PAGE
27
ועדת החוקה, חוק ומשפט
11/12/2011

הכנסת השמונה-עשרה
נוסח לא מתוקן

מושב רביעי
<פרוטוקול מס' 494 >
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, ט"ו בכסלו התשע"ב (11 בדצמבר 2011), שעה 10:00

<הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011>

חברי הוועדה: >
דוד רותם – היו"ר

אורי מקלב – מ"מ היו"ר

דורון אביטל
יריב לוין

>
פרופ' דניאל פרידמן - שר המשפטים לשעבר

פרופ' אוריאל פרוקצ'יה - משפטן

פרופ' טליה איינהורן - המרכז האוניברסיטאי, אריאל

פרופ' מיגל דויטש - החוקר הראשי של ועדת הקודיפיקציה, אוניברסיטת תל-אביב

פרופ' איל זמיר - מרצה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים

עו"ד יעקב שפירא - ממונה, המחלקה למשפט עברי, משרד המשפטים

עו"ד מיכאל ויגודה - ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים

עו"ד תמר קלהורה - משרד המשפטים

עו"ד ארז קמיניץ - ראש תחום אזרחי יעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

עו"ד רני נויבואר - ממונה, ייעוץ וחקיקה, אזרחי, משרד המשפטים

עו"ד לירון מאוטנר לוגסי - ייעוץ וחקיקה, אזרחי, משרד המשפטים

עו"ד נועה סרברו - ייעוץ וחקיקה, אזרחי, משרד המשפטים

עו"ד אתי רענן עזר - יעוץ וחקיקה, אזרחי, משרד המשפטים

עו"ד אסף תכלת - ייעוץ וחקיקה , אזרחי, משרד המשפטים

עו"ד יפעת שרפלר - אגף לסיוע משפטי, משרד המשפטים

רבקה סוויד מסרנו - מתמחה, משרד המשפטים

הרב אריאל גנזל - מנהל צהר לחקיקה של רבני צהר

עו"ד אסנת טננבאום - בנק לאומי, איגוד הבנקים

עו"ד ורד פורת לואיס - בנק לאומי, איגוד הבנקים

פרופ' שלום לרנר - איגוד הבנקים בישראל

ברוך כצמן - לשכת עורכי הדין

אברהם גיסר - יו"ר מכון משפטי ארץ,יו"ר המועצה לחינוך

ניר ורגון - עוזר לראש צהר לחקיקה

נסים עוג'ר - פעיל המשמר החברתי

עו"ד ישראל ציגנלאוב - פעיל המשמר החברתי

עדו רכניץ - מנהל מחקר

שרון אוולינה נבו - מנהל מחקר

אלעזר שטרן
רות גורדון

דורית ואג

חבר המתרגמים – אהובה שרון
<הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011

בוקר טוב. אנחנו נדון היום בנושא עקרונות דיני הממונות כפי שמופיע בחלק הראשון של הצעת החוק. מי רוצה להציג לנו את העקרונות?

בוקר טוב. כידוע אנחנו מציעים כמה עקרונות כלליים בפתח ההצעה. אני מבקש לומר כמה מלים כלליות על כל העקרונות ואחר כך להיכנס יחסית במהירות לסעיף אחד ואני מניח שיהיה דיון נרחב בנושא.

אם כן, העקרונות הכלליים האלה להערכתי אינם משנים כהוא זה את הדין הקיים. אני רוצה לפתוח באמירה הזאת. כמובן יכולה להיות עמדה שגורסת שהדין הקיים איננו טוב בנושא הזה וצריך לקיים דיון בעניין, אבל זה לא משנה את הדין הקיים באופן בסיסי. ההבדל הניכר הוא בהיבט הדקלרטיבי של העניין או בהיבט היותר מוחצן של העקרונות. אם ניקח במהירות רבה, לפני שניכנס לפרטים בכל אחד מן העקרונות, ונדבר על תכליות החוק, אלה תכליות פרשניות שאתנו הרבה מאוד שנים – הבטחת צדק, הגינות, סבירות, ערכים יסודיים ביותר שאני חושב שכשלעצמם קשה לחלוק על תקפותם. יש כמובן כל מיני שאלות לגבי היחס ביניהם, לגבי המשקל היחסי וכך הלאה, אבל העקרונות האלה כעקרונות פרשניים קיימים אתנו למעשה מאז תחילת הפסיקה. חשוב להדגיש שסעיף 1 הוא סעיף פרשני משום שחלק מהתגובות שהוצעו בעניין מניחות איזושהי הנחה שיש כאן הוראה אופרטיבית שמאפשרת עילה תקפה ממשית מכוחה. תכליות המנויות וכולי, הכוונה לתכליות פרשניות ואם מעוניינים לעשות כך, כמובן שאין שום בעיה להבהיר שמדובר בתכליות פרשניות . אני חושב שזה מאוד ברור, למשל בכותרת לחוק, במקום תכליות החוק – פרשנות החוק או היבטים מהסוג הזה, או למשל בניסוח של חוק זה יתפרש לאור התכליות המנויות להלן וכיוצא באלה. הכוונה היא לפרשנות וברור שכך.
כך גם לגבי ההוראות האחרות. אם אנחנו לוקחים את סעיף 2 לגבי עקרון תום הלב, כמובן שעקרון תום הלב אתנו ובהרחבה אלא שהיום הוא טיפה "נחבא" מבחינה חקיקתית, מבחינת רוחב הפריסה, באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים, חלק כללי, ולמעשה כל מי שמעיין בחקיקה הכללית לא רואה באופן משמעותי בחקיקה את עקרון תום הלב למעט בחוק החוזים, חלק כללי, הצעת חוק המכר, והכל מתפשט החוצה לכל הפעולות המשפטיות ולכל הזכויות והחיובים דרך סעיף שנראה סעיף מאוד חבוי, סעיף 61(ב) לחוק החוזים, חלק כללי, שמופיע ליד סעיף שעוסק בהודעות, כלומר, איך מוסרים הודעה לפי חוק החוזים. המיקום הוא מיקום שגוי לחלוטין, בעייתי ביותר וממילא מבחינת ההשוואה לדין הקיים זה המצב. עקרון תום הלב חל על כל תחומי המשפט לרבות התחום הקנייני כאשר יש מחלוקות בשאלת עוצמת הפריסה שלו, במיוחד בתחום הקנייני ובזה צריך יהיה בוודאי לדון.

כך גם לגבי סעיף 3, לנושא אין חוטא נשכר. אספתי עוד כמה פסקי דין שעסקו בזה ואני אתייחס אליהם בהמשך. גם העקרון הזה הוא עקרון כללי. סעיף 30 לחוק החוזים, חלק כללי, שוב באמצעות סעיף 61(ב) לאותו חוק. אם כך, העקרון הזה מתפרס על כל תחומי המשפט.

העקרון של דמינימיס בסעיף 4 כידוע קיים באופן מפורש בדיני הנזיקין, סעיף 4 לפקודת הנזיקין, אבל הוא בוודאי זוכה לביטוי לא מפורש באמצעות עקרונות נוספים, כלומר עקרון תום הלב וכיוצא באלה גם בתחומים אחרים של המשפט. בתחום הקניין יש לו אחיזה פסיקתית יפה, פסק דין מאוד ידוע בעניין ארדומיסקי, העברה של חוטי אנטנה לטלוויזיה שבאופן קנטרני ניסו למנוע. יש לו ביטוי בתחומי משפט אחרים ואני חושב שבתחום החוזים העקרון הזה הוא אולי טיפה עדיין לא בהיר עד הסוף. שם מתעוררת לדוגמה השאלה האם נכון לחסום עילת תביעה כאשר מדובר בהפרת חוזה והנזק הוא קטן. האם גם שם אנחנו רוצים לשלול עילת תביעה. אני חושב שעקרונית כן, ושוב, בדרך כלל זה ייעשה ממילא מכוח עקרון תום הלב. זאת אמירה עקרונית כללית בעניין הזה ואני חושב שבמובן הזה אין חידוש משמעותי בהצעת הקודקס.

החידוש יהיה אם רוצים לשלול את העקרונות האלה באופן כזה או אחר. אני חושב שאי אפשר למנוע אותם באופן כוללני. אפשר אולי לחשוב על כל מיני ניסוחים שיבטאו שאיפה להחלה זהירה מאוד שלהם, אולי לאיזשהו מסר חקיקתי על כך שאנחנו מצפים שבתי המשפט יהיו זהירים בהחלת התפיסות הכלליות האלה. אם כן, זו אמירה ראשונה בעניין.

בקודקסים האחרים אכן בדרך כלל אין הוראות כלליות מהסוג הזה. התיאור במסמך של מחלקת הייעוץ הוא תיאור יפה ומדויק. אני חושב בכלל שהמסמך באמת מאוד מאיר עיניים, המסמכים שהוגשו. אני חושב שזה נובע גם במידה רבה מסיבות היסטוריות וזה גם נובע מכך שתפיסות התורת משפטיות הן קצת שונות בקונטיננט לעומת התפיסות אצלנו. אני חושב שפרק של עקרונות האמון בסופו של דבר הוא פרק חיובי. אם עקרון תום הלב אכן חל באופן כללי, זה המקום לומר את זה. אם עקרון הלכות אין חוטא נשכר אכן קיים לשיטתנו, זה המקום לומר את זה. אני לא חושב שנכון לומר את זה למשל בחלק החוזים או בחלק החיובים ואז להרחיב אותו בדרכים לא דרכים במקומות אחרים. צריך להציב אותו על השולחן, לדון בו, אבל לדעתי הוא צריך להיות כאן.
יש בקודקסים אחרים כל מיני הוראות שאני חושב שאין להן מקום אצלנו. לדוגמה, הנושא הזה של חובתו של שופט לפסוק להכריע. אלה אמירות כמובן "מגוחכות" בתפיסת העולם שלנו. כמובן ששופט חייב להכריע בתיק שלפניו.

עניינים כמו מקורות המשפט. בנושא של מקורות המשפט יש לנו את חוק יסודות המשפט. אנחנו לא נוגעים בחוק יסודות המשפט ובמובן הזה החוק הזה ממשיך לחול. הוראות מפורטות יותר לגבי כשרות משפטית – אם מדובר בעקרונות כלליים, אני חושב שמה שאנחנו קובעים כאן כעקרון נורא בסיסי של כשרות משפטית, זה בסדר. זה גם מה שיש בקודקסים האחרים לדעתי לא מוסיף הרבה מדיי.

שוב, זאת אמירה בסיסית על השאלה אם צריך פרק כללי ואני חושב שכן. בוודאי הוא דרוש לנושא עקרון תום הלב, נושא אין חוטא נשכר. לטעמי גם לעניין הדמינימיס. ככל שמדובר בסעיף התכליות, אני מיד אומר משהו, אבל באופן כללי אני חושב שכדאי שיהיה פרק כזה.
אני כבר עובר במהירות לסעיף 1, כי ברור לי שיש לכל הנוכחים כאן הרבה מה לומר על כל אחת מן ההוראות וכדאי שיהיה דיון על העמדות בהצעת החוק שהן די ברורות. אם כן, בסעיף 1 אנחנו מציעים – לטעמי, שוב, אמירה דקלרטיבית לחלוטין. אם לדעתי אני נשאל בעניין, מבחינתי סעיף 1 יכול להיות נחקק ויכול להיות בלתי נחקק באותה מידה בדיוק ולא יקרה שום דבר ולא יהיה שינוי כלשהו בנושא הזה. בערכים שמוצעים כאן אין שום ערך כשלעצמו שהוא במחלוקת. יכולה להיות שאלה אם אנחנו רוצים להוסיף באופן מפורש ערכים שונים, יכולה להיות שאלה לגבי היחס בין הערכים – ואני מיד אומר משהו בעניין – אבל אם אנחנו מסתכלים על הבטחת צדק, הגינות, סבירות, עולה על הדעת שבתי המשפט לא ישאפו לכך?

לא, עולה על הדעת שאלה רק תכליות של החוק הזה? זאת לא כל תכלית החקיקה שלנו?

אני מסכים. אז יתכן שכדאי להעביר את זה לחוק כמו חוק יסודות המשפט. אני לא יודע. יכול להיות. בהחלט. לכן אני אומר שאם הסעיף הזה יהיה בכלל בחקיקה שלנו, אם הוא יהיה כאן, אני חושב שהחשיבות של העניין לא רבה במיוחד אבל אם אנחנו לפחות מתייחסים לשאלה מה אנחנו רוצים שיקרה במשפט האזרחי, כי זה המיקוד שלנו, אז במשפט האזרחי כן, הבטחת צדק, הגינות, סבירות, קידום ביטחון, התאמה בין הסדרת המשפט האזרחי, שמירה על זכויות מוקנות, הגנה על ציפיות והסתמכויות ראויות, אני חושב שקשה לומר מילה רעה על כך שאלה ערכים ראויים.

לגבי עוד היבטים שעלו בנייר העמדה של מחלקת הייעוץ המשפטי. ראשית, מועלה החשש שסעיף 1 ישמש שוב מקור לכך שבתי המשפט יפתחו יש מאין מתוך המושג הכול כך חיוני של צדק וכולי כללים חדשים. שוב, זה לא אמור לקרות, ודאי לא מכוח סעיף 1 שהוא כאמור סעיף פרשני ואפשר גם לחזק זאת, אם מישהו חושב שיש בעיה עם העניין.

אמירות אחרות שהופיעו בנייר העמדה. למשל, צדק, מהו צדק. לפרט לפרוטות מהו צדק בחוק? נראה לי בלתי סביר. כמובן שצדק יש מכל מיני סוגים. יש צדק חלוקתי, צדק מתן, צדק מרתיע, צדק עונשי. יש כל מיני סוגי צדק. תורת המשפט עמוסה בכתיבה אין סופית בתחומים האלה. זה מובן מאליו אבל זה לא עניין לחוק. לכן אני אומר שוב שבעיניי זה סעיף חגיגי, סעיף הצהרתי שפותח את המפעל הזה.

לגבי האפשרות לקביעת משקל יחסי בין הערכים. כאן זאת נקודה אולי טיפה יותר עדינה. האם אפשר באמת שנקבע מראש איזשהו משקל יחסי? ברור שהכל נסיבתי. לפעמים הוודאות יותר חשובה מהצדק, לפעמים היא להפך והכל תלוי בטיב הנושא. למשל, בתחום דיני קניין אולי ודאות יותר חשובה מצדק, בתחום דיני החוזים אולי זה טיפה אחרת. בכלל, כשנעבור מחוץ לקודקס לתחום המשפט המינהלי, אני מניח שתחום הוודאות משקלו גם נמוך יותר מתחומים אחרים. קשה לדעתי לדבר כאן על איזשהו משקל פנימי. אפשר מעט לחשוב על שקילה פנימית מראש סביב אחת השאלות הבסיסיות ביותר וזאת השאלה של היחס בין כפילות לבין שיקולי יעילות כלכלית שזאת באמת יעילות במשפט, מה שמופיע ב-1(2). כאן יש ויכוח קולוסאלי ארוך שנים בתורת המשפט בשאלה מהו היחס הראוי בין שני אלה בדוגמאות מאוד ידועות: פסק דין אדרס, פסק דין נתן נגד שוורץ בתחום הנזיקין ועוד ועוד. אם כן, יש שאלה כזאת. עקרונית קיימות אמירות בפסיקה שלנו על כך שככלל, כאשר יש עימות בין שיקולי צדק לבין שיקולי יעילות כלכלית, יש בכורה עקרונית לשיקולי צדק אבל שום דבר לא מוחלט. שוב, כפוף לסייגים וכפוף להיבטים נסיבתיים. כאשר בהקשרים מדויקים או ממוקדים שונים הנושא הזה בהחלט בא לידי ביטוי והזכרתי את העניין בנייר שהפצתי. אם אנחנו לוקחים את התחום של הגנה בעין בנזיקין, צווי מניעה סופיים בנזיקין, אז שם באמת יש שאלה מאוד כבדה, האם לאמץ את הגישה היותר כלכלית שאומרת שבתחום הנזיקין בדרך כלל הסעד הוא פיצוי ולא הגנה בעין, הרבה מאוד בגלל שיקולי יעילות כלכלית שמצדיקים שלעתים קרובות לדעת אותה עמדה לא תינתן הגנה בעין. העדפנו שם עמדה שבעיקרון עדיין מגינה על זכויות יותר מאשר על יעילות, אבל יש שם ביטויי שסתום שנועדו בכל זאת לתת גם מעמד מסוים לשיקולי יעילות.

