הכנסת השמונה-עשרה

PAGE
54
ועדת החוקה, חוק ומשפט
30/05/2011

הכנסת השמונה-עשרה


נוסח לא מתוקן

מושב שלישי









פרוטוקול מס' 396
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום שני, כ"ו באייר התשע"א (30 במאי 2011), שעה 10:00

1. <הצעת חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים (תיקון מס' 7) (חסרי ישע), התשע"א-2011, של חה"כ ציפי חוטובלי, (פ/2167) - בקשה לרביזיה מוסכמת - הצבעה>
2. <הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006 - הכנה לקריאה שנייה ושלישית - דיון>

חברי הוועדה: >
דוד רותם - היו"ר
אורי מקלב

>
חה"כ ציפי חוטובלי

רות קנאי

- הפקולטה למשפטים אוניברסיטת בר אילן

אליהו מצא

- שופט בית המשפט העליון בדימוס

ענת הורוויץ

- משפטנית

רביד דקל

- ראש תחום עונשין במחלקת יעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

עו"ד אביגיל סון

- משרד המשפטים

ענת זוהר

- ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים

טוני גולדברג

- פרקליטה במחוז תל אביב פלילי, פרקליטות המדינה

נעמי גרנות

- פרקליטה, פרקליטות המדינה

ניבין אלפקס

- לשכת משפטית, הנהלת בתי המשפט

דן שני


- רמ"ד תביעות, המשרד לביטחון פנים

רבקה גלט

- רמ"ד בקרה וחקיקה, המשרד לביטחון פנים

חני לומפ

- קמ"ד חקירות, המשרד לביטחון פנים

מאיר ברקוביץ'

- אמ"ד מיד"פ, המשרד לביטחון פנים

נועה ונשטוק- עסיס
- עוזר יועמ"ש, המשרד לביטחון פנים

אורית בקר

- עוזרת ליועץ המשפטי, המשרד לענייני גמלאים

ברכה וייס

- מפקחת ארצית, משרד הרווחה

ליאור שני

- חקיקה, מרכז נגה, הקריה האקדמית קריית אונו

נחשון שוחט

- נציג, לשכת עורכי הדין

יואב ספיר

- סגן הסנגורית הציבורית הארצית, הסנגוריה הציבורית

רועי גיא-גרין

- יועץ משפטי, עמותת נח

ברוך פולק

- אנשים באדום

עו"ד סיגל קוגוט

עו"ד נעמה מנחמי

עו"ד אפרת חקאק

דורית ואג

אסתר מימון
<הצעת חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים (תיקון מס' 7) (חסרי ישע), התשע"א-2011, של חה"כ ציפי חוטובלי, (פ/2167) - בקשה לרביזיה מוסכמת - הצבעה>

בוקר טוב, רבותי. אנחנו נתחיל בהצעת חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים (תיקון מס' 7) (חסרי ישע), התשע"א-2011 – רביזיה מוסכמת.

התיקונים שהתבקשו הם אלה: 1. מצאנו לנכון לעשות תיקונים בסעיף החוק המקורי, פשוט תיקוני ניסוח שהמטרה שלהם להבהיר ולתקן את הסעיף. בגדול, השארנו את הסעיף כפי שהוא. השינוי היחיד מהנוסח שפורסם לקראת הרביזיה זה בהגדרה של מוסד בסעיף 1(2)(ב)(3), נשאיר את המלה קבוצות, כלומר, "עסק מהמפורטים להלן למתן שירותים לבני אדם עם מוגבלות שכלית או התפתחותית או לחסרי ישע, שבין עיסוקיו: (1) מתן שירותי נופש לקבוצה של אנשים כאמור; (2) הסעת אנשים כאמור; (3) אבטחת קבוצות של אנשים כאמור".

עוד תיקונים שעשינו הם בפסקת משנה (3), גם שם זה בעיקר תיקוני ניסוח ואין שם תיקוני מהות.

עוד תוספת שנתבקשה - - -

לעניין התיקון של ההגדרה של מוסד שתי הבהרות לפרוטוקול: 1. כשכתוב "הסעת אנשים", הכוונה היא לאנשים כאמור, כשהם לא בקבוצה של אנשים שהם לא אותה קבוצה.

מי מתכוון כך?

זו היתה הכוונה של כולנו, אבל הם רצו שזה יהיה לפרוטוקול.

מה שמישהו התכוון, אני לא יודע.

כתבנו את זה גם בדברי ההסבר בקריאה הראשונה. קצת קשה לנסח את העניין הזה.

אותי לימדו שברגע שהכנסתי את הלחם לתנור, הוא כבר לא שלי. בית המשפט יחליט. איזו חשיבות יש למה שאני מתכוון?

בית המשפט יוכל להיעזר בדברים שנאמרו בפרוטוקול כמו גם בדברי ההסבר.

יוכל אם ירצה.

מכל מקום, הכוונה היא כשמוסע קטין יחיד כן תהיה חובה על-פי החוק, אבל כשיש קטין, לדוגמה בקבוצת טיולים של מבוגרים, קטין שמצטרף לקבוצה, החובה הזאת לא תחול.

כרגע זה שלב יחסית מתקדם ואנחנו ברביזיה, אבל עדיין אנחנו חושבים שיש אי-בהירות בהגדרה הכוללת של מוסד, בהתאמה בין הסעיפים הקטנים (1), (2) ו-(3). זה לא המקום לעשות סדר בבלגן, אבל יכול להיות שנשקול במסגרת הצעת חוק ממשלתית - - -

אין שום בעיה. כמה זמן ייקח השיקול?

לא יודעת.

תיקון נוסף שאנחנו מבקשים להוסיף במסגרת הרביזיה – בהגדרה של עבירת מין, בפסקת משנה (1)(א) בהגדרה נכתוב, "עבירה לפי סעיף 214(ב) עד (ב3)" ולא "(ב1) ו-(ב3)", כלומר, אנחנו מוסיפים גם את (ב2), שהוא כעיקרון סעיף של נסיבה מחמירה. הוא לא סעיף כשלעצמו, אבל על מנת למנוע בעיות פרוצדוראליות כשמכניסים את הנתונים למחשבי המשטרה, מצאנו לנכון עם המשרד לביטחון פנים להכניס גם את (ב2).

אנחנו חושבים ש-(ב2) בכל מקרה חל.

זה רק שלייקעס על חגורה.

התיקון האחרון שנמצא כאן בנוסח זה הנושא של תחילה. הנוסח נמצא לפניכם. לבקשת המשרד לביטחון הפנים החוק ייכנס לתוקף רק בעוד חצי שנה לגבי כל הפרמטרים, כלומר, גם לגבי העבירות, גם לגבי המוסד וגם לגבי איסור העסקה, כשבחצי השנה הזאת יוכל אדם שהורשע בעבירת מין לפנות לוועדה ולקבל אישור להעסקה.

יוצא מן הכלל. מי בעד?

הצבעה
בעד – פה אחד
הרביזיה התקבלה

תודה רבה. הרביזיה נתקבלה.

יש הגדרה בתוך כמה זמן הוועדה הזאת צריכה לתת תשובה לאותו אחד שפנה?

ארבעה חודשים.

מי בעד אישור הצעת החוק לקריאה השנייה והשלישית עם התיקונים?

הצבעה
בעד – פה אחד

הצעת חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים (תיקון מס'' 7) (חסרי ישע), התשע"א-2011, של חה"כ ציפי חוטובלי, (פ/2167), אושרה לקריאה השנייה ולקריאה השלישית.

תודה רבה, הצעת החוק אושרה לקריאה השנייה והשלישית, אפשר להניח אותה. נא לתאם עם הגברת חוטובלי, כי היא צריכה להעלות אותה במליאה. תודה.

<הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006 - הכנה לקריאה שניה ושלישית - דיון>

רבותי, אנחנו עוברים להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006. רבותי, אנחנו מתחילים את הדיון.

החלטנו והודענו מראש שבדיון הזה נזנח לרגע את הדברים האחרים שדנו בהם, שזה עמוד השיקולים, אף-על-פי שעוד לא גמרנו אותו לגמרי. אנחנו זוכרים, יש שם כמה סוגיות פתוחות – חוות-דעת מקצועיות, מסוכנות לציבור, אבל נזנח את זה לגמרי. היושב-ראש רצה להתכנס ולראות איך אנחנו ממשיכים בדיונים בהצעה, ולצורך כך צריך לדון בשתי סוגיות שבעינינו הן קרדינליות, גם לנושא של נסיבות וגם בכלל למעשיות בשטח, בגלל רוב התיקים שיש בהם ריבוי אישומים. שתי הסוגיות האלה הן שלב הראיה ונטל הראיה, והסוגיה השנייה היא ריבוי אישומים.

נתחיל עם שלב הראיה ונטל הראיה. כבר אני אומר שבחקיקות זרות יש התייחסות בעיקר לנטל. אנחנו התייחסנו גם לשלב. לפי ההצעה שהנחנו לדיון רצינו לקבוע שהשלב שבו מוכיחים את הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כלומר, חלק מסיפור המעשה צריך להיות השלב של בירור האשמה. כמובן, בית המשפט אם הוא חושב שלא היה אפשר לטעון את זה קודם, או שייגרם עיוות דין אם הוא לא ייתן לטעון את זה אחר כך, יוכל לסטות מזה, אבל יש כלל ויש חריג, והכלל צריך להיות שאת הטענות שקשורות לסיפור המעשה צריך לטעון בשלב בירור האשמה.

הסעיף השני שהצענו לדיון זה סעיף הנטל, כשאנחנו רוצים לקבוע במפורש שנטל ראיה לגבי נסיבות מחמירות הוא נטל של משפט פלילי. עשינו את זה, אף-על-פי שכאילו מדובר רק בעונש. למעשה בחוק העונשין העבירות שבהן הנסיבות המחמירות הן חלק מהעבירה והעבירות שבהן יירשמו כאן, זה עניין מקרי ושרירותי. אם בחבלה בכוונה מחמירה נאמר שאם הוא השתמש בנשק קר זו נסיבה מחמירה וכאן יהיה כתוב ששימוש בנשק קר זו תמיד נסיבה מחמירה, לא כל כך משנה אם זה כתוב ביסודות העבירה או לא, כי המטרה גם בחבלה בכוונה מחמירה זה להעביר את זה לעונש יותר גדול. ולכן חשבנו למעשה שאין משהו שקרוי רק עונש. המשמעות היא החמרה בענישה, בגלל האשמה היותר גדולה במעשה, ולכן נסיבה מחמירה כזאת צריכה להיות בנטל פלילי.

אני רק אוסיף, לפני שנפתח לדיון את שני הנושאים האלה, שהסעיף הזה קיים בעוד חקיקות אחרות בעולם. בקנדה ראינו שלא עושים הבחנה בין נסיבות הקשורות לעבירה ונסיבות הקשורות לעבריין כשמדובר בנסיבות מחמירות, ואני יכולה גם להבין את ההיגיון האנליטי שלהם, כי הכול מיועד להחמיר בעונש. אבל מבחינתנו, מאחר שראינו שהנסיבות המחמירות זה בעצם עבר פלילי, ולמדינה יש עוד נסיבות מחמירות שחשבנו שקשורות לסעיף של ריבוי אישומים כי זה שרשרת של מעשים, ואלה הנסיבות המחמירות היחידות שהיו בהצעה הממשלתית, לא כתבנו את זה, אף-על-פי שאפשר לדון גם בזה. נפתח לדיון.

מכיוון שידענו שאלה שאלות שיבואו בפני הוועדה, הבאנו אותן בפני היועץ המשפטי לממשלה.

ראיתי את סיכום הדיון.

רק לפרוטוקול אני אגיד שהעמדה שהתקבלה אצל היועץ היא, שבאמת הפוקוס צריך להיות על רף ההוכחה. מה שנקבע שם על דעתו של היועץ שרף ההוכחה של הנסיבות המקלות וגם של המחמירות שקשורות בביצוע העבירה, צריך להיות רף הוכחה של מאזן הסתברויות. פחות קריטי בעיני משתתפי הישיבה והיועץ המשפטי לממשלה היה השלב של הוכחת הנסיבות האלה, ושם נאמר שאפשר יהיה להוכיח אותן גם בשלב שלפני הכרעת הדין וגם בשלב אחרי ההכרעה.

ראיתי את סיכום הפגישה הזה וקצת נדהמתי, כי לא ראיתי שם שום נימוק לשום דבר.

העברנו סיכום.

שלושה עמודים בלי שום נימוק לכלום. זאת אומרת, היתה ישיבה, פרקליט המדינה אמר כך, זה אמר כך, יואב ספיר אמר אחרת, סיכום.

היועץ למעשה קיבל את עמדת הפרקליטות ואני יכולה לתת טעמים מסוימים בעניין עמדת הפרקליטות למה הנטל צריך להיות של מאזן הסתברויות גם לגבי הנסיבות המחמירות. הטעם שעומד בבסיס העניין הוא, שיש הבדל איכותי בין קביעת האחריות, ואז באמת ראוי לקבוע רף מחמיר של מעבר לספק סביר, ובשלב של קביעת העונש, מאחר שהנאשם כבר יודע בפני איזה סיכון מקסימלי הוא חשוף, נטל ההוכחה צריך להיות של מאזן הסתברויות. הרצון הוא לשמור על ההבדל האיכותי הזה בין השלב של קביעת האחריות והשלב של קביעת העונש. זה מה שעומד בבסיס הקביעה.

אפשר בקשה לסדר? ד"ר ענת הורוויץ, שכתבה דוקטורט על הנושא הזה, מתכוונת להגיע היום ובגלל סיבות רפואיות היא מתעכבת. היא יודעת הרבה יותר מכולנו על הנושא הזה, לרבות משפט משווה וכו'. השאלה אם אפשר להתחיל דווקא בנושא השני של ריבוי אישומים, שהוא פחות נוגע לתחום הידע שלה.

אני לא יודע מתי היא תגיע, כשהיא תגיע ניתן גם לה לדבר. אני רואה פה מספיק אנשים, ויש לי הרושם שידברו על זה הרבה. כן, גברתי.

לא ידעתי על הסיכום של היועץ המשפטי. זה קצת מפתיע אותי, אני מוכרחה לומר.

גם אני לא ידעתי עליו עד הבוקר. הוא הגיע רק הבוקר.

