיות ערך שבקדושה. אנחנו פוגעים בזכויות נאשמים במשפט הפלילי, אנחנו מתקנים את חוקי המעצרים מדי יום, אנחנו באים עם חוקי האזנת סתר, עוד מעט גם יהיה מותר להסתכל אצלנו בבית, הכול בשביל היעילות. רבותי, היעילות זה דבר נורא חשוב.

אבל אנחנו ציינו, ופרופ' גלעד גם הדגיש את זה - - -

גם הנתבעים.

מעבר לעניין של הנתבעים, הרי בסופו של דבר לכל הפרה של חיוב, זה כמו אבן שזורקים למים ויש לה מעגלים שמתפשטים.

נכון.

העיקרון הזה אומר משהו לא רק על יעילות. הוא גם אומר משהו ערכי, שלכל פגיעה יש בסופו של דבר איזושהי נקודה שבה, ברמה הערכית, הפגיעה היא כה קלת ערך שאנחנו לא רוצים שתוגש על כך תביעה. זה מעבר ליעילות.

גברת קלהורה, זה נכון. השאלה היא רק אם זה ערך שהוא חלק מתורת החיובים.

בדיוק. זה שייך לעולם אחר.

או שזה צריך להיות בתחום הפרוצדורה האזרחית.

"דין פרוטה כדין מאה", זה הכלל.

התפיסה הקיימת, ואנחנו לא משנים אותה – זה מה שניסינו לומר ולהראות, ויש את זה גם במסמך המפורט שהעברנו על דיני נזיקין – שזה מעבר ליעילות, זה גם עניין של הדין המהותי. והעניין הזה הוא עד כדי כך עניין של הדין המהותי, ששיטות משפט, לא רק הישראלית, החילו אותו, גם מכוח ההלכה הפסוקה, גם מחוץ לדיני הנזיקין.

אבל לא בחוקים.

גם בכל המשפט האזרחי, וגם מחוצה לו.

אם זה עניין מהותי, למה הפכתם את זה לסייג דיוני?

יש תשובה טובה לעניין. כמובן שאפשר לומר: טוב, אז תלכו עד הסוף. התשובה היא שיש כאן התחשבות גם בכך שהפיכת הכלל הזה לכלל מהותי יש בה מחיר דיוני כבד וגם מחיר בשיקולי צדק שיכול להיות די כבד. למשל אם הזכאות תופעל בסעד עצמי, בסדר גמור. אם אני מקזז: מגיעים לו 100 שקלים מתוך סכום גדול, ואני אצטרך לשלם לו משהו, את ה-100 שקלים אני אקזז. העיקרון המהותי ימנע גם את זה, ואין הצדקה למנוע את זה. אין הצדקה, שאם אני יכול בסעד עצמי כדין לקזז, אז למה לא? נכון, אני אשלם 100 שקלים פחות, ושום ערך לא נפגע, והכול בסדר. אז יש הצדקה במובן הזה, שהכלל יהיה דיוני ולא יהיה מהותי.
שנית, יש כאן הקלה גם על ברור הטענה. כיוון שהכלל יהיה דיוני, הוא יתברר על יסוד כתב התביעה בבקשות למחיקה על הסף, דחייה על הסף. אני חושב שהבעיות האלה תידונה במהירות גדולה מאוד. מה צריך לעשות? להסתכל על התביעה. על-פי טענות התובע, זאת תביעת שטות או תביעה שנראית ממשית? זה הכול. זה דיון של דקות, אין בו יותר מזה.

הברור בערכה הדיונית אולי יהיה מהיר, אבל אחרי זה, אם רוצים לגרור את הדיון הזה לעוד כמה ערכאות בשביל - - -

יגישו ערעור? אם מישהו ירצה להשקיע הוצאות משפט בלי סוף, שישקיע.

ברור. - - - הזה בכלל יהיה טענה ראשונה, טענת ההגנה.

בסוף יהיה פסק דין אחד של בית-המשפט העליון, שיפתור את כל הבעיות.

בסדר, זו זכותו, זה תפקידו.

אגב, טענת סרק מסוג "de minimis" תעלה לטוען טענת סרק כסף בבית-משפט.

בסדר, זה בסדר דין.

יש לי הצעה אליך. אני יכול להראות לך מאות פסקי דין, שהטענות הן טענות סרק ואין הוצאות משפט. זו אחת הבעיות של מדינת ישראל. אפשר היה את כל היעילות לפתור, אם בכל פסק דין היה בסוף סכום נורמלי של הוצאות. תאמין לי, חצי מהתיקים לא היו מוגשים, ובעיקר לזכות המדינה. בבקשה, חבר הכנסת מקלב.

תודה רבה. אני לא יודע מאיפה לקחו הדוברים, שיעילות זה לא חלק מהמשפט העברי. אני לא מומחה גדול למשפט העברי, אבל אני חושב שהדבר הראשון שיתרו, שאנחנו מתקרבים לפרשת השבוע שלו, הציע למשה: תשים לך "שרי אלפים", "שרי מאות", "שרי עשרות". מה זה אומר? זה אומר יעילות. על אף שאתה חושב, שצריך לקחת את מי שהכי מומחה ולעשות משפט צדק, אתה יכול להוריד את הערכאה המשפטית לרמות יותר נמוכות.

ומיד אחרי זה כתוב: "וישלח משה". הוא שילח את חותנו – עצות אל תיתן לי, את זה אני יודע לבד.

הוא לא אהב שהחותן מתערב לו, אבל הוא קיבל את זה. אלה שני דברים נפרדים. אף אחד לא אוהב שהחמות, החותן, מתערב, אבל הוא קיבל את זה. הוא ראה את האמת והוא לא היה יכול להתווכח עם זה, אז הוא אימץ את זה. אני לא חושב שצריכים לדייק שנושא יעילות לא נמצא בכלל במשפט העברי. זה לא צריך לפגוע בצדק. אנחנו צריכים לדייק. לא כתוב, שאיסור פרוטה כאיסור מאה, כתוב: "דין פרוטה כדין מאה". המסר הוא שאי-אפשר שכל דבר גם ייחשב איסור. כל אחד יעשה דין לעצמו, ויגיד שדברים קטנים, זוטי דברים, זה לא משהו. המסר הוא שדין פרוטה כדין מאה.
איפה צריך לדון בכזה מקרה? אנחנו יודעים שב"תקנות העיר" היו הרבה דברים, שבאו להגיד בתוך כל האיסורים שיש, בתוך כל ההלכות, בתוך הדינים, איך צריך להתנהג. איך צריך להתנהג בציבור? מתי לעשות ככה, מתי לעשות אחרת? מה נחשבים דברים יותר מהותיים, פחות מהותיים? את זה השאירו בתוך "תקנות העיר". ורואים את זה הרבה בהתערבויות כאלה. למשל בחוזים זה כבר דברים אחרים לגמרי. בחוזים אם יש "שתות", דהיינו חמישית, כמה מותר, כמה אסור? מה נקרא הונאה, מה לא נקרא הונאה?

סיפר לי אחד שבא לאיזה סוחר ואמר לו: תשמע, איך מכרת לי את הדבר הזה ב-600% אחוז יותר? הדבר הזה עלה לך רק, נניח 10 שקלים, איך מכרת לי ב-60 שקל, הרי יש הונאה? הוא ענה לו: "דרך מסחר" זה מותר. הנושא הזה של דין פרוטה כדין מאה, כמה מותר כמה אסור, בדברים של חוזים, בדברים של מסחר, יש לזה גם כן הכוונה אחרת לגמרי.

אם נקבע זוטי דברים, הפירוש הוא שגם יש בזה מסר ערכי, איך אנחנו רואים את הדברים. רואים את זה בחיי היום-יום, שהמשטרה מודיעה, למשל בדיני תעבורה, שהיא לא אוכפת דברים כאלה ואחרים, על אף שבחוק זה אסור, רק שהיא לא אוכפת אותם. רוב האנשים רואים את זה כאילו אפשר להתנהג ככה. זה לא שאנשים אומרים שאסור, רק שהמשטרה בגלל יעילות לא אוכפת את זה. רוב האנשים, כשיש פרסום כזה, מיד מסבירים לעצמם ומיד מתנהלים בזה כאילו שהדברים האלה כבר מותרים. לכן אני אומר שבחלק הזה של מסר שאין משפט, זה אומר גם על ערך. אם אין משפט אז גם מותר.

אז מותר, ומה יקרה? אנשים יגישו תביעות על שני שקלים? יגישו תביעות על שני שקלים, ישלמו הוצאות של 20,000 שקל, ואז יפסיקו התביעות האלה. הם ילמדו בדרך הקשה שזה לא מותר.