אם כן, בסופו של דבר אני חושב שבמובן הזה סעיף 1 לא מחדש.

הועלו עוד טענות ואני אתייחס בקיצור. למשל, הנושא של שיקולים ציבוריים. האם נכון להזכיר בסעיף 1 את הצורך בהתחשבות בשיקולים בתחום האינטרס הציבורי. מה שמופיע כאן, אני חושב באופן מאוד מרומז בלבד. כלומר, אני לא חושב שסעיף 1 מעלה חשש כלשהו לכך שבתחום המשפט הפרטי יהיו שיקולים נרחבים בתחום האינטרס הציבורי, לא בסעיף 1, זה קיים אכן בסעיף 3, אין חוטא נשכר, אבל לא בסעיף 1.

למה לא ב-1(1)?

כן, הבטחת צדק, הגינות וסבירות. צדק זה יותר שיקולים בין הצדדים. נכון, זה יכול להיות גם צדק ציבורי אבל זה לא נאמר במפורש. יש בפסיקה התייחסות לעניינים האלה בהקשרים חוזיים שונים. לדוגמה, בדיני אכיפת חוזה, בפסיקה מאוד ידועה, לוין נגד לוין, סעיף 3(4), יש שם חריג של שיקולי צדק. אם כן, הפסיקה אימצה עמדה שאומרת שיש התחשבות בשיקולי צדק ציבורי, בשיקולים של אינטרסים ציבוריים, גם בתחום דיני החוזים, בוודאי בתחום של סעיף 30 שעוסק בתקנת הציבור. סעיף 1 לא מחזק את מעמדם של האינטרסים הציבוריים בתחום המשפט הפרטי. הוא למעשה כמעט לא מזכיר אותם אלא אם כן אנחנו מתייחסים ליעילות במשפט, מה שגם נכון, כאינטרס ציבורי וטוב שכך.
עוד סביב הנושא הזה, ההיבט החוקתי שהוא חשוב וכאן יש נקודה שהיא אולי קצת יותר משמעותית. סעיף 1 לא מזכיר את התכלית של הגנה על זכויות היסוד. הוא לא מזכיר את התכלית הזאת ובמכוון הדבר הוא כך. משום חשש שהועלה סביב האפשרות שאכן ייעשה שימוש בסעיף 1 בעתיד כאמצעי כלשהו לתקיפה חוקתית, להכרה בעילת תביעה חוקתית של פרט אחד כנגד פרט אחר וזאת נקודה כבדה ביותר. אני אישית חושב – כתבתי על כך לא פעם – שלא נכון להכיר בעילת תביעה חוקתית כזאת בין פרט אחד לפרט אחר, בוודאי לא באופן סתמי ונרחב. ההיבט הזה לא נכנס פנימה. אם קיים חשש ששיקולים חוקתיים ייכנסו דרך סעיף 1, מי שצריך להיות "מודאג מהעניין" – להפך. כלומר, אלה אותם אלה שחושבים שהשיקולים החוקתיים צריכים להיות מחוזקים כאן משום שהתכלית הזאת לא מופיעה. באמת אחת הנקודות לדיון יכולה להיות האם נכון להוסיף למשל תכלית של הגנה על זכויות יסוד וכיוצא באלה.

נקודה אחרונה. הועלה הנושא של הגנה על אוטונומיה אישית כאחת התכליות שאנחנו רוצים לקדם. הגנה על חופש החוזים, אוטונומיה אישית. התשובה היא כמובן כן. זאת תכלית מאוד בסיסית. החוק כולו דיספוזיטיבי למעט פה ושם נדמה לי באופן בודד ביותר הוראה פה ושם שהן הוראות קוגנטיות. העובדה הזאת, העמדה הזאת מופיעה בפרק החוזים. תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים, גם היום, גם מחר, בקודקס זה המצב. דהיינו, חופש החוזים מופיע. האם ראוי להוסיף לתכליות בסעיף 1 תכלית של הגנה על חופש החוזים ועל האוטונומיה האישית? בעקרון, ככל שהדבר נוגע לטעמי שלי, אין מניעה לכך אבל אז צריך לזכור שאנחנו גם צריכים לעסוק בשאלה האם לא ראוי להבהיר בזכויות יסוד אחרות אם אנחנו מזכירים את האוטונומיה האישית ואליבה דאלה שחושבים שיש כאן בסעיף 1 אפשרות לכך שתצמח עילת תביעה חוקתית, אז יש כאן נקודה מאוד כבדה משום שהגנה על אוטונומיה אישית הפכה לעילת תביעה מאוד מאוד משמעותית בשנים האחרונות, בפסיקה הנזיקית אצלנו, בפסיקה על פי דיני הגנת הצרכן. אם נכניס פנימה באופן מפורש את העניין של הגנה על אוטונומיה אישית, יכול מאוד להיות שזה יחזק את אותה עילת תביעה שאני חושב שמתפתחת בכיוונים מוגזמים.
בכל אופן, שוב, נקודה לדיון. אני לא רואה מניעה למשל אם רוצים לומר שאחת התכליות היא הגנה על חופש החוזים וכיוצא באלה. זה בסדר. עוד אפשרות היא להוסיף באופן מפורש את סעיף הדיספוזיטיביות שלנו כמציעי ההצעה נראה מובן מאליו, משהו ברוח הוראה שמופיעה בהרבה מאוד חוקים פרטניים והיא: חוק זה יחול ככל שאין הסכם אחר בין הצדדים, במפורש או במשתמע. אם רוצים להוסיף זאת, לדעתי אין כל קושי לעשות זאת.

אלה דברי הפתיחה שלי לעניין סעיף 1 וכמובן שאני מבקש לשמור לעצמי את הזכות להגיב בעקבות ההערות.

כיוון שאנחנו מתכוונים להבטיח צדק, הגינות וסבירות, אז הזכות שלך תמיד נתונה.
אני רוצה לשאול אותך שאלה. לפי מה שאתה אומר בעצם לא צריך את החלק הראשון של העקרונות כי יש לנו כבר פסיקה וזה בעצם בא להכניס לתוך החוק דברים שנקבעו בפסיקה. לי הסעיף הזה יוצר קושי מסיבה אחת פשוטה. התכליות המנויות להלן הן תכליות חוק זה, בעצם מלמדות אותי שבחוקים אחרים זאת לא התכלית ועם זה קשה לי. כל חוק שאנחנו מחוקקים, נושא הבטחת צדק, הגינות וסבירות, קידום ביטחון, ודאות ויעילות במשפט, התאמה, שמירה על זכויות, הגנה על ציפיות – זה בכל חוק. למה אני צריך לכתוב כאן במפורש? לא כתבתי את זה באף חוק אחר.

לכן פתחתי ואמרתי שלטעמי סעיף 1 בהחלט לא חיוני. זאת נשמתו של המשפט. התפקיד החברתי של המשפט הוא להגן על הצדק וכולי. כן. הוא לא דרוש בוודאי במיוחד כאן. אם רוצים לחוקק משהו מהסוג הזה, אכן זה יכול להיות בהוראה רחבה הרבה יותר, חוק יסודות המשפט או חקיקה מהסוג הזה. יחד עם זאת, שוב, אנחנו פותחים כאן מעשה חקיקה של קרוב לאלף סעיפים. אנחנו רוצים לומר משהו "חגיגי" על מה עשינו כאן ולמה. אפשר לא להיות חגיגיים, אפשר להימנע מכך, בהחלט גם זאת אפשרות, אבל יש טעם בזה. אני לא חושב שמכך אנחנו למדים שבחקיקה אחרת אלה לא התכליות ואם זאת המגמה, אפשר לחשוב איך לנסח את העניין כך שזה לא בא לומר שמכלל הן אתה שומע לאו. ברור שזאת לא הכוונה. אנחנו ממוקדים בחוק הכול כך נרחב הזה ואנחנו רוצים לומר משהו עקרוני כללי.
קיימת עוד אפשרות שאני רוצה לשים על השולחן בעניין והיא האפשרות לכיוון אחר. אפשר לפתוח את החקיקה באמירה שמתייחסת לתכלית של המבנה הקודיפיקטיבי, להבדיל מהתכלית של תכני הקודקס. למשל, אמירה ברוח: תכליתו של חוק זה לאגד הסדרים בדין האזרחי על מנת לשפר ודאות משפטית ויעילות.

או התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי.

כן. הכיוון הזה בהחלט אפשרי. עוד הוראה חגיגית מסוג אחר שמתייחסת לשאלה מדוע אנחנו עושים קודיפיקציה ולא חוק נפרד. זאת בהחלט אפשרות.

התפיסה של סעיף תכליות בתחילת חקיקה הוא דבר שקיים משנות ה-80 בחקיקה הישראלית וככל שהזמן חולף הוא מתגבר ובהרבה מהצעות החוק היותר עקרוניות שמעבירים, יש סעיף תכליות. כלומר, אם פעם זה התחיל אולי בחוק החוזים האחידים, שם היה סעיף כזה, כאן אנחנו נמצאים במצב בו אנחנו מעבירים חוק מאוד גדול.

איפה יש עוד חוץ מחוק החוזים האחידים?

אני יכולה להקריא. הכנו רשימה. החל משנות ה-90 יש כמעט בכל חוק שהוא קצת יותר מהותי. למשל, חוק זכויות הסטודנט. בדרך כלל זה דבר שהכנסת מוצאת לנכון. חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, חוק לפיקוח על ייצור הצמח ושיווקו, חוק יישומי תוכנית ההתנתקות, חוק למרכז והנצחת זכרו של יצחק רבין, חוק להנצחת זכרו של מנחם בגין, חוק מידע גנטי, חוק שירות המינויים, חוק שיווי זכויות האישה, חוק תובענות ייצוגיות. יש רשימה מאוד ארוכה ובדרך כלל הכנסת חושבת שנכון להכניס את זה. כדאי להסתכל על כך שבסופו של דבר זה חוק רחב היקף וצריך לבחון האם מתאים לו או לא מתאים לו איזשהו סעיף תכליות בתחילתו.
אני כשלעצמי פחות נוח לי עם הסעיף במובנו הצר. החוק הזה הוא חוק שכולנו מקווים שאחרי שיעבור יישאר אתנו עוד שנים רבות כפי שהוא ולכן יש איזה משהו שמסתכל, סעיף שאומר שמטרת החוק היא בעצם לאחד את החקיקה הקיימת, להגיע להאחדה וכולי, וזה משהו שמאוד מסתכל היום נוכח המצב הקיים כשאנחנו לוקחים את כל החקיקה ועושים את העבודה. השאלה מה תהיה הרלוונטיות שלו בעוד עשרים-שלושים שנים ואני מציעה שגם את זה ניקח בחשבון. אם סעיף כזה יעבור, המשמעות היא שזה אומר להסתכל על משהו בתוך תהליך ולא כעל משהו כמוצר מוגמר. הייתי מציעה שגם הוועדה תשקול את זה כשהיא שוקלת באיזה סוג של סעיף תכליות לפתוח.

תודה. פרופסור פרידמן.

קודם כל, לפני הסעיף, לגבי הכותרת. עקרונות יסוד. אני הייתי מעדיף לומר עקרונות כלליים. יש לנו חוקי יסוד, כך שכביכול העקרונות האלה גוברים על כל דבר פרטני שנמצא בחוק. זה נראה לי בעייתי, במיוחד שהמילה יסוד זכתה אצלנו היום להרחבה גדולה. הייתי אומר עקרונות כלליים במקום עקרונות יסוד.
על סעיף 1, כפי שהוא מנוסח כרגע, הייתי מוותר. הוא כל כך כללי. הדברים שאתה אמרת, הם בעצם דברים נכונים. למעשה הדברים הכלליים האלה מתאימים לכל חוק אחר. אם אין לי כאן משהו ספציפי שאומר לי על החוק הזה דבר מסוים, הייתי מוותר עליו. אם יש משהו שהוא באמת מיוחד לחוק הזה, זה דורש ניסוח אחר. שלא לדבר על אי התאמות בין בעיה של צדק, ודאות וכל השאלות האלה. מעבר לכך, הייתי מוותר על סעיף 1.

פרופסור פרוקצ'יה.

הערות לסעיף 1?

כן. אם אתה חושב שצריך אותו.

אני לא חושב שהשאלה היא מאוד חשובה. אני חושב שאפשר להותיר אותו או אפשר להשמיט אותו.

זה לא חשוב.

השאלה שאני ארצה להתייחס אליה בבוא זמני תהיה שאלה רחבה יותר אשר ממנה אפשר יהיה גם להסיק מסקנות אבל כרגע הייתי נמנע מלהעיר לסעיף זה או אחר.

פרופסור זמיר.

אני מסכים עם רוח הדברים של קודמיי. זה עניין של הדר חקיקה ולא עניין מהותי. אם הייתי צריך להחליט, הייתי משאיר את זה, אבל אני מסכים שזאת לא שאלה אופרטיבית או מאוד חשובה.

האם מישהו רוצה להעיר לסעיפים 2, 3 ו-4?

לגבי סעיף 2 יש לי שאלה נוכח הכלליות של זה. האם לא היה כדאי לומר משהו שקצת מסייג את העניין ולו על בסיס הפסיקה כמו למשל עמידה על אינטרס עצמי או הגנה על זכות כשלעצמה אינם מהווים חוסר תום לב? יש איזה שהן מגבלות, איזשהו סייג מן הסוג הזה. זה לגבי סעיף 2.

לגבי סעיף 3, יש לי בעיה של ניסוח. לדעתי הסעיף לא מנוסח טוב ואם רוצים, אני יכול להציע ניסוח.

בית המשפט רשאי לסלול או להגביל זכות של אדם – אני לא צריך את המלים "בנסיבות שמוצדק הדבר" – בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור של אותו אדם או של מי שמכוחו באה לו הזכות.

לגבי סעיף 5, יש לי בעיה. אני חושב שהוא לא במקומו. אינני יודע מדוע הוא נכנס לכאן. מעבר לכך היו כל מיני שאלות למשל מה זה העניין הזה של זכויות וחובות, ואז הייתה השאלה של פגיעה בעוברים והולדה בעוולה שהפסיקה נתקלה בהם, האם העובר שנפגע יכול לתבוע, והתשובה היא שהוא בעצם יכול לעשות את זה. שאלה אחרת נוגע גם להענקת זכויות, האם אפשר בצוואה או בנאמנות להעניק זכויות למישהו שהוא עדיין לא נולד. אמנם הוא ירכוש את הזכות רק לאחר שהוא ייוולד, אבל את הזכות אפשר להעניק לו כנראה כבר היום. זאת אומרת, אני יכול בצוואתי לומר שהנין שעדיין לא נולד אבל ייוולד, אולי הוא יקבל את אותה תמונה של הסבא שלי שנמצאת אצלי בבית. יש לי קצת בעיה עם הסעיף הזה, אבל אינני יודע אם הוא צריך להיות כאן.

פרופסור פרוקצ'יה, אתה רוצה להתייחס לסעיפים 2, 3, 4 ו-5?

לא. אני חושב שיש כאן אי הבנה. אני חשבתי שאני הוזמנתי כדי לתת הערות כלליות ולא לסעיפים קונקרטיים כלשהם.

זה בסדר גמור. הערות כלליות לגבי פרק המבוא או לגבי כל החוק.

יש לי הערות לגבי החוק כולו. זה הזמן להעיר אותן?

כן.

תודה רבה. קודם כל, שיהיה ברור לציבור שהוועדה עשתה עבודה יוצאת מן הכלל ואני בטוח שבסופו של דבר ועדת החוקה תרצה לאמץ את מרבית ההמלצות האופרטיביות שלה.
ההערות שלי אינן לסעיף כזה או אחר אלא לעצם הקונספציה של עשיית קודקס אזרחי. אני מתנגד לעשיית קודקס אזרחי והייתי רוצה בקצרה לנמק את הסיבות מדוע אני חושב שהרעיון איננו טוב.

קודם כל, צריך להבין שקודקס אזרחי איננו סתם אסופה של חוקים אשר עוסקים בנושא מסוים, למשל במשפט אזרחי, במשפט פלילי, שיטות אשר אינן שיטות קודי פיקטיביות מרבות בחקיקה. שיטות המשפט המקובל למשל מרבות בחקיקה ויש הרבה חקיקה באמריקה, יש הרבה חקיקה באנגליה, ובכל זאת השיטה שלהם איננה שיטה קודיפיקטיבית. יש משהו בתרבות הקודקסית שהוא שונה מעצם האקומולציה של הרבה מאוד חוקים תחת קורת גג אחת.