אני רוצה לומר כמה דברים על הנקודות שיש פה, וגם על מה שנראה לי כראוי. נכון שאני בכתיבה שלי וגם בישיבות שהשתתפתי בהן אמרתי שלא כל כך חשוב לי השלב, אלא יותר חשוב לי הנטל, ואני באמת חושבת שיותר חשובה מידת הנטל, אבל היום אני מוכנה לראות את ההיגיון גם בהסדרת השלב – אני מדגישה, לא רק את השלב, אלא גם את השלב – והסידור שפה נראה לי הגיוני. אני רוצה להסביר מדוע – אני לא מספיק מעורה בניהול המשפט הלכה למעשה, ואני חושבת שאולי יש היגיון בזה שיהיה גם עניין של הסדרת השלב. אני גם חושבת שעניין הסדרת השלב עוזר לנו, אבל טעון פה עוד שינוי קטן בהסדר לגבי נאשמים שמודים ולגבי הסדרי טיעון, כך שהיום זה לא מפריע לי. גם קודם זה לא הפריע, אבל היום אני גם רואה את ההיגיון המסוים שיש בזה.

עדיין אני חושבת שהעיקר הוא שאלת הנטל, וכאן יש לי כמה הערות לניסוח המוצע. על אחד כבר הגבתי קצת. כשדיברתם על הסדרי טיעון, צריך להכניס פה גם את האיש המודה בלי הסדרי טיעון, גם הוא מודה על סמך הדברים שנמצאים בכתב האישום ואי-אפשר להוסיף אחר-כך בטיעון לעונש דברים אחרים.

חסרה לי כאן גם אמירה מפורשת לגבי אותם מקרים שבכל זאת הנסיבות המחמירות מובאות בשלב של העונש, ולא כתוב לי כאן מה נטל ההוכחה במקרים האלה, כלומר, במקרים שבהם נסיבות חריגות וכו'. זה סעיף קטן (ב) אצלכם.

נכון, הכוונה שזה אותו דבר.

כאן גם צריך להיות כתוב שהנטל הוא כמו במשפט הפלילי. אני קצת תוהה אם טוב לכתוב על הנטל כמו במשפט הפלילי ולא לכתוב בפירוש מעבר לכל ספק סביר, והאם זה לא יביא אחר-כך טיעונים שונים בדיונים שאמרו או לא אמרו מעבר לכל ספק סביר, בכוונה לא אמרו. הייתי אומרת גם בסעיף קטן (א) וגם בסעיף קטן (ב) מעבר לכל ספק סביר, לקרוא לילד בשמו.

אין פה לדעתי שום הערה בקשר לטיעונים של הנאשם לקולה. אני משערת שבכוונה החסרתם את זה.

אולי צריך שיהיה.

ההצעה שלי היא כמובן לכתוב את אותם דברים שקשורים, לא הדברים שהם נסיבות של העבריין, אלא אותם דברים שקשורים לחומרת העבירה שהוא צריך רק לעורר ספק סביר לגביהם. אני מסכימה שזו נקודה שאפשר לחלוק עליה.

למה הוא צריך רק לעורר ספק?

כי זה מה שצריך לעשות נאשם במשפט הפלילי.

לא. הרי אלה נסיבות שהן קשורות לביצוע העבירה, אבל הן לא חלק מיסודות העבירה. אם זה עולה מהראיות של התביעה והוא רק מערער עד תביעה, אז הוא מעורר ספק, אבל אם הוא עומד על הדוכן ומספר סיפור, אם מאמינים לו זה מאזן הסתברויות. מה זה שמישהו עומד ומספר את גרסתו? זה לא מאזן הסתברויות? אחרת הוא לא הוכיח. ההוכחה היא שמה שהוא אמר, התקבל.

במיוחד בהצעה שלכם, שאומנם עוד לא הספקתי ללמוד ולעכל, שהנסיבות הן רק רשימה כזאת, זה מראה כמה אותה נסיבה יכולה לשחק כנסיבה מחמירה וכנסיבה מקלה. יש פה היפוך מסוים.

אז מה?

דווקא לכן אני חושבת שבסופו של דבר הנטל צריך להיות על התביעה להוכיח מעבר לכל ספק סביר את כל הנסיבות.

נניח יש שם נסיבה שהוא היה זוטר מאוד ומנהיג הכנופיה איים עליו והוא לא היה מהמובילים. התביעה לא מתייחסת לזה בעדויות שלה, היא מספרת שהיה שוד כזה וכזה. הוא רוצה לטעון שהוא היה מאוים על-ידי מנהיג הכנופיה. מה זאת אומרת לעורר בזה ספק? צריך לספר סיפור - - -

התביעה תאמר שהוא לא היה מנהיג.

מספיק שהוא רק אומר, והתביעה צריכה להוכיח שזה לא היה?

הרי אנחנו יודעים שלא מספיק שהוא רק אומר. לעורר ספק סביר, גם בסייגים, זה לא מספיק שהוא רק אומר, זה קצת יותר מאשר הוא רק אומר. אני מודה שבנקודה הזאת יש הבדלים גם במשפט הזר בין מקומות שונים. זה היה נושא לוויכוח בקנדה, ומנסון אומר מה שהוא אומר. הבעתי את דעתי, אני חושבת שראוי לעשות כך.

אני רוצה להוסיף עוד משהו להנמקה שנימקת לכך שיהיה מעבר לכל ספק סביר בנסיבות המחמירות שאינן חלק מהגדרת העבירה, ולהבנה, אם הבנתי נכון, מדוע היועץ המשפטי רצה לעשות את ההבחנה בין נסיבות של העבירה והנסיבות שאינן קשורות בעבירה. גם אם יש בזה היגיון, אני מדגישה, כי ענת הורוויץ תגיד שאין לזה סיבה גם היום – אבל גם אם יש לזה סיבה טובה היום, כאשר בשיקול דעת רחב לא יהיה לזה סיבה טובה, זה יהיה לא ראוי אם תתקבל הצעת החוק, מפני שהאופי של הנסיבות המחמירות היום מקבל אופי הרבה יותר חזק כי הן קובעות את המתחם של העונש ההולם, וברגע שהן אלה שקובעות במתחם של העונש ההולם, המשקל שלהן משתנה לחלוטין. ולכן לדעתי צריך לקבוע וחשוב לקבוע שצריך להוכיח אותן מעבר לכל ספק סביר.

עוד בקשר להנמקה, אם הבנתי נכון, כי כאמור שמעתי את זה רק כרגע, לגבי מה זה העונש המרבי. כיוון שממילא ברגע שהוא חש – ואשמה כבר אפשר עד העונש המרבי – זאת גישה שזרה לחלוטין למשפט שלנו. בארצות-הברית יש כמה מקומות שעושים כך. זה שהורשע אדם, לא כל התקופה עד העונש המרבי נגמרה לו, יש לו עוד זכויות רבות לגבי התקופה הזאת. צריך להוכיח את העונש, ודאי לפי ההצעה, את העונש שהולם אותו ואת המקרה הזה. ב"אותו" אני מתכוונת את העבירה. ההנמקות בעיני לא כל כך נראות.

אני רוצה להתייחס לנימוק שהיועצת המשפטית התייחסה אליו, הטיעון שזה מקרי לחלוטין שנסיבה מחמירה נמצאת בחוק או לא נמצאת בחוק. גם אם זה מקרי לחלוטין, יש לזה משמעות דרמטית, כי אם היא נמצאת בחוק היא מכפילה, משלשת או מרבעת את העונש. זאת אומרת, אם אנחנו מדברים על תקיפה סתם נניח, אז העונש המקסימלי הוא שלוש שנים, כשיש לי נסיבות מחמירות, והן בחוק, ואני חייבת להוכיח אותן, פתאום העונש קופץ לשבע שנים או מה שלא יהיה, וזה מצטרף להבדל הדרמטי שהיועץ רואה בין שאלת האחריות לבין שאלת הענישה. זאת הערה אחת.

הערה שנייה היא שחלק מהשיקולים לחומרה הם כמעט by definition לא ניתנים להוכחה מעבר לספק סביר או לא מעבר ספק סביר. למשל, שיקול של אכזריות. אכזריות זה עניין של הערכה של דברים, זה לא שחור ולבן, וזה גם מצטרף למה שנאמר פה קודם. חלק גדול מהשיקולים לחומרה, הצד השני שלהם הם קולה, אז מה עשינו? זו, דרך אגב, הערה שמתקשרת גם לשאלת השלב וגם לשאלה של הרמה. כשאנחנו במתחם של ענישה, בית המשפט צריך להיות, וראוי שיהיה, יותר גמיש, פחות שחור ולבן אם הנסיבה התקיימה או לא התקיימה. יש נסיבות כמו מניע, שכאשר הן חלק מהעבירה, כמובן צריך להוכיח את זה מעבר לכל ספק סביר, אבל כשאנחנו מתייחסים כבר לעונש - - -

המלה "אכזריות" קיימת לפעמים גם בתור נסיבה מחמירה שנמצאת ביסודות העבירה. זו שאלה של פרשנות, נורמה פלילית ושכל ישר, זו לא שאלה לעניין הרף, מכיוון שלפעמים הביטויים שבית משפט צריך לפרש כדי להחליט אם התקיימה עבירה הם אותם ביטויים שעכשיו אנחנו מכניסים בנסיבות לעונש. זה לא נימוק בגלל שיש ערפיליות בביטוי. זו שאלה של הפרשנות וכללי הפרשנות של הדין הפלילי, זו לא שאלה שיכולה להכריע את נטל הראיה כאן.

יש לי דוגמה למשל לנסיבה אחרת שבלתי אפשרי מיניה וביה להוכיח מעבר לספק סביר. נזק של קורבן תקיפה מינית. זה בדרך כלל מבוסס על הערכות וחוות-דעת הסתברותיות, זה אף פעם לא מעבר לספק סביר, זה תמיד נזקים עתידיים, זה תמיד נזקים אופציונאליים, הם לא בהכרח התקיימו. אבל לאור המחקרים ולאור הבסיס האקדמי שעליהן יושבות חוות-הדעת האלה, הסבירות היא מאוד גבוהה שהם התקיימו, וזה נתון שבהחלט מופיע ברשימה של נסיבות שאינן חלק מיסודות העבירה, אבל אמורות להיות שיקולים לעונש. בקביעה כזאת, שאת הנסיבות האלה אנחנו תמיד חייבים להוכיח מעבר לספק סביר, לא משנה באיזה שלב, אנחנו מוציאים מכלל אפשרות את האופציה להביא חוות-דעת בדבר נזקים שנגרמו לקורבנות - - -

למה?

מה פתאום.

יש פה שופט, תגיד אם זה נכון.

השופט מצא.

כתבתי מכתב בסוגיה הזאת, ב-23 במאי 2010, לקראת הישיבה שהיתה צריכה להתקיים כעבור יומיים. זו סגולה לאריכות ימים...

יש כמה חוקים שהם סגולה לאריכות ימים, תאמין לי – הקודקס האזרחי זו סגולה עוד יותר גדולה...

קראתי את ההצעה. ההערה היחידה שהתכוונתי להעיר זו הערה שכבר העירה פרופ' רות קנאי בעניין הסדר הטיעון. נכון שרוב הנאשמים שמודים היום מודים במסגרת הסדר טיעון, אבל יש בכל זאת מקרים נידחים, כשמישהו בא לבית משפט והשופט שואל אותו: אתה מודה? והוא אומר: אני מודה. צריך להרחיב את פסקה (ד) באופן שהנסיבות המחמירות וגם הנסיבות המקלות שנוגעות לביצוע העבירה תובאנה בפני בית המשפט בשלב של לפני מתן גזר הדין, כפוף להשארת פתח צר למקרים חריגים, ואז צריך לאפשר. מובן שאם מאפשרים לתביעה, צריך לאפשר אחר-כך גם לסנגוריה, והתמונה קצת מסתבכת, אבל הבסיס צריך להיות שהכול מובא בפני בית המשפט לפני הכרעת הדין.

אני אגיד רק דבר אחד. למדתי מניסיוני שלא פעם, בהכרעת דין, שופט מתאר מקרה בצבעים מאוד-מאוד כהים, בצבעים שחורים, הכול מאוד-מאוד ברור, יש ראיות, הנאשם הוא כזה והוא עשה כך וכך, ואחר-כך מגיע השלב של הטיעון לעונש, וכאן יש בדרך כלל רשות דיבור לסנגור, הנאשם לרוב לא עולה על דוכן העדים בנסיבות האלה, והסנגור מפטם את בית המשפט באינפורמציה חדשה של נסיבות שלא היו בפני בית המשפט בשלב של הכרעת הדין, ויש מקרים לא מעטים ששופטים מתפתים לשנות קצת את הפוקוס בשלב של גזר-הדין ומונים נסיבות מסוימות שמטרתן לתאר את המקרה קצת פחות חמור ממה שתיארו אותו בהכרעת הדין, ונוצרת דיספרופורציה מסוימת בין מה שנאמר על הנאשם בשלב של ההכרעה לבין השלב של העונש. כדי למנוע את התקלה הזאת, רק כדי למנוע את התקלה הזאת שווה ההפרדה, ולעשות הכול ככל האפשר לפני הכרעת הדין, כדי שבפני בית המשפט תהיה תמונה עובדתית מלאה.

מה שנוגע לנטל, אני לגמרי מסכים שצריכה לחול פה החלוקה הרגילה של המשפט הפלילי, של דיני הראיות הרגילים. אלה נסיבות מחמירות שהתביעה מתכוונת להסתמך עליהן כדי להעניש את הנאשם יותר בחומרה, שישלחו אותו לא לשנה מאסר, אלא לשנתיים מאסר, ולכן זו זכות של הנאשם, שגם הנסיבות האלה תוכחנה מעבר לספק סביר. אני אינני מקבל את הטיעון הזה שאם רוצים להגיש חוות-דעת של מומחה, נניח לגבי הנזק שנגרם לקורבן של אלימות או לקורבן של עבירת מין – לפעמים זה נזק נפשי, לאו דווקא פיזי, או נזק ממוני – אני לא מקבל שזה לא ניתן להוכחה. התביעה תביא את שלה ואם לסנגור יש חקירה נגדית, הוא יחקור חקירה נגדית. צריך לזכור שהשלב הזה של הוכחת נסיבות בשלב שלפני הכרעת הדין הוא שלב של ראיות, שלב של ראיות וצריך להיכנס ככל האפשר למסגרת. אם הן נסיבות שנוגעות לנאשם, שמדברות על עברו הפלילי או מעלות בפני בית המשפט ראיה אסורה כלשהי, צריך להביא הכול במסגרת פרשת הראיות של התביעה. אחר-כך כל מה שהנאשם ירצה להביא או לסתור, הוא יביא במסגרת פרשת הראיות של ההגנה, והמקרים שבהם בית המשפט יפתח פתח להביא ראיות חדשות בשלב של הטיעון לעונש, יהיה פתח צר מאוד למקרים חריגים, כאשר הוא ישתכנע, מנסיבות כאלה ואחרות, שאי-אפשר היה להביא את זה קודם.