ביעילות אפשר ללכת רחוק מאוד. החבל הוא מאוד ארוך ביעילות. אפשר לקבוע איפה דנים, כמה דנים, איך דנים ומי דן בעניין הזה, אבל זה שהמסר הוא שיש זוטי דברים, הפירוש הוא שיש דברים שאפשר לעשות אותם על אף שהחוק אוסר אותם. לפעמים משפט זה פועל יוצא של התנהלות והתנהגות, זה המסר. זה שאפשר לעשות ביעילות לא סותר בכלל לפי דעתי את המשפט העברי. ביעילות הזאת אפשר לקבוע מי, כמה ואיך דנים, ומה צריך לתת כדי לגרום לכך שלא יהיה באמת הטרדה של בתי-משפט, אבל יעילות זה החלק הראשון. אמרתי מיד, אנחנו רואים את זה בפירוש. על אף שהיה נראה שפוגעים בצדק, אומרים לך: לא, תעשה "שרי עשרות", כשברור שב"שרי עשרות" מדובר על רמה יותר נמוכה של בית-משפט.

אם אפשר רק להעיר, שיתרו באמת הציע, שאת הדבר הגדול ישפוט משה, והדבר הקטן ישפטו השופטים הזוטרים. אבל משה, כאשר הוא מקבל את העצה, משנה קצת, ולא אומר שאת הדבר הגדול ישפוט הוא, אלא אומר שאת הדבר הקשה ישפוט הוא. וההבדל הזה הוא די משמעותי.

זה לא סותר את מה שאני אומר. זה מתאים למה שאני אומר.

רבותי, פרשת יתרו זה עוד שבועיים.

אבל זה התחיל כבר הפרשה הזאת. הוא עזב את יתרו כבר בשבת הזאת.

בשבת בין מנחה למעריב תוכל להגיד דברי תורה. כן, בבקשה.

אני רוצה להוסיף למה שד"ר ויגודה אמר, שבאמת בהלכה יש סף מינימום לתביעות, אלא שבשונה מההצעה כאן הוא קונקרטי מאוד. לפחות כשההלכה הגדירה פרוטה היא ידעה על מה היא מדברת. ולכן אם בהתאמה אני רוצה לעשות משהו כאן, אם ייקבע סכום ברור, סכום בשקלים, שכל אחד יכול להבין אותו, והוא לא יהפוך להיות נושא להתדיינות מחודשת, זה באמת יכול להיות יעיל.
דבר שני. ההלכה קובעת, וזה דבר שרק ההלכה יכולה לעשות, שבנזק או בתביעה שהיא פחות מסף המינימום ישנו איסור. זאת אומרת שיש לה אמירה מוסרית ללא אמירה משפטית. אני לא יודע אם החוק הישראלי מסוגל לומר אמירה כזאת. בזה יש תשובה לחבר הכנסת מקלב, שבאמת ההלכה אומרת, שבוודאי שגם בפחות מאשר סף המינימום ישנה בעיה מוסרית. המשפט לא עוסק בכך.
עוד שתי הערות אחרונות. בנזקי גוף בהחלט יש סנקציות פליליות כנגד אדם שעשה נזק שהוא קטן מסף המינימום. ואכן המשפט העברי מבחין בין שני התחומים, והוא קובע סנקציות לתביעות קנטרניות בדמות פסיקת הוצאות, לא כחלק מעצם התביעה אלא בדיעבד.

רק תגובה מהירה מאוד. אני חושב שקביעת סכום היא לא מעשית משתי סיבות. עניינית, משום שהכול תלוי כמובן התביעה גופא או הנזק גופו. אם אתה מדבר על עסקה של מיליארד שקלים, 500 שקל הוא "de minimis". גם מעבר לזה, הרי התובע לעולם יגיש תביעה בכמה שקלים יותר. אם אנחנו רוצים שזאת תהיה טענת סף, כבר לא תוכל לעשות את זה. הוא יעבור מהר מאוד את הסף, ונגיע למשפט שלם.

מעבר לזה, לפעמים המעשה הוא חמור, והנזק הוא קטן. אתה לא רוצה מקרים כאלה לחסום.

כן, אין לך מה להגיד?

מעט. יש לי רק הצעה לסדר. אני חושב שהשאלה מה לעשות עם הסעיף הקטן הזה, אפשר יהיה לראות אותה בפרופורציה אחרי שנחליט על מה יקרה לפרק "הוראות היסוד" בכללותו. לכן אני חושב שכל מה שאפשר ואי-אפשר היה להשמיע על הסעיף הזה הושמע, ואני לא חושב שזה יהיה נכון להחליט לגביו עכשיו, לפני שמחליטים על שאר הסעיפים בפרק.

זה נכון. תודה.

רציתי עוד להוסיף לגבי מה שאמר חבר הכנסת מקלב וגם היושב-ראש. הזכרת את הנושא של חוק בוררות, אבל באמת אני חושב שיש פה עניין. מה שלומדים מפרשת יתרו זה שעדיף לנו להוריד את רמת השפיטה לפעמים, ולקבל גם בוררים כשופטים בחוק בוררות חובה, ואז זה יאפשר לנו לתת במה גם לתביעות שמטעמי יעילות אנחנו מעדיפים לזרוק אותם. אז בוא נאפשר גם לבוררים לעשות דין, ואז נוכל לתת צדק, אולי לא ברמה האופטימלית, אבל נוכל לתת צדק לכל תביעה באשר היא תביעה.

חוק הבוררות קיים, והוא לא מתבטל.

לא, חוק בוררות חובה.

למה בוררות חובה?

כי זה מייעל את מערכת המשפט.

טוב.

אפשר לעבור לתום לב?

כן.

בעניין תום הלב, גם נדמה לי שכמעט הכול כבר נאמר בדיונים הקודמים. אדגיש אולי כמה אלמנטים ותו לא. ראשית, הועלתה טענה כאילו ההצעה שלנו מרחיבה במשהו את תכולתו, פריסתו, של עיקרון תום הלב כיום. אז אם נעבור במהירות, נאמר כמה מלים על היישום בפסיקה היום בנושא הזה. היישום הוא כמובן יישום נרחב ביותר, ובמידה רבה על זה "בוכים הנביאים". אני לא חושב שיש אפילו צורך להוכיח זאת, אבל ניקח אולי את הדוגמאות בפסיקה, כמובן בנושאים רבים מאוד.
ניקח את העניין של עמידה על הזכות לביטול חוזה כשיש איחור של יום אחד. התשובה, בצדק אני חושב, היא חוסר תום לב. השימוש בעיקרון תום הלב כדי להתגבר על דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, נושא שהוא בעייתי כשלעצמו יש לומר, אבל הוא נעשה. הוא נעשה היום, והוא קיים כבר בשורה של פסקי דין: קלמר נגד גיא, זוננשטיין ואחרים.

השאלה אם אנחנו רוצים לחזק את מה שכתוב בפסקי הדין האלה, או שאנחנו רוצים להישאר בחובת הכתב כפי שחוק המקרקעין קבע. כי אחרת אנחנו יכולים לחזור למג'לה.

לא, זה נושא שראוי להתייחסות, וכשמגיעים לדרישת הכתב יש הוראה בקודקס שעוסקת בעניין ומאמצת את קלמר נגד גיא למשל בהיבט מסוים, של ביצוע חלקי של החוזה כתחליף לכתב. זאת שאלה בעייתית, אבל לדעתי כשנגיע לדרישת הכתב צריך לדון בה לגופו של עניין. היום בכל אופן זה רחב.
ניקח את בית יולס – חובה לנהוג שוויון ביחס לעמידה בתנאי המכרז, גם במכרזים פרטיים, כשהמכרז אומר, שכל אחד יגיש ערבות בנקאית של 10%, מישהו לא מגיש, אז חובת השוויון גם שם.
"פנידר נגד קסטרו" בדיון נוסף, וזה יושם גם הלאה – אחריות אישית על נציג של צד עתידי לחוזה. דהיינו מנהל שמנהל משא ומתן בשם החברה חב אישית כאשר הוא נוהג שלא בתום לב. למרות שזה נראה בעייתי מבחינת סעיף 12, הוא די נכון אם אנחנו זוכרים את דיני הנזיקין. סעיף 12 הוא במידה רבה גם הוראה נזיקית באופייה. הרי הוא עשה את המעשה הפסול, הוא הטעה, הוא לא גילה וכולי. אבל בכל אופן, הנה תום לב גם בהיבט הזה.
"עמיתי מלון ירושלים נגד טייק" למשל – אפשרות להתערב למעשה במהלך החוזי במידה ידועה, בכך שטענת ביצוע בקירוב תתאפשר לא רק כשהתובע תובע ביצוע בקירוב, במצב שאי-אפשר לבצע את החיוב המקורי, אלא גם כשהחייב אומר: אני לא מסוגל לבצע את החיוב המקורי, הרשו לי – הוא מבקש מבית-המשפט – לבצע בקירוב באופן שלא אפר חוזה. ככלל של פרשנות חוזים, באמצעות עיקרון תום הלב, גם זה נעשה.
חובות גילוי כמובן באמצעות סעיף 15 לחוק החוזים, שמפנה לחובות גילוי על-פי דין, אז אחד הדינים הוא סעיף 12.
"רוקר נגד סלומון" – תביעות של בעל קניין. זה יושם גם על תביעות קנייניות.
"שוחט" בנושא של השעיית חיובים. בעצם במידה רבה דרך עיקרון תום הלב החל היפוך מסוים של הכלל החוזי לגבי היחס בין החיובים החוזיים, ממשהו שבעבר נתפס כיחס של חיובים עצמאיים זה לזה ליחס של חיובים קשורים אחד לשני, הדדיות.
"עופרן ואחרים", כמובן שורה ארוכה של פסקי דין. הטלת חובת תום לב מוגברת על רשויות שלטוניות שכפופות לדואליות נורמטיבית – מנהל מקרקעי ישראל, כשפועל בתחום הפרט, ועוד ועוד.
"בדרך מקובלת" – אולי כדאי לומר עוד משהו סביב הסובייקטיבי-אובייקטיבי. הועלתה גרסה, אם אני מבין אותה נכון, שאומרת משהו ברוח הזו – נדמה לי שזה גם מופיע אצל פרופ' איינהורן ואולי גם בנייר של הייעוץ המשפטי – שממליצה להוסיף את הביטוי "דרך מקובלת".