אני חושב שהתכונה המרכזית של הקודיפיקציה היא שהיא מתיימרת להיות דבר חקיקה שלם אשר נותן מענה כמה שיותר קומפרהנסיבי, כמה שיותר שלם לכל השאלות שאותו קודקס אמור לטפל בהן. בכך היא בעצם שונה ממה שמקובל בשיטות המשפט המקובל בהן יש חוקים אשר אולי יש בהם סעיפים רבים כמו חוק השיפוט הצבאי, חוק החברות, חוק הביטוח הלאומי ועוד חוקים אחרים רבים שהם ארוכים, אמנם לא אלף סעיפים אבל יש כאלה שמתקרבים לחצי מזה או משהו מעין זה, שהם לא קודיפיקציה במובן אשר עליה אני עומד לדבר.

רק כדי להדגיש מה הייתה הכוונה של עשיית הקודיפיקציה. אני הייתי רוצה לצטט מתוך דברים שאמר מי שהיה אבי הקודיפיקציה בתחילת דרכה, פרופסור אורי ידין זכרונו לברכה שהיה משנה ליועץ המשפטי לממשלה ועשה את החוקים הראשונים אשר בסופו של דבר התגבשו לכלל ההצעה הכללית שנקרא קודיפיקציה. הוא אמר, ואני מצטט אותו, שמדובר בחקיקה מקיפה, שיטתית וממצה, בעלת רציפות פנימית בשטח משפטי נרחב. את החקיקה הזאת יש לפרש לדבריו מתוכה, ואני מצטט: קודקס יאפשר ויתבע פירוש מתוכו פי כמה מחוקים שנתקבלו בזה אחר זה ושכל אחד מהם מוקדש לנושא אחד בלבד. מה זה פירוש מתוכו? זה פירוש על פי המידות בהן נדרש הקודקס והמידה העיקרית אשר בה נדרש הקודקס, לדבריו, היא מידת ההיקש או האנלוגיה וכיצד ינהג הפרשן אם ההיקש אינו מניב תשובה לשאלה שלו כאשר הוא מחפש את התשובה בתוך הקודקס, ועל כך הוא משיב ואני מצטט: באשר למילוי ליקויים בהם ההיקש אינו מספיק, שוב אני חוזר לאופי של חקיקה זו המבוססת על ההנחה שהכל נמצא בה ואין לך אלא להפוך בה ולהפוך בה עד שתמצא פתרון לשאלותיך. סוף ציטוט.

ההנחה הזאת של השלמות ושל הקוהרנטיות, שיש איזה שהם עקרונות כלליים שנובעים מעצם ההקבצה הזאת של הסעיפים אל תוך קודקס אחד, יש בהם מספר חסרונות ואני רוצה לעמוד עליהם. אני קודם אמנה אותם ואחר כך אסביר אחד לאחד מה הם החסרונות.

קודם כל, אני חושב שהשיטה היא אנכרוניסטית. שנית, אני חושב שהשאיפה שלה לשלמות ולקוהרנטיות היא שאיפה שלא תיתכן. אין דבר כזה שלמות וקוהרנטיות בחקיקה. שלישית, אני חושב שזה גורר עיוות של תמהיל מיטבי - ואני אסביר את הביטוי הזה קצת יותר מאוחר – בין כללים לסטנדרטים באופן שמטה את התמהיל לכיוון של סטנדרטים ולא לכללים. רביעית, היא סומכת יותר מדיי על שיטת הפרשנות בדרך של היקש באופן שיכול לגרום נזקים, אני חושב, לשיטת המשפט. לבסוף, היא גוררת את שיטת המשפט שלנו למחוזות שאני חושב שעל פי נתונים אמפיריים שיש בידינו לא היינו רוצים להיות בהם.
הייתי רוצה לפרט בצורה קצת יותר רחבה כל אחת מן הטענות האלה שנתתי רק את הכותרת שלהן עד עכשיו.

קודם כל, בעניין האנכרוניזם. במבט היסטורי אנחנו יודעים שהחקיקה האזרחית הגדולה נעשתה במהלך המאה ה-19. היא התחילה בשנת 1804 בקוד נפוליאון בצרפת ונגמרה פחות או יותר, לא לגמרי, בשנת 1900 כאשר הגרמנים עשו את החוק שלהם, החוק האזרחי הגרמני. זה לא מקרה שלא הייתה חקיקה כזאת לפני המאה ה-19 וכמעט שלא הייתה חקיקה, ודאי לא משמעותית, אחרי המאה ה-19. זאת רוח התקופה. האנשים אשר עשו את החוקים האלה היו אנשים אשר בעצם חונכו במאה ה-18, במאה התבונית, שהייתה המאה אולי הכי אופטימית בתולדות האנושות, כאשר האנשים האמינו שבאמצעות התבונה אפשר לפתור את כל בעיות האדם ואת כל בעיות היקום. הם עשו למשל את האנציקלופדיה הגדולה באותה תקופה והאמינו ביכולת שלהם, באמצעות התבונה, לכנס בתוכה והאמינו שעם הזמן – הם ידעו שהם עדיין לא יודעים את כל התשובות לכל השאלות - כל התשובות תמצאנה בבוא העת. הקודיפיקציה הייתה חלק מן האופטימיות הזאת שאפשר באמצעות דבר חקיקה אחד קוהרנטי, תבוני, שיש בתוכו עקרונות כלליים ברורים, למצוא פתרון לכל שאלות האדם והיקום.
האופטימיות הזאת נגוזה בסוף המאה ובתחילת המאה ה-20, במיוחד אחרי מלחמת העולם הראשונה, כאשר כל התקוות של האדם לקדמה ולכך שהאנושות צועדת תמיד קדימה ולעולם לא תלך אחורה, ירדו לטמיון. אנחנו רואים את ההתפרקות הזאת בכל תחומי התרבות ולא רק בתחום המשפט. אנחנו רואים את האומנות המודרנית שמתפרקת, אנחנו רואים את המוסיקה המודרנית, אנחנו רואים את יתר הדברים, את המדע שגם הוא איננו מאמין עוד באותם דברים בהם האמינו במאה ה-19. גם המשפט חדל להאמין שאפשר לעשות איזה מין יצור חקיקתי כזה שהוא יהיה כל כך שלם וקוהרנטי, שאפשר יהיה בעזרתו לפתור את כל בעיות האדם.

לכן אני חושב שאנחנו איחרנו במשהו, בין מאה למאתיים שנים, במאמץ הזה לעשות קודיפיקציה ואני חושב שצריך לעקר מתוך החוק הזה - שיש בו הרבה מאוד דברים טובים כמו שאמרתי – את היומרה הקודיפיקטיבית שלו. צריך להוציא ממנו את היומרה שאנחנו עוברים מתרבות שאיננה תרבות של קודקס לתרבות של קודקס שהיא שונה לחלוטין מתרבות סטטורית רגילה.

על אי ייתכנות אין הרבה מה להכביר מלים מכיוון שאני חושב שזה ברור לכולנו שאף מחוקק אינו כל כך חכם שהוא יכול לחזות בחוק שלו את כל השאלות שיכולות להתעורר בעתיד. החיים זורמים קדימה, רצים קדימה, תמיד מזמנים לנו שאלות חדשות שלא חשבנו עליהן ושלא היינו יכולים לחשוב עליהן, ולכן זה ברור שאם אנחנו אומרים אמת, אין דבר כזה שלמות וקוהרנטיות בתוך החוק אלא תמיד יש מקום לפרשנות, תמיד יש מקום ליצירה והשלמות הזאת היא אשליה.

מאחר שיש איזושהי מחויבות לשלמות ולקוהרנטיות במצב שבו השלמות והקוהרנטיות לא תיתכן, יש שתי תופעות שקורות בקודקסים בכל העולם, בקודקסים אשר מתיימרים להיות קודיפיקטיביים במובן הזה אשר עליו אני מדבר, לא במובן של חוק ביטוח לאומי אלא במובן הזה, שפוגעים באיכות החקיקה. האחד הוא שחוקים כאלה מרבים לתת כבוד רב מדיי להוראות שסתום מאוד אווריריות שבעצם לא אומרות כלום. אולי הדוגמה הטובה ביותר לכך היא כלל תום הלב שמוכתר כאן כמשהו שהוא שולט בעצם בכל הקודקס. יש לנו את כל הסעיפים האחרים אבל כל הסעיפים האחרים צריכים להתפרש לאור משהו שאנחנו לא יודעים מה הוא. מה פירוש אנחנו לא יודעים מה הוא? בסופו של דבר פרשן יאמר מה הוא, אבל זה פורם את הביטחון המשפטי של אנשים שומרי חוק אשר רוצים לקיים את החוקים ויודעים שאמנם כתוב כך וכך בחוק, אבל ברגע שזה יגיע למצב של פרשנות, כל אחד יכול לפרום את ההוראות הקונקרטיות האלה.
מדוע זה טריק וזה טריק לא טוב? זה טריק לא טוב מכיוון שזה בעצם נותן כאילו פתחון פה לומר שבאמת הקודקס הוא שלם. בסך הכול אנחנו מפרשים הוראה שבו וההוראה שבו היא הוראת תום הלב, אבל הבעיה שהוראת תום הלב הזאת אשר אותה מפרשים לא אומרת שום דבר עד שלא בא מישהו ומפרש אותה. לכן יש כאן איזשהו דימוי של שלמות ושל קוהרנטיות אשר הוא לא אמיתי והוא מטה את התמהיל המיטבי מכך שיש יותר כללים ופחות סטנדרטים ליותר סטנדרטים ופחות כללים.

הנקודה הבאה היא שהנשק של ההיקש אשר בו צריך להשתמש כדי לפרש הוראות של קודקס, כדי לשמור על איזשהו פסון של שלמות ושל קוהרנטיות הוא נשק מאוד מסוכן. אני לא יודע מה זה היקש אבל אני אומר מה אני מבין בהיקש. מישהו מסתכל על הקודקס ומחפש תשובה לשאלה. לא מוצא את התשובה לשאלה. במלים אחרות, יש כאן לקונה. אבל הוא מוצא בקודקס תשובה לשאלה אחרת, שאלה אשר הוא לא שואל את עצמו אלא שאלה אחרת שיש לה תשובה ואז הוא אומר שמאחר ששתי השאלות הן מספיק דומות זו לזו, אני מחיל על השאלה שאני מחפש את התשובה שמצאתי לשאלה שאני לא מחפש, לשאלה אחרת, מכיוון שקיים דמיון בין השאלות והדמיון הזה יוצר איזושהי קוהרנטיות, איזושהי הרמוניה בין הוראות החוק. אנחנו לא מפרשים אותו בצורה שונה כאשר השאלות הן דומות.

בעניין הזה יש כמה בעיות. בעיה ראשונה היא שאנחנו לא יודעים מה זה דמיון. באיזשהו דבר, באיזושהי רמה, כל שתי שאלות הן דומות. למשל, שתיהן הן שאלות ולכן יש ביניהן מכנה משותף אבל זה ברור שהדמיון הזה הוא יותר מדיי כללי ועליו אנחנו לא רוצים להסתמך כדי לעשות אנלוגיה, ואז אנחנו צריכים לחפש לא רק דמיון אלא דמיון שהוא רלוונטי דיו כדי שאפשר יהיה להזדקק לו לצורך האנלוגיה. הדבר הזה, אנחנו לא יודעים איך לעשות אותו.

דבר שני. גם במקרים בהם נדמה לנו שהשאלות הן דומות, בעצם אין שום סיבה שהשאלות הדומות האלה תוכרענה באופן דומה. יכול להיות שלכל אחת מהן יש שיקולים מיוחדים להן אשר מצדיקות איזושהי התייחסות אחרת, ואני אתן דוגמה. ניקח את השאלה הוותיקה שכולנו מכירים של תחרות זכויות. פלוני הוא בעל של נכס, בא אלמוני ולוקח ממנו את הנכס, נניח גונב אותו או לוקח אותו באיזושהי צורה לא ראויה ומעביר אותו לצד שלישי שהוא קונה בתמורה ובתום לב. מי גובר, הבעלים המקורי או הקונה בתמורה ובתום לב? שאלה ותיקה. לומדים אותה בשנה א' בכל פקולטה למשפטים. אבל מסתבר שהתשובה לשאלה הזאת, יש תשובות רבות. תשובה אחת היא במקרקעין כאשר הנכס הוא מקרקעין, תשובה אחת כאשר הנכס הוא מיטלטלין, תשובה אחרת כאשר הנכס הוא משכון, תשובה אחרת כאשר הכסף הוא שטר סחיר, תשובה אחרת כאשר הנכס בו מדובר הוא כסף מזומן. השאלה היא מאוד דומה. יש לנו בעלים מקורי ויש לנו צד שלישי תם לב ואנחנו צריכים לקחת אחד משני האנשים הטובים האלה ולהקריב את האינטרסים שלו למען השני. שאלה יפה, חשובה, אבל אף אחד לא יגיד שבגלל הדמיון בשאלות הפתרון צריך להיות שונה. למשל, אם מישהו גונב ממני תמונה אומנותית ומוכר אותה בתמורה ובתום לב לצד שלישי, הכלל הוא לגמרי שונה אם מישהו גונב ממני כסף ונותן אותו לצד שלישי אשר נותן עבורו תמורה. ההגנה על מי שמקבל כסף הרבה יותר גדולה וצריכה להיות הרבה יותר גדולה מאשר מי שמקבל מיטלטל או מי שמקבל משכון או מי שמקבל מקרקעין. יש דברים אשר בכלל אין בהם תקנת שוק. למשל, בזכויות אין בכלל תקנת שוק וטוב שכך. זאת אומרת, השיקולים של האנלוגיה מטעים. מאחר שהקודקס מדגיש מאוד את הצורך של השימוש באנלוגיה, הוא יכול לגרום לנזקים כבדים.
אני מגיע לנקודה האחרונה. אני כמובן אשמח להשיב לשאלות, אם צריך להרחיב על אחת מהנקודות האלה. הנקודה האחרונה היא איפה אנחנו רוצים להיות. האם אנחנו רוצים להיות מדינה שהולכת בעקבות השיטה המשפטית של המדינות דוברות האנגלית, הקומן-לאו, המשפט המקובל, או שאנחנו רוצים "להמיר את דתנו" בעניין הזה ולעבור לשיטת המשפט הציבילי של יבשת אירופה אשר בה הקודקסים נוהגים והתרבות הקודקסית נוהגת.

לא לדבר על כך שהמעבר לשיטות קונטיננטליות יכול ליצור אצל רוב רובו של העם היושב בציון מחסום לשוני מכיוון שרוב העם שלנו איננו קורא שפות זרות שאינן אנגלית. כל הסקולר שיפ וכל הפסיקה וכך הלאה שהיא באנגלית, היא בשיטות המשפט המקובל ולא בשיטות המשפט הציבילי. מעבר לכך, יש מחקרים אמפיריים רבים – שאני אשמח לספק עליהם נתונים אם אתבקש – מהם נובע שיש יתרונות רבים לשיטות המשפט המקובל על פני שיטות המשפט הציבילי. למשל הצמיחה הכלכלית היא יותר מהירה, שווקי ההון הם יותר יעילים. יש הרבה יתרונות בשיטות משפט מקובל שאנחנו לא רואים אותן באותה מידה בשיטות המשפט הציבילי. למה זה כך, יש חילוקי דעות רבים ואנחנו לא יודעים בדיוק להסביר את התופעה הזאת. אנחנו יודעים שקיימים נתונים אמפיריים אבל אנחנו לא יודעים באיזו מידה הנתונים האמפיריים האלה מוסברים בתיאוריה כזאת או אחרת, אבל יש תיאוריות רבות. למשל, אחת מהן היא – ואינני סומך עליה את ידי אבל רק כדי לסבר את האוזן – שהמשפט המקובל, מאחר שהוא נוצר טיפין טיפין באמצעות הפסיקה של בתי המשפט, יש בו יתרונות אבולוציוניים. כאשר יש תקדים אשר מכנים אותו תקדים יעיל למשל, יש פחות לחצים לשנות אותו מאשר כאשר נוצר תקדים לא יעיל. לכן אפילו אם אנחנו מניחים שהשופטים לא מבינים שום דבר ומחליטים באמצעות הטלת מטבע בפעם הראשונה, בצורה רנדומאלית לחלוטין, לפעמים הם נותנים באופן מקרי תקדים יעיל, לפעמים תקדים לא יעיל, אבל התקדימים היעילים סוחבים פחות התנגדות ופחות ניסיון לשנות אותם מאשר הלא יעילים. זה אחד ההסברים מדוע המשפט המקובל מניב תוצאות טובות יותר.