לכן אני חושב שהניסוח, בכפוף למה שנאמר פה בעניין משפט פלילי או נטל הוכחה, וצריך לקרוא לילד בשמו, ההצעה הזאת לגמרי מקובלת עלי. זה גם צריך להשתלב במערכת שלנו, התפיסה הקלסית שלנו אומרת כך, ואני לא חושב שצריך לסטות מזה, אלא להביא את הדברים כפשוטם. השלב הוא לפני הכרעת הדין, הנטל מתחלק, התביעה מעבר לספק סביר, הנאשם – מאזן ההסתברויות, זהו.

כשהתייחסתי לנזקים של קורבן תקיפה מינית, זה לא בהכרח על סמך עבודה שהתביעה מביאה מטעמה, זה על סמך, למשל, תסקיר קורבן נפגע עבירה, והיום זה עניין של יום-יום. תסקיר קורבן נפגע עבירה מכיל אינפורמציה שאי-אפשר by definition להוכיח מעבר לספק סביר. מדובר על נזקים עתידיים, שמחקרית, אקדמית, מאוד מבוססים, אבל בפריזמה אקדמית, לא בפריזמה של משפט פלילי, זה לא מעבר לספק סביר. אין דינה של מתלוננת אחת דומה לדינה של מתלוננת אחרת: התמיכה המשפחתית שלה, הטיפול הפסיכולוגי שהיא תקבל, החוסן האישיותי שלה – הדברים האלה יכולים להביא להתפתחות אחרת או להשלכה אחרת של אותה תקיפה על הפצעים שייגרמו לה לטווח הרחוק. אבל בעניין של שגרה, בית משפט בעבריינות מינית חמורה בפירוש נותן משקל משמעותי לתסקיר קורבן עבירה, ותסקיר קורבן עבירה אי-אפשר להוכיח היום.

האם נכון להטיל על אדם עונש חמור יותר בגלל הפריזמה המחקרית התיאורטית?

סליחה, זה מה שעושים יום-יום, ובצדק.

לכן אנחנו מחוקקים את החוק הזה, לשים להם את המסגרות איך צריך להעניש.

אני מבינה שהאג'נדה בחוק הזה היא גם להקל עם עברייני מין, כי אנחנו לא יכולים להוכיח - - -

מה פתאום, להיפך. אנחנו פשוט לא מקבלים את הטיעון שזו לא הוכחה. זו הוכחה מעולה. למה זו לא הוכחה?

אם בחוק יהיה כתוב מעבר לספק סביר, ואי-אפשר להוכיח אף נסיבה, תסקירי הקורבן לא יוכלו לקבל משקל משמעותי לעונש. לא יוכלו.

אנחנו לא חושבים כך, אבל נוכל להבהיר את זה. חוות-דעת מומחה, בין אם לצורך בירור האשמה ובין אם אחר-כך, אפשר להוכיח מעבר לספק.

זו לא חוות-דעת מומחה, זה עובד סוציאלי שפוגש את המתלוננת, פוגש את המשפחה שלה, כפי שהוא רואה את ההתנהלות שלה היום, בבית הספר, כפי שהוא רואה את ההתנהלות של המשפחה, כפי שהוא רואה איך שהשפיעו האירועים עליה היום, הוא צופה שבעתיד הנזקים האלה ימשיכו לתת אותותיהם על העתיד שלה, אי-אפשר להתעלם מזה.

יכול להיות שהיא מצביע על קושי. הרי בחוק נאמר שהתסקיר - - - הוא מגיע אחרי הכרעת הדין.

הוא חייב לבוא אחרי. זה השלב. זה משהו אחר. אנחנו לא נסטה מהסדרים שיש - - -

הוא מגיע לא רק אחרי, הוא גם באופיו כזה שהתוכן שלו לא מוכח מעבר לספק סביר.

רשמנו. אם צריך להתייחס לזה במפורש, אנחנו נתייחס לזה במפורש.

צריך לזכור שהחוק הזה משנה את המצב הקיים, ואמרה את זה פרופ' קנאי. החוק הזה משנה את המצב הקיים, ולכן הטיעון שהיום יש הבדל משמעותי מאוד בין מה שנכנס ביסודות העבירה למה שלא, כוחו נחלש. נכון שהיום מה שנכנס ביסודות העבירה יכול להחמיר דרמטית, אבל בעקבות החוק הזה גם מה שלא ביסודות העבירה, אבל קשור לאשם ולנסיבות ביצוע העבירה, אנחנו נותנים לו משקל גדול מאוד-מאוד בקביעת המתחם, ולכן אני מסכים עם הדברים שנאמרו פה, שהוא צריך להיות מוכח מעבר לספק סביר. מעבר לזה, הוא גם צריך להיות מפורט בכתב האישום באופן כזה שהנאשם ידע בפני מה הוא עומד, ידע במה מאשימים אותו ובפני מה הוא מתגונן. אני חושב שחשוב לכתוב את זה. אגב, זו גם הנחיית פרקליט המדינה, למיטב ידיעתי, שעובדות הקשורות לביצוע העבירה צריכות להיות מפורטות בכתב האישום.

תהיה בעיה אחר-כך עם עסקאות הטיעון.

תלוי. לא בטוח.

למה? יהיה מה למחוק...

מי שחושב שאני אתן לו למחוק, יש לו כמה טעויות.

זה יהיה החוק הבא.

הנקודה השנייה שנאמרה פה לגבי הקושי להוכיח נסיבות מעבר לספק סביר. שוב, אני לא רואה את הקושי. למשל אכזריות, ברור שאכזריות זה הערכה, אבל היא מבוססת על עובדות. את העובדות צריך להוכיח מעבר לספק סביר – האם הוא נדקר עשרות פעמים, זה דבר שיהיה צריך להוכיח מעבר לספק סביר אם זו הטענה של התביעה. ההערכה מה המשמעות של העובדות האלה, כמו כל הערכה, לרבות הערכות שבהכרעת הדין, יעשה בית המשפט, אבל העובדות צריכות להיות מוכחות מעבר לספק סביר.

אני מסכים עם פרופ' קנאי לגבי העובדה שזאת תמונת ראי, ולכן אם אתה אומר שאת היותו של הנאשם מבצע עיקרי צריכה התביעה להוכיח מעבר לספק סביר, אז אם הנאשם צריך להראות שהוא היה משני בפרשה, די לו לעורר ספק בכך. זה נראה לי נובע אחד מן השני. מי שמכיר את הכלל שנקבע כך לגבי סייגים, תיקון 39 אמר שבסייגים לאחריות פלילית צריך רק לעורר ספק – אפשר להסתכל בפרוטוקולים – אמרו: די בכך שהנאשם יגיד: פעלתי מתוך הגנה עצמית וכל הנאשמים יזוכו. אנחנו רואים שלא כל הנאשמים מזוכים ועד שנאשם זוכה לסייג מאחריות פלילית, זה לא פשוט בכלל. ברור שלא די להגיד, הוא צריך לעורר ספק עמיתי, ספק סביר.

אתה לא רואה הבדל בין מצב שהתביעה טוענת לנסיבה מחמירה, ואתה רוצה לערער אותה, אז אתה מעורר ספק, לבין מצב שהתביעה מוכיחה את יסודות העבירה ואתה רוצה לטעון משהו נוסף כנסיבה מקלה? מה זאת אומרת לעורר ספק? אתה יכול להסביר לי?

זה הכול חלק מאותה פרשה.

אז מה?

אתה יכול לנסח אותו דבר כך או כך.

לא נכון. יש הבדל.

בית המשפט שואל את עצמו מה דרגת האשם של הנאשם, אנחנו מתרכזים רק בנסיבות שקשורות לביצוע העבירה, אז את התמונה הזאת צריך להראות מעבר לספק סביר. השאלה אם הנאשם רוצה להראות חלק אחר בתמונה הזאת - - -

אם הוא רוצה להראות, הוא לא צריך להראות?

הוא צריך להראות, אבל די לו לעורר ספק סביר בהתקיימות אותה נסיבה שהיא נסיבה מקלה הקשורה לביצוע העבירה. אם הוא עורר ספק סביר בכך - - -

שאולי הוא היה שולי.

כן.

ננתח את הדוגמה הזאת. אם הוא לא היה עיקרי, הוא היה שולי, זה נכון, זה מראה, אבל נניח שהעובדות מגלות - - -

לא תמיד זה מראה.

סליחה, זאת ההנחה. נניח, אני אומרת.

זה בדיוק, זאת לא ההנחה.

שנייה, אני הולכת עם הדוגמה כאילו זה נתון. עובדתית נניח שיש מעורב עיקרי ומעורב משני, אבל נניח שיש לך סיפור ששניהם, על פניו, עובדתית, נראים מעורבים באופן שווה, אבל האיש שלך רוצה לטעון: אף-על-פי שעל פניו זה נראה שהיינו מעורבים באופן שווה, הוא השפיע עלי, הוא שידל אותי, הוא לחץ עלי, הוא איים עלי - - -

פה הוא צריך להוכיח במאזן הסתברויות.

הוא צריך לשכנע את בית המשפט.

זו לא תמיד תמונת מראה.

לא השתכנעתי. אני עדיין חושב שזו תמונת מראה.

האיש שלך בא עם כובע גרב והחזיק את הסכין צמוד לצוואר של הקורבן, אבל הוא מספר שהוא איים עליו שהוא ירצח את אחותו אם הוא לא יעשה את זה. מי צריך לטעון את זה במאזן הסתברויות? אני צריכה להוכיח מעבר לספק סביר?

אם הוא מעורר ספק סביר בעניין הזה - - -

איך הוא עושה את זה באופן מעשי?

העובדות שבית המשפט קובע בסופו של דבר הן עובדות שהוכחו מעבר לספק סביר.

איך הוא עושה את זה באופן מעשי? מה הוא עושה בבית משפט על דוכן העדים? מה הוא צריך לעשות?

למשל, הוא מעיד על העניין הזה. מה עושים כדי להוכיח עובדות? מביאים עדים כדי להוכיח עובדות, או שואלים את העדים שכנגד שאלות בחקירה נגדית, מביאים מסמכים, מביאים ראיות פורנזיות, מוכיחים את זה בדרך שמוכיחים כל עובדה. הרי גם היום הגנה עצמית זה לא די, אתה צריך להביא ראיות לזה.

כשאתה אומר שהוא מעורר ספק, אתה מבקש ממני להביא עדים אחר-כך.

התביעה הגיעה למצב שבו שניהם נראים שותפים שווים. אתה רוצה לטעון שמישהו איים עליו, אתה צריך להוכיח את זה, נכון?

בפרשת ההגנה יוכל הנאשם לטעון שאיימו עליו, והתביעה תוכל להביא ראיות לסתור את זה אם היא לא הביאה כבר קודם.

עזבו מה התביעה תעשה. האיש שלך יעלה אל דוכן העדים ויביא ראיות שאיימו עליו. אם השופט משתכנע מזה, אז הוא הטיל ספק בשוויון. אם השופט לא השתכנע, אז הוא הולך יחד עם השני.

אני צריכה להביא ראיות שלא איימו עליו?

אם השופט השתכנע בזה זה גם מאזן הסתברויות, כי האדם סיפר סיפור, והשופט האמין לו.

נאמר שמדובר על גודל הנזק שנגרם, סכום הגניבה – כל דוגמה מהסוג הזה. הרי יש פה מסכת כלשהי של עובדות שקשורה בליבת ביצוע העבירה ובאשם, שבית המשפט לא חשב - - -

השאלה מי טוען את זה.

אתה טוען את זה. התביעה טוענת שהנזק הוא 500,000, והיא מוכיחה את זה כפי שהיא מוכיחה.

אם היא הוכיחה את זה, הוכיחה את זה. היא צריכה להוכיח את זה מעבר לספק סביר.

זה נכון, זה בטוח. נניח שהאיש שלך בא ואומר: רק 400,000, והוא מביא חוות-דעת והכול. אם הוא הצליח להטיל ספק בלבו של השופט, השופט לא יכול לקבוע 500,000.

נכון. אין בינינו מחלוקת.

יש הבדל בין מצב שהתביעה טוענת לחומרה, והוא מטיל בזה ספק, לבין מצב שהוא רוצה לטעון שקרה - - -

מה ההבדל אם הוא טען שזה 400,000 או שהוא טען שלא נגרם נזק בכלל במקרה הזה? גם כאן צריך.

אין שום בעיה, הוא יכול לטעון שלא נגרם נזק בכלל. אם הוא יטיל ספק בלבו של השופט, שבאמת אולי לא נגרם נזק, אז שופטים יזכו.

לא, לא יזכו - - -

יטילו את העונש הקל יותר. אם הוא לא הצליח לשכנע את השופט, אין לשופט ספק, ובא לציון גואל.

זה כי התביעה מלכתחילה טענה על נזק מסוים, והוא עורר ספק בטענה שלה, אבל אם התביעה הוכיחה את המסכת, והוא רוצה לטעון משהו מעבר כנסיבה מקלה – איך הוא מעורר ספק?

ההסתכלות של מה התביעה טענה ומה התביעה לא טענה היא הסתכלות מלאכותית בהקשר הזה.

למה?

הרי התביעה מספרת סיפור שלם.

לא תמיד זה בידיעתה.

כשאתה מבקש מאתנו להסתפק לגבי נסיבות מהסוג הזה בנטל של לעורר ספק על-ידי הנאשם, אתה בעצם מבקש להפוך את הנטל. הוא, שרק הוא יודע שאיימו עליו, שירצחו את אחותו, ולכן הוא חייב לבצע את השוד, אני צריכה להביא ראיות שזה לא נכון. מאיפה אני אביא את הראיות האלה?

יש נטל הראיה ויש נטל השכנוע. זה דבר שונה.

לא, הוא צריך לשכנע.

הוא צריך להביא ראיות.

השופט ישתכנע מן הראיות האלה או שלא. איך אני צריכה להוכיח את ההיפך?

זה דבר שמשפיע באופן דרמטי - - -

אני צריכה להביא את הנאשם המשותף שוב ולהגיד לו שיגיד שהוא לא היה בכיר?

רבותי היקרים, אתם מנסים לרוץ מסביב לזנב ולדבר בסיסמאות. הדבר הוא נורא פשוט, התביעה צריכה להוכיח מעבר לכל ספק, נקודה. אם הוא הצליח להטיל ספק – הוא הטיל ספק, לא הצליח להטיל ספק – נגמר הסיפור. לא אכפת לי איך שהוא יעשה את זה. ברגע שהוא יטיל ספק בלבו של השופט, נגמר.

זה לא מדויק. יש משמעות לדרך שאתה מנסח את זה. כשאתה אומר שהנטל על הנאשם הוא רק לעורר ספק, המשמעות היא שאם הוא פותח צוהר על טענה כלשהי, הנטל עובר לתביעה להוכיח ההיפך, וזה בעייתי.