לא להוסיף אלא לא להשמיט.

כן, כלומר להוסיף להצעה הזו ולא להשמיט. נדמה לי שהנושא הזה לא יפתור את מה שמי שמציע כך מבקש לפתור. במידה רבה אפילו להיפך. לדעתי בסוף זה לא יעשה שום דבר, לא לכאן ולא לשם. הרי "דרך מקובלת" הוא בדיוק הרכיב האובייקטיבי באופן בסיסי של עקרון תום הלב.
אולי לפני כן, ממה התחיל כל העניין של האובייקטיבי? הוא התחיל מהביטוי "דרך מקובלת". זה לא שתום הלב מוגבל, או טענת חוסר תום לב היא כאשר חוסר תום הלב נובע מסטייה מדרך מקובלת. זה מצטרף. יש גם חובה לנהוג תום לב וגם חובה לנהוג "דרך מקובלת". כלומר זה מצטבר. אם אתם מוסיפים את זה, אתם מוסיפים דרישה חדשה שתרחיב לכאורה לעומת הנוסח המוצע שלנו. למרות שאני אומר שוב, כפי שהדברים התפתחו, למעשה הרכיב האובייקטיבי ממילא הוחדר כיום לתוך יסוד תום הלב גופו, כך שזה כבר לא ישנה שום דבר, אבל בוודאי לא תפתרו את בעיית אי הוודאות בדרך הזאת.
אם ניקח אולי רק את האמירה הקודמת עוד לפני כן, אני חושב שיפים הדברים בעניין הזה של השופט קיסטר, שדיבר על כך ש"דרך מקובלת" זו לא דרך מקובלת אצל רמאים, וזה ממשיך בכך שבודקים אם כן את היושר וההגינות. סטנדרטים של יושר והגינות "נקבע על-ידי הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית", משנות ה-80 – בג"ץ שירותי תחבורה. "דרך מקובלת" היא עניין של מבחן אובייקטיבי. אני כשלעצמי לא רואה בעיה לחזור ולהוסיף "בדרך מקובלת", אם זה מה שמבקשים לעשות. אני חושב שזה קצת מיותר, אבל זה כמובן עניין להחלטה.
לגבי התוצאות, שאלה של תרופות, שהיא באמת נקודה. השאלה היא מה התרופות הנכונות בגין הפרת חובת תום הלב. התשובה הקיימת היא – ואני חושב שבמובן הזה בסופו של דבר לא יהיה שינוי גם בהצעה שלנו – תלוי על מה אנחנו מדברים. אם אנחנו מדברים על הפרת חובת תום הלב על-פי סעיף 12, הסנקציה המקובלת היום כידוע היא פיצוי שלילי, אבל יש חריגים מסוימים כמו "קל בניין", "שיכון עובדים", "זוננשטיין".
לפעמים כאשר המשא ומתן הגיע כבר לשלבים של כמעט חוזה ממש, ואנחנו כבר יודעים מה היא מסוימות החוזה הצפוי והמתוכנן וכך הלאה, והפרישה היא ברגע האחרון מטעמים מאוד לא מקובלים ולא נורמטיביים, אפשר אפילו שייווצר חוזה ממש.

דוגמה אפשרית לעניין, ואלה דוגמאות של עובדות "זוננשטיין", היא שאחד הצדדים ברגע האחרון, אחרי שהטיוטות גמורות והכול מוסכם ומגיעים לחתום אצל עורכי-הדין, אומר: או שתכתבו מחיר לא נכון, כדי להונות את שלטונות מס שבח, או שאני לא חותם, ואז הוא הולך ואין עסקה. רוצים שתהיה עסקה או לא רוצים שתהיה עסקה? זה קשור גם במידת מה לסעיף 8, אבל גם לעיקרון תום הלב. בכל אופן אפשר דרך עיקרון תום הלב להגיע במצבים חריגים גם להשתכללות חוזה וגם לפיצויי ציפייה.
כשמדובר על הפרת החובה בשלב הקיום של החוזה. יש לנו הרי שני צדדים של המטבע: יש את הצד של הזכות ויש את הצד של החובה, כאשר מדובר בחייב שלא קיים בתום לב. דוגמאות מקובלות עוד מההיסטוריה הרחוקה: אדם חייב לשלוח סחורה, ביום גשם הוא שולח אותה מבלי לעטוף אותה כראוי, והסחורה ניזוקה. החוזה לא אמר: אם יש גשם, שלח בעטיפה מקובלת. הוא בסדר? הוא לא בסדר, הוא הפר חוזה. לא מתנהגים כך, גם מבחינה משפטית לא מתנהגים כך. אז מה עושה עיקרון תום הלב? יהפוך את המשלוח, כמו שהוא נעשה, להפרת חוזה, זאת המשמעות. סוג של השלמת חוזה באמצעות עיקרון תום הלב במידה ידועה. אז המשמעות היא שהתוצאה תהיה הפרת הסכם, משום שלא קיימו את זה בתום לב.


כשמדובר במימוש של זכאות, המשמעות בדרך כלל של מימוש שלא בתום לב, כמו הדוגמה של ביטול חוזה כתוצאה מאיחור ביום וכיוצא באלה, התוצאה בדרך כלל היא שלילת תוקף הפעולה שנעשתה באמצעות הניסיון לממש את הזכאות. הניסיון הזה לא יצלח, והמשמעות היא שהזכאות לא מגיעה לידי הבשלה או לידי ביצוע, והתוצאה היא, למשל בדוגמה של ביטול חוזה, שמי שהודיע על ביטול חוזה הפר אותו, משום שהודיע שלא כדין. הביטול יהפוך להיות ביטול שלא כדין. אז אי הכרה בתוקף הפעולה, והמשמעות הנלווית היא, כיוון שהוא לא היה זכאי לבטל בנסיבות האלה, הוא גם מפר חוזה כאשר הוא לא מקיים אותו, ולמעשה אפילו כשהוא מודיע על ביטול, כשהוא מודיע על התנערות באופן שאיננו חוקי, איננו תקין. אז טענות של השתק הן גם חלק מהעניין. לגבי משפט עברי תהיה מצגת.
נמשיך הלאה. הנושא ההשוואתי עלה באריכות בישיבות הקודמות, וגם הוגשו ניירות מפורטים של הייעוץ המשפטי לגבי מה קורה, וגם לגבי פרופ' איינהורן. שתיים-שלוש הערות. ראשית, בסופו של דבר הרי עיקרון תום הלב כן מקובל בכל השיטות. גם כאשר הוא מנוסח בפרק החיובים, בסופו של דבר הוא מתפשט הלאה לכל המקומות כולם. כדאי לשים לב שיש הבדל, וכשנגיע ל"אין חוטא נשכר" עוד מעט צריך יהיה לדבר על זה – אני יודע שאת אוהבת "לא יצא חוטא נשכר" וכולי. אגב, "אין חוטא נשכר" זה ציווי נורמטיבי - -

הוא מופיע במקורות המשפט העברי.

- - ודאי ניסוח בסדר.

אבל יש הבדל בין נושא עיקרון תום הלב לבין "אין חוטא נשכר", משום שעיקרון תום הלב רואה מול עיניו במרכז אי תקינות של ההתנהלות כלפי הצד שכנגד. האינטרס הפגוע בחוסר הגינות הוא האינטרס של הצד שכנגד. עיקרון "אין חוטא נשכר" רואה מול עיניו לאו דווקא את הפגיעה בצד שכנגד אלא את הפגיעה באינטרס הציבורי ואת ההכוונה של הציבור לפעם הבאה, ולאו דווקא את העניין של התנהלות לא בסדר כלפי הצד שכנגד.
ניקח דוגמא קטנה ב"אין חוטא נשכר", ודיברנו עליה גם בעבר. מי שניהל עסקי מכון ליווי מבקש הפטר בפשיטת רגל. אז יושם שם העיקרון של "אין חוטא נשכר", לא נותנים לו הזדמנות להשתקם בעצם. מה לזה ולחוסר תום לב כלפי הצד שכנגד? ההתנהלות של מכון ליווי לא פגעה בנושה במובן הזה שהנושים אדישים לעניין. מכון הליווי היה חייב כסף לכל מיני גורמים, בלי קשר. אז המוקד שם הוא האינטרס הציבורי, בנושא תום הלב המוקד הוא האינטרס של הצד שכנגד. נכון שיש כמובן השלכות ויש משמעויות גם לאינטרס הציבורי בתוך עיקרון תום הלב, אבל הוא יותר צדדי. השאלה היא מה אתה רואה מול העיניים.