האם אנחנו רוצים עכשיו בתרבות המשפטית שלנו להמיר את זה ולעבור לתרבות אחרת?

כל ההערות שלי, אני מסכים ואומר, הן הערות על עצם הקונספציה של הקודיפיקציה ואינן מתייחסות לסעיף כזה או אחר שבהצעת החוק. תודה רבה.

תודה רבה. פרופסור זמיר.

לגבי השאלה מה לעשות עם סעיף 1, אני חושב שהתגובה שלי לדברים שאמר עמיתי פרופסור פרוקצ'יה היא אותה תגובה.יכול להיות שאוריאל צודק ויכול להיות שהוא לא צודק, אבל זה לא משנה. זה לא משנה משום שהשאלה מה תהיה התרבות שלנו, מהי התרבות המשפטית שלנו, האם יותר קומן-לאו, האם יותר תרבות קונטיננטלית, הדברים האלה הם לא בשליטתה של הכנסת. הכנסת לא יכולה ליצור תרבות משפטית, בוודאי לא בהינף יד. התרבות המשפטית בישראל, במובנים רבים היא יותר משפט מקובל מאשר משפט קונטיננטלי. ככל שמדובר בהתיימרות לתת מענה שלם בקודקס לכל שאלה, אני לא חושב שיש מישהו שהוא עדיין חי בקונטיננט ומאמין בזה. נשמעות פה ושם אמירות, אבל זה בוודאי לא מה שהנחה את הכנת הקודקס. הקודקס הזה, להערכתי, לא ישנה מאומה בתרבות המשפטית הישראלית. מבחינות חשובות החקיקה האזרחית היא כבר קודיפיקטיבית וזה לא משנה אם היא הייתה בחיקוק אחד או בהרבה חיקוקים. הקודקס לא ישנה את התרבות המשפטית ומה שאמר אוריאל על אי ייתכנות, היא בוודאי צודק אבל זה גם גלוי וידוע בקונטיננט. זאת אומרת, מי שחושב שהוא יפתח את ה-BGB, הוא ידע משהו על המשפט הגרמני דהיום, הוא כמובן טועה. אי אפשר לדעת כלום על המשפט הגרמני אם אתה לא קורא פסיקה ששינתה אותו מהקצה אל הקצה.
מכאן אנחנו עוברים לכל מיני שאלות תיאורטיות שמאוד יעניינו את אוריאל ואותי לדון בהן. האם התיאוריה של האבולוציה של המשפט היעיל שכבר נזנחה על ידי הניתוח של המשפט, עד כמה היא משכנעת. האם המחקרים של הירש לייפר וההולכים בעקבותיו משכנעים או לא משכנעים. אני חושש שכל זה לא בשבילכם.

זה מעלינו.

זה לא שימוש מיטבי בזמנכם.

נקודת המוצא שלי היא הפוכה לזאת של פרופסור פרוקצ'יה. אני חושבת שיש לברך את אלה שטרחו במלאכה. יש מקום בישראל לקודיפיקציה וישראל זקוקה לקודיפיקציה, ולזה אני אגיע בסוף דבריי.
לפני כן אני אתייחס לנקודות שהעלה פרופסור פרוקצ'יה. קודם כל, אפילו לגבי לקונה, אין שיטת משפט שלא צפתה מראש שיהיו בה לקונות ולמעשה אפילו המשפט הרומי שכלליו היו חקוקים על הלוחות, אחר כך נשאלה השאלה לגבי כל אחד מהכללים, מה התחולה של הכלל בהשוואה לאלה היוצאים מן הכלל ועל מה הכלל איננו חל. לכן אלה שאלות מרכזיות. גם בקודקס השוויצרי יש אפילו הוראה ברורה איך מטפלים בלקונה, כלומר, חשבו על זה מראש. השופט צריך לקבוע עקרון שהוא היה קובע, אם הוא מגלה לקונה, את אותו עקרון משפטי שמחוקק טוב היה קובע ואחר כך ליישם אותו על המקרה שבפניו.זאת אומרת, הגישה צריכה להיות עקרונית גם למקרים של לקונה. הקומנטר הגדול על המשפט השוויצרי, שזה רק אחד מארבעת כרכיו, אחד משני קומנטרים גדולים, מציין במפורש ומביא דוגמאות שכך עושים גם, אף על פי שאין הוראה כזו, גם בקודיפיקציות אחרות.

לגבי זה שעניין הקודיפיקציה התיישן, כלל וכלל לא. היו רפורמות גדולות מאוד גם של הקודיפיקציה הגרמנית לאורך שנים, במיוחד בשנת 2000, ובשנת 2011 יש רפורמה גדולה מאוד של המשפט השוויצרי שנכנסה ממש עכשיו לתוקף. שלא לדבר על כך שזה מה שקורה באירופה, דרום אמריקה, דרום מזרח אסיה, מזרח ומרכז אירופה. עולם גדול.

לומר שהחוקים האלה, החקיקות, הקודקסים נותנים כבוד רב מדיי לכללי שסתום, אולי זאת ההוכחה הטובה ביותר מה קורה במדינה של משפט מקובל בה לוקחים עקרון כמו עקרון תום הלב, מה קורה כשמרכיבים אותו על שיטת משפט שלא רגילה לטפל בו. זאת אומרת, שם די צפוי ודי ברור איך בית משפט יחיל את עקרון תום הלב. אף פעם לא בוחנים כמו שעשו אצלנו את תום הלב של הצדדים אלא יש רק שאלה אחת קטנה מאוד לענות עליה והיא האם עמידה על זכות מסוימת במקרים קיצוניים היא בניגוד לעקרון תום הלב והדרך המקובלת. מה שקרה אצלנו עם עקרון תום הלב, הוא הוכחה מה קורה כשלוקחים עקרון כזה והופכים אותו לסתם שסתום.
לגבי היקש. שוב, כל שיטת משפט משתמשת בהיקשים ואין דרך אחרת להתקדם בשיטת המשפט. כמו שאמרתי, אפילו בשיטות קודיפיקציות יש כלל, יש לו יוצא מן הכלל והשאלה איך מסתכלים עליהם. באשר לדוגמה שהבאת, לגבי תחרות זכויות, אכן היא מטופלת באופן שונה בקודיפיקציה לגבי מקרקעין, לגבי מיטלטלין, לגבי משכון. כלומר, צריכות להיות הוראות ברורות.

אני אחזור לישראל ואשאל למה דווקא בישראל כל כך חשוב שתהיה לנו קודיפיקציה טובה וברורה. הטעם הוא שישראל איננה מרכז מסחרי ענק. אנחנו מדינה קטנה עם מעט אנשים והמשפט איננו מתקדם היטב מתקדים לתקדים למעשה יש לנו היום יותר חורים מגבינה וכשאין לבית המשפט במה להיאחז, אני רואה את זה בתיק אחרי תיק – יש לי קילומטרז' של קריאה של פסקי דין של בתי המשפט בישראל – תיקים נמשכים שנים על גבי שנים, השופטים מתייאשים כשהם רואים בעיות וחלק גדול מהלחץ על בתי המשפט, העומס על בתי המשפט, נובע מזה שאין שום דבר במה להיאחז בו כשבאים לפתור בעיות. היקש לבדו איננו מספיק.

אגב, דווקא בית המשפט באנגליה כמעט לא זז מתקדימיו עד שהמחוקק לא משנה. זאת אומרת, דווקא שופט בקונטיננט הוא יותר גמיש ויותר מסוגל לתקן מפני שהוא עסוק בהחלת החוק ויש לו מידה של עצמאות שאין באנגליה כי באנגליה המצב הוא שהמשפט באמת זז מתקדים לתקדים והוודאות היחידה שיש נובעת מהתקדימים. אצלנו מה שקרה זה לא זה ולא זה. בית המשפט מרגיש את עצמו די חופשי לסטות מתקדימיו ובתי משפט השלום, ככל שהם התרחבו מהעליון, הם עושים מה שהם רוצים. התוצאה היא שהשיטה שלנו, אין בה סדר כלל. זאת אומרת, לעניות דעתי ישראל צריכה קודיפיקציה. גם במקומות אחרים לא תמיד הייתה קודיפיקציה והתרגלו לזה.
לגבי השפות, אתה צודק. צריך יהיה לעשות מחקרים בשפה העברית שיכתבו אבל מי שיכתוב אותם כמובן צריך לדעת – ולזה אפשר לצפות מחברינו באקדמיה – שהם ינתחו ויעשו כמו שעושים במדינות אחרות.

מילה אחת לגבי סעיף 1. כדי שהקודיפיקציה תהיה טובה, צריכה באמת כללים ברורים שמודיעים שזה חוק אזרחי שמודיע לאזרח את זכויותיו וחובותיו. זאת אומרת, סעיף מטרות, סעיף סל כזה, מה שנקרא תכלית החוק, הרי גם לא קיים אצלנו בשום מעשה חקיקה. ניקח את חוק העונשין, אין שם תכלית של חוק העונשין. יש שם הוראות ברורות מה הן הזכויות והחובות, בעיקר חובות, שעולות מתוך חוק העונשין. בשום קודיפיקציה אחרת אין סעיף כזה מפני שקודיפיקציה, המטרה שלה היא לא לתת לשופט עיקרי מתכון לא מחייבים, או אם תרצו פשוט רשימת מצרכים לא מחייבת, שיעשה בה מה שהוא רוצה. ירצה, יכין מנה ראשונה, ירצה, יאפה עוגה. סעיף 1, יש בו החשש שהוא יקדם דבר כזה. תודה רבה.

אני רוצה להתחבר לדברים עליהם דיבר פרופסור פרוקצ'יה. הוא תיאר כיצד פרופסור אורי ידין דיבר על כך שהחוק יתפרש מתוכו. אני חושב שסעיף התכליות שמופיע מבחינת צפיית פני עתיד לא יהיה רק איזושהי הצהרה. אני משער שהוא ישמש כלי עזר לפרשנות החוק. כשאנחנו מסתכלים על התכליות, לא כולן מעור אחד. זאת אומרת, בתכליות יש גם סתירה מובנית. מצד אחד יש את התכלית של הבטחת צדק, סעיף 1(1), מצד שני התכלית של יעילות במשפט והשאלה כיצד מאזנים בין הצדק לבין היעילות, ובכך יש כמובן שיטות שונות ותפיסות שונות. אנחנו, המחלקה למשפט עברי, כבר העלינו את זה גם בחומר שהעברנו ובדיוני ועדת השרים לחקיקה בממשלה. העלינו את זה שיש מקום לשקול להכניס לתוך התכליות או תכלית אחת והיא יישום ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית במובן זה שהתכלית הזאת יכולה להיות מצפן ראוי לשאלה כיצד מאזנים בין התכליות השונות שמופיעות בתוך תכלית החוק כפי שמופיע כאן.

מה זה מדינה דמוקרטית, כולם יודעים. בנושא של מדינה דמוקרטית, כל אחד יכול להגיד מה שהוא רוצה והוא יגיד לך שזאת הדמוקרטיה. מה זה מדינה יהודית, תאמין לי ש-99 אחוזים מעורכי הדין והשופטים לא יודעים. תכלית כזאת לא תעזור לי.

אני אענה לך. תכלית כזאת כשהיא תופיע, היא תאמר לשופט שדן כעת בחוק שכאשר יש לו שאלה כיצד הוא מאזן בין הצדק לבין היעילות, הוא יכול לפנות גם למקורות המשפט העברי ולראות שם את האיזון ולשקול כיצד הוא בוחר לאזן בין הצדק לבין היעילות.

כמה הערות, גם בהקשר של הדברים שאמרו קודמיי. נתחיל עם הנושא של הערכים שהוזכרו כאן בתכליות. כבר בדיון הקודם הערתי שברגע שאנחנו מכניסים ערכים ותכליות – וגם כאן עלתה השאלה הזאת – מיד תעלה השאלה מה משמעותם של הערכים האלה. ברגע שהערכים הללו הם חלק מהתכליות שתפקידן לפרש את החוק, בעצם אנחנו נותנים לערכים הללו את המשפט הגבוה ביותר לפחות בכל הנוגע להכרעה בשאלות שנתונות במחלוקת בפרשנות החוק.

אני חושב שכמדינה יהודית שבאה ואומרת שהיא ממשיכה מסורת יהודית, ערכים יהודים – ואני בכוונה עושה כרגע הבחנה בין הערכים היהודים לבין כל שורה אחרת בחוק – אנחנו צריכים לחתור לכך שערכי הצדק, ערכי תום הלב, ערכי הסבירות ייקחו את עצמם מתוך המשפט העברי. אפשר אחר כך להתווכח על כל סעיף בחוק כיצד הוא מתיישב עם רוח כזאת או אחרת, אבל לפחות כאשר אנחנו שמים את האצבע על הערכים המרכזיים שאמורים לעצב את רוחו של החוק הזה ואנחנו שואלים את עצמנו מהו המקור של הערכים האלו, מאין אנחנו שואבים את הרוח שהיא תיתן את הפרשנות לכל הדברים האחרים, אני הייתי מציע שערכיה של מדינת ישראל צריכים להיות – אחת ההצעות לפחות – קידום ערכיה של מדינת ישראל כמדינה החותרת לצדק, לתום לב ולסבירות בכוח המשפט העברי, בניסוח כזה או אחר. אני חושב שזה קודם כל מקום ראשון בו אנחנו כאנשים עם מסורת, שלא מתכחשים למסורת שלנו, צריכים להגיד. לפחות ערכים צריכים להישאב מתוך המקורות שלנו. מה גם שככל שהחוק הזה הוא קודיפיקציה והוא הולך ומתפרש מתוך עצמו, גם האי הבודד לחוק יסודות המשפט שנתן איזושהי אפשרות להכניס משפט עברי במקום שאין ספק, הוא ילך וייעלם. אני חושב שדווקא בגלל שקודיפיקציה באופייה – למרות הוויכוח שהתנהל כאן – היא כן יוצרת איזו אפשרות לבירור פנימי או פרשנות מתוך עצמה, חובתנו, בדיוק כשם שהציעו להכניס כאן תכליות למרות שמקומן אולי במקום אחר, גם לחזור ולהדגיש את המשפט העברי ולומר שחלק מהעניין שלנו הוא פרשנות במקרים של ספק - אני לא נכנס עכשיו לפרטים – תחת הנושא של משפט עברי.
אלה שתי הערות ראשונות לכותרת של משפט עברי.

האם סעיפים 1 עד 5, בסעיף 1, אינם תואמים את המשפט העברי?

שתי הערות על כך. הערה אחת היא מה שאמרתי קודם. השאלה של צדק, הגינות, סבירות, כל המלים היפות הללו, נתונות לפרשנות. אנחנו סבורים שאת הפרשנות הזאת צריך לשאול. את הפרשנות לערכים, לא את הפרשנות לחוק ועל זה תכף נדבר בנפרד, צריך לשאוב מתוך המשפט העברי וצריך לומר באופן ברור שזאת המסורת שלנו. הרי ערכים הם ערכים. בכל מקרה הם משהו מופשט שנשאב מהיכן שהוא ברחבי כדור הארץ. אז כיהודים, בוא נשאב אותם מתוך המסורת שלנו.

הערה שנייה היא לגבי היחס שבין התכליות לבין החוק. המשפט העברי באופן כללי הוא כמובן מאוד בעד תכליות כי אחרת אנחנו מוצאים דברים כמו נבל ברשות התורה, דרישה מאדם להקפיד מאוד על תום, יושר ועל כל הדברים היפים האלה, אבל אם אנחנו מסתכלים גם על המסורת שלנו וגם על ההלכה כפי שהיא, ההלכה היא בסופו של דבר מגיעה להנחיות ולהוראות. במצב שבו סעיף התכליות עלול להפוך למעמד על שיכול באמצעותו השופט או כל אחד אחר לפרש את החוק ברצונו, זה מצב מאוד בעייתי מבחינת ההלכה. לכן אנחנו מציעים איזשהו סעיף בסגנון האומר שחוק זה יפורש לפי לשונו. לא מצב שבו התכליות מתגברות על החוק מפני שבסופו של דבר המחוקק הוא זה שצריך להסביר למה הוא התכוון כשהוא אמר תכליות. חלק מההגינות כלפי המתדיינים הוא שכאשר הם ניגשים לעשות עסקה, הם יודעים מה תהיינה תוצאות העסקה ושתוצאות העסקה ושתוצאות העסקה יהיו בהתאם לכוונת המחוקק ולא משהו שהפרשנות שלו נוצרת לאחר החקיקה ולאחר שהעסקה התבצעה, ואז רטרואקטיבית צריך להסביר לכולם שלא ידעתי למה התכוונתם ואני אסביר לכם למה התכוונתם. לכן אני חושב שמשהו בנוסח של חוק זה יפורש לפי לשונו ובהיעדר הכרעה מלשון החוק לפי תכליותיו, יכול להשיב את הביטחון הזה.
הסעיף שמתייחס לתום הלב בנפרד הוא סעיף שנותן לו איזשהו משקל יותר גבוה מתכליות אחרות ואנחנו מציעים להכניס אותו תחת הרשימה של התכליות, להכניס גם את תום הלב או את ההגינות.