רבותי, סליחה. אתם באמת כך חושבים על השופטים שלנו?

אנחנו לא כך חושבים על השופטים.

זה מה שאתם עושים. מה זה "אם הוא פותח"? אם השופט, אחרי שהוא שמע את הראיות אומר - - -

יש שאלות שעדיף שלא נשאל.

אני יודע שאסור לשאול שאלות כאלה, אבל אם השופט, אחרי שהוא שומע את כל מסכת הראיות אומר: רבותי, יש לי ספק אם הנסיבות שגורמות להחמרה קיימות או לא קיימות, הוא לא יטיל את העונש החמור יותר.

מה צריך כדי שהוא ישתכנע שהנסיבות המקלות התקיימו? הוא יגיד שיש לו ספק אם הנסיבה המקלה התקיימה, ולכן אני - - -

התעורר בו ספק אם הנסיבה המחמירה - - -

על המחמירה אני מסכימה, אני מדברת על המקלה. הוא רוצה לטעון שהתקיימה נסיבה מקלה.

זה אותו דבר.

זה לא אותו דבר.

זה לא אותו דבר.

- - - יש דבר פוזיטיבי ויש - - - טענות.

רבותי, מה קורה כאן? מה זה בית משפט...

זה כנסת...

הטעות האנליטית או הלוגית שקרתה לנו פה, שלא נכון לומר שכל היעדר נסיבה לחומרה המשקל שלו שהתקיימה נסיבה לקולה. זה לא משוואה.

זה נכון.

אתה מבין, יואב ספיר? יש מקרים שבהם לא הוכחתי נסיבה לחומרה, אבל עדיין אתה גם לא הוכחת לקולה. אנחנו even, מה שהיושב-ראש קרא לו קודם "הנאשמים שווים". ומהמבנה שאתה בונה, אתה מוביל אותנו למסקנה לא נכונה אנליטית בתיק, שברגע שהתביעה לא הוכיחה את הנסיבה לחומרה, כי היה ספק סביר לשיטת היושב-ראש – אנחנו חושבים שצריך להיות מאזן הסתברויות, אבל נניח אפילו שזה ספק סביר – כאילו הוכחת שהיתה נסיבה לקולה, ולא נכון הוא.

זה לא מה שאני אומר.

רגע. דן שני רוצה להגיד משהו, הוא מרים את היד כבר רבע שעה.

יכול להיות שזה יאיר את העיניים. אני אתחיל מדבר שקשור גם לתחום של תאונות דרכים, שממנו אני בא, אבל אחר-כך אני אבקש להתערב בתחום האחר. נסיבות שהן בחיק העתיד, למעשה כמו תוצאה מצד אחד בעבירות מין, או כמו שקורה הרבה בתיקי תאונות דרכים שבזמן קיום המשפט עדיין לא יודעים את השלכות התאונה לאשורן לעתיד הרחוק, זה לא משהו שחייבים או שאפשרי, הרי לעולם אי-אפשר לדעת את העתיד בוודאות מעבר לספק סביר, אבל בנקודת הזמן הנתונה, שבה גוזרים את הדין, העובדות יכולות להיות ידועות, כי יודעים שעלול להיות נזק גם לעתיד. למשל, אדם שנפגע בתאונה והתוצאות תלווינה אותו כל חייו, או להבדיל נזק כתוצאה מתקיפה מינית. הדבר שצריך להוכיח מעבר לספק סביר הוא מה המצב היום כאשר אין בכלל צורך להוכיח שדברים מסוימים יקרו, האם תרחיש מסוים יתרחש או לא. זאת ההערה הראשונה.

ההערה השנייה קשורה להבדל בין קביעה משפטית לקביעה עובדתית על מה שנאמר בקשר לאכזריות. גם בהנחה שהמסכת העובדתית ידועה לאשורה, או לפחות נקבעה מעבר לכל ספק סביר בהכרעת הדין, העובדות כבר לא שנויות במחלוקת, יש לגביהן קביעה, עכשיו רק נשאר להחליט החלטה משפטית, האם זו אכזריות או לא אכזריות. שאלה משפטית לא צריכה להיות מעבר לספק סביר, זו הקביעה של השופט בנקודת הזמן הנתונה.

ולכן הנסיבות לחומרה לא תמיד מתאימות, במיוחד בשאלת נזק. נזק זו שאלה נזיקית כשמדובר בנזקים שכבר הוכחו, אבל יש נזקים עתידיים ונזקים מסביב, וגם היום, כשעוסקים בשאלת נזק אחרי הכרעת הדין, בשלב הטיעונים לעונש, אין ספק, לפי הפסיקה, כשמדובר בנזק, שזו שאלה של מאזן הסתברויות.

הפסיקה היא כל כך בלתי ברורה. אני רוצה ללכת לפסק-דין שעורכת-הדין גרנות היתה בו. זה פסק-הדין של ארבל, רובינשטיין וחשין בעניין של טלב נואורה. הצורך להוכיח שהאדם התכוון לרצוח יהודי, צריך להוכיח אותו מעבר לכל ספק או לא? לדעתך, עזבי את מה שכתוב בפסק-הדין.

לא יכול להיות שלא.

כשאני קורא את פסק-הדין, אני אקח את חשין, ואני אגיד לך שחשין חושב שצריך.

זו דוגמה מצוינת. א', באופן טבעי, אף-על-פי שלא היה צריך, כי כמו שיואב ספיר אומר: אנחנו משנים פה את החוק, צריך לשים לב. החוק היום דורש הוכחה מעבר לכל ספק סביר רק לשאלת האשמה ולא לעניין העונש, ואנחנו משנים פה, אם נשנה. למרות זאת בית משפט השלום, אף-על-פי ששמע את כל מסכת הראיות בשלב הטיעונים לעונש, ראה את עצמו כמעט כמשיח לפי תומו, הוא קבע מעבר לכל ספק סביר. זו היתה האינטואיציה שלו. זה מה שקורה בפועל, וזו גם ההצעה שלנו. ככל שהנסיבות קשורות וקרובות יותר לליבת האישום, ממילא ככל שהן עובדות – יש או אין עובדות – ממילא בית המשפט יגזור על עצמו מעבר לכל ספק סביר, ממילא זה יהיה כך. עדיין אני אומרת שדווקא הדוגמה הזאת מעולה, כי יכולנו באותו כתב אישום להרשיע אותו בעבירה בכלל אחרת, בעבירה של נסיבות מחמירות שמקפיצות כפליים, ואז היינו חייבים לעשות את זה.

יכולתם לעשות גם יותר מזה, יכולתם להאשים אותו בניסיון לרצח.

לא, זה היה רחוק.

זו בדיוק הבעיה.

היא הנותנת, יש הבדל מהותי בין מתחם הענישה כפי שהוא, שלא צריך להוכיח את הנסיבות האלה כחלק מיסודות העבירה לבין זה שהמחוקק הכניס את זה שם, ואז הוא מקפיץ. אז היסודות לעונש הופכים להיות כמו שהיו פעם יסודות העבירה.

אילו היו לכם ראיות, הייתם מאשימים אותו בניסיון לרצח. אתם לא האשמתם אותו בניסיון לרצח, כי כמו שאמרת: זה היה רחוק.

גם זה עניין של הערכה.

אני מסכים שזאת הערכה.

אנחנו מנסים במשפט הפלילי, ומורנו הדגול פלר כיוון אותנו מאוד לכיוון הזה, ליצור נוסחה מתמטית כלשהי.

מורנו הדגול פלר למד ברומניה.

המשפט הפלילי שלנו הוא משפט רומני.

כן?

מאז שפלר הנהיג אותו וזנחו את אנגליה, אנחנו כמו ברומניה.

אתם טועים, המשפט שלנו בכלל משפט ישראלי, הוא נולד במהפכה החוקתית של ברק, לא היה לפני כן משפט...

הוא חינך למשהו כמעט מתמטי במשפט. הנסיבה הזאת, מניע קיים – לא קיים. קיים – לא קיים. וכולנו יודעים שהמציאות הרבה יותר מורכבת, היא הרבה יורת פלואידית, יש רצף. יש היום מחקרים שמדברים על מודעות, נדמה לי שקרן שפירא לוחצת על זה שמודעות זה לא שקיים או לא קיים, אלא שיש רצף כלשהו. בשאלה של אחריות אנחנו מכפיפים את עצמנו, כמצוותו של המחוקק, לשחור-לבן, קיים או לא קיים, ואנחנו צריכים להוכיח מעבר לכל ספק סביר. בשאלת הענישה, מה שאנחנו מנסים לטעון, זה לא מתאים, כי יש פה צ'ולנט, גם של עובדות, שחייבים מעבר לכל ספק סביר - - -

עדיין המתחם יכול לעלות דרמטית לעונש המקסימום של העבירה.

בואי נחזור ליום שישי בצהרים כשאנחנו מכינים את הצ'ולנט, לפני שאנחנו מתחילים. יש לנו פה דבר פשוט, האדם הזה הסתנן פעמיים או עשר פעמים למדינת ישראל, הבית שלו נהרס, שני האחים שלו נהרגו, אח אחד יושב בכלא, הוא מסתנן עם סכין בכיס, תופסים אותו. על מה מעמידים אותו לדין? על הסתננות ונשיאת סכין. לא טוענים נגדו שהוא התכוון לרצוח. הוא מודה. הוא אומר: נכון, היתה לי סכין. ואז באים בטיעונים לעונש ואומרים לו: אנחנו נחמיר בעונש שלך כי התכוונת לרצוח.

שם דווקא זה היה חלק מהעובדות שתוארו בכתב האישום.

הוא כפר בהן.

בזה הוא לא הודה, הוא רק הודה בכך שהוא הסתנן לישראל עם סכין. אילו הייתם אומרים לו: אדוני, אנחנו מתכוונים לטעון נגדך שניסית לרצוח, הוא היה אומר: אני לא מודה בכלום, תתחילו להוכיח. לא יכולתם להוכיח את הכוונה לרצח, למה שתטענו את זה בשלב מאוחר יותר? איפה ההיגיון בזה? כשאני קורא את פסק-הדין הזה - - -

זה הובא בעובדות.

כתוב בעובדות, אז מה? עובדות צריך להוכיח, כך לימדו אותי.

מה שקרה שם זה מקרה הפוך. רצינו להוכיח את זה בשלב האשמה, ובית המשפט לא נתן לנו.

מה רציתם להוכיח?

את המניע.

בית המשפט אמר: אני מסתפק בהודאה שלו בהחזקת הסכין, את זה נעביר לשלב הטיעונים לעונש. הבאנו את זה בכתב האישום ורצינו להוכיח בשלב האשמה.

אם יכולתם להוכיח, למה לא האשמתם אותו בניסיון לרצח?

לא היה להם שום סיכוי.

היה. הוא לקח את הסכין, קנה את הסכין כדי לרצוח - - -

זאת הכנה.

זה לא מספיק לניסיון לרצח, כיוון שההתנהגות שלו לא הגיעה עד כדי ניסיון.

זה לא מספיק לניסיון לרצח, אבל זה כן מספיק כדי להוכיח את המניע להחזיק את הסכין.

אני רוצה להגיד לנעמי גרנות דבר אחד בענייני צ'ולנט, והנה ההוכחה. שופט השלום במקרה של נאורוה שאומר לכם אחר כך: אני מסתפק. זה צ'ולנט. המטרה של החוק בעניין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה זה לגמור עם הצ'ולנט אחת ולתמיד ולעשות סדר.

העמדנו אותו לדין בעבירה שלא צריך להוכיח מניע.

המניע משמעותי לעונש.

המניע הוא נסיבה לחומרה שאינה בתוך העבירה.

היא משמעותית לעונש.

נעזוב לרגע את רמת ההוכחה, אפשר להביא לראיות גם בשלב של הכרעת הדין, ואם בית-משפט לא רצה, גם בשלב של גזר הדין.

אנחנו חושבים שצריך לכוון את בית המשפט שחוץ ממקרים מאוד נדירים זה לא יהיה כך. זה לא יהיה גם וגם, זה יהיה לפני, והאדם ידע בפני מה הוא עומד ויהיה סדר. אגב, אם עושים את זה בשלב בירור האשמה, מטבע הדברים גם נטל הראיה יותר רציני, כי אז גם באים העדים.

ככל שזה קשור לסיפור המעשה - - -

על זה אנחנו מדברים, על משהו שקשור. ברשימת העבירות נדון אחר-כך, זה מבוסס על הצעת החוק הממשלתית. אנחנו רצינו להראות שאין טעם לחלק נסיבות מחמירות לחוד ונסיבות מקלות אחרות, כי יש כמה נסיבות שיכולות להיות גם כאלה וגם כאלה, אבל לא אמרנו שלא צריך לדון ברשימה הזאת באופן כללי, מה יהיה כתוב בה. אנחנו מדברים עכשיו על נסיבות שהן חלק מסיפור המעשה. גם אם הן לא מיסודות העבירה הן סיפור המעשה.

נתווכח בסופו של דבר מה חלק מהסיפור, מה מחוצה לו.

אני מסכימה. כמו שנתווכח מה זה פרשה אחת ומה זה כמה פרשות.

אם ניקח כתבי אישום מכל שש הפרקליטויות, נראה אתוסים שונים לחלוטין, כמה לנפח את כתב האישום וכמה לדלל. נוכל לשבת שבעה נקיים ולהתווכח אם זה חלק או לא. מה שאנחנו רוצים זה לעשות את זה פחות מובנה - - -

למה לא מובנה? למה לא? למה שכל מה שרוצים לטעון לעונש לא יהיה מבוסס?

עורכת-הדין גרנות, את צודקת, את יודעת מה, ניקח פסקי-דין של בתי המשפט - - -

ההנחיה של פרקליטות המדינה - - -

נכון, ציטטנו את ההנחיה הזאת.

הנחיית פרקליט המדינה היא כזאת, ועדיין, אנחנו לא רוצים שנימצא במצב כמו שהיינו בנואורה, שבסופו של דבר - - -

כתבנו חריג, אבל זה חריג, זה לא הכלל. אם בית משפט חושב שאי-אפשר היה קודם או שייגרם עיוות דין אם הוא לא ייתן את זה אחר-כך, הוא ייתן את זה, אבל זה יהיה ב-5% מהמקרים. רוב המקרים יהיו בדרך המלך. השלב הנכון להביא את העדים זה לפני בירור האשמה אם זה חלק מהסיפור.

תהיה לזה דינמיקה, ובתי המשפט, ברור שהם כבר ירצו לאטום את אוזניהם מלשמוע את אותם מקרים שלא נצליח לעשות את זה בשלב של בירור האשמה מסיבה זו אחרת, שלא תמיד אנחנו יכולים לצפות.