עניין אחר הוא שעיקרון "אין חוטא נשכר" יכול להוביל ממש לפסילת הזכאות, לבטלות הזכאות. אם ניקח חוזה, אז לבטלות חוזה. עיקרון תום הלב נתפס כעיקרון שכשלעצמו לא מאפשר – בדרך כלל, יש בשוליים כל מיני מחשבות – את בטלות ההוראה החוזית, הוא רק מונע את מימושה בנסיבות מסוימות. מכאן גם נובע אותו כלל שאנחנו מכירים, שעצם העמידה על זכות לא נתפסת כחוסר תום לב, משום שאחרת הזכות עצמה מתבטלת, זו המשמעות. צריך עוד משהו בנוסף לעצם העמידה על זכות.
מה שאנחנו מציעים במובן הזה, אם נמשיך הלאה, אני חושב שזה נורא פשוט בקטע הזה. גם היום עיקרון תום הלב “מוזרם” דרך 61(ב) לכל המשפט האזרחי, אנחנו לא מחדשים בעניין הזה דבר.
אולי נמשיך הלאה. על השמטת "בדרך מקובלת" דיברנו קודם. שוב, לטעמי – שר המשפטים גם ישקול את עמדתו – לא הייתי רואה מניעה אם רוצים להוסיף את הביטוי "בדרך מקובלת". לדעתי הוא לא ישנה דבר במובן הזה.
לגבי הפרת החובה. יש לנו פרק התרופות שמוביל בדיוק לתוצאות שדיברנו עליהן קודם, וכשנגיע לפרק התרופות נצביע על התוצאה הזאת.

זהו בעצם. אם יש עוד הערות והשגות, אני חושב שאולי זה הזמן לדבר עליהן.

תום הלב זה הדיון, אדוני היושב-ראש, זה הפרק הכי מרתק. נושא רציני מאוד.

מה אתה אומר? בבקשה, אדוני רוצה להתחיל?

לא כרגע, נשמע את דעות הצדדים. זה הוצג טוב.

בבקשה, אלעזר.

מספר הערות. אני חושב שההצגה של הדברים על-ידי פרופ' דויטש היתה די נכונה, אני רוצה לכוונן כמה נקודות.

היא היתה נכונה במובן ההצגה או במובן תוכן הדברים?

אני אבהיר את הדברים שלי.

היא לא ראויה לדין חדש – אני מבין שזאת העמדה – אבל היא מציגה נכון את הדין הקיים.

אומנם עיקרון תום הלב באמת זכה בפסיקה לפרשנות מאוד רחבה ולהיקף מאוד רחב, אבל חשוב להדגיש כמה נקודות. נקודה ראשונה היא שזו לא הפרשנות היחידה או המחויבת של הסעיף. גם בפסיקה וגם בכתיבה האקדמית, אומנם קולות בודדים – לא אציג אותם כמיינסטרים, זה באמת קולות בודדים – אבל עלו פרשנויות אחרות לתום הלב. גם פרופ' שלו, גם השופט חשין ברוקר נגד סלומון, הציעו שצריכים לקרוא את הסעיף בצורה אחרת, לקרוא אותו כמחולק לרכיב סובייקטיבי שמתבטא בביטוי תום לב, ולרכיב אובייקטיבי שמתבטא במונח "דרך מקובלת".
העובדה שעכשיו פרופ' דויטש אומר שלא יעלה ולא יוריד אם נוריד את "הדרך המקובלת", זה בגלל שינוי מסוים או מהפך מסוים, שפירשו את המונח תום לב כרכיב אובייקטיבי. באמת ברגע שפירשנו את זה כרכיב אובייקטיבי כבר אין צורך ב"דרך המקובלת", שהיא הרכיב האובייקטיבי. אבל זו אולי הערה היסטורית.
אני חושב שתוכן הדיון אולי צריך להיות בדברים שהיושב-ראש הצביע עליהם קודם. האם מקובל על המחוקק איך שהפסיקה פירשה את עיקרון תום הלב? אני חושב שחלק מהדוגמאות שהופיעו במצגת הן דוגמאות מאוד קונטרוברסליות. החלת עיקרון השוויון בבית יולס דרך תום הלב זו לא דוגמה כל כך פשוטה, וגם בספרות האקדמית נכתבו עליה ביקורות. דוגמאות נוספות: קלמר נגד גיא, קל בניין, פיצויי קיום, זה לא דברים כל כך פשוטים. והשאלה המרכזית, אני חושב, שהמחוקק צריך לבדוק: האם זוהי הפרשנות שהוא מעוניין בה? זו נקודה אחת.
נקודה שנייה. זה נכון שגם היום עיקרון תום הלב “מוזרם” דרך סעיף 61(ב) לחוק החוזים, אבל צריך להעלות נקודה מסוימת, שכבר עלתה בדיון הקודם ואני חושב שחשוב לחדד אותה שוב, וזה העניין של תחום החיובים מול תחום הקניין. זה נכון שכבר היום, בעקבות הלכת רוקר נגד סלומון, הוכר על-ידי רוב השופטים או כל השופטים, שעיקרון תום הלב חל גם על הקניין, אבל השאלה היא אם באמת ראוי שזה יחול באותה מידה. האם לא ראוי ליצור עיקרון תום-לב נפרד בניסוח שלו ובתוכן שלו לחיובים ולקניין? יוכל אחרי זה גלעד להציג פה בסקירה המשווה שנעשתה, שבאמת בלא מעט קודקסים אחרים בעולם, לדוגמה בקודקס הגרמני, יש סעיף תום לב נפרד לחיובים וסעיף תום לב נפרד לקניין. זו נקודה נוספת שצריך לבדוק.

רק הערה אחת לגבי העניין של תום לב בקניין. באמת יש קצת בלבול במושגים, גם פרופ' איינהורן התייחסה לזה, וזה גם נכון. יש שני עניינים של תום לב בקניין. יש תום לב של זכאי מאוחר במצב של תחרות זכויות, שם זה נושא אחד, ויש את עיקרון תום הלב הכללי, שהוא 39 וכך הלאה. כשמדברים על עיקרון תום הלב בעניין של ניגוד עסקאות, זה לא חייב להיות באמת אותו דבר כמו עיקרון תום הלב הכללי. אנחנו מדברים כעת על עיקרון תום הלב הכללי.
בתחום הקניין יש שוב שני סוגי החלה של רעיון תום הלב. האחד, כמו שאנחנו אומרים, תחרות זכויות לגבי הזכאי המאוחר. והשני, היותר שאלתי, הוא אופן התחולה של עיקרון תום הלב כשהתובע, בעל הקניין, מבקשים לחסום את עדיפותו מכוח עיקרון תום הלב. בתחרות זכויות, בסעיף 9 וכולי, עיקרון תום הלב תוחם את הזכאות של המאוחר. אם הוא לא פעל בתום לב אז הוא יפסיד בעימות.
השאלה הרלוונטית לדיון עכשיו היא איך עיקרון תום הלב צריך לחול כדי לחסום תביעתו של בעל קניין שפועל באופן לא הגון כלפי האחר, דוגמת "רדומי לסקי" עם חוטי האנטנה.

השאלה היא לכן האם אנחנו יכולים לקבל את זה כעיקרון שחופף את כל הקודקס, או שאנחנו צריכים לחלק את זה ולומר: בקניין יש לנו א', בחיובים יש לנו ב'?

אני מסכים שההחלה בקניין צריכה להיות איכשהו מצומצמת יותר, אבל אני לא בטוח שנכון לנסח אותה בניסוח מקדמי כלשהו.

כאשר אנחנו דנים בפרק של חיובים, אנחנו ננסח שם את העיקרון.

אני לא חושב שזה נכון לעשות הפרדה.

אבל יש הפרדה, אין מה לעשות.

בעולם המשפט לא חושב שיש היום באמת הפרדה אמיתית לגבי עיקרון תום לב בין קניין לחיובים.

אני אתן לך דוגמא נורא פשוטה. ישבתי איתך וניהלנו משא ומתן שאקנה ממך קרקע, ובסוף לא חתמתי איתך על חוזה. יש בינינו מחויבות, אתה יכול לתבוע אותי?

לפי דיני הקניין לא.

תודה רבה. אבל אני נהגתי מאוד שלא בתום לב, כי אני ידעתי מראש כשבאתי, שכל מה שאני עושה איתך זה רק כדי להרוויח את העט.

פה הייעוץ המשפטי כתב שכאילו יישאבו את זה לדיסציפלינות אחרות. אני לא רואה את זה קורה, זה לא קרה בעבר.