תודה.

אני רוצה להתייחס לדברי קודמיי. אני חושב שהדברים של פרופסור פרוקצ'יה אולי נשמעים משכנעים מבחינה תיאורטית אבל אני מסכים לדברי פרופסור זמיר שכבר התפתחה כאן תרבות קומן לואית ואני לא חושב שהקודיפיקציה הזאת, נקרא לה כך, תשנה בנקל את מה שהתפתח.

אני רוצה להדגיש שגם הוראות חוק היום שמקורן בקונטיננט לא פעם אנחנו מפרשים אותן בזיקה למקורות אנגליים וזה גם מענה מסוים לבעיית השפה שהועלתה כאן. כבר היום אנחנו חיים והולכים לארצות הברית בלי שום הפניה רשמית. יש לנו הרבה השפעה אמריקאית בפסיקה אף על פי שהוראות חוק בקונטיננט.
לגבי ההיקש, חלק מהדברים נשמעים משכנעים אבל צריך לזכור שההיקש אתנו כבר בחוק יסודות המשפט תקופה ארוכה וגם לפני חוק יסודות המשפט. זה ההיגיון האנושי שבעצם מוביל את השופטים לא פעם לעשיית היקש. אני לא חושב שהיקש מפחיד כל כך כמו שאולי נשמע והגיוני מבחינה תיאורטית.
אותי קצת יותר מפחידות התכליות האלה. אני לא מדבר על כך שחלק מהתכליות לא מסתדרות אחת עם השנייה. בראש ובראשונה זה אולי בולט כאן בקשר לוודאות ותום הלב. גם פרופסור מיגל דויטש שהציג את הנושא, אני בטוח שאמצא בכתביו שהוודאות לא מסתדרת עם תום הלב כי תום הלב מעניק לי פתרון גמיש לבעיות מסוימות ואילו הוודאות דורשת שנלך אחרי מבחנים מאוד קבועים. למשל, בדוגמה של תחרות זכויות שכבר הוזכרה, גם במאמר של פרופסור דויטש על פסק דין אהרונוב, הוא מעמת זה מול זה את עקרון הוודאות שהיום הולכים פחות לפיו והוא סותר את עקרון תום הלב שמקנה הרבה יותר גמישות.
אני חושש שכל התכליות האלה יביאו לריבוי דיונים. ידוע היום שעורך דין שאין לו טיעונים טובים במשפט אומר שהדבר נוגד את חובת תום הלב, ואם זה לא הולך, זה נוגד את סעיף 3 לחוק יסודות המשפט. זה מאוד מאוד נפוץ. עכשיו אנחנו מספקים לו סל עמום של טענות – ובסך הכול עורכי הדין נשענים על כך שהמשפט עמום ולא ברור – וכל כך הרבה תכליות, כך שאני חושב שזה ירבה את ההליכים המשפטיים ולא ימעט אותם. אם מגישי החוק מציעים ומודים שהתכליות הן יותר חגיגיות, אפשר באמת לקבוע סעיף חגיגי אחר יותר מינורי שפחות יסבך את העניין הזה.

לגבי תום הלב, אני חושב שלגבי סעיף 3 כשלעצמו, כמו שעלה כאן בדברי פרופסור דויטש וגם נייר העמדה של הייעוץ המשפטי של הוועדה – שהכין נייר מאוד מעמיק – נגע בבעיה הזאת של תחולת תום לב בדיני קניין. לפני שמאשרים את סעיף 3, ואני כרגע עוד לא מביע עמדה, צריך לשים לב לשינוי הלשוני. זאת אומרת, היום במיקומו בסעיף 39, כולל הרחבה של סעיף 61 לחוק החוזים, תום לב הוא בעיקר בחיובים, ובדרך כלל זה בחיובים חוזיים שצד מכיר צד אחד ואז הוא חייב כלפיו ברמת התנהגות מסוימת, נכון, הפסיקה הרחיבה את תום הלב גם לדיני קניין והיום אדם חייב חובת תום לב כלפי צד שהוא בכלל לא מכיר אותו, לא ניהל אתו שום משא ומתן אלא בלשון הפסיקה איזו תאונה משפטית הפגישה ביניהם. כשנדון בסעיף 3 בפרוטרוט, הרי אמרנו שפותחים כאן את הדברים של הפסיקה, אנחנו צריכים לעסוק בשאלה האם באמת להרחיב את חובת תום הלב בקניין למרות שהפסיקה עושה את זה בזהירות יחסית, כי בסך הכול תום הלב הזה פוגע בזכויות קניין. בשנים האחרונות בפסיקה לצד הביטוי תום לב, יש לי גם ביטוי של קניין שסופו מי ישורנו, גם בעל הקניין חייב באיזו אחריות חברתית מסוימת. כרגע זה יחסית מינורי בפסיקה, אבל אחריות חברתית, פירושו של דבר שזה שיש לו קניין, זה לא רק שליטה על האינטרסים שלו אלא הוא צריך להקרין מקניינו לגבי הזולת.

אם אני אתן דוגמה קיצונית ואולי מעוררת מחלוקת פוליטית, האם בית המשפט יהיה גם מוסמך לומר שאם מחליטים על תוכנית התנתקות שתיים וצריך למצוא פתרונות דיור לכמה מאות אלפי אנשים, האם למשל זה יהיה אינטרס חברתי ראשון במעלה והאם אפשר יהיה להגיד שכל אזרח במקום מסוים בתחומי הקו הירוק צריך לארח משפחה בביתו לתקופה מינימאלית וכדומה? יכול להיות שהיום האחריות החברתית אפילו תוביל למקומות כאלה. אני כמובן מביא את זה עד אבסורד, אבל אני רוצה לבקש שאם מדברים ספציפית בתום לב, צריך אולי להעלות את השיקולים בעד ונגד להחלה של תום לב בזכויות הקניין.

כמה הערות כלליות, בעיקר לגבי הדברים שאמר פרופסור דויטש. אני חולק על ההצגה של פרופסור דויטש. אני לא חושב שהפרק הראשון מצלם את המצב הקיים. ככל שהדבר נוגע לסעיף 2, אני חושב שזה דבר די נכון. סעיפים 1, 3 ו-4, אני ממש לא חושב שהם מצלמים את המצב הקיים. נתייחס אחרי כן יותר בפירוט, אבל זה במעוף הציפור.

פרופסור דויטש הזכיר את סעיף 30 ו-31 לחוק החוזים, סעיף 5 לחוק הירושה והוא נתן דוגמאות במאמריו ובספריו. אני חושב שיש פער מאוד גדול אם מנתחים את זה בצורה יסודית בין התוצאות של סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים וסעיף 5 לחוק הירושה, לבין סעיף 3 כאן. ההשלכות, ההיקף והניסוח, יש קפיצה מאוד מאוד גדולה בין התוצאות שאפשר להגיע אליהן בסעיף 30 ו-31, גם אם מוסיפים את סעיף 61(ב) לחוק החוזים לבין סעיף 3 שנמצא כאן. זאת אמירה כללית.


גם לגבי דברים שכן אפשר לראות אותם כצילום של המצב הקיים, למשל סעיף 2, אני מסכים לניתוח של פרופסור דויטש שיחסית זה צילום של המצב הקיים, הרי שאף אחד לא אמר שהמצב הקיים הוא טוב. חלק מהתפקיד של המחוקק הוא לדון האם המצב הקיים שהוא תוצאה של פרשנות שניתנה לחקיקה על ידי המחוקק במהלך השנים, האם המחוקק מרוצה מזה או לא מרוצה מזה.

לא חלקתי על זה כלל ועיקר. להפך.

בסדר גמור. אני רק אומר.


גם דברים שהם צילום של המצב הקיים, יש אפקט מסוים להעלאת הדברים על הכתב. לא דומה עקרון שקיים ומקובל לעקרון שנכתב. הפסיקה כבר הכירה, אם אני ארחיק את עדותי, בעקרון חופש העיסוק עוד לפני חוק יסוד: חופש העיסוק, אבל כתיבת חוק יסוד: חופש העיסוק נתנה לו משנה תוקף וההשלכות שלו וההיקף שלו השתנו בעקבות חקיקת החוק.


לגבי סעיף 1. שוב, בניגוד לדברים שאמר פרופסור דויטש, במסמך שפרסמנו ניסינו להראות שעלולות להיות השלכות אופרטיביות לסעיף - עלולות או עשויות, זה תלוי בעיני המתבונן - ולא מדובר רק בסעיף הצהרתי חגיגי. אולי חלק מהדברים שכתבנו לא הובנו. כך לדוגמה העניין של מה זה צדק והיחסים בין התכליות. הכוונה שלנו לא הייתה שהמחוקק צריך לפרט מהו צדק אלא להצביע על הקשיים שעלולים להיווצר מהעובדה שמתנסחים במונחי שסתום – כאן אני מתחבר קצת לדברים שאמר פרופסור פרוקצ'יה – כל כך רחבים וכל כך עמומים שאותו עורך דין, כמו שאמר פרופסור לרנר, שבא לנסח עכשיו חוזה ללקוח שלו, הוא לא יכול לדעת אחרי שיתפרש הסעיף הזה או האחר האם בית המשפט יעדיף את הוודאות או את היעילות או את הצדק ומה בדיוק הוא יעדיף.

המטרה של הדברים הייתה פשוט לעורר את השאלה. לבוא ולהציג אפשרויות שלא בהכרח יקרו אבל שיכולות לקרות. השלכות שיכולות לקרות מהסעיפים האלה.


נקודה אחרונה לגבי סעיף 1. אני חושב שזה נושא שהוא משמעותי. אני מניח שלרוב הנוכחים כאן, לפחות המשפטנים, ידועה התפיסה שבעיקר הנשיא ברק קידם אותה של תחולה עקיפה מחוזקת של ערכי המשפט הציבורי בתוך המשפט הפרטי דרך מונחי שסתום. למיטב הבנתי הסעיף הראשון יש לו כוח גם אולי לאשר את התפיסה הזאת וגם לתת לה כר מאוד מאוד נרחב של שדה עבודה. אם עד היום תום לב ותקנת הציבור היו מונחי ציבור שסתום מרכזיים – היו עוד כמה כמו רשלנות וכולי – אלה הדברים המרכזיים שהם התפרשו באוריינטציה חוקתית לא אחת ולא שתיים, הוכנסו דרכם עקרונות כמו שוויון, כמו כבוד האדם בקסט נבאום, ואני לא רואה מניעה למה בתי המשפט לא יפרשו צדק, הגינות וסבירות לאו דווקא כצדק בין הצדדים כמו שפרופסור דויטש אמר אלא כצדק במובן החוקתי שלו, כהגינות במובן של שוויון, סבירות. אלה מונחים שחלקם גם משמשים כבר היום במשפט המינהלי ובמשפט הציבורי. אין סיבה שבית המשפט לא יפרש אותם גם כאן בצורה כזאת.
חבר הכנסת אורי מקלב מחליף את היו"ר דוד רותם

תודה. עדו רכניץ.

מכון משפט ארץ. השאלה שאני רוצה להתייחס אליה והיא גם נדונה כאן על ידי כמה מהדוברים הקודמים היא היחס לבין ערכים לבין הוראות קונקרטיות ופורמאליות וניסיון או מה שאנחנו מוצאים בקודקסים של המשפט העברי ויש לציין במיוחד את הרמב"ם ואת השולחן ערוך, היא כמובן העדפה של הוראות קונקרטיות על פני הוראות כלליות וערכיות. אני חושב שאפילו יש שימוש מטעה לעתים בציטוט של מקורות עבריים שהם במפורש אמירות כלליות שלא הפכו להיות הוראות משפטיות. המשפט העברי כולל מאמירות מוסריות, ערכיות וגם משפטיות, ולכן אנחנו רוצים לשאול כאן שאלה עקרונית ולא שאלה ספציפית, האם תום לב הוא ערך ראוי או האם הגינות היא ערך ראוי. ודאי שאלה ערכים ראויים, אבל השאלה היא האם נכון לנסח אותם בצורה כללית. הניסיון של המשפט העברי בקודקסים שלו מלמד שההוראות הן הוראות קונקרטיות.

לכן אנחנו המלצנו על השמטת סעיף 1 או על הגדרה מה תפקידו, האם הוא דקלרטיבי או פרשני, ואם הוא פרשני, האם מקומו כאן או בחוק יסוד: השפיטה או בחוק יסודות המשפט.

גם לגבי סעיף תום הלב, אותו הדבר. תום לב הוא ערך חשוב. אני יכול לצטט כאן את עשיית הישר והטוב במשפט העברי, אבל האמירה הכללית הזאת לעתים היא אמירה מוסרית, לעתים היא אמירה משפטית, לעתים היא מחייבת ולעתים היא לא מחייבת, לעתים הסעד שלה הוא בעין או לעתים הסעד שלה הוא פיצויי. לכן כאשר אנחנו רוצים לממש את הערך הזה, לא צריך לבחור בדרך של ניסוח כללי אלא בדרך ספציפית שתנחה גם את השופט ובמיוחד את הציבור כיצד עליהם לנהוג. לא להשאיר את הדברים רק לפרשנות בדיעבד.

במשפט העברי יש פרשנות רבה על העקרונות. הרי לא הכול עקרונות. אתה בסופו של דבר תבקש שהשופט הוא זה שיפרש את עקרונות המשפט העברי?

הפוך. אמרתי שהניסוח צריך להיות קונקרטי ולא עקרוני.

אבל במשפט העברי יש הרבה פרשנות על העקרונות. העקרונות הם ברורים אבל יש פרשנות. אני לא רוצה לפתוח שיחה – אני מנצל את כמה הדקות שיש לי כיושב ראש הישיבה – אבל בסופו של דבר אתה רוצה שמי שיפרש את העקרונות האלה, גם אם תשלב את הנושא של המשפט העברי בעקרונות שלו, אבל הרי לא יכול להיות בלי פרשנות כפי שאמרו גם הדוברים האחרים. בסופו של דבר תהיה פרשנות ומי שיפרש את המשפט העברי, יהיה השופט.

לא את זה אמרתי. הקודקס הנוכחי רחוק מאוד מהמשפט העברי. מאוד רחוק. בשאלה העקרונית של איזון בין ערכים לבין הוראות קונקרטיות, הנטייה של המשפט העברי היא לכיוון ההוראות הקונקרטיות. האם ההוראות האלה חופפות למשפט העברי? כמו שאמרתי, בהרבה מאוד מקרים לא.

אתה מדבר על תכליות או בכלל?

לכן אנחנו ממליצים לוותר על סעיף 1, סעיף התכליות, וגם על סעיף 2 ולהפוך את סעיף 2 להוראות קונקרטיות.

תגובות להערות שנאמרו. נתחיל בעניין של סעיף 1. אותו חשש לגבי החדרה פנימה של זכויות היסוד וכך הלאה, אני לא יודע אם זה חשש וזה כמובן תלוי בעיני המתבונן. בכל אופן, שוב, בסעיף 1 אין מילה על זכויות היסוד.

אמרת עלול או עשוי. אני חושב שהאקדמיה העברית ביטלה את ההבדל בין עלול לעשוי. אני חושב שבעברית כבר אין הבדל בין עלול לעשוי.

מכל מקום, אין אזכור במילה אחת של זכויות היסוד והיעדר האזכור די זועק. כלומר, בוודאי הסעיף הזה לא יתפרש כמחזק את התפיסה הנוהגת של פרשנות חקיקה וכמובן גם חקיקה בתחום המשפט הפרטי לאור חוקי היסוד. להפך.

כאן אנחנו חלוקים.