למה את חושבת שבית המשפט לא ייענה?

הפרקליטות לא סומכת על בתי המשפט? אפילו אני סומך עליהם.

אם אתם לא יכולים לצפות, זה לא הוגן לדרוש מהנאשם להתגונן בפני משהו שאתם לא יכולתם לצפות. לעניין השלב, בהתחלה חשבתי שהדבר הנכון - - -

היא לא אומרת שהיא לא יכולה לצפות בזמן הכנת התיק, עכשיו היא לא יכולה לצפות תרחישים שאולי - - -

אם היא תוכל לצפות בזמן הכנת התיק זה טוב מספיק, כי אז היא תוכל לפרט בכתב האישום ותוכיח בשלב הכרעת הדין. לא צריך שהיא תצפה עכשיו.

בהתחלה חשבתי שזה צריך להיות כלל שצריך לפרט בכתב האישום וצריך להוכיח לפני הכרעת הדין לגבי הנסיבות המחמירות. במהלך הדיונים ואחרי שקראתי את ההצעה של הייעוץ המשפטי השתכנעתי שצריך לאפשר חריג כלשהו. ברוב הכללים שאני מכיר בעולם צריך לאפשר חריג כלשהו בשיקול דעת בית המשפט.

מה שמאוד חשוב לומר זה לגבי נסיבות שקשורות לביצוע העבירה, שקשורות לדרגת האשם שהנאשם טוען, וזה עניין מאוד קריטי. למיטב זכרוני, גם פרקליטות המדינה בדיונים הפנימיים שהיו סברו שלנאשם חייבת להיות אפשרות להוכיח נסיבות כאלה בשלב גזר-הדין, והסיבה היא פשוטה – נאשם טוען שהוא לא ביצע את העבירה - - -

הוא היה בכלל בארצות-הברית.

אם הוא הורשע, אחרי שהוא מורשע יש לו זכות לומר, למשל, יש לי מצב של פיגור שאינו עולה כדי פטור מאחריות פלילית, אבל פיגור שמשפיע על דרגת האשם שלי. זו דוגמה אחת.

זה כמו לא היו דברים מעולם, אחר-כך זה היה בהסכמה.

חס וחלילה.

טענות הגנה שלא סותרות זו את זו, למה שלא תעלה אותן בשלב הנכון? מה זה סותר? אתה יכול להגיד הייתי בארצות-הברית, וחוץ מזה כך כך. אם הן סותרות, לא צריך לתת לך. אתה טוען אליבי ואחר-כך תטען הגנה עצמית?

חס וחלילה, את מתפרצת לדלת פתוחה. אני לא מדבר על טענות סותרות. יכול להיות אדם שהוא מפגר, וגם יכול להיות שהוא לא ביצע. דחו את הטענה שלו שהוא לא ביצע, עכשיו הוא רוצה לטעון שיש לו נסיבה מקלה משמעותית, שהיא פיגור שכלי.

למה שלא יטען את זה בשלב הנכון?

יואב ספיר, לו אין בעיה. הוא יכול לטעון דבר פשוט: לא ביצעתי את העבירה וגם אם הייתי מבצע, אני פגוע בנפשי. הטענות לא סותרות.

זה סותר לחלוטין את מה שקורה היום, וזה גם סותר עקרונות של יעילות ופרקטיות של המשפט.

רבותי, יש פה נציג מהנהלת בתי המשפט? האחריות היא עליהם.

אני רוצה להביא עוד דוגמה.

היעילות היא לא להגיש כתבי אישום...

השאלה העיקרית שבמחלוקת בשלב הכרעת הדין זה האם הוא ביצע את העבירה או לא. לבוא ולומר שבפרשת ההגנה צריך הנאשם להעלות את כל הטענות האפשריות בהנחה שיורשע, זה דבר שבעיני הוא החלטה שלא מתקבלת על הדעת.

זה יכול להשפיע על עצם ההרשעה. אני לא מבינה למה לא להעלות את הטענה הזאת. אם זה פיגור, זה יכול להשפיע על עצם ההרשעה.

יש לו חוות-דעת חד-משמעיות. אין לו טענה לפטור מאחריות פלילית.

במקרה נדיר מאוד, אם באמת זה לא היה רלוונטי אז - - -

זה לא מקרה נדיר.

זה כן נדיר.

הטענה שיש להקל על נאשם בגלל מצב נפשי ושהוא פעל בזמן האירוע בגלל השפעות של מצב נפשי שאינן עולות כדי פטור מאחריות פלילית, כי יש חוות-דעת חד-משמעיות שזה לא פטור מאחריות פלילית, היא טענה מאוד נפוצה בהליכים פליליים. זה לא נדיר. יש עוד דוגמאות רבות אחרות, למשל, יש לו - - -

הפרעת אישיות.

מדובר בתגרה, קטטה, הוא טוען שהוא לא ביצע, או שהוא טוען להגנה עצמית – הכול נדחה, אבל אם הוא יורשע, הוא רוצה להראות היסטוריה שאותו אדם, המתלונן במקרה הזה, התעלל בו או פגע בבני משפחתו וכו'. למה הוא צריך להביא את הראיות האלה בשלב שהוא טוען שהוא בכלל לא ביצע את זה? אלה ראיות מסוג אחר, אלה ראיות שיכולות להכתים אותו, כי יגידו "יש לך מניע", ולכן ירשיעו אותו. אלה דברים שקורים באופן בכלל לא נדיר, הייתי אומר באופן תדיר בבתי המשפט, כשלנאשם יש טענות שהן טענות שההיגיון אומר שהוא יעלה אותן רק בהנחה שהוא יורשע. אין שום טעם לקיים דיון וראיות הגנה וראיות הזמה וכו' בשלב של הכרעת הדין, כי זה לא משהו שיעיל לבצע בשלב הזה.

רבותי, אני צריך חמש דקות הפסקה.

<(הישיבה נפסקה בשעה 11:10 ונתחדשה בשעה 11:16.)>

מה שנאמר פה קודם לגבי הנאשם שצריך אולי לחשוף משהו מקו ההגנה שלו וכו', זה באמת מדגיש את העובדה שאולי שלב ההוכחה – לדבר על השלב זה יותר בעייתי מאשר לדבר על רף ההוכחה, וזה גם מה שבאותה ישיבה אצל היועץ סוכם, שראוי להתמקד יותר ברף מאשר בשלב, כי השלב חושף אותנו להמון סיטואציות בעייתיות שירבו את החריגים, שבסופו של דבר מכרסמים למעשה בכלל הזה.

אני צריך לדון בשניהם. ראיתי את עמדת היועץ המשפטי - - -

זו דוגמה חיה.

לא כל כך השתכנעתי מהדוגמה.

אנחנו יכולים לחשוב איך לנסח את זה. יש הבדל בין טענות שסותרות לחלוטין את מה שנאמר קודם - - -

לא יהיו טענות סותרות.

לא התכוונתי לטענות סותרות, חלילה. מה שנקבע בהכרעת הדין לא ניתן לפתוח בגזר-הדין, זה ברור, אני מדבר על דברים לא סותרים.

מעניין שבעניין הזה אנחנו באותה עמדה.

כן, אבל הם חושבים שעליכם כן צריך להיות כתוב, רק לא על - - -

זה נכון.

אנחנו חושבים שבשני המקרים צריך להשתדל לכתוב משהו - - -

אין שום סיבה שזה לא יהיה כתוב על שניהם.

אני פרופסור, לא פרופסור למשפטים, אלא בחקר ביצועים, מאנשים באדום. אנחנו מודאגים. מצד אחד אנחנו רואים את ההצעה לשיקול הדעת כדבר שמאוד יועיל לנו, מצד שני אנחנו מפחדים שעסקאות טיעון יהרגו את העניין. איך מתכוונים להתגבר על עסקאות הטיעון שהיום במשפטים של תאונות קטלניות ונפגעים קשים מהוות את רוב גזרי הדין, וב-90% הן מאושרות כמו שהן על-ידי השופט? איך זה ישתנה אם תהיה הבניית גזרי דין?

תהיה גם הבניה לעסקאות הטיעון. כאשר נקבע שחומרת העבירה ואשמו של הנאשם הם הדבר שצריך לקבוע, זה יחייב גם את התביעה. השיקולים של יעילות ושצריך לגמור כי המערכת קורסת, יצאו מקו המחשבה.

יחייבו את הפרקליטות לקבל את פסק-הדין של הוועדה שקבעה את העונש?

אני לא בטוח שאפשר לחייב את הפרקליטות, אני לא בטוח שזה חוקתי. אין לנו סמכויות לחייב את הפרקליטות.

או את התביעה.

גם לא את התביעה.

יש על שולחן הוועדה הצעה כזאת.

לא יהיה הסדר טיעון או שהסדר הטיעון לא יתפוס?

הסדר הטיעון יתפוס, אבל הסדר הטיעון יחייב את התובע בכללים מסוימים.

יש הצעת חוק על שולחן הוועדה על עסקאות טיעון.

מי יהיה הבוחן אם זה עומד בקריטריונים?

בית המשפט.

בית המשפט זה מלה גדולה, גם היום הוא קובע.

יש לך הצעה אחרת מי צריך לבחון את מידתן של עסקאות טיעון?

שלא יהיו עסקאות טיעון.

יש רק בעיה אחת ויחידה, לפי השיטה הזאת אנשים לא יורשעו אף פעם. כמות כתבי האישום שיוגשו אם לא יהיו עסקאות טיעון, יגרמו לכך שאדם שעבר היום עבירה, יישפט בעוד עשר שנים בערך, ואז יבואו הקרימינולוגים ויסבירו לנו שאין טעם להעניש אותו, כי אחרי שעבר כל כך הרבה זמן זה כבר לא משפיע.

מכיוון שהייתי נוכח בדי הרבה משפטים, נוכחתי שהיום זה נמשך הרבה זמן בעיקר בגלל הסנגור שלא מקבל את התאריך של הישיבות שהשופט קובע. את זה צריך לשנות.

מכיוון שיש כל כך הרבה משפטים, לסנגור יש הרבה עבודה.

יש עורכי-דין מספיק, שיתחלקו. יש עורכי-דין קבועים שלוקחים את כל התיקים. 800 עורכי-דין בבנק של הסנגוריה הציבורית, שיתחילו לפזר נכון את החומר.

זה אותו דבר גם בתביעה.

הוא משקיף מן הצד והוא אומר שהסנגורים מקפיצים את הכדור, לא התביעה, ולא בכדי. יש לי הרבה הצעות לייעול הדיון, כולל פסיקת הוצאות לדוגמה על עורכי-הדין על דיוני סרק וטיעוני סרק.

גם העברה סדירה של חומר החקירה.

אני בהחלט תומך, כולל פסיקת הוצאות על תובע, אבל הוצאות אישיות, לא על התביעה.

אישיות. ייצגתי את אחי בתיק אזרחי. חמש שנים קדם משפט. אני פליליסטית מהתביעה, אבל ייצגתי את אחי בהליך אזרחי. חמש שנים ניהלנו קדם משפט. בסופו של יום, עם הלשון בחוץ, הגענו להוכחות. סיימנו הוכחות, הגענו לשופט יעיל – בקדם משפט עברנו חמישה שופטים – בשני מועדי הוכחות סיימנו את התיק. בתוך חודש הוגשו סיכומים, בתוך שלושה חודשים פסק-דין. קיבלנו בזכותי 60,000 שקלים הוצאות. מי שילם אותם? הנתבע. מה אכפת לעורך-הדין? ומי עיכב את ההליכים חמש שנים? עורך-הדין. היום אין אימת דין, אין דין ואין דיין מבחינת הליכי המשפט. אין. דחיות בלי סוף. בארצות-הברית זה לא קורה.

אני מסכים אתך במאת האחוזים. במדינת ישראל תובע מגיש כתב אישום כך, והאיש יוצא זכאי, והתובע אומר: מה אפשר לעשות?

לא נכון, לך לפרקליטות האזרחית, תראה כמה תביעות מגישים נגד המדינה היום.

מה אכפת לתובע אם הגישו תביעה נגד המדינה? הוא משלם? הוא מפוטר?

אתה מדבר על מצב שאין יסוד לאשמה, למשל. ואין יסוד לאשמה זה מצב שהמתלונן שיקר. מאיפה התובע צריך לדעת את זה? הוא יודע את זה רק במהלך המשפט. התובע לא אחראי על האמת, התובע אחראי רק על הערכת הראיות כי הוא מכיר אותן.

גם עורך-הדין של הנתבע לא אחראי, הוא מגיש.

דוגמה אחרונה. יעילות הדיון זה יותר חשוב מהבניית שיקול הדעת בענישה. זה מדם לבי. אני מנהלת עכשיו תיק, שמונה שעות חקירה ראשית של נאשם שהודה במשטרה. מאה אחוז, זכותו, יומו מגיע לו. זה תיק של מרמה וגלגול כספים, והטענה האם זה מרמה או האם זה גלגול עסקי. הוא מגיע אתי לעסקים שלו משנות ה-70 – טוב שהוא לא עשה תקשור והגיע לגלגולים קודמים – והשופט נותן לו, ואני מתנגדת מטעמים של אי-רלוונטיות, והשופט אומר: תני לו, תני לו, כאילו באתי לשמוע סיפורים. אין הרגשה של שופטים שמנתבים את האולם, שמקבלים החלטות בהתנגדויות, הכול שאיל, הכול - - -

הכול שאיל, הכול שפיט...

זה לא אמור להיות כך. אנחנו שופכים את התינוק עם המים. זאת התחושה של בית משפט. טוב שהייתי פה להגיד את זה. התכוננתי לחקירה נגדית של הנאשם הזה מתוך כוונה אחרי החקירה הנגדית לבקש להרשיע על סמך החקירה הנגדית, לחסוך את הסיכומים - - -

ולא הצלחת?

לא הגעתי לשאלה הראשונה בחקירה נגדית. זה לא אמור להיות כך.

בישיבה הבאה...

קשה, קשה להרשיע. עושים לך את המלאכה קשה, היית רוצה שזה ילך חלק יותר - -

בן-אדם הודה במשטרה.

- - אופס לכלא.

לא נכון, אל תציג את זה כך. הבן-אדם הודה במשטרה, כולל במנס ריאה, אבל יש לו עורך-דין שאומר לו: בוא נדחה, ננהל ארבע שנים, ואז הסנגור בא אלי ואומר לי - - -

את שוכחת שבחיים שלי לא הייתי תובע... אדם הודה במשטרה – נו, באמת, צריך להתרגש מזה?