רק עוד נקודה קטנה. נקודה נוספת שחשוב להדגיש, וזה עלה גם כן מהדוגמה של בית יולס. חשוב, אני חושב, שתעמוד פה גם ברקע העובדה, שבעקבות הדוקטרינה של הנשיא ברק על תחולה עקיפה מחוזקת של ערכי המשפט הציבורי במשפט הפרטי דרך מונחי שסתום, תום לב הוא אחד המונחים המרכזיים שדרכם מוזרמים העקרונות הציבוריים כדוגמת השוויון בבית יולס. ולכן כשאנחנו באים לחשוב על החלת עיקרון תום הלב בדיני הקניין, צריך לחשוב גם על הנקודה הזאת: האם כל הפרה של תום לב, כל הפרה של ערך חוקתי או ציבורי, מצדיקה באותה מידה פגיעה בזכות קניין כמו בחיוב?

אני לא חושב שיש מישהו שחולק על פסק דין בית יולס.

אתה שואל כאן שאלות של יישום, אני לא חושב שהן שאלות עיקרון. מה תאמר, שצריך להיות יותר זהיר שם? אז זה נכון.

השאלה היא אם דברים כאלה צריכים להשאיר לשיקול דעת של יישום, או שהמחוקק צריך לקבוע תכנים שונים. זו שאלה כשלעצמה, שצריך לדון בה.

לדעתי זה אופן יישום.

פרופ' זמיר, כן.

עלו כאן כמה וכמה נקודות, ואני חושב שדרך טובה להתקדם היא לא לדון על הכול בבת אחת אלא "פרה פרה".

"קפה קפה" אתה מתכוון.

קודם כול נראה לי שיש פה הסכמה רחבה ומשמחת, שאיש לא מציע למחוק את עיקרון תום הלב מהמשפט הישראלי. חילוקי הדעות הנותרים קטנים יותר.

לא יודע, אני עוד לא דיברתי.

תמיד תזכור שיש את יריב לוין.

זה יהיה דיון גדול. אם רוצים לפתוח אותו, אשמח להצטרף לכל מי שדיבר עד עכשיו.

צריך יהיה לפתוח אותו. לא עד כדי מחיקתו, אבל בעניין הגבולות השאלה היא מאוד רחבה בעיני.

טוב. לפי התרשמותי, שהיא כנראה לא לגמרי נכונה, אין הצעה למחוק את הסעיף. השאלה הבאה היא אם קנה המידה הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי. האם העיקרון הזה דורש מאנשים להתנהג ביושר או שהוא דורש מהם יותר מזה, גם להתנהג בסבירות? והשאלה הזאת נפרדת לשתי שאלות משנה, שאלה מהותית ושאלה ניסוחית. בשאלה המהותית אני חושב שבמשפט הישראלי בוודאי עיקרון תום הלב כבר 40-30 שנה מתפרש כדורש גם קנה מידה אובייקטיבי. זאת הדעה המקובלת גם במשפט הקונטיננטלי מאז ומעולם. זו הדעה שגם המשפט האמריקאי באיחור הצטרף אליה. בעבר הוא קבע קנה מידה אובייקטיבי רק לסוחרים וקנה מידה סובייקטיבי לאנשים פרטיים, ובנוסח החדש ל-UCC קנה המידה הוא אובייקטיבי לכולם. אז אני חושב שלא נרצה לסגת מהדבר הזה.
השאלה המשנית לגבי סובייקטיבי-אובייקטיבי היא אם זה תלוי על הקולב של המלה "בתום לב" או שאנחנו צריכים את הקולב של "בדרך מקובלת". בעניין הזה אני בעד להשאיר את ה"בדרך מקובלת", ולו כדי לחסוך בוויכוח.

זה לא משנה, אבל אתה אומר שזה גם לא מזיק.

זה לא מזיק. זה היה הנוסח, יש לו שורשים בשיטות אחרות, אני חושב שזה יהיה בסדר להשאיר אותו.
לגבי האמירה, שאני מסכים לה, שחלק מתפקידו של המחוקק זה לומר לבתי-המשפט, שהמסקנה הזאת שאתם הסקתם בעיקרון תום הלב איננה מקובלת עלינו, או מסקנה אחרת איננה מקובלת עלינו. אני מסכים שזה חלק מהתפקיד ושצריך לעשות את זה, אבל המקום של זה הוא בהקשרים הספציפיים. לא תכניס בעיקרון הכללי שלושה עשר סעיפים קטנים: אבל פה תפרשו את זה ככה, פה תפרשו את זה ככה. יש לנו עוד 1,000 סעיפים קדימה, נגיע לסוגיות הספציפיות, אם יש משהו שנראה לא נכון, בין אם הוא נגזר מעיקרון תום הלב בין מכל דבר אחר, אז המחוקק יוכל לומר את דברו ולשנות את הדברים. זה לא גורע מהצורך בעיקרון כללי.
לגבי תחרות זכויות שהזכירו כאן, המלה תום-לב מופיעה בשני הקשרים, אלה שתי "חיות" לגמרי שונות. חוץ מזה שכותבים אותם באותם אותיות, זו לא אותה "חיה", אז צריך לשים את התום-לב של תחרות זכויות בכלל בצד, לא על זה אנחנו מקיימים היום דיון.

אני מוכרח לשאול שאלה. אתה אומר שאנחנו לא מקיימים על זה דיון, אבל כשאנחנו כותבים סעיף כללי על תום לב זה כבר לא בידינו. עכשיו בית-המשפט יתחיל לפרש אותו. האם אתה מבטיח לי שעל-פי הסעיף הזה הוא ידבר על תום לב בזכויות אחרת?

אני אפרט את המשפט שאמרתי בקצרה, ואוסיף עוד שתי משפטים. יש שאלה אחת שהיא מהו סטנדרט ההתנהגות הנדרש בין שני אנשים קרובים – כאשר אני מנהל אתך משא ומתן, כאשר אני מקיים אתך חוזה, כאשר אנחנו צריכים לפרש את החוזה בינינו, כאשר אתה השכן שלי בבית משותף וכולי. זאת שאלה אחת, זה תום הלב שאנחנו מדברים עליו.
יש שאלה אחרת, שמתעוררת בין שני אנשים שאינם קרובים. מיגל התחייב למכור לך נכס ביום א', ואחר כך ביום ב' הוא בא והתחייב כלפי למכור לי אותו נכס. מיגל בינתיים ברח לחוץ לארץ - -

למה אני האיש הרע בעניין?

- - או שהוא חדל פירעון, ואנחנו אוחזים איש בשערות רעהו – דוגמה לא טובה במקרה שלי - -

עכשיו אני לא איש רע, אני סתם עני.

- - ורבים למי הנכס, זה תחרות זכויות. זה התחייבויות סותרות. אותה שאלה מתעוררת בתקנת השוק: מישהו גנב לי את הנכס ומכר אותו אחר כך לקונה משנה. בסוגיה של תחרות זכויות מופיע שם כאחת הדרישות לעדיפות של הרוכש המאוחר זה שהוא פעל בתום לב. אבל זה לא תום לב כסטנדרט התנהגות, זה תום לב שמשמעותו אי ידיעה. לא ידעתי על הפגיעה בזכויות של מישהו אחר. לכן גם במשפט הישראלי זה לא הכרחי, אבל אצלנו בעוד שהראשון מתפרש כמציב סטנדרט אובייקטיבי, בהקשר השני זה מתפרש כסטנדרט סובייקטיבי של אי ידיעה. התוכן הוא שונה, ההקשר הוא שונה.

אגב, זה כבר לא כל כך ככה. כמובן שאלה נושאים שונים, אבל לגבי אובייקטיבי-סובייקטיבי.

אם אנחנו מסכימים שאלה נושאים שונים, אז אמרתי שאפשר לפרש.

בוודאי, נושאים שונים.

ואני מצטרפת.

נשארת השאלה האחרונה: איפה לשים את הסעיף? האם לשים אותו כחלק מהוראות יסוד כלליות לכל הקודקס או לשים אותו בפרק החיובים, ולהגיד שהוא יחול בשינויים המחויבים גם על פרקים אחרים? אז אני יודע שהוועדה הנכבדה תדון בנושא הזה עוד שתיים-שלוש ישיבות, בעיני היא שאלה לא חשובה.

אז בוא תחסוך לנו את הדיון. זאת אומרת שלא אכפת לך איפה נשים את זה. או שאכפת לך?

כיום אין לנו קודקס, זה נמצא בחוק החוזים, חלק כללי, שזה הדבר הכי כללי שהיה, ונאמר: זה חל כאן, ויחול בשינויים המחויבים גם על פעולות משפטיות אחרות. בקודקס הדברים יותר מאורגנים, יותר מסודרים, יותר לוגיים. אפשר להשאיר את זה במיקום הנוכחי, אפשר לשים את זה בראש פרק החיובים, ולהגיד שזה יחול גם בשינויים המחויבים על פעולות משפטיות שאינן חיובים. בעיני השאלה הזאת או הזאת היא לא שאלה קריטית. אני חושב שדברים דומים אמר פרופ' דניאל פרידמן בישיבה הקודמת, אבל לא אמנע מכם לדון בזה עוד כמה ישיבות, משום שאנשים נורא נהנים מזה.