אני חושב שאין מחלוקת על כך שאין כאן אזכור של זכויות יסוד.

הביטויים צדק, הגינות וסבירות. אם בית המשפט היום פירש את תום לב ותקנת הציבור ככאלה, אין סיבה שהגינות לא תהיה.

ברור שזה יכול להיכנס דרך העניין של צדק, אבל זה יהיה מאוד מאולץ יחסית ועקיף יחסית כאשר האמירה הכי בסיסית הזאת שמפרשים לאור חוקי יסוד, זה לא מופיע, זה משונה. שוב, הבעיה היא בכיוון ההפוך.

אלה לא התכליות של הפסיקה, הבטחת צדק והגינות? אין כמעט פסק דין שלא עוסק בזה. סבירות עסקית, ביטחון משפטי, שמירה על זכויות מוקנות. יש כלל מאוד ידוע ומפרשים כל חוק מתוך הנחה שהוא לא פוגע בזכויות מוקנות. כלל שמופיע בעשרות פסקי דין. הגנה על ציפיות והסתמכויות? הסתמכויות לגיטימיות הן כמעט זכות חוקתית. פסק דין גניס נגד משרד הבינוי והשיכון. זאת הפסיקה, בוודאי. אז שוב, אפשר הכול לשנות, אבל זה כן מצלם את הפסיקה בעניין.

לגבי היחס הפנימי. אכן, אנחנו לא קובעים יחס פנימי. אני אומר שוב שאי אפשר לקבוע והתכליות האלה נוגדות במידה רבה זו את זו אבל תמיד זה כך. לא? כן. ערכים מאוד יסודיים לעתים קרובות נוגדים אחד את השני. צריך לאזן ואין דרך אחרת.

לגבי העניין של אין חוטא נשכר. אספתי כמה פסקי דין בעניין הזה ואני חושב שהם די מעניינים. פסקי הדין לא פעם קלטו את העקרון של אין חוטא נשכר כעקרון כללי כאשר הדרישות הבסיסיות הן שיהיה מדובר בהתנהגות חמורה, שיהיה מדובר בקשר סיבתי בין ההתנהגות החמורה לבין צמיחת הזכות, נושא שמופיע בהצעה. נושא החומרה אולי צריך לשקף אותו יותר טוב, אני מסכים שיכול להיות שכאן אולי צריך לחזק את האמירה בסעיף 3 אבל זה מופיע בלא מעט פסקי דין. בדרך כלל הגישה מאוד מרוסנת בפסיקה. דוגמה אחת שבה כן קיבלו, למען הפרוטוקול מדובר בערעור אזרחי 6416/01, עסק של שירותי ליווי שביקש לקבל צו כינוס נכסים, להיכנס להליכי פשיטת רגל כדי לקבל הפטרים. הייתה פעילות לא חוקית באופן שיטתי. בית המשפט בחן את העניין ואמר שעצם העובדה שיש אי חוקיות לא מספיקה, אבל השיטתיות של ההתנהלות העסקית הזאת, הסיבתיות בין העיסוק דווקא בתחום הזה לבין המצב שנקלע העסק וכולי הצדיקו את הטענה הזאת. לעומת זאת, מצבים שלא הכירו בכך כמו מקרה מאוד ידוע, ליאורה גלאט נגד ברוך קרא, בסוגיה הזאת של פגיעה בחיסיון. היא העלתה טענה על כך שנפגעה זכותה לחיסיון. לא יודע אם זכותה, אבל בכל אופן הייתה התרשלות של ברוך קרא ושל העיתונאים בשמירה על חיסיון המקור והטענה הנגדית הייתה שיש כאן צמיחת זכאות מתוך עבירה משום שאין חולק שהיא עברה עבירה בחשיפת המידע לגבי החקירות של ראש הממשלה. התשובה השיפוטית הייתה, זה אמנם פסק דין של בית המשפט המחוזי, אבל אני חושב שהתשובה בסך הכול נכונה, שהזיקות לא מספיקות כאן, הזיקות הסיבתיות לא מספיקות כדי לחסום. יש עוד מקרים כמו ערעור אזרחי 2242/03, תביעת רשלנות כנגד מהנדס. הטענה הנגדית הייתה שהבנייה נעשתה כשלעצמה שלא כחוק והנה הטענה, אין חוטא נשכר, הוא לא יכול להגיש תביעה כנגד המהנדס בגין רשלנות כיוון שהבנייה הייתה בלתי חוקית. התשובה, שוב, אין סיבתיות הולמת ומספקת ואין חומרה מספקת. מצבים של עבריין שמשיג גבול ונפגע. יש שורה של פסקי דין. בדרך כלל זה נדחה אבל העקרון קיים.
מקרה מאוד ידוע לגבי אימוץ ילדים ושם הייתה שאלה האם להחיל את העקרון הזה גם בתחום הזכויות של האישיות או רק בתחום הזכויות הרכושיות. העקרון קיים והוא מוטבע היטב ואפילו סלול יפה.

לגבי הנושא של עצם ההצדקות לקודיפיקציה. זאת מחלוקת ידועה וארוכה. אנחנו גם דיברנו על זה ארוכות בפעם הקודמת ופרופסור פרוקצ'יה העלה הנמקות.

לגבי המהנדס אתה אומר שאין חוטא נשכר אבל המהנדס עצמו גם צריך לסבול מאין חוטא נשכר מכיוון שהוא גם היה חלק.

למיטב זיכרוני לא קיבלו את הבנייה או משהו מהסוג הזה.

זה שבנה בנייה לא חוקית לא יכול להשתמש תביעה נגד המהנדס, אבל גם המהנדס הוא חוטא נשכר מכיוון שהוא נתן חוות דעת מקצועיות לבנייה לא חוקית והוא היה שותף ועכשיו על סמך זה הוא לא נתבע. אם כן, איפה החוטא נשכר?

כשאין חוטא נשכר, החוטא השני נשכר.

זה גם באי חוקיות בסעיף 30.

המושג הרי מושאל מהמשפט העברי. זה דבר שכבר נמצא במשפט העברי. שם זה רק במקום שרק אחד הוא חוטא נשכר.

מה לעשות, הבורים החילוניים עשו את זה ככה שכשאין חוטא נשכר, תמיד יש חוטא נשכר.

עוד כמה היבטים. ההצדקה לקודיפיקציה. דיברנו על ארוכות בפעם הקודמת ואני אומר עוד מילה או שתיים בעניין. מעבר לכך שהקודקסים הקונטיננטליים הם עובדה קיימת, נכון שרובם נחקקו זה מכבר ונעשו תיקונים מסיביים ורפורמות מסיביות, השיטה קיימת גם היום. שלמות, איש לא משלה את עצמו שתהיה כאן שלמות או אפילו קרבה לשלמות. אני לפחות מקווה שזה יהיה יותר שלם ממה שיש היום והתקווה היא שהתרבות המשפטית תעבור הסטה מסוימת לכיוון של יתר דגש על החקיקה, שוב, מתוך אותה הערכה שהקודקס החדש יהיה דבר חקיקה יותר טוב, יותר מדויק, יותר תואם באמת אחד לשני, יותר מתאים לרפורמות הפסיקתות הנוהגות היום שמקובלות בחלקן הניכר. לא יהיו לחצים ולא תהיינה אנרגיות חזקות שידחפו לכיוון של סטייה מלשון החוק, אבל זאת ותו לא. איש לא משלה את עצמו שזה יהיה מעבר לזה.
לגבי העניין של עקרון תום הלב ופגיעתו בוודאות. כמובן שעקרון תום הלב פוגע בוודאות ואין מחלוקת על כך אבל לדעתי אפשר להימנע מכך. אני לא רואה שיטה משפטית. גם בקודקסים השונים, נכון שלפעמים זה מופיע בצורה יותר מוחצנת, עקרון תום הלב, לפעמים זה מופיע בעיקר בחלק החיובים אבל הוא מתפשט החוצה לעוד מקומות. בקודקס ההולנדי מ-1992 מצאתי הוראה שאומרת שכל פעולה משפטית שנוגדת את המוסר בטלה. כלומר, לדעתי אין דרך עקרונית להימנע מקיומו של עקרון תום לב שימנע עוול גדול במצבים נתונים.

איך בכל זאת אולי משפרים מצב בתחום הוודאות. ראשית, ברור שצריך לשפר מצב על ידי מודעות יפה של המערכת השיפוטית לנזק שיש ביישום נרחב של עקרון תום הלב לוודאות המשפטית. אני חושב שבשנים האחרונות יש יותר ערנות לעניין. עקרון תום הלב צריך להיות חריג, הוא לא הכלל וזה מובן מאליו. ברגע שמגיעים לתוצאה "מסודרת" על פי המערכת הקיימת, נשארת השאלה האם אנחנו יכולים "לקחת" את הגלולה של עקרון תום הלב ולתקן עוול. זה צריך להיות מיועד למצבים היותר חריגים. גם בתחום הקניין, אני מזכיר שבפסק דין רופר שהוזכר לגבי תחולת עקרון תום הלב בדיני הקניין, שבעה שופטים הסכימו שיש הצדקה עקרונית לכך שעקרון תום הלב יחול גם בתחום הקניין. הייתה מחלוקת לגבי הרוחב של התחולה, האם זה יהיה רק בהחלה זהירה או רק במצבים חריגים ויוצאי דופן, אבל עצם התחולה העקרונית קיימת שם.

אני חושב שהרעיון שהציע כאן פרופסור פרידמן הוא רעיון בהחלט מעניין שראוי לשקילה. כלומר, להוסיף הוראה שאכן גם משקפת במידה ידועה אמירות שקיימות בפסיקה ואני מזכיר שלא בטוח שתמיד מיושמות מכוח הרעיון הזה. אמירה שתאמר שעצם העמידה על זכות איננה בגדר חוסר תום לב. אני חושב שזה יכול גם לשדר מסר לכך שאנחנו מכוונים לשינוי מסוים ברוח הפסיקה בכיוון הזה. זאת אחת האפשרויות שאני חושב שכדאי לשקול אותה.

לגבי העניין של היקש מוגזם, האחדת יתר וכיוצא באלה שיקולים שאכן הופיעו גם בכתיבה של מחברים נוספים. החשש הזה מוכר וידוע היטב. הוא קיים לאורך כל הדרך והוא תמיד היה מול העיניים. האם פתרנו אותו טוב בכל נקודה? אני מניח שנתווכח על כך כאשר נגיע לנקודות השונות, אבל הוא אכן עמד מול העיניים.

בתחום תחרות זכויות, יש הבחנה שם בקודקס בין מקרקעין, מיטלטלין לכל מיני עניינים. המודל הבסיסי הוא מודל דומה, היישום של המושגים היסודיים הוא גם תלוי הקשר וזה ברור לגמרי. אגב, הוזכר נושא תקנת השוק בכספים ואני מזכיר שרק לאחרונה הנושא הזה עלה. רעיון של תקנת שוק וכספים קיים בחקיקה האמריקאית והוא עלה כאפשרות. אני חושב שזאת גם הערה טובה לגופה. כלומר, כשנגיע לפרק התחרות על זכויות, כדאי לדבר על הסוגיה האם נכון למסד תפיסה של תקנת שוק בכסף כאשר כסף מתגלגל באמצעות צד שלישי ומתעוררת שאלת השבה בין הזכאי הראשון לבין אותו אחד שקיבל אותו בסופו של דבר.

לגבי פרשנות ישראלית או קונטיננטלית וכך הלאה. לא שאבנו הסדרים מהקונטיננט באופן זמני. למדנו מכל מיני מקורות. למדנו מפסיקה אנגלית, אמריקאית, מפסיקה ישראלית, מקונטיננט. למדנו מכל המקומות. גם היום אני חושב שטוב שהמשפטן יכיר כמובן דינים קונטיננטליים כדי להשביח את התוצאה אבל אין כאן אימוץ של איזושהי שיטה קונטיננטלית כלשהי בהכרח.

בסופו של דבר אני חושב שהקודקס החדש במובן הזה יעשה טוב למצב של הוודאות המשפטית. במידת מה אני ער להבדלים ולחוק החברות החדש שפרופסור פרוקצ'יה היה מאוד מעורב בו. אני חושב שהוא משפר מאוד את המצב למרות שהייתה תקופה ראשונה, אני חושב שהיא הולכת וחולפת, של אי ודאות.

מכיוון שלא התייחסתי להוראות עצמן אבל עניתי למעשה לדברים הכלליים שאמר פרופסור פרוקצ'יה, רציתי לומר כמה דברים על הסעיפים המפורטים.

קודם כל לחזור לסעיף 2, עקרון תום הלב. באמת יש אצלנו בעיה בעניין הזה מפני שבשימוש בו הוא הפך למעשה לדרך לבתי המשפט, לכל שופט, לשפוט לפי חוש הצדק שלו. יש לי אוסף שלם של מקרים בהם באופן מובהק השופטים הסתכלו האם הצד הזה תם לב, האם הצד השני הוא תם לב, אולי שני הצדדים תמי לב. אגב, כששניהם סוחרים, בית המשפט מגיע למסקנה ששניהם אינם תמי לב ואז הוא מתחיל להכריע לפעמים בשאלת השבה, להחזיר שבעים אחוזים, שלושים אחוזים וכן הלאה. יש שורה שלמה של פסקי דין כאלה. זה איננו האופן שבו למעשה עקרון תום הלב נועד לשמש בשום שיטה שהוא קיים בה כי יש שיטות שמתרחקות מאוד כמו שיטות המשפט המקובל. בשיטות שהוא קיים בה, כמו שאמרתי, זה מנגנון מתקן והוא מחולק בדרך כלל לקבוצות. כלומר, יש קבוצות מקרים וכל אחד יודע מתי אפשר בכלל להעלות את הטענה הזאת. אני עשיתי בדיקה מדגמית ושמתי לב שבית המשפט העליון הגרמני שכל פסקי הדין שלו נמצאים באינטרנט וקל לחפש בהם, אחוז השימוש בעקרון תום הלב קטן לאין ערוך חודש-חודש לעומת בתי המשפט בישראל. יותר מזה. זה מופיע שם במשפט אחד בלבד. כלומר, כל מי שמכיר את הפסיקה הישראלית יודע שיש לנו עמודים של דיון איזה צד היה תם לב בניגוד למשפט האחד, האם במקרה הזה ההסתמכות הייתה בהתאם או בניגוד לעקרון תום הלב.

הם גם מעולם לא הוציאו את העניין של הדרך המקובלת. עקרונית אני מסכימה שצריך להיות עקרון של תום לב בתנאי שהוא יוחל כמו שצריך, אבל גם שם בשום מקום לא ויתרו על השימוש בדרך המקובלת כי זה עניין חשוב מאוד, מנהג הסוחרים או איך התנהגות בתום לב לפי מה שמקובל בחברה בזמן נתון. לכן הדבר חשוב אבל יכול להיות שבגלל מה שקרה אצלנו, שזה הפך לסעיף שסתום, לעקרון שסתום, צריך אולי להשתמש בשפה שתאמר שזה כדי למנוע שייקוב הדין את ההר. אולי דרך אחת היא מקביל לסעיף 2 בחוק השוויצרי. קודם כל הייתי מחזירה את הנוסח המקורי, את השימוש בזכות בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. אנחנו יכולים לאמץ סעיף כמו החוק השוויצרי שאומר: שימוש בוטה בזכות לרעה הנו מוגן על ידי הדין ואז יהיה ברור במקביל – הוא שם את זה כסעיף קטן (ב) – שבאמת הכוונה כאן איננה לעקרון שסתום.