אדוני היושב-ראש, תן לי קצת קרדיט, באמת. הוא לא הודה אחרי 11 שעות חקירה בלי שתייה, בלי לצאת לשירותים ואמר כן ולא. הוא נתן הודאה בשרנית, שאלו אותו האם המצג שהגשת לבנק – זה תיק מרמה של 3 מיליון שקל - האם המצג כוזב? שואלים אותו אחד לאחד, הוא אומר: לא היה לי כלום, ניפחתי, המתווך שתיווך לי את אותו מנהל סניף אמר לי לנפח את הצהרת העושר. זאת הודאה בשרנית, הגרסה שלו מגוחכת.

אני רק מקווה שההודאה הזאת נגבתה עם וידיאו.

אף טענה על דרך גביית ההודאה לא הועלתה על-ידי הסנגוריה. אין משפט זוטא.

אז מה? תבדקי פעם כמה הסיכויים של משפטי זוטא.

כדאי להגיד שלפעמים יש גם סיבות אחרות לדחיות, לפעמים יש בעיות בהעברת חומר חקירה. יש כל מיני סיבות לדחיות.

כשהם לא מקבלים את הדיסקים, הם מבקשים דחייה. תמלילים לא מספיקים, באמת.

רק השבוע ראיתי בטלוויזיה שהיתה מצלמת וידיאו בבית של משפחה, התובע הסתכל בעשר הדקות הראשונות וזה הספיק לו כדי להגיש כתב אישום. וישב הסנגור שמונה שעות וראה את הביום, אז התביעה ביקשה לחזור בה מהאישום.

אני יודעת, הייתי מעורבת בתיק הזה מהכיוון של הסנגוריה.

למה לא ראית?

מהכיוון של הסנגוריה, אני אומרת לך. אתה לא מקשיב.

מהכיוון של הסנגוריה?

זה התיק אינוס של הפיליפינית.

לא, זה תיק במחוז ירושלים.

אז לא.

תיק של הסנגוריה הציבורית שהפרקליטות חזרה בה מכתב אישום, לאחר שהסנגור היה היחיד שראה את הקלטות והתברר שמה שהמדובב אמר שהנאשם אומר לא מופיע, לא קיים.

תובע כזה הייתי מפטרת, מה השאלה.

יש לך ג'וב, לישיבה הבאה תביאי את רשימת התובעים שפוטרו בשנים האחרונות בגלל פשלות.

זה חמור מאוד. גם שופטים הייתי מפטרת, אם אתה שואל אותי.

עכשיו עברת את הגבול...

אני מבקש לחזור לנושא נטל השכנוע, כלל הספק הסביר, לנסות להשיב לטענה שהועלתה שקיים הבדל איכותי בין נסיבות שנקבעות כיסודות העבירה לבין נסיבות לעניין העונש שהן חיצוניות לעבירה, ואת התשובה אני אנסה לתת בשני היבטים: דבר ראשון, חשוב להבין שזו שאלה חוקתית. ברגע שמכירים, כבר בפסיקה, שיש לנאשם זכות שהאשמה שלו תוכח מעבר לספק סביר כתנאי לשלילת החירות שלו ומידת שלילת החירות, אז השאלה מתפרסת גם כאן. אני מציע להתבונן על השאלה - - -

אם אתה מעלה שאלת חוקיות, אחרי הישיבה אני אעביר את זה ליועץ המשפטי של הכנסת, והוא ייתן לי חוות דעת בנושא החוקיות.

כל משפטן מסוגל גם לשקול שאלות חוקתיות.

הבקיאות של היועץ המשפטי של הכנסת בנושא הזה היא ברורה.

העברנו נייר עמדה בנושא הזה לפני כשנה עם התבוננות כלשהי על המושגים שבהם נידונה השאלה הזאת בפסיקה האמריקנית. זה מעניין, משום שגם בפסיקה האמריקנית התחילו מגישה שעושה את ההבחנה הפורמלית הטקסטואלית הזאת שאומרת שיש פררוגטיבה למחוקק, הוא קובע מהן יסודות העבירה והוא רשאי להחליט שמשהו הוא מחוץ ליסודות העבירה. אבל כמו שהוער, בצדק, והודגש מספר פעמים, במהות ההבחנה הזאת לא תופסת כי ההבחנה הזאת היא שרירותית, וזה הביא את בית המשפט העליון האמריקני, שנחשף לעיוות הזה, בפסק-דין ג'ונס, פסק-דין אפרנדי, כשמרשיעים בעבירה מסוימת, ואחרי זה, בשלב הבא, מביאים גורמי ענישה שמוכיחים, לא בפני מושבעים ולא מעבר לספק סביר. זה הביא את השופט סטיבנס להגיד: מה עשינו כאן? הפכנו את הנסיבה לעניין העונש לזנב שמכשכש בכלב, שהוא העבירה העיקרית. התפיסה הכוללת של מה מהווה עבירה היא תפיסה שצריכה להיות מהותית, היא צריכה להיות תכליתית, וכל דבר שמשפיע על רמת הענישה באופן דרמטי לא חייב להיות מנוסח ביסודות העבירה. זו בחירה של הטכניקה של החקיקה. זה ההיבט האחד.

ההיבט השני מתייחס לעצם ההיגיון והתכלית של הצעת החוק שבה אנחנו דנים, של הבניית שיקול הדעת. מה הרציונל של ההצעה הזאת אם לא ליצור קטגוריזציית משנה נוספת? זאת אומרת, הקטגוריזציה לעניין רמת הענישה שיוצרות העבירות עצמן לא מספיקה, אנחנו רוצים לרשום כאן רשימה של נסיבות שבמונחים נוקשים יחסית של הלימה ייצרו חובת ענישה שמבדילה את דרגת הענישה באופן מהותי. והתכלית הזאת רק מחזקת את חיוניות הדרישה להוכחה מעבר לספק סביר גם לעניין מידת הענישה, ובוודאי שלא מחלישה אותה.

הערה אחת נוספת. הדיון שהיה לעניין נסיבות מקלות והטענה שהמידע או הראיות מצויות בידי הנאשם, ולכן מחובתו לעורר את זה ולהוכיח את זה – אני רוצה להפנות כאן לסדרת מאמרים שכתב פרופ' אלכס שטיין בנושא הזה, והוא אמר שצריך להקפיד שלא לערבב בין שתי שאלות, בין שאלת נטל הבאת הראיה, שהוא באמת נובע מההנחה שהמידע הזה מצוי בידיעת הנאשם, לבין נטל השכנוע שהוא שאלה אחרת, ולכן אותו כלל שחל בחלק הכללי והמקדמי לחוק העונשין לעניין הוכחת סייג לאחריות פלילית – הכלל קובע שחובה על הנאשם לעורר את זה, להביא ראיות, זה לא דבר שתלוש מהמציאות, אבל נטל השכנוע, חובת ההוכחה הסופית, נשארת על שכם התביעה.

עוד נושא אחד זה נושא הסדר הטיעון. אני קופץ לנושא פורמלי של השלב בהוכחה. בסך הכול ההיגיון של הנוסח המוצע - - -

הסדרי הטיעון זה יהיה פרק נפרד.

אני מתייחס לסעיף קטן (ד) שהצעתם, שכתב האישום במצב של הסדר טיעון – כתב האישום שבו הודה הנאשם צריך לכלול את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. את ההיגיון הזה אני מקבל, אבל יש קושי באופן הפורמלי שבו נדרשת ההסכמה הזאת, כי לפעמים הסדר טיעון יכול לכלול הבנות והסכמות בין הצדדים, שלא מתאימות לניסוח בכתב האישום, שהתביעה לא רוצה לנסח בכתב האישום, אז יש אפשרות שתהיה רשימת עובדות מוסכמות, או אפילו הצהרה לפרקליטות - - -

יכולה להיות אי-הסכמה.

לפעמים תובע אומר - - -

יכולה להיות אי-הסכמה. השאלה אם צריך למנוע מהצדדים להחליט שהם מסכימים לא להסכים בנקודה מסוימת. למשל, ניקח את מקרה נאורוה, נגיד שהם היו מסכימים ביניהם שהיתה שם שהייה בלתי חוקית, כן החזקת סכין, לא החזקת סכין, ויש ביניהם ויכוח לגבי המניע, הם מסכימים שנושא המניע יתברר על-ידי הבאת ראיות בפני בית משפט.

זה לא צריך להיות בכתב האישום?

זה צריך להיות בכתב האישום.

זה צריך להיות בהסדר הטיעון. זה לא יכול להיות בכתב האישום. הוא מודה בכתב אישום שכולל שהייה בלתי חוקית והחזקת הסכין, ולכן אי-אפשר - - -

מה זה נורא לעשות כתב אישום כשברור על מה מסכימים ומה השאלות במחלוקת? מה כל כך נורא?

זה לא נורא בכלל.

איך אתה רוצה שבית המשפט ישמע ראיות על דבר שלא מופיע בכתב האישום?

הוא לא מודה בכול, הוא מודה רק בחלק, בסדר. אז מה?

יש מצבים שתובע אומר שמבחינתנו זה נכון מהראיות שתטען. אני לא יכול להסכים לזה, אבל אין לי - - -

אני מעיר על הניסוח. כתוב כאן כך: "הגיעו הצדדים להסדר טיעון, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום בו הודה הנאשם, את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה." הוא לא רוצה להודות - - -

יכול להיות שבסעיף הזה נכון לדון במסגרת אחרת, בהסדרי הטיעון ולא כאן.

לא יודעת. זה יותר מדי חשוב.

יש מחלוקת על נושא המניע, ולכן הוא לא מודה.

בסדר, נתקן את זה. קיבלנו את הערת הנוסח.

ראשית, אני רוצה להתנצל על האיחור ועל כך שכתוצאה מן האיחור הזה מן הסתם אני אחזור על דברים שאמרו אחרים.

לא נורא, אנחנו עושים את זה כבר 20 ישיבות...

קיוויתי שנוכל להתקדם הלאה היום. הבנתי מתוך ההקשר שעל חוסר ההבחנה האנליטית בין נסיבות מחמירות, שהן מחוץ לחוק העונשין, לבין נסיבות מחמירות, שהן בחוק העונשין, כבר עמדו אחרים, ומתוך זה נגזר שההסדר של אופן ההוכחה לא צריך להיות שונה.

ד"ר הורוויץ, בכל זאת הייתי רוצה לשמוע מה את חושבת על הדבר הזה, כי חיכיתי לך כדי להגיד מה שיש לי להגיד על ההבחנה האנליטית בין נסיבות מחמירות שכלולות ביסודות העבירה ואלה שבחלק הכללי של חוק העונשין יימנו אם וכאשר. את יכולה בכל זאת לדבר קצת על ההבחנה?

באופן כללי כל הקודקסים הפלילים בעולם כוללים, לצד דפוסי עבירות שונות, סעיפים קטנים בעבירות שנותנים משקל לנסיבות שמתלוות לעצם ביצוע העבירה, כאשר אותן נסיבות אמורות להנחות את בתי המשפט ביחס לחומרה שמסתתרת מאחורי העבירה, ובכך מבטא המחוקק את השקפתו לגבי ביצוע אותה עבירה בהקשרים שונים, וההבדלים מבחינת הענישה יכולים להיות משמעותיים מאוד.

בכל העולם המערבי שבדקתי, כאשר יש סוג כזה של עבירה, כשיש לצדה נסיבות מחמירות שיש להן השפעה על העונש, הכלל הרחב הוא שעל התביעה להוכיח גם את הנסיבות המחמירות של העבירה מעבר לכל ספק סביר, כיוון שזה חלק מהמכלול שמשקף את החומרה, את מידת האשם של הנאשם, את חומרת העבירה, והנטל הוא להוכיח את זה מעבר לכל ספק סביר.

כל הרעיון של הבניית שיקול הדעת בענישה, שכמו הרבה דברים אחרים במדינת ישראל אנחנו מאמצים הרבה שנים אחרי שזה התפתח בארצות-הברית, זה נובע מעצלנות מסוימת של המחוקק, מחוסר יכולת להכניס רביזיה אמיתית בחוק העונשין, לעבור עבירה-עבירה ולראות האם הוכנסו בה כל הנסיבות המחמירות והרלוונטיות ולדרג מחדש את דפוסי ההתנהגות, ואומרים: נעזוב את חוק העונשין – במקום לעשות את העבודה הסיזיפית הזאת של בדיקת כל עבירה ועבירה – ניתן רשימת נסיבות מחמירות שתתפוס לגבי כל העבירות של חוק העונשין, וכך נעשה קיצור דרך. כך היה גם בארצות-הברית, יש כתיבה רבה על זה, על כך שהניסיונות לתקן את החוק הפלילי הפדרלי נכשלו במשך הרבה מאוד שנים, ובסופו של דבר עשו "sentencing guidelines" שעקף את הבעיה של הבדיקה הפרטנית של חוק העונשין.

אנחנו רואים את זה גם כאן. וכאן במובנים מסוימים התוצאה תהיה הרבה יותר חמורה, כיוון שהתשתית שעליה חוק ההבניה יעמוד היא תשתית מאוד רעועה. הסעיפים הספציפיים של חוק העונשין הם סעיפים שלא נגעו בהם, בחלקם, מאז קום המדינה, ויש שם כל מיני תיקונים פרקטיקולריים, ויש שם כל מיני סתירות בין דברים שקיימים בסעיפים מסוימים, נסיבות מחמירות, שבקונסטלציה מסוימת הכניסו לסעיף מסוים ולא הכניסו לסעיף אחר, ויש בלגן גדול מאוד בכל מה שקשור בהגדרת העבירות הספציפיות.

אנחנו שוב לא נסתכל על חוק העונשין, כי זו עבודה קשה מדי, נוציא רשימה של נסיבות מחמירות ונגיד שתהיה רלוונטית לכל העבירות בחוק העונשין.

זה לא משום שהוא חושב שזו עבודה קשה מדי, המחוקק לא חוקר את הדברים כל כך לעומק. הוא מחכה שיהיה איזה מרצה באוניברסיטה שיכתוב על זה עבודה, ואז אפשר יהיה לאמץ את זה.

אני חושבת שמה שמשרד המשפטים היה צריך לעשות במקום להשקיע את העבודה הרבה והמאוד מיומנת שהוא השקיע בחוק להבניית שיקול הדעת בענישה, היה צריך להקים ועדה שתשב על החלק הספציפי של חוק העונשין ושתציע דרכים לתקן את הגדרת העבירות של חוק העונשין.

היתה, של קרמניצר.

קרמניצר כתב דוקטורט על זה, אבל אני לא חושבת שהיתה ועדה שעברה סעיף-סעיף.

על עבירות ההמתה היתה ועדה.