אנחנו מודים לך. כן, פרופ' גלעד.

אני כללית מצטרף לדברים שאמר אייל.

תודה גם לך.

לא, אני רוצה להוסיף.

אני אומר לך כבר. אתה מרשה לי לדון, אז אני מודה לך.

חובת תום הלב בפרשנותה האובייקטיבית קובעת חובה כללית להתנהג בסבירות בכל דבר בעצם, כל חיוב. החובה הזו מוחלת היום "בשינויים המחויבים", כך נאמר. 61(ב) משליך את זה על כל ענפי המשפט, אבל "בשינויים המחויבים", שזה אומר שיהיה איזשהו שסתום של התאמה. אז הזכירו כאן את נושא הקניין לדוגמה.
אני רוצה להזכיר את נושא הנזיקין שקרוב לליבי. יש בהחלט מצבים שבהם אין תביעת נזיקין, למרות שהאדם אולי פעל שלא בסבירות אובייקטיבית, אלא נדרש חוסר תום לב סובייקטיבי. למשל תביעות עם בעלי דין, שבעל דין אחד תובע את בעל הדין האחר, למה ביקשת צו עיקול וכן הלאה, אז אומרים צריך חוסר תום לב סובייקטיבי כדי לאפשר תביעות כאלה, כי לא רוצים לחסום זכות לערכאות. יש דוגמאות נוספות.
שוב, מהטעמים הללו, שבכל אופן יש איזשהו צורך בהתאמה, אז בהחלט אני חושב שיש מקום להוסיף את המלים "תום לב בדרך המקובלת". מעבר לזה אני מצטרף לדעתו של איל.

אני מוכרח לומר, שגם פרופ' זמיר וגם אתה – יכול להיות שאני לא מבין כי יש לי קשיים בהבנה בעיקר כשמסבירים לי מהר, אם תסבירו לאט אולי אבין מהר – לפי מה שאתם אומרים, אז כן צריך להוציא את הסעיף מפה, וגם בפרק הנזיקין, גם בפרק החיובים וגם בפרק הקניין, להכניס את אותם נושאים בשינויים המחויבים.

ממש לא.

אבל אני עדיין מדבר.

זה נכון. אני יודע שהוא מתחיל להתרגז, אני מציע לשים לב.

אני לא מתחיל להתרגז, פשוט קשה לי להבין. למה שלא, במקום "בשינויים המחויבים", שאני אעשה את השינויים המחויבים. אשאל אותך, מה השינויים המחויבים לעניין נזיקין? אני אכניס את זה בפרק הזה, עם השינויים המחויבים כבר.

לא צריך בכל פרק לבוא ולומר אנחנו נסטה מעיקרון הלב האובייקטיבי הכללי באל"ף, בי"ת, גימ"ל, דל"ת. לא נראה לי שזו שיטת חקיקה ראויה ואפשרית.

לא, כי אחרת מה שיקרה זה, שבעצם אתה אומר לא אנחנו נקבע את השינויים המחויבים, אלא נשאיר את זה לבית-המשפט לקבוע.

זה המצב היום.

מי אומר שזה טוב?

אדוני היושב-ראש, איפה זה קיים? סך הכול אחרי 30 שנה אני חושב שהקהילה העסקית, עולם המסחר ועולם דיני הממונות חי עם זה טוב מאוד ואין לך באמת קשיים משמעותיים, וגם לא ראית שזה הפריע לך בפסיקות אחרות מחוץ לעולם הממונות. ממה בא הפחד? אם יש פחד מבית-משפט עליון, זה לא ה"קייס" המתאים.

מבית-המשפט העליון אין פחד. בית-המשפט העליון פוסק פסקי דין מצוינים, שלא יהיה לך שום ספק.

אז מה הבעיה?

מי שמפחד מבית-המשפט העליון, בימים האחרונים אני שומע, זה אתם, לא אני.

נו, אז מה הפחד? לא, אין לי בעיה.

תלוי באיזה שבוע אנחנו פוחדים.

אין לי בעיה עם הפסיקות שלו, והכול בסדר.

אני שמח.

הנושא העיקרי שעולה כאן, הוא הנושא של תום לב בסוף בעולם הממונות.

כי הטעות שלך היא שאתה חושב שמי שיפסוק זה יהיה בית-המשפט העליון. בית-משפט שלום ומחוזי גם יפסקו.

אוקיי, אז גם שלום ומחוזי. זה כבר מאות או אלפי פסקי דין שעסקו בסוגיה הזאת.

ברוב התיקים הם יעסקו בזה.

ואיפה זה השפיע לרעה? תחשוב, זה כבר קיים 40-30 שנה.

הנה, אומר לך פרופ' גלעד, שהוא מוטרד בענייני הנזיקין, כי הוא רוצה בשינויים.

אני לא מוטרד.

מתי ראית את זה? לאחרונה ראית איזשהו שינוי בעולם הפסיקה בדיני נזיקין?

אתה צריך גמישות מסוימת בהחלת עיקרון כללי שאומר, שלעולם חובה לנהוג בסבירות אובייקטיבית. לא כל בני האדם נחונו ביכולות להתנהג בסבירות אובייקטיבית. יש מצבים מסוימים, לא רבים, שבהם אולי צריך קצת להגמיש. וזה יכול להיות נכון כאן.

אז גם פרופ' זמיר אמר.

לכן הגמשה מסוימת – ואני לא מדבר כרגע על הטכניקה, כזו או אחרת – אולי צריכה להיות. זו הנקודה שאני מדגיש, ואני חושב שהמלים "בדרך מקובלת" יכולות לתרום לעניין הזה.

העניין של שינויים מחויבים הרי גם הוא לא אומר יותר מדי. יישום הוא לעולם על-פי הנסיבות. ודאי בשינוי המתחייב מהנושא, לא רק מהמגזר המשפטי נזיקין-חוזים-קניין, אלא בתוך דיני חוזים, כל דבר בתוך הקשרו. זה מובן מאליו אפילו. אני חושב שזה יהיה משונה שבקודקס נעשה את הדבר הזה, כלומר "נחביא" את עיקרון תום הלב באיזשהו פרק, ואז נרחיב אותו בהוראה כמו 61(ב).
אחד היתרונות של קודקס הוא שהכול על השולחן, הכול ידוע מראש, עד כמה שאפשר. אבל אם הוא עיקרון כללי שחל בכל תחומי המשפט, גם אם בשינויים מחויבים, אז השינוי המחויב הוא אופן היישום בשיקול הדעת, אין דרך אחרת. אם נקודתית חושבים, שבתחום הקניין רוצים הסדר נתון כזה או אחר, שיחריג את עיקרון תום הלב לגביו – בסדר, אז צריך לשקול קונקרטית כל נקודה נתונה. אבל זה יהיה מאוד משונה בעיני שעכשיו זה יחזור ל-61(ב) בעצם.

אוקיי. שלום.

בדברים הגדולים אני מסכים לדברי קודמי, אני רק רוצה לחדד כמה דברים.

לאיזה מהם?

קודמיך לא כולם מסכימים.