לסעיף אין חוטא נשכר. אדם אין צדיק בארץ אשר יעשה טוב ולא יחטא. הסעיף כמו שהוא עומד, מאפשר להרחיק למחוזות בהם גם התנהגות לא מוסרית בלבד עלולה להיתפס בגדרו ואצלנו החשש הוא ממשי. אולי בשיטת משפט בה עוסקים בקודיפיקציה מתחילת המאה ה-20 יודעים מה הגבולות. אצלנו שופטים בהחלט עלולים לקחת את זה נכון, אנחנו כמובן איננו יכולים לצפות את אוסף המקרים בהם ייעשה שימוש בסעיף הזה, אבל אם אני מסתכלת בנוסח שלו, למשל בדיני חוזים יש גם היום בהצעת החוק הוראה ברורה שחוזה שכריתתו, תוכנו ומטרתו בלתי חוקיים או סותרים את תקנת הציבור, בטל. יש גם הוראות שמאפשרות לצד התמים ביטול חוזה שנכרת בשל הטעיה, תרמית או עושק שביצע הצד השני. ההוראות האלה מנוסחים הרבה יותר ברור מסעיף 3 והן כוללות גם סייגים להפעלה כי הנושא מוגדר היטב.
אם מסתכלים בפקודת הנזיקין, שוב, יש מספר הוראות שגם הן יותר ברורות מסעיף 3. נלך רגע לחוק הירושה. בחוק הירושה שיש לנו היום כתוב שאדם שהורשע בשל כך שגרם במתכוון למותו של אדם אחר או ניסה לגרום למותו של אדם אחר, פסול מלרשת אדם זה. אם היינו מפרשים את המצב הזה תחת סעיף 3, גם מי שחס וחלילה נסע במכוניתו וברשלנותו גרם למות אביו, תחת סעיף 3 לא היה זוכה בירושה. מכיוון שאיננו יכולים לצפות, אנחנו רק יכולים לדמיין לנו לאן זה יגיע וכמובן עוד תהיינה שאלות של מוסר וכן הלאה.מספיק שצד פרטי לא עמד בעקרון השוויון ולכן שוב הייתי מחליפה את זה בהוראה בנוסח שימוש בוטה לזכות לרעה אינו מוגן על ידי הדין וחשוב בכל מקרה שבתי המשפט יתנו פירוש מצמצם להוראה הזו – אולי לומר בדברי ההסבר – כפי שנוהגים בעניין תקנת הציבור. אגב, זה טוב גם לסעיף 2.

לסעיף 4, זוטי דברים. קודם כל באמת הייעוץ המשפטי של הוועדה בנייר העמדה שהוא הגיש הצביע יפה על הבעייתיות בהוראה הזאת. אין הוראה דומה בספר החוקים האזרחי של גרמניה, שוויץ, צרפת וכולי, והטעם לזה ברור. נתחיל מהנוסח. לא תוגש תביעה בשל מעשה. שום מעשה חקיקה, ספר חוקים אזרחים לא עוסק בשאלת מימוש הזכויות אלא הוא עוסק בזכויות עצמן. אכן, בפקודת הנזיקין יום כתוב שמעשה כזה איננו עוולה. זה מוגדר. זה איננו עוולה, אבל כשמנסים להרחיב את הנוסח, אי אפשר להגיע לשום מקום שמתקרב ללא תוגש תביעה בשל מעשה קל ערך, ואנחנו גם לא יודעים מה זה ולא יודעים איך השופטים יטפלו בזה. אני הייתי ממליצה להוציא את ההוראה.

לגבי הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. שוב, אני בהחלט מסכימה בהחלט עם מה שנאמר על ידי פרופסור פרידמן לגבי יום מותו במקום היום כתוב כך בחוק. כל אדם כשר לזכויות ולחובות מזמן לידתו ועד מותו. קודם כל, ההצעה היא כשרות משפטית נתונה לאדם. במקצוע שאני בעיקר עוסקת בו, בין לאומי פרטי, הרבה פעמים נזקקים לדין זר ואני רק יכולה לתאר לעצמי את התרגום של זה. מה זה נתונות לאדם? הנוסח הקיים הרבה יותר מדויק גם מהצד האחרון וגם מזה שזה לא נתון לו אלא כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו.
לגבי תאגיד, מכיוון שאנחנו לא עוסקים בתאגידים בחקיקה הזו, הייתי מוציאה, כי מה זה הקבוע בחיקוק? שוב, באספקלריה של הוכחת הדין הזר שעליה אני מוכרחה תמיד לחשוב, זה יעמיד תמיד אנשים במצב בלתי אפשרי להסביר מה זה הדין הישראלי, מה זה החיקוק, למה מתכוונים וכולי וכולי.

דבר נוסף. החלק השני על כשרות משפטית לזכויות ולחובות, סעיף קטן (ב), יחולו הוראות חוק הכשרות. ההוראה איננה ברורה מפני שבאשר לכשרות לזכויות וחובות, יש בחוק הכשרות רק הוראה אחת, סעיף אחד. כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו. ובאשר לכשרות לפעולות משפטיות, זאת נמצאת בפירוט בהצעת החוק עצמו בחלק הראשון עצמו, בסעיפים 17 עד 32 והן עוסקות בשאלות מסוימות של כשרות לפעולות משפטיות, בהרחבה רבה יותר, בתוך הכנסת שינויים למה שיש היום. זאת אומרת, יעמוד המפרש מול בין שתי ההוראות האלה, הוא לא ידע מה חל ואיך. בהיבט של המשפט המשווה, שוב, אפשר להסתכל על זה. אם תרצו פירוט, אפשר להביא בהמשך דוגמאות.

בקודקס השוויצרי כתבו הוראה מפורשת על העובר. במשפט הגרמני, גם בלי זה, כמו שאמרתי, כל הוראה, תמיד השאלה מה תחום הפעולה שלה ומה איננו חל. יש גם הרחבה תמיד על דרך הפסיקה.

הערה אחת לדבריו של פרופסור לרנר. בכל הקודקסים האירופאים יש הבחנה בין תום הלב לעניין עקרון טוב הלב לבין רוכש בתמורה ובתום לב. בקודקס הגרמני אפילו המינוח שונה.

זה ברור. אלה דברים אחרים לגמרי.

אלה דברים אחרים לגמרי. בקניין זה סיפור אחר ונגיע לשם.

הייתי רוצה בכמה מלים לחדד את הוויכוח שהתעורר כאן לפי הבנתי. אני חשוב שקשה לחלוק על כך שהתרבות המשפטית ביבשת האירופאית שונה מן התרבות המשפטית בארצות דוברות האנגלית. פסקי הדין נראים לגמרי אחרת, השופטים מתנהגים בצורה שונה, הם לוקחים לעצמם הרבה יותר חירות בפירוש החוק מאשר בארצות דוברות האנגלית וכן הלאה.

אני הצעתי לחשוב על כך שהתרבות של המשפט המקובל עדיפה על התרבות ששוררת בקונטיננט ועל כך אני חושב, נדמה לי שלא אחטא לאמת אם אומר ששמעתי כאן שני סוגים של דברי ביקורת. דברי ביקורת מסוג אחד השמיעה חברתי טליה איינהורן שהיא קוננטיננטליסטית ותיקה ומובהקת. הוא אומרת: נכון, יש הבדלים גדולים, אבל זה טוב שאנחנו עוזבים את שיטת המשפט המקובל וטוב שאנחנו מתקרבים אל השיטה האירופית מכיוון שהוא טובה יותר מאשר שיטת המשפט המקובל.

אני חולק על כך ולא אחזור על הנימוקים כי כבר אמרתי אותם. מעניין יותר הוא סוג אחר של ביקורת שהושמעה כאן על ידי כמה חברים, על ידי חברי זמיר, חברי לרנר וגם חברי דויטש. אם הבינותי נכון את דבריך, מיגל, שצל הרים אני רואה כאנשים. אני חושש שכאשר החוק הזה יועבר, אנחנו נעבור מתרבות לתרבות אבל למעשה אין חשש כזה מכיוון שהתרבות המשפטית הישראלית היא די שורשית ועמידה בפני שינויים מהסוג הזה ולכן אנחנו לא צריכים לחשוש מהדבר הזה.

אם זה המצב ואם זוהי בעצם הטענה שנטענת כאן ושמשכנעת כאן מישהו, אז למה לא לומר את הדברים במפורש? למה לא לומר שיש לנו כאן חקיקה שאין לה תכלית לשנות את האופי של שיטת המשפט הישראלית משיטת המשפט המקובל לשיטה של המשפט הקונטיאלי. יש לזה גם השלכות רבות. למשל, השלכות בנוגע לעקרון תום הלב וגם השלכות בנוגע לשימוש הנרחב בנשק ההיקש, האנלוגיה. אם באמת אין כוונה לשנות מכיוון שהתרבות המשפטית שלנו היא שורשית מספיק, אפשר להצהיר באיזשהו מקום בחוק שאין כוונה לחזק את עקרון תום הלב, שאין כוונה לחזק את השימוש בנשק האנלוגיה ושאין כוונה לעבור מתרבות משפטית אחת לשנייה. זאת אומרת, אני הרבה יותר מבין את חברתי איינהורן שבאופן חזיתי אומרת שהיא מעדיפה את התרבות המשפטית הקונטיאלית מאשר את חבריי האחרים אשר אומרים שאין לזה חשיבות, זה בעצם לא משנה מכיוון שהתרבות המשפטית שלנו עמידה מפני מה שכתוב כאן בחוק.

הצעה קטנה לסדר. הדיון קצת התפזר לכיוונים רבים ואולי כדאי שננסה להתכנס לסעיף אחד ולהתמקד יותר כך שנוכל להיכנס לסעיפים האחרים.

אני רוצה לדבר על סעיף 1. כמו שאמרנו בתחילת הדברים, אנחנו הצלחנו למצוא כשישים חוקים שיש בהם סעיפי מטרות. יכול להיות שיש יותר, אבל בדקנו את זה רק בתוכנה משפטית אחת. חלקם אלה סעיפים שהם באמת בעלי אופי טכני כמו חוקים להקמת מרכז להנצחה ושם כתוב שחוק זה, מטרתו להסדיר הקמת מרכז להנצחה. אבל יש לא מעט חוקים שיש בהם סעיפים עם התייחסות מפורשת לערכים, לתוכניות ולמטרות נועדו לטפל בהם. הדוגמה אולי המובהקת מכולן הוא החוק למניעת הטרדה מינית שסעיף התכלית שלו אומר שחוק זה, מטרתו לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם, על חירותו ועל פרטיותו וכי לקדם שוויון בין המינים. ברור לחלוטין שזה לא אומר שחוקים אחרים לא נועדו להגן על הערכים הללו, אבל החוק הזה, אלה התכליות הספציפיות שהוא מבקש להגן עליהן. יש דוגמאות גם בחוקים אחרים לעניין הזה כמו למשל חוק זכות החולה בו נאמר שחוק זה מטרתו לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו. יש עוד כל מיני דוגמאות. בחקיקת העבודה, הנושא של קידום שוויון מופיע בלא מעט מהחוקים האלה כתכלית, כמטרה.

כלומר, עצם זה שנוקבים בערכים ספציפיים בחוקים, זה דבר שבוודאי קיים. זה כמובן לא אומר שחוקים אחרים לא נועדו גם הם להגן על ערכים אלה.

מבחינת החגיגיות. אני רוצה לתת לכם שתי דוגמאות רק כדי שתראו באיזה חוקים עשו סעיפים כל כך – אם יורשה לי לומר, לא הייתי מעורבת בהם אבל אני קוראת אותם והם נראים לי כך – חגיגיים. בהחלט מכאן אולי אפשר לבוא ולומר שגם חוק כל כך רחב עם אלף סעיפים, אולי גם לו מגיע איזושהי פתיחה חגיגית. אני אתן לכם דוגמה מחוק שהוא יחסית חדש, חוק למניעת מפגעי אסבסט ואבק מזיק משנת 2011:

מטרתו של חוק זה למנוע ולצמצם מפגעים סביבתיים ובריאותיים הנגרמים על ידי אבק מזיק ולטפל במפגעים כאמור, בין השאר באמצעות –
(1)
קביעת הוראות בדבר איסור שימוש באסבסט.

(2)
מתן הוראות וסמכויות להסרה של מפגעים.

(3)
הסדרת העיסוק.

אחר כך יש עוד איזושהי תכלית והכל לשם הבטחת קיומה של סביבה נאותה בהתאם לעקרון הזהירות המונעת למניעה ולצמצום של מפגעים, לשיפור איכות החיים והסביבה, למען הציבור ולמען הדורות הבאים.

אני חושבת שזאת תכלית מאוד מרשימה.

מתי חוקק החוק הזה?

בשנת 2011. אני רק אומרת שזאת בהחלט תכלית מאוד חגיגית ואולי גם לחוק של אלף סעיפים מגיעה תכלית חגיגית.
עוד דוגמה שיש לה אפילו גם נגיעה לענייננו, חוק תובענות ייצוגיות. זה מוביל אותי גם לעניין הטכניקה. בלא מעט סעיפי מטרה, יש התייחסות למה החוק הזה אומר ובאיזו דרך. למשל, מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לעניין הגשת תובענות ייצוגיות לשם שיפור הגנה על זכויות ובכך לקדם בפרט את אלה, ואז הוא אומר מה המטרה, מה הוא רוצה לקדם ובאיזו דרך. כאן למשל מדובר על מימוש זכות הגישה לבית המשפט, אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין, ניהול יעיל, הוגן וממצה של תובענות ייצוגיות. תכליות שאולי לא לגמרי מתיישבות אחת עם השנייה וגם הדרכים בהן אפשר לעשות זאת.
אפשר לחשוב אולי על דרך לנסח את סעיף 1 כך שהוא יאמר באילו דרכים הוא מתכוון להגשים את התכליות שלו. אפשר להביא עוד הרבה מאוד דוגמאות מכל מיני חוקים. אגב, רובם חדשים ורובם כאלו שהכנסת מיוזמתה, חברי הכנסת, ועדות הכנסת והייעוץ המשפטי של הכנסת הכניסו את זה. אפשר מתוך זה לגבש משהו. לומר שיכול להיות שבקודקסים האחרים אין סעיפי תכליות, אנחנו יודעים שזה לא נכון ולא מדויק כי יש אבל בשיטה המשפטית הישראלית זה הפך להיות דבר מכובד. כך פותחים חקיקה, במיוחד חקיקה שנוגעת לזכויות אדם. לא הבאתי לכאן את כל הדוגמאות. כדאי לחשוב היטב אם הוצאת הסעיף עולה בקנה אחד עם המגמה.

פרופ' דויטש אומר שזה לא חשוב אם הסעיף יהיה או לא.

יש חקיקה של הכנסת שבהזדמנויות אחרות חשבה שזה כן חשוב. יש כאן הצעה לכלול את זה ואני ממליצה לוועדה לחשוב על זה שוב.

אני מרבני צהר. אני לא חושב, חברתי ממשרד המשפטים, שמישהו מתנגד לחגיגיות וגם אנחנו דיברנו על כך שהעקרון שמאחורי החוק, יש בו ערכים, וזה עקרון שמקובל אצלנו ביהדות. נבל ברשות התורה זה דבר חמור מאוד. אי אפשר ללכת רק על לשון החוק הקונקרטית בלי להתייחס לערכים.

אם אנחנו רוצים באמת שזה יישאר חגיגי, אני מצטרף לדברים שאמר פרופסור פרוקצ'יה, בואו נכתוב את זה במפורש וכך מופיע בהצהרה שלנו. באמת אין כאן שינוי סטטוס, החוק עדיין יפורש קודם כל באופן קונקרטי בהתאם ללשונו ורק במקרים שאין הכרעה מלשון החוק, רק אז אפשר יהיה לפנות לתכליות.
דבר נוסף שאנחנו הצענו גם על מנת לצמצם את תום הלב, ואגב, אני לא מבין למה הדבר נכתב כפי שהוא נכתב, להעביר את תום הלב לתוך נושא התכליות וזאת כדי שגם הוא יחול עליו אותו צמצום. כלומר, החוק קודם כל יפורש לפי לשונו ורק אחר כך בהתאם לתכליותיו ותום הלב יופיע שם כי כאשר תום הלב מופיע בסעיף 2 כעקרון בפני עצמו – עומד אולי אפילו מעל התכליות – שוב אנחנו נותנים את דברינו לשיעורים בלשון חז"ל. הוודאות המשפטית, אדם שומר חוק לא יכול לדעת מה החוק. זיכרון שקיים אצלנו ביהדות מזה שנים. הדברים צריכים להיות ברורים וצריכה להיות ודאות משפטית.

לכן גם תום הלב צריך להיות. לא עקרון על שנמצא ועומד אפילו בנפרד. אני גם לא מצליח להבין למה הוא עומד בנפרד. אם זה איזשהו ערך יפה, אז במה הוא שונה מהצדק ואחרים? בואו נחליש אותו קצת, נשים אותו באיזושהי אווירה כזאת שהוא נתון לפרשנות לא כחוק על שעומד בפני עצמו אלא כאחד מהתכליות. תהיה כאן חגיגיות, תהיה כאן ערכיות ויהיו כאן דברים יפים. זה יסכם את העבודה שנעשתה על ידי הצוות של משרד המשפטים מצד אחד אבל לא תהיה כאן רעידת אדמה ולא ירעדו אמות הספים ובאמת הוא יהיה כפוף למה שאנחנו הצענו כסעיף 1(ב) שהחוק קודם כל יפורש בהתאם ללשונו וכך אנחנו נשיג בעזרת השם באמת מצד אחד את החגיגיות, את הערכיות ובאמת זה יגבש את העבודה הלא פשוטה שעשתה הוועדה של משרד המשפטים מצד אחד, ומצד שני לא נשנה סדרי בראשית.