זה יוצר בעיות עצומות. אני יודעת שזה לא הנושא היום, אבל אם אני מסתכלת על הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, על הרשימה שקיימת פה, אז אומרים לשופט שהוא צריך לבדוק האם הנסיבות נמנות עם יסודות העבירה או לא נמנות עם יסודות העבירה, שאלה שהיא קשה מאוד גם למשפטנים שעוסקים במשפט פלילי לדעת את היחס בין יסודות העבירה לבין כל אחת מהנסיבות המחמירות האלה, והרבה שופטים בהרבה הקשרים, יהיה להם מאוד קשה לדעת מה היחס בין הנסיבה המחמירה לבין העבירה.

במקרה הסתכלתי הבוקר, יש סעיף קטן (ט) שאומר שתפיסתו המוטעית כי עומד לו סייג על אחריות פלילית, זו תהיה נסיבה שכנראה מקלה על העבירה, אבל למעשה אם אדם חושב בטעות שעומד לו סייג לאחריות פלילית, אז יש לו סייג לאחריות פלילית אם הטעות היא כנה. זו העמדה. בחוק אנחנו בכלל לא מדברים על נסיבות, אנחנו מדברים על משפט פלילי מהותי, הוא בכלל לא צריך להגיע לשלב גזר-הדין. דוגמאות כאלה ואחרות – אני לא רוצה להיתפס לסעיף הזה – מראות שיש השקה מאוד חזקה בין הנסיבות האלה לבין הגדרת העבירה, והפיצול הטכני שנוצר כתוצאה מבעיות של חקיקה פלילית בכנסת לא צריכות לגרור אחריהן פיצול גם מבחינת אופן בירור השאלה. אם באופן מהותי הסוגיות האלה היו צריכות להתברר כחלק מבירור יסודות העבירה בשלב הראשון של המשפט, הרי גם אופן הבירור שלהן היה צריך להיות זהה. ולכן, אם בגלל מגבלות כאלה ואחרות, הן נדחות לשלב השני של המשפט, לא צריך להתייחס אליהן אחרת מאשר לכל יסוד אחר של העבירה.

בתפיסה שלך חוק עונשין נכון היה צריך להיות נקי מכל הנסיבות המחמירות האלה שלמעשה מפורטות בחלק של הנסיבות - - -

לא, אני חושבת שהוא היה צריך לכלול - - -

יש עבירות ספציפיות שנכון יהיה להדביק אליהן את הנסיבות האלה כמשהו שהוא חלק מיסודות העבירה?

ודאי, כפי שקיים היום בעבירות רבות כשיש עבירה של ביצוע שוד, ואם זה עם נשק או בלי נשק זה מחמיר את העבירה, למשל נשיאת נשק מופיעה כנסיבה בעבירה, יש עבירות אחרות שלא. פה למשל נאמר באופן גורף שזה תמיד צריך להיות נסיבה מחמירה – אני מסתכלת עכשיו על סעיף קטן (ו), "מידת הנזק שהיה עלול להיגרם כתוצאה מביצוע העבירה, לרבות בשל נשיאת נשק חם או קר" - - -

אמרנו שכל הרשימה הזאת היא לדיון.

אני מנסה לעמוד על הבעיות האנליטיות באמצעות הרשימה, אני לא באה לבקר כרגע את הרשימה.

נשיאת נשק קר או חם – יש עבירות שהנסיבה הזאת מופיעה בהן כבר היום בספר החוקים, יש עבירות שהיתה צריכה להופיע הנסיבה הזאת והיא לא מופיעה, וזה מראה בדיוק את הבעייתיות של הטכניקה, כי יש קבוצה שלישית של עבירות שהעובדה שאדם נשא נשק בכלל לא רלוונטית לחומרת העבירה. אדם הוציא צ'ק ללא כיסוי ויש לו נשק ברישיון בתרמיל – האם זה שונה מאשר אם יש לו משהו אחר בתרמיל? זו לא נסיבה שצריכה להיות רלוונטית לכל העבירות הפליליות בחוק העונשין, וזו בדיוק הבעייתיות של הטכניקה הזאת, שהיא הופכת לנסיבה מחמירה גם לעבירות שהיא רלוונטית להן וגם לעבירות שהיא לא רלוונטית להן, אבל זו סוגיה אחרת. אני מקבלת את הערת היועצת המשפטית, שהיא לא רלוונטית לדיון, אני חושבת שהיא טכניקה פורבלמטית, אבל בהינתן הטכניקה הזאת, אם זו הטכניקה שהכנסת תחליט עליה, אזי ברור שמידת ההוכחה לא צריכה להשתנות.

עוד פעם אני צריך חמש דקות הפסקה.

<(הישיבה נפסקה בשעה 10:45 ונתחדשה בשעה 11:55.)>

למעשה ממה שאומרת ד"ר הורוויץ, ההצדקה להעלאת הרף זו באמת הרנדומליות של קביעת הנסיבות המחמירות בתור יסוד מיסודות העבירה או שהן לא כלולות ואז הן יהיו חלק מההבניה.

יש לי קושי עם הקביעה שהמחוקק עצלן ורשלן, כי אם מסתכלים על העבירות, המחוקק בחר לקחת סוג של עבירות מסוים ולהגיד שלגבי הסוג הזה יש חשיבות מיוחדת וגדולה בקביעת נסיבה מחמירה שלמעשה פורצת את גבול המקסימום. ולכן, מאחר שגבול המקסימום נפרץ, זה לא כמו עבירה בסיסית, אלא משהו הרבה יותר חמור, ולכן תוכיחו מעבר לספק הסביר. זאת הסיבה דרך אגב שהצעת החוק הזאת לא מאפשרת פעמיים להתייחס לאותה נסיבה, כי היא אומרת שאם המחוקק ראה את זה בתור משהו שבאמת ראוי להבחנה מיוחדת והוא דורש רף הוכחה מיוחד ביחס לנסיבה המחמירה הזאת, נגיד של נשיאת נשק, אנחנו מבקשים לא לשקול את זה עוד פעם כי זה כבר הובא בחשבון, ולהתייחס לנסיבות אחרות בהקשר לגבול המקסימום, ובתוכו המתחם שייקבע וכו'.

ולכן אני חושבת שלבסס על הדבר הזה את הדרישה לרף מחמיר אלה לא אדנים חמורים מספיק, וברגע שרוצים להחליט או לדבר על העלאת הרף ביחס לנסיבות שלא מנויות כחלק מנסיבות העבירה, צריך ללכת לרציונל שמביא אותנו לדרוש את הרף המחמיר הזה. והרף המחמיר הזה להבנתי נדרש במקום שהמחוקק אומר שיש סוג של החלטות שהוא לא מוכן לקחת בהן סוג של טעות – אם אדם יהיה בן חורין או לא יהיה בן חורין, זה משהו שהוא מבקש בו רף הוכחה גבוה מאוד, ובהחלטה הדיכוטומית הזאת הוא דורש את הרף הזה.

מה שהוועדה מבקשת לעשות כאן, כשהיא דורשת את רף ההוכחה הגבוה גם ביחס לנסיבות שהן למעשה כבר לא החלטה דיכוטומית, כן בן חורין לא בן חורין, אלא כמה בן חורין, זה משהו שמדבר עם דברים מאוד-מאוד בסיסיים בדיני העונשין ובהוכחה הנדרשת בהם.

עד היום, כך אנחנו רגילים לחשוב שההחלטה אם כן או לא היא ההחלטה הדרמטית, ועכשיו אנחנו שמים את זה על סוג של רצף, אנחנו אומרים: אתה בן חורין או שאתה לא תהיה בן חורין. עד כמה? עד סוף הרצף הזה נדרוש את רף ההוכחה המחמיר. אם הוועדה מבקשת לעשות את הדבר הזה, שזאת תפיסה והסתכלות אחרת בצורה דרמטית ממה שהיה נהוג עד היום, היא צריכה להגיד את זה בקול רם, היא לא צריכה להיתלות בהבחנה הקזואיסטית לכאורה שיש בין קביעת הנסיבות כאן או קביעת הנסיבות כאן, כי ברוב המקרים ההבחנה הזאת באמת מקרית ואקראית, ויש לה משמעות ויש לה אמירה ערכית חשובה מבחינתו של המחוקק, וצריך לתת כבוד להחלטה הזאת.

אמרנו די במפורש, למרות שאנחנו לא חולקים על זה שבנימוקים האלה יש משהו משכנע בעינינו, במיוחד במקום - - -

אתם לא מחוקקים, אתם יכולים להגיד על עצמכם מה שאתם רוצים.

במיוחד במקום שעונש המקסימום הוא כל כך גבוה, ובחוק העונשין המון עבירות עם עונש מקסימום מאוד גבוה, והמתחם כן ייקבע לפי הנסיבות. השאלה אם בין 0 ל-15, כשיש עבירה של 15 שנות מאסר – היום יש עונשים מרביים גבוהים מאוד – והנסיבות האלה יביאו את המתחם לבין 12 ל-15 שנים במקום בין שבע שנים לתשע שנים, האם זה לא משמעותי?

למה זה לא נדרש עד היום? גם היום, כשאת באה לבית משפט, ואין שום הבניה, ואת צריכה להחליט איזה רצף של שלילת חירות את מטילה על הנאשם, את יכולה להגיד אותו דבר. הרי את אומרת: את הרצף הזה אני רוצה להוכיח מעבר לספק סביר. זה לא נעשה היום.

זה לא מדויק שזה לא נעשה היום. היום לא קבועים כללים בחקיקה בהקשר הזה - - -

את רואה מה השופטים אמרו בפסק-הדין. אפילו פסק-הדין של ארבל שאומר שיהיו מקרים שלא, מדבר מה דרך המלך צריכה להיות. רובינשטיין אומר יותר מזה, אבל גם היא אומרת מה דרך המלך צריכה להיות.

יש עוד פסק-דין שניתן אחרי פסק-דין נואורה, פסק-דין פלוני, ושם כל השופטים מאמצים את הרף של מעבר לספק סביר. הם לא מכריעים - - -

במקרה הזה, לא ככלל.

נכון, במקרה הזה הם מאמצים. הם לא מכריעים במחלוקת, אבל הם מאמצים במקרה, אגב, שאלה של עובדות שעלו בתסקיר, והם אומרים שצריך להוכיח מעל ספק סביר. שלושה שופטים אומרים: בלי להכריע במחלוקת בין רובינשטיין לארבל, אנחנו חושבים שאפילו אם העמדה של ארבל היא העמדה, גם לפי העמדה של השופטת ארבל יש מקרים שצריך - - -

למה לגבי עובדות שעלו בתסקיר?

זה היה המקרה שם בפלוני.

לא, זה היה לגבי הנוכחות של הבת באירוע של התקיפה.

זה עלה בתסקיר. אלה עובדות שעלו בתסקיר קורבן.

ברור שאי-אפשר להתבסס, זו עובדה. אם היא נכחה או לא, ברור שזאת עובדה - - -

אין טעם להיכנס כרגע לוויכוח על פסק-דין פלוני. באופן כללי בפסיקה יש הרבה מאוד שופטים שבהיעדר הנחיה אמרו שאם לעובדה יש השפעה ניכרת על גזר-הדין והיא קשורה לנסיבות ביצוע העבירה, הם דורשים שהיא תוכח מעבר לכל ספק סביר. במקביל, יש שופטים שלא דרשו את זה.

בדיוק את התופעה הזאת אני רוצה להפנות כאן לוועדה. אתם עוסקים בהבניית שיקול הדעת בענישה ואתם מתמקדים כל הזמן בנסיבות וזונחים את שיקול הדעת העצום שיש לשופטים בשאלה איך הם כותבים את העובדות. מה יצא? תהיה רשימה יפה מאוד של נסיבות מחמירות, אבל כל שופט יעשה כהבנתו. יהיה שופט שידרוש מידת הוכחה כזאת, יהיה שופט שידרוש מידת הוכחה אחרת. למעשה שיקול הדעת הפרוץ יישאר, וכולכם תחשבו – הנה, עשינו מעשה חיובי כביכול לקראת הבניית שיקול הדעת בענישה. גם על זה יש כתיבה, יש מאמר שהתפרסם ב-"yale review", ואני זוכרת שהכותב שם המשיל את המצב הזה לשיפוץ מכונית מבחוץ כאשר המנוע עדיין מאוד מקרטע. כולנו מאוד מתפעלים מהצורה החיצונית של המכונית, כי היא מאוד נוצצת ומבריקה, ויש לנו תחושה שהבננו את שיקול הדעת השיפוטי, אבל כאשר לא נגענו במנוע הפנימי, כאשר לא התייחסנו בכלל לשאלת הפרוצדורה ולשאלת מידת הראיות, הרי חוסר שיקול הדעת נשאר, רק נסתיר אותו טוב יותר מעין הבוחן.

כך שאם באמת רוצים לקחת ברצינות הבניה של שיקול דעת שיפוטי בשלב הענישה, לטעמי אפשר היה רק להבנות את הצד הפרוצדוראלי בגלל כל הבעיות שמתעוררות נוכח הבניה באמצעות נסיבות, אלא שקודם כול ננחה את השופטים איך הם דנים בשלב הטיעון לעונש. יש פה הרבה מאוד עורכי-דין, הם מכירים את הקלות הבלתי נסבלת של הטיעון לעונש, איך הדיונים האלה מתנהלים, מה הרצינות שהשופטים לוקחים את מלאכת קביעת העובדות בשלב הטיעון לעונש, איזה ראיות הם דורשים לכל מיני טענות – אם זה יהיה יותר מובנה, כבר הלכנו צעד אחד קדימה. אם אתם כותבים "נסיבות", וכל שופט צריך להתאים את הנסיבה לעבירה ולחשוב אם היא כלולה בעבירה או לא כלולה בעבירה ולהגיד: אני דורש מידת הוכחה כזאת או אחרת, שום דבר לא יובנה באמצעות חקיקה מהסוג הזה. זה לעניין העקרוני יותר.

עברתי על הסעיפים באופן ספציפי. ברשות היושב-ראש אני אוסיף כמה הערות לגבי הסעיפים הספציפיים. ראשית, אם באמת אנחנו מקבלים את הנחת המוצא שלי שאותן נסיבות שייקבעו בחוק מסוג הבניית שיקול הדעת בענישה דינן ככל הנסיבות המחמירות שמופיעות בחוק העונשין, הרי ברור שהתביעה צריכה לפרט את הנסיבות האלה בכתב האישום, להפנות לנסיבות שהיא מסתמכת עליהן בחוק, כלומר, בחלק של כתב האישום שיש סעיפי חוק היא צריכה להפנות לסעיפים האלה, והיא צריכה לציין בכתב האישום את כל העדים מטעמה שיבססו את הנסיבות המחמירות האלה, ובכך אני חושבת שגם נשפר במידה ניכרת את הגינות ההליך והנאשם ידע, לא רק מה העבירה שמייחסים לו, אלא מה הנסיבות המחמירות שמייחסים לו ומי יעיד כך. במובן הזה כמובן הדברים האלה יוכחו, כל הטענות של התביעה יוכחו בשלב הראשון של המשפט. ולכן יש פה בעיה של ניסוח הסעיפים האלה, כי הצורך לציין את הנסיבות המחמירות מופיע בסעיף קטן (ד), כאילו שרק בהסדר טיעון צריך לציין את זה בכתב האישום, ולטעמי בכל מקרה צריך לציין את זה בכתב האישום.