רגע. אני רוצה לחדד כמה דברים שצריך יהיה לשים לב אליהם בהמשך. לגבי תום הלב בקניין. ראשית, לחדד מה זה תום לב בקניין. תום לב בקניין פירושו של דבר, חובת התנהגות מסוימת כלפי צד שלא היה לך כל מגע עסקי קודם אתו. אבל האמת, שמרגע שחובת תום הלב חלה גם על חיובים לא רצוניים באמצעות סעיף 61, אז המרחק כבר לא גדול להחלת תום לב בקניין.
אני רוצה לסייג קצת את דברי עורך-דין שפירא, שתום הלב בקניין לא מוסכם על כלל השופטים. יש לא מעט שופטים, הם בדעת מיעוט, שלא מסכימים לתום לב בקניין, אלא רק בצורה מצומצמת. אחד מכבוד השופטים האלה יושב פה אתנו, בפסק דין רוקר נגד סלומון. אבל זה היה לא רק של השופט טירקל, גם של השופט חשין, וזו הבעיה שבקניין – איפה למצוא את נקודת האיזון בין שרירות וכדומה לבין פעולה בתום לב. עד כמה, לגבי הקניין שלך, אתה צריך להתחשב באחרים?
נכון, הפסיקה אומרת גם ב"רוקר", כמו שפרופ' דויטש הציג, שבקניין צריך לעשות תום לב יותר מצומצם, אבל פה באמת המחוקק צריך לשקול, שאולי הפרדה אפשרית דווקא תדגיש את ההבדל. כי סעיף תום הלב כפי שהוא מנוסח פה הוא מורחב, הוא שונה, והוא בא לתפוס במפורש את דיני הקניין. שוב, עקרונית בזה אין חידוש לפסיקה על דעת הרוב, אבל יכול להיות שדווקא בשביל להדגיש את השוני בתחולה אולי צריך – וזה צריך לחשוב, אני לא מגבש דעה כרגע – על שני סעיפים נפרדים.
אני גם רוצה להסתייג מעוד שני דברים. ראשית כול, מהדברים של פרופ' איל זמיר לגבי ההפרדה. כולנו מלמדים על ההפרדה החדה בין שני סוגי תום לב, והנה עובדה שהתום לב בתחרות זכויות שנדרש מהשני בזמן הוא תום לב סובייקטיבי. אבל אחרי שהפסיקה קבעה בפסק הדין בריטיש-גנז שתום הלב רובץ מעל כל סעיף בקניין אז פסקי דין מאוחרים בתחרות זכויות החילו את תום הלב גם על השני בזמן, והפכו אותו מסובייקטיבי לאובייקטיבי, ואני מוכן להפנות: התחיל בזה בנק מזרחי נגד גדי, אבל הוא לא היחיד. זאת אומרת יש כבר שרשרשת של פסקי דין, וההבחנה היא לא כל כך חדה.
נקודה אחרונה. אני רוצה לשאול את פרופ' מיגל דויטש, הוא אמר פה נקודה שטרם התייחסו אליה. הוא אמר שעל הפרת החוזה יחול פרק התרופות שבהמשך הקודקס. האם זו באמת הכוונה? כי עד היום בית-המשפט העליון לא רוצה לקבוע שום גבולות לתרופות בתום לב, והוא רוצה ארסנל אין-סופי של תרופות שיהיה לו בהפרת חובת תום הלב. האם אתם באמת מתכוונים שעם הפרת חובת תום הלב בית-המשפט יצטרך למצוא את התרופה דווקא בפרק התרופות, ותרופה שלא נמצאת בפרק התרופות הוא לא יהיה מוסמך? אני לא בטוח שזה המצב המשפטי הנוכחי בפסיקה, ואם עורך-דין שטרן מנה את הנקודות שצריך לשים לב אליהן, אז אני מבקש לשים לב גם לנקודה הזאת.

תודה. גברת זנדברג, פרקליטות המדינה, איך את מסתדרת עם התיקונים האלה?

אני חושבת שעולה כאן, שאין חילוקי דעות על המהות אלא יותר על הניסוח. אם הבנתי נכון את מה שנאמר כאן, למעשה אין מחלוקת שהתום לב צריך להיבחן גם לפי המבחן האובייקטיבי. השאלה היא אם לכלול את זה במפורש, ועל המהות, כאמור, אין מחלוקת. ודבר נוסף שהבנתי הוא שיש הבדל בין תום הלב בקניין לבין תום הלב בדיני החיובים, והשאלה היא איך לנסח את זה כך שהדברים יהיו ברורים עלי ספר.

כן. אבל את תלכי עם זה לבית-המשפט. תגידי לנו מה את חושבת שנכון לעשות.

האמת היא שבבית-משפט אני כמעט לא משתמשת בטענת תום הלב, אני מודה ומתוודה. הצעת החוק היא כרגע הצעת חוק ממשלתית.

זו הצעת חוק ממשלתית. אני פניתי ליועץ המשפטי, ביקשתי שיישב פה נציג פרקליטות, כאשר הוא לא מחויב להחלטת ועדת השרים. הוא אומר את מה שהוא חושב שצריך להיות.

אז ראשית, אני מודה לכבודו על עצם הפנייה לפרקליטות. אבל כמו שאמרתי מקודם, אני לא חושבת שביחס להקשר המסוים הזה יש חילוקי דעות אמיתיים.

כלומר את תומכת בהצעת החוק?

אמרתי את הדברים כפי שאמרתי.

כן. שפירא. תודה רבה.

אני חושב שהדיון הזה לא לחינם מעלה המון תסיסה, למרות שאמר פרופ' זמיר שהוא חושב שהוא לא בהכרח פרקטי, כיוון שהוא מעלה שאלות יסודיות ביותר לגבי תורת המשפט. האם החוק צריך להיות פורמליסטי? מה מרחב שיקול הדעת של בית-המשפט? אני רוצה להציג את עמדת המשפט העברי, שהיא מורכבת בעניין, ואני חושב שהיא יכולה לתרום לנו הרבה מאוד בהיבט של תורת משפט, בהיבט הפילוסופי היותר מורכב שאנחנו נוגעים בו עכשיו.
המשפט העברי מוכר כמשפט פורמליסטי. זו ההצגה שלו בדרך כלל, הוא גם הוצג כך בישיבות קודמות. ממלא מקום נשיא בית-המשפט העליון לשעבר, הפרופ' משה זילברג, ציין זאת בלשונו היפה – כמו שציין מנחם אלון, שקרא לו הביאליק של המשפט העברי. הוא כתב שהמשפט החילוני יכול להשתמש בביטויים מופשטים, במושגי שסתום מה שאנחנו קוראים. המשפט העברי לא משתמש במונחים הללו כיוון שהוא פונה אל היחיד, מה שפרופ' טליה איינהורן הציגה בנייר היפה שלה, שהיא טענה שהחוק פונה לאזרח, בעקבות כך המשפט העברי הוא מאוד קונקרטי. זילברג מדמה אותו לאותו חלק של המשפט הפלילי שבו אנחנו לא מקבלים את מושגי השסתום, אנחנו מצפים שהוא יהיה קונקרטי. זילברג טוען שגם החלק האזרחי של המשפט העברי הוא מאוד קונקרטי, הוא קובע דברים מאוד ברורים בלי המשפטים המאוד אווריריים, כמו שכינה אותם השופט זילברג.

יחד עם זאת, כעת אני רוצה להבהיר, על מנת שלא יהיו חילוקי דעות, המשפט העברי נותן את הדעת לאותם מקרי קיצון, לאותם מקרים שבהם השופט נתקל בחוק, שאם הוא יישם אותו כלשונו הוא יגרום לעיוות הדין, הוא יגרום לבעיה של צדק. אותה בעיה שעוד אריסטו דן בה, בעיית החוק מול היושר. והמשפט העברי נותן את הדעת לכך. ואני רוצה להדגיש, יש מחויבות לכללים, יש מחויבות להוראות החוק, אבל יחד עם זאת המשפט העברי, עוד במקורותיו הקדומים, נתן את הדעת לבעיות של הצדק מול המשפט, קרי אותם מקרים שהשופט מרגיש, שאם הוא מיישם את החוק כמו שהוא הוא יגרום לעיוות הדין.
חנינה בן-מנחם נתן לזה משפט מאוד בומבסטי, ואני ארצה לתת לו פרעון לשטר הזה. הוא כותב שהמשפט העברי נותן לשופט כוח רב לסטות מן הדין, הוא נותן לו אפשרות לשלוט על הדין. ניתן דוגמה, שאני חושב שהיא דוגמה מאוד יפה, לגבי מקומו של תום הלב במשפט העברי. זה סיפור מעניין שאולי קצת ישבור לנו את הפורמליסטיות של הדיון.
התלמוד מספר על אדם אשר קנה ספינה מלאה חביות יין. הוא פנה אל אשה וביקש ממנה לשכור מחסן לאחסון חביותיו. היא מסרבת. הוא נוקט באיזה מעשה עורמה, והוא נישא לה. בעקבות כך היא מעמידה לרשותו את המחסן, יש להם רכוש משותף. לאחר שהוא השיג את מטרתו והחביות נמצאות במחסן, הוא משגר לה גט פיטורין, וכמובן לפי ההלכה כפשוטה הרכוש שייך לו, ודאי המחסן. בתגובה היא שוכרת פועלים ומסלקת את חביות היין, כשאת השכר היא מממנת ממכירת חלק מהחביות של בעלה לשעבר. הבעל תובע את האשה בבית-הדין על מעשיה, כאשר על פי הדין הפשוט אין לה זכות תביעה. האמורא שיושב בדין מצדיק את מעשה האשה ואומר את המשפט הבא: "כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו". הוא אומר כך: ברור שהאשה הסכימה לקידושין לא על מנת שהוא ינצל את המחסן. ברגע שהוא גרש אותה בדרך כל כך נבזית היא לא היתה חייבת להסכים, והיתה לה לגיטימציה לפעול כפי שהיא פעלה.
דוגמא נוספת ואחרונה שאזכיר בהקשר הזה. בן-אדם קידש אשה בעל כורחה. בסופו של דבר היא הסכימה, אבל הוא פיתה אותה וכולי. לפי דין תורה במקרה זה חלו הקידושין. חכמים קבעו, שמכיוון שהוא עשה שלא כהוגן לפיכך נעשה עמו שלא כהוגן, והם הפקיעו את הקידושין. רבי אברהם בן דוד קובע בהקשר אחר, אבל בהקשר של הוא עשה שלא כדין - - -

כל הדוגמאות האלה גם בתי-הדין הרבניים היום יודעים? או שאתה רוצה שאנחנו נדע יותר מהם.

נשלח להם את המצגת.

הם כתובים בשולחן ערוך, אני חושב שכולם יודעים אותם.