לגבי העניין של שינוי תרבותי. אני לא בדעה שלא יהיה שינוי מה בתרבות המשפט. אני מקווה שיהיה שינוי מסוים, שינוי בכיוון של חיזוק מעמדה של חקיקה והיזקקות יותר כבדה של בתי המשפט לנוסח החוק, למבנה החוק וכיוצא באלה. אני מאמין שיהיה שינוי מה. שוב, זה לא יהיה כמו בקונטיננט אבל זה ינוע לכיוון במובן הזה.

כמה הערות מהירות לגבי כמה סעיפים. לגבי סעיף 3. המקרה שהזכירה פרופסור איינהורן של מישהו שנוהג ברשלנות וכולי ואז הוא יפסיד זכויות, כמובן שזה לא היישום הנכון וגם הפסיקה לא עושה יישום כזה. רוצים לצמצם במשהו את הסעיף? אפשר למשל לדבר על כך שהזכות צמחה עקב התנהגות חמורה של הזכאי. כלומר, לא רק עצם הניגוד לחיקוק או לתקנות הציבור אלא חומרת ההתנהגות. עקב התנהגות חמורה – נדמה לי שזה נותן תשובה טובה לחלק ניכר מהפעילויות בעניין.
לסעיף 2. סעיף 2, תום הלב, הוא באמת לא רק סעיף פרשני אלא הוא מיועד להיות סעיף אופרטיבי שאכן מכוחו צומחות תוצאות לא בפרשנות סעיף אחר בחוק. זה המצב היום. שוב, זה לא אומר שהמצב היום חייב להימשך, אבל זאת נשמת העניין. זה לא רק לפרש חוק. הרעיון הוא שיש אין ספור מצבים שאנחנו לא מסוגלים לצפות מראש שבהם זה לא יהיה תקין, זה לא יהיה הולם, זה לא יהיה צודק וכולי לעמוד על הזכות באותן נסיבות.

דרך לצמצום, הזכרתי קודם כפי שפרופסור פרידמן הציע, ואני חושב שזאת דרך שעל פניה לפחות נראית לי בוודאי ראויה לשיקול. דהיינו, עצם העמידה על זכות, היא עצמה לא תהווה חוסר תום לב.

לגבי העניין של דרך מקובלת. ההשמטה היא "רק" לטובת מי שרוצה גישה מצמצמת יותר. דרך מקובלת היא בדיוק החלופה שלפחות במקור – אחר כך כבר לא היה צורך בזה – משמשת להזרמת הערכים האובייקטיביים פנימה. מהי דרך מקובלת? סבירות. הדרך הנוהגת הסבירה. גם הפסיקה אמרה לא פעם מהי דרך מקובלת, אם מישהו זוכר את השופט י. כהאן, דרך מקובלת לא אצל רמאים. הדרך המקובלת היא הדרך הנורמטיבית. הדרך המקובלת זה לא יתרום לוודאות אלא לדעתי אפילו זה יפגע בוודאות והאמת היא שזה לא יעשה דבר וחצי דבר כי גם היום רואים את תום הלב ככולל בנושא האובייקטיבי.
העניין של שימוש בוטה בזכויות. אני לא יודע מה זה בוטה. מה הכוונה בבוטה ואיך הביטוי בוטה כאן משפר משהו בוודאות? אכן, שוב, צריך לשדר איזשהו מסר שאנחנו רוצים גישה מאוד זהירה. אני מסכים אבל השאלה איך עושים זאת. שוב, האפשרות שמעלה פרופסור פרידמן, אני חושב שהיא בהחלט אפשרות מעניינת.

אני גם מזכיר שתום לב זה גם העניין של חובות, כך שהעניין של שימוש בוטה בזכויות לא פותר בכל מקרה את כל העניין. שוב, זה ביטוי קונטיננטלי שאני לא אוהב אותו. מה זה בוטה? הוא לא אומר שום דבר.
לגבי דמינימיס ואם לא תוגש תובענה. יש כאן באמת שאלה שגם התלבטנו לגביה בוועדה, האם סעיף 4, מעשה קל ערך, האם ראוי שתהיה הגנה דיונית או הגנה מהותית. אכן שאלה רצינית ושאלה כבדה. יש גם כתיבה בעקבות העניין. האופציה הדיונית, אני חושב שהיא קצת יותר עדיפה דווקא לאור הפריסה הרחבה של הסעיף הזה משום שאנחנו לא רוצים לשדר מסר שזה בסדר ערכית לא לשלם עשרה שקלים מתוך חוזה של מאה אלף שקלים. זה לא בסדר, זה לא בדיוק בסדר, אבל אכן אנחנו לא רוצים להציף את בתי המשפט עם תביעות חסרות שחר מבחינה תועלתנית. גם מבחינה חברתית, הזכרתי את העניין, יש דברים שצריך לעבור עליהם. אתה לא עומד על כל דבר בצורה קנטרנית. זאת הסיבה למבנה הדיוני ואני חושב שהוא סביר.

תודה רבה. אנחנו לקראת סיום. חבר הכנסת עורך דין יריב לוין.

תודה אדוני היושב ראש. קודם כל, אני רוצה לומר תודה לעורך דין אלעזר שטרן. אני חושב שהמסמך שהכנת הוא באמת מסמך יוצא מן הכלל, מאיר עיניים, למדתי ממנו המון ובאמת מגיעה לך תודה רבה. אני חושב שסייעת בידינו סיוע שאי אפשר היה לבקש יותר ממנו.

לפחות לי באופן אישי בהחלט היה חשוב לשמוע את כל הדברים שנאמרו כאן ואני חושב שהם היו מאירי עיניים גם בחלקים שאני באופן אישי יותר מסכים אתם וגם פחות.

אני מוכרח לומר שצפירות ההרגעה של פרופסור דויטש ופרופסור זמיר כמעט גרמו לי לחשוב שהטרחתי את עצמי לשווא אבל אני מוכרח להודות שאני נוטה לעמדה של פרופסור פרוקצ'יה. אני נוטה לחשוב – וזה כמובן תלוי מאוד בנוסח הסופי אתו נצא מכאן – שיש כאן בהחלט, בלשון עדינה, פוטנציאל לדבר חקיקה שתהיה לו השפעה עצומה והיא השפעה עצומה גם כמובן בקונטקסט האזרחי והדבר הזה נוגע לחיי היום יום של כל אחד ואחד. אם מותר להעריך, בטח בנוסח שמונח בפנינו כרגע, נמצא את דבר החקיקה הזה משפיע אפילו מעבר לקונטקסט של אותם חוקים או אותם כללים שנכללים במסגרתו. לכן אני מציע שלא נקל בזה ראש וננהג בעניין הזה גם בזהירות וגם מתוך הבנה ונקודת מוצא שאנחנו עושים כאן מהלך שלטוב ולרע יש לו השפעה מרחיקת לכת.
לגוף חמשת הסעיפים בהם אנחנו עוסקים, אני הייתי עושה הבחנה בין סעיפים 1 עד 3 לבין סעיפים 4 ו-5. אני חושב שסעיפים 1 עד 3 הם סעיפים מהותיים מאוד עם הוראות שבעיניי יש להן השפעה עצומה בכל נוסח שלא נקבל. סעיפים 4 ו-5, גם הם חשובים אבל בעיניי במדרג או במשמעות שלהם ובהשלכה שלהם הדברים הם פחותים. ברשותכם, אני אתייחס אחד לאחד.

קודם כל, אני רוצה לומר בנושא התכליות. אולי אפשר לאמץ אדוני היושב ראש גישת ביניים ונלך לקראת ההצעה המקורית בכך שנקבע תכליות אבל לא בהכרח את התכליות שמוצעות כאן. אני חושב שאם נעשה את זה, נעשה דבר מאוד חשוב ואולי זאת הזדמנות לייצר שינוי במקום שצריך לייצר אותו. כן לקבוע, כמו שנאמר כאן קודם, את העקרון שהמטרה העיקרית היא ליצור קודקס קוהרנטי שיש בו כוונה לקבוע הוראות ברורות ובמסגרת הזאת גם כמובן לצפות שהפרשנות תהיה צמודה וקרובה להוראות ולנוסח החוק. יש רצון להגדיר ודאות, יש רצון לראות פרשנות שככל הניתן מצמצמת, אני חושב שבהחלט יש ציפייה – למרות הדברים שאמרתי בהתחלה – שתהיה זהירות רבה בהשלכה מכאן למקומות אחרים. כן הייתי רוצה לראות יותר דגש ויותר שימוש בתוכן של המשפט העברי, לא באופן מוחלט, לא באופן מלא, לא בכל הנושאים, לא בטוח שזה צריך להיות כלל שהוא כלל שבא ככלל מנחה אלא יכול להיות שהוא צריך למצוא את ביטויו בהוראות הפרטניות לאורך הדרך, אבל אני גם יכול לחשוב על עוד כל מיני תכליות שיש להן חשיבות לא פחותה מהעקרונות האלה שנמצאים כאן. אפילו יש מי שיאמר שהיום המשפט האזרחי הפך לכלי העיקרי במאבק על זכותנו על הארץ, כמו שאנחנו רואים בלא מעט הליכים שמתנהלים ואולי יש מקום לאיזו אמירה גם בנושא הזה.

לכן אני בהחלט חושב שאסור לנו להתקבע למין מסדרון בו התכליות או רוח התכליות המוצעות זה ראה וקדש ובתוך המרחב הזה צריך לנסות לתמרן. יכול להיות שיש לנו דווקא הזדמנות לעשות כאן מעשה שהוא בעל משמעות רבה ושהגיע הזמן לעשות אותו.

סעיף שנוגע לתום הלב. שוב, נדמה לי שאי אפשר להתעלם מכך שבנוסח הזה, כאשר הוא מופיע כסעיף שני ואם נקבל אפילו את התפיסה שאולי אפשר לוותר על סעיף 1 בכלל והוא הופך בעצם לסעיף הראשון בכל הקודקס הזה כמין מטריה גדולה שנמצאת מעליו, בעיניי דבר שלו דעתי תישמע אסור לנו בשום פנים ואופן להסכים לו. אני חושב שיש כאן הגברה של המאמץ של עקרון תום הלב אף מעבר למצב הקיים באופן משמעותי, גם בניסוח של הדברים וגם במיקום שלהם.
שוב, הייתי מציע ללכת דווקא בכיוון הפוך, בכיוון שמצמצם, בכיוון שמקדש את הנורמות הברורות על פני הצדק הנקודתי הקונקרטי במקרה מסוים על מנת להשיג יותר ודאות, יותר יעילות כלכלית ויותר מכל הדברים שבעיניי מאוד מאוד חסרים לנו.

העקרון של אין החוטא נשכר כמו שהוא מנוסח כאן, בעיניי הוא בכלל מהפכה שלמה. באיזשהו מקום כמעט והוא אומר שלא נתאמץ כל כך בהמשך כי בכל מקרה מה שכבר נכתוב, המשמעות שלו תהיה בשולי השוליים. שוב, אני חושב שאם בכלל נכנסים לאיזשהו עקרון כזה והוא לא עקרון על אלא הוא אולי שיקול מסוים במקרים מאוד קיצוניים ומאוד מובהקים שיכול לבוא בתוך גדר כלל השיקולים והעקרונות על פיהם צריכים לאזן ולא לבוא באיזושהי נקודה בה הוא הופך למשהו שיש לו מעמד מיוחד, אולי שני בחשיבותו לתום הלב אבל צירוף של שניהם ביחד בעיניי הוא בדיוק היפוך המגמה אליה אני חושב שאנחנו צריכים ללכת.
ביחס לסעיף 4. כאן דווקא אני מוכרח לומר שאני חולק על הדברים שכתב עורך דין שטרן. אני מקבל אולי את זה שהניסוח הוא לא כל כך טוב אבל העקרון של זוטי דברים בעיניי הוא עקרון נכון. שוב, בסופו של דבר הוא יביא ליותר ודאות, יגרום לכך שיהיו פחות התדיינויות, ייצר איזשהו חסם מפני הצפה של בתי המשפט בעניינים שהם עניינים שוליים. שוב אני אומר, נאמן לאותו עקרון, שזה תמיד בא על חשבון זכות הגישה לערכאות, זה תמיד בא על חשבון הצדק במקרה הקונקרטי, אבל אני חושב שבראייה מערכתית כוללת, מרוב רצון לחפש את הצדק הקונקרטי אנחנו מאבדים את הצדק בכלל ולא מצליחים לייצר פתרון מתאים לאף אחד. לכן אני חושב שככלל, המגמה הזאת בעיניי היא דווקא מגמה נכונה.

באשר לסעיף 5. נדמה לי שרק לדון בו על כל משמעויותיו, יכול להיות דיון שאדוני היושב ראש, אני לא יודע מה תהיה אפילו השפעתו על הרכב הקואליציה. לכן אני הייתי מציע לנו להשאיר אותו לחוק הכשרות המשפטית ולא להיכנס אליו בתוך המסגרת הזאת. אם וכאשר ימצאו לנכון לדון ולנסות לקבוע בעניין הזה כללים שנכון שיחולו במובן הרחב לכל רוחב היריעה ולא רק לנושא הזה של הקודקס עצמו, ננסה להגיע שם לפתרון.

תודה רבה. חבר הכנסת דורון אביטל.

האמת שבאתי יותר לחשוב וללמוד. דווקא מכיוון שאינני משפטן, העניין הפילוסופי שהתחיל כאן להירשם מצא חן בעיני. תהיתי האם הקריטריון הבא יכול לעזור. החוק בנוסח החדש שלו, באיזו מידה הוא מגן יותר על שני שחקנים אפשריים, על אותו שחקן שהוא לא בקיא בנוסח החוק אבל פועל כראוי בתום לב לפי פרקטיקה אתית ראויה, או אותו שחקן שלצורך העניין הוא עורך דין והוא כן מיומן בחוק ודרך פעולתו היא כזאת שהוא בונה א ותה על מנת לא להפר את החוק. יש כאן שני סוגי שחקנים. האם הקריטריון הזה לא עוזר לנו לחשוב ולהחליט האם המהלך שאנחנו עושים הוא טוב יותר? על איזה שחקן הוא מגן יותר?

ממי אתה מצפה לתשובה?

אם אפשר להשאיר את השאלה כשאלה.

אני רק אומר על פי תפיסתי, ואני חדש לתחום המשפטי, אני חדש בוועדת החוקה, אני חושב שזה קריטריון חשוב. אני מדבר מפרספקטיבה למשל של איש צבא. החקיקה הצבאית באה לשרת את מי שבודק בדרך פעולתו איך לא להפר את החוק ולא איש צבא שקול וסביר שפועל נכון, אז אנחנו מקבלים ערעור.

תודה רבה.

הערת סיום. יותר לענייני סדר. בדיון הבא אנחנו נמשיך בנושא הזה. בדיון הזה קצת התפזרנו להרבה כיוונים ואני מניח שלכל אחד – גם לי – יש מה לומר על דברים שפרופסור דויטש אמר לגבי סעיף 2, 3 ו-4. אני מציע שבישיבות הבאות נתקדם בצורה יותר שיטתית לפי הסעיפים. נחזור שוב לסכם את כל הדברים לגבי סעיף 1.

היושב ראש הקבוע בוודאי ינחה.

נקודה שנייה שאני חושב שהיא נקודה חשובה שלא הוזכרה כאן. הערה גם לסדר וגם למהות. אני חושב שהחשיבות של הפרק הזה, בגלל שהיא באמת משפיעה בהמשך, אני מציע לחברי הוועדה שגם אחרי שנדון, לא יקבלו החלטה סופית אלא תמיד לחזור לפרק הזה. זאת אומרת, כל פרק שנמשיך הלאה, נחזור בחזרה לפרק הזה כדי לראות איזה השלכות ואיזה השפעות יכולות להיות לו בפרק זה או אחר. אני מציע שלא לחתום את הדיון בפרק הזה.

תודה רבה לכל המשתתפים. אנחנו ניפגש ב-27 בחודש.

<הישיבה ננעלה בשעה 12:10.>
>