בואו נעבור לעיקרון הכללי.

בדיוק, תציג את העקרונות העיקריים.

כן, אני מדלג. המשפט העברי לא משתמש במונח של תום הלב, אלא בביטוי של "עשית הישר והטוב". ועוד חכמי התנאים קבעו, ש"הישר בעיניו זה משא ומתן, מלמד שכל מי שנושא ונותן באמונה ורוח הבריות נוחה הימנו, מעלין עליו כאילו קיים את כל התורה". חכמים קבעו בעקבות הדין הזה של "ועשית הישר והטוב" הוראות פוזיטיביסטיות. אזכיר הוראה אחת ונראה איך בית-המשפט הפעיל עוד שיקול דעת בהקשרה.
הם קבעו את הדין המאוד מפורסם של "בין המיצר" שאומר, שאם בן-אדם מוכר קרקע הוא חייב ראשית להציע את הקרקע הזאת לשכנו על מנת שהוא יוכל לנצל ולהרחיב את הקרקע שלו. עוד נקבע, שאם הוא מכר את זה לאדם אחר, זכותו של "בר המיצר" לסלק את מי שקנה את הקרקע, למרות שזה עשה קניין מלא, שילם את הכסף למוכר. כמובן שהוא יצטרך להחזיר לו את המחיר.

אבל כאן אנחנו מגיעים לתשובה מאוד מעניינת. בפני בנו של הרמב"ם, רבי אברהם בן הרמב"ם, הגיע מקרה של ניצול הדין בצורה שלא של תום לב. בן-אדם מכר את הקרקע לא ל"בן המיצר". הוא טען בפני רבי אברהם בן הרמב"ם: אני עשיתי כדין, כי בן המיצר לא היה בעיר, ויש הלכה שאומרת שאם "בן המיצר" לא נמצא בעיר לא חייבים להציע לו את הקרקע. רבי אברהם בן הרמב"ם סבר, שחרף כך שעל-פי הדין הצרוף יש לו טענת הגנה, העניין לא נעשה בתום לב. ופה אני כן מבקש להקריא את זה, כי אני חושב שזה קטע מרשים בעוצמתו, והוא מבהיר לטעמי את המורכבות של המשפט העברי, וארצה פה קצת לפרט, למה זה נוגע לעניינינו.

אומר רבי אברהם בן הרמב"ם כך: "אולי יעמוד אדם זריז על מה שאמרנו ויקשה ויאמר נתת דבריך לשיעורין". רבי אברהם בן הרמב"ם פסק שבמקרה הקונקרטי לא נעשה צדק והקרקע צריכה להגיע ל"בן המיצר", למרות שקנה את זה מישהו אחר, לכאורה על-פי הוראות הדין, כי "בן המיצר" היה מחוץ לעיר. הוא סבר שהיה פה ניצול של הדין. "בן המיצר" היה זמן קצר מאוד מחוץ לעיר, והיה אפשר לחכות לו. הוא אומר: רגע, תגידו לי, השופט יכול להפעיל שיקול דעת כרצונו הוא? יש הוראת חוב שהוא מחויב לה. למה השופט לא יפסוק על-פי הוראות החוק? איך אתה נותן כזה מרחב של שיקול דעת?

"קושיה כזאת אפשר להקשות על מחבר חבור שילכו אחריו במשך כמה דורות, אבל לא על מי שדן דין או מורה הוראה לפי מעשה שאירע". הוא אומר כך: החוק, אולי אני יכול לצפות שהוא יהיה החלטי, הוא יהיה פורמליסטי. מהשופט אני לא מצפה שיהיה פורמליסטי, שיפעל באופן כל כך החלטי. אני מצפה ממנו להפעיל שיקול דעת ולבחון את תום הלב של הצדדים.
ועכשיו הוא אומר משפט לטעמי מאוד מרשים. הוא אומר כך: "כללו של דבר, אומר אני שדיין שאינו הולך בפסקיו אלא אחר מה שכתוב ומפורש הוא חלש ורפה, ולפי זה יתבטל מה שאמרו 'אין לדיין אלא מה שעיניו רואות'. ואין הדבר כן, אלא הדברים הכתובים הם העיקר" – והדגש פה הם לא הכול – "וצריך הדן דין או המורה הוראה לשקול אותם לפי כל מעשה ומעשה הבא לפניו, ולהקיש את הדין לדומה לו ולהוציא ענפים מן העיקרים ההם. ולא נכתבו המעשיות המרובות הכוללות מקצת דינים בתלמוד חינם, וגם לא שיעשה הדין בעניין ההוא לפי מה שנזכר שם, אלא כדי שיסגל החכם, בשמעו אותם הרבה פעמים, כוח של שיקול דעת ודרך טובה בהוראה למעשה, ובזה והדומים לו יאמר 'צדק צדק תרדוף'", לטעמי ייאמר בלשון שלנו תום הלב.
ועכשיו אני רוצה להגיע להקשר שלנו. אם המשפט העברי, מבחינת צורת החקיקה שלו, היה מאוד פורמליסטי, מבחינת יישום הדין, ועל זה נכתב רבות, הוא לא היה פורמליסטי. הוא מצפה מהשופטים שלו שיפעילו שיקול דעת, שייבחנו את עיקרון תום הלב.

אני אזכיר את דברי הפרופ' זילברג לגבי העיקרון של "ועשית הישר והטוב". הוא כותב כך: ביטוי זה הוא מקרא מלא בתורה, ואת תרגומו המילולי הלטיני: aequum et bonum אנו מוצאים בכמה פסקי דין אנגליים. הוא אומר: "הישר והטוב" הוא קטגוריה משפטית מחייבת, קטגוריה שהוטלה על ידי חכמים – לא בדרך "תקנה מסוימת" – אלא משום הישר והטוב שבה.

הייתי רוצה לשאול, לפני שאני מגיע לשקופית הזאת של השימוש לרעה, ואז להגיע אליה: החקיקה המודרנית, בניגוד לחקיקה של המשפט העברי, מבקשת לפנות אל השופט. ואני מתכוון פה "בניגוד" במובן זה שהצעת חוק דיני ממונות לא רק באה לומר לאזרח את הזכויות והחובות שלו, היא גם מבקשת להנחות את השופט בפסיקה שלו. ואם אנחנו מודעים לכך שבמשפט העברי השופט מחויב לעיקרון תום הלב, האם אין מקום, לפי המשפט העברי, לתמוך בעיקרון תום הלב?


אני רוצה כעת להגיע לשקופית הבאה, שבאמת מדגישה עד כמה המשפט העברי נותן מקום רב לאותו אחד שמשתמש לרעה בזכות, שצריך לפעול כנגדו, בתוך המשפט המאוד מפורסם של "כופין על מידת סדום". המשפט העברי מתייחס אל בעל דין שמשתמש בזכותו לרעה כנוהג במידת סדום, ונקבע כלפיו, ש"כופין על מידת סדום", שמחייבים אותו להפעיל את זכותו בתום לב. אתן דוגמה אחת.

אל תביא לנו את הסיפורים.

לא נביא. אז נדלג על הסיפור. אני מקבל.

אני מסכם. יש ויכוח, ראינו את זה כאן, האם הקודקסים צריכים לקבוע עקרונות יסוד, מעין העקרונות שמופיעים בפנינו? כמובן שלמשפט העברי אין עמדה ברורה כיוון שאין לו קודקס. הוא לא חי עם קודקס כזה מפורט כמו שאנחנו מדברים, זו גם לא היתה שיטתו, נכתב על כך רבות. אבל אני כן חושב שאפשר להפיק מהמשפט העברי עמדה, שאם אנחנו כן סוברים שאנחנו רוצים להחיל קודקס שיפנה גם אל השופט, אזי העקרונות שמדברים על כך שהדיין יבטיח צדק, הגינות, סבירות ביישום החוק, על כך ששימוש בזכות על ביצוע פעולה משפטית ועל קיום בחיוב להיות בתום לב, הם ודאי עקרונות שהמשפט העברי מצדד בהם. זה טבעו של המשפט העברי, זה הייתי אומר נשמתו של המשפט העברי, בוודאי ההוראה שקובעת, שבית-המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם בנסיבות שבהן מוצדק הדבר לשם מניעת מצב שחוטא נשכר. זה עיקרון יסוד במשפט העברי.
אני הייתי מסיים, שהיה ראוי לתת לסעיף 2 את הכותרת מבית-המדרש של מקורותינו "ועשית הישר והטוב", שראינו שהוא עיקרון עוד הרבה יותר רחב מתום הלב. כי התפיסה של המשפט העברי, שזה לא רק שאתה צריך להימנע מעשיית עוול לאחר, אלא יש לה גם מחויבות חיובית לדאוג שהאחר לא ייפגע, באותה דוגמה שנתנו של דין "בר המיצר". עד כאן.

תודה רבה. רבותי, אנחנו נעצור כאן. בישיבה הבאה אנחנו נמשיך ביתר הסעיפים. תודה רבה.
<הישיבה ננעלה בשעה 12:01.>