ברור גם שיהיו נסיבות שבהן יידחה הדיון בנסיבות לשלב השני של המשפט, כאשר אפשר אולי להשאיר פתח לתביעה לבקש את תיקון כתב האישום ולטעון טענות מסוימות בשלב גזר-הדין, ואז זה נתון לשיקול דעת בית המשפט מטעמים שמוכרים כבר היום בפסיקה.

בדיוק כשנכנסתי לחדר שמעתי שהיה דיון מאוד נסער בשאלה מה דינה של ההגנה בהקשר הזה. אני חושבת שכשם שההגנה לא צריכה לפרוס בפתח משפט את טענות ההגנה שלה ביחס לסעיפי האישום כך היא לא צריכה לפרוס בפתח המשפט את הטענות שלה ביחס לנסיבות המחמירות. היה והנאשם יורשע בסופו של המשפט, נעבור לשלב גזר הדין, ואם הנאשם מעלה טענה שקשורה לנסיבות – מעלה טענה מטעמו שרלוונטית לאופן ביצוע נסיבות העבירה – בית המשפט ידון בזה בהזדמנות הראשונה שיש לו, דהיינו, בשלב גזר-הדין.

מה לגבי הנסיבות המקלות?

יש פה בעיה בכלל. שוב, נצטרך לחזור רגע אחורה מבחינה קונספטואלית מהן נסיבות מחמירות ומהן נסיבות מקלות. שוב, אני לא באה לבקר את הרשימה, אני רק משתמשת בה לצורך הדיון פה. אם נסתכל על הרשימה של הנסיבות האלה, הרי כמעט כל נסיבה אפשר לטעון כנסיבה מחמירה ומקלה. קחי את מה שמופיע בסעיף קטן (ב), "מידת התכנון שקדמה לביצוע העבירה" - - -

כאן בדיון בדיוק עלו דוגמאות לנסיבות שהן לא ראי של נסיבה הפוכה.

הן קשורות באופן ביצוע העבירה?

הן חלק מהסיפור. התביעה לא מוכיחה אותן, כי זה לא רלוונטי.

אם התביעה לא מוכיחה אותן אז, כמו שהתביעה לא נאלצת להוכיח בשלב הראשון של המשפט סייגים, העובדה שאין סייגים לביצוע אחריות פלילית אלא אם כן הנאשם מעלה טענה בעניין הזה, כך היא לא תצטרך להזדקק לטענה הזאת אלא אם הנאשם מעלה טענה בהקשר הזה. אני חושבת שהמקום הנכון מבחינת הנאשם להעלות טענות שעניינן אופן ביצוע העבירה הוא בשלב גזר-הדין אחרי שהורשע. לא צריך להכביד עליו ולהטיל עליו את הנטל הזה, מפני שהוא - - -

אין לו גרסה?

הדיון הזה מאוד תיאורטי. יש מקרים שבהם השאלה הזאת לא התעוררה בשלב הכרעת הדין כחלק מנסיבות העבירה. ברוב המקרים זה התעורר.

את מאפשרת לו לנהל דיון חוזר בשלב הטיעונים לעונש.

יהיו שלבים שזה יעלה בשלב הטיעון לעונש. יש כבר היום. היום לפי סעיף 300א לחוק העונשין זה נתפס כנסיבה מקלה, שהנאשם ביצע את יסודות עבירת הרצח בתנאים שמקימים ענישה מופחתת. קוראים לזה "עונש מופחת" ולא "אחריות מופחתת". אני לא יודעת מה יהיה המצב בעקבות הרביזיה בעבירות ההמתה, אבל זה המצב כיום.

הרבה פעמים הנאשם מעלה בראש ובראשונה טענת אי-שפיות. אם טענת אי-שפיות עולה בשלב הראשון של המשפט, ממילא בית המשפט רואה את כל הטענות הפסיכיאטריות, הוא גם יכול לדון בשאלת אי-השפיות וגם יכול לדעת אם הנאשם נמצא על סף אי-השפיות כך שזה באמת יכול להוריד את עבירת הרצח לעבירה לפי סעיף 300א, אבל נניח שהוא לא טען את זה והנושא לא עלה, והוא טוען את זה בשלב השני של המשפט, כך זה נעשה גם היום, אגב. זה לא חידוש.

אי-שפיות זה פחות בעייתי כי אפשר פרוצדוראלית בהסכמה להחליט לחלק את המשפט לשני שלבים, לקיים את הדיון בשאלת אי-השפיות במנותק מביצוע המעשה. אבל ניקח את סעיף קטן (ג) לסעיף 300א, קורבן התעללות נמשכת, שוקי בסו כזה. שוקי בסו יכול היה להגיד: לא רצחתי את אבא שלי, אבל אם רצחתי זה כי הוא התעלל באמא שלי כל השנים?

לא, אלה טענות סותרות.

לא צריך לאפשר את זה.

הוא יכול להגיד: לא רצחתי אותו - - -

הוא יכול להגיד: לא הייתי, הייתי בכלל בחוץ-לארץ, אבל טיעונים לעונש הוא יגיד שהתעללו - - -

- - -

המחוקק לא צריך לאפשר את זה.

למה לא צריך?

הוא לא צריך לאפשר למישהו לטעון אליבי ואחר-כך בעונש להגיד שהתעללו.

הטענה לא סותרת.

אם היא לא סותרת, זה משהו אחר.

היא מאוד סותרת, משום שאם אני אומר: לא הייתי שם בכלל או לא יריתי בו, ואחרי שמוצאים שיריתי בו הוא אומר - - -

אני גם 15 שנה חיה בבית שמתעללים בי.

מה זה רלוונטי אם בכלל לא ירית בו?

אני אומרת שלא יריתי, בית המשפט ירשיע אותו בעבירה של רצח. במסגרת הנסיבות, כשהשופט בבית המשפט בא לגזור את העונש, הוא לא קיבל את גרסתי שלא יריתי, אבל הוא רוצה לגזור את עונשי, רלוונטי לי להוכיח במסגרת העונש שבית המשפט עומד לגזור עלי שאני סובלת מהתעללות זה שנים. למה זה סותר? זה בכלל לא סותר.

כל עוד זה לא סותר, את יכולה.

המחלוקת ביניכם היא הנותנת שגם על השאלה אם זה סותר או לא סותר אפשר להתווכח, ולכן ראוי היה לאפשר את שני השלבים.

אני בהחלט חושבת שהאשם לא יכול לסתור את העובדות שנקבעו בהכרעת הדין בשלב גזר-הדין. גזר-הדין לא נועד כדי לפתוח מחדש שאלות עובדתיות שהוכרעו בהכרעת הדין. אבל דווקא הדוגמה הזאת זו דוגמה שבה אני לא פותחת מחדש את עובדות הכרעת הדין. הכרעת שאני רצחתי – אני רצחתי, אני רק רוצה שבית המשפט יביא בחשבון כאשר הוא גוזר את העונש שלי את חיי הזוגיות שחייתי בהם. אני לא רואה למה זה סותר. למה שהנאשם לא יוכל לנהל את מערכת המאסף הזאת? הוא אומר לבית המשפט שאם הוא לא מאמין לו, לפחות יביא בחשבון את העובדה שהוא קורבן התעללות.

"אני קורבן התעללות", זו יכולה להיות הסיבה למה עשיתי את המעשה. אם אתה אומר שלא עשית את המעשה, אתה לא יכול לבוא ולומר בשלב השני: עשיתי את המעשה כי אני קורבן התעללות.

אני רק אומרת: כבוד בית המשפט, כאשר אתה גוזר את העונש שלי, תביא בחשבון שאני קורבן התעללות.

בלי קשר למעשה, אני קורבן התעללות.

יהיו מקרים שבהם אנחנו הולכים על חבל דק מאוד, ובית המשפט יצטרך להכריע עד כמה הטענות שהנאשם מעורר בשלב גזר-הדין סותרות את העובדות שהוא קבע בשלב הדיון.

אני גם רוצה לדייק, זה לא שהנאשם לא יכול לסתור את זה, הוא לא יכול לסתור את עובדות כתב האישום. אם הוא אומר דברים שלא לגמרי מתיישבים עם הדברים שהוא אמר בשלב הכרעת הדין, בית המשפט יצטרך לגזור מזה את ממצאי המהימנות, כמו שנאשם יכול לפתוח עדות שלו באמירה מסוימת ובחקירה הנגדית להגיד דברים שונים. בית המשפט צריך להחליט למה מתוך הדברים השונים שהנאשם אמר הוא מאמין, והעובדה שהנאשם מזגזג תישקל לחובתו. אותם דברים רלוונטיים גם לעדות שלו בשלב גזר-הדין וצריך לראות בזה עדות נמשכת.

המגבלה שיש על הנאשם היא לסתור את העובדות שנאמרו על-ידי השופט במסגרת הכרעת הדין, כאשר מידת הסטייה שלו מדברים שהוא אמר קודם – כמו שאנחנו לא אוסרים על נאשם לשנות את גרסתו במהלך עדותו בבית המשפט, כך אי-אפשר להטיל עליו מגבלות בשלב העדות שלו בגזר-הדין.

לגבי הסדר הטיעון, אני מצטרפת לדברים של יואב ספיר. אני לא יודעת אם אלה בעיות של ניסוח או מהות - -

ניסוח.

- - אבל ודאי שהחוק הזה לא צריך להטיל מגבלות על צורות הסדרי הטיעון שיכולים להיעשות, והצדדים יכולים להסכים שלא להסכים על נסיבות מחמירות לעונש ולבקש שבית המשפט, במסגרת הסדר הטיעון שאליו הם הגיעו, להכריע בעובדות שנותרו במחלוקת בשלב גזר-הדין. כפי שאמרתי קודם לכן, העובדה שאתם מציינים שזה צריך להיות מצוין כשיש הסדר טיעון, עלול להשתמע שמכלל הן שומעים לאו, ולכן במקרה הרגיל זה לא צריך להיות בכתב האישום. בכל מקרה זה צריך להיות בכתב האישום.

אני חושבת שההצעה של התביעה שמאפשרת את הגמישות של השופט גם להכריע בזה בשלבים שונים וגם להפעיל מידות הוכחה שונות בשלבים שונים עוד יותר מגבירה את חוסר האחידות, כי אתם אומרים לשופט שהוא יכול להתאים גם את מידת ההוכחה – אם הוא רוצה להוכיח את זה מעבר לכל ספק סביר, ישאיר את זה בשלב הראשון, רוצה להוכיח את זה לפי מאזן ההסתברויות, ישאיר את זה לשלב השני. אני חושבת שההצעה הזאת בלתי מתקבלת על הדעת.

השופט מצא.

אין תגובה. נשארתי בדעתי, שום דבר לא השתנה.

זאת לא ההצעה.

על הנטל – כן.

הנטל לא תלוי בשלב.

הנטל כן, השופט יעשה את זה לפי הבנתו. המינימום הוא מאזן ההסתברויות. השופט, אם הוא מרגיש שפה צריך יותר, הוא יעשה יותר.

זה קשור לליבת המעשה.

נכון.

ועדיין אין לנו תשובה איך אפשר לפתור את הבעיה של התסקירים.

תסקירים ונזקים.

התסקירים הם באמת בעיה. אתם מדברים על תפיסה של אשמה, של גמול, והתסקירים הם נטע זר שנובעים מתפיסה שיקומית. הם התפתחו - - -

תסקיר קורבן.

על תסקיר קורבן אנחנו מדברים.

התסקיר השני רלוונטי באמת לשיקול השיקום שגם נמצא פה.

תסקיר הקורבן בא גם מכיוון אחר. יש הרבה בעיות עם התסקירים, יש בהם עדויות שמיעה, בהם כל מיני ראיות שלא קבילות בדרך-כלל, וזו שאלה נוספת שצריך להכריע בה.

מישהו רוצה עוד להעיר?

תסקיר זה באמת מקרה יותר קשה, אבל הוא לא פותר את הסוגיה העקרונית. אני חושב שהסוגיה העקרונית, לפחות כפי שהתעוררה בארצות-הבית, זו הפלישה של ההליך הזה לתביעות נגררות. ברגע שיש תביעה נגררת והנאשם הוא זה שצריך להוכיח משהו, זה פולש לתחומן של התביעות הנגררות. אם יש רצון לעשות את זה, צריך להסדיר את זה, אבל צריך להסדיר את זה במסגרת של דרכי עריכת שימוע, שלא יפלשו ולא יסתרו את התביעה הנגררת. בתביעה הנגררת הנאשם – לפחות לצורך הנזק, מניחים שהיה אירוע – צריך להוכיח את הנזק עצמו. ברגע שהנאשם צריך לסתור איזו הנחה, אנחנו ממשיכים את המשפט בכיוון שהוא כיוון אזרחי, ואני לא חושב - - -

בתביעה נגררת זה ממילא מאזן הסתברויות.

אני חושב שזו דוגמה קשה יותר, אבל היא לא פותרת את הבעיה העקרונית של הפלישה לתביעה נגררת.

דברים מתוך התסקיר לא מגיעים להיות ראיה חלוטה.

רק הכרעת הדין קבילה בתביעה נגררת, לא גזר-הדין, אז בהכרעת הדין אין בעיה, ובתביעה נגררת הנטל הוא נמוך יותר, אז איפה הבעיה?

הבעיה היא שכבר נקבע ממצא שיפוטי לגבי אותו - - -

רק הכרעת הדין קבילה, גזר-הדין לא.

אם אמרת שהתביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר, בבקשה. תגידי באותה נשימה שהתביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר משהו, בבקשה. תגידי באותה נשימה שהתביעה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר משהו ובאותה מידה הנאשם הוא זה שצריך להרים נטל כשלהו, באותו רגע שעשית את זה, יצרת מושגים סותרים, שיכולים ליצור בלבול, כשלא ברור איך ההליך מתנהל בעניין הזה. אני חושב שעדיין הבעיה העקרונית קיימת בנוסח הנוכחי.

אני לא מבינה את הטענה.

רביד דקל, את העמדה של סיכום היועץ המשפטי אני לא מקבל. יהיה סעיף לגבי השלב ויהיה הנטל, הנטל של התביעה יהיה מעבר לכל ספק. זו גם עמדת פרופ' קנאי וגם עמדת השופט.

לגבי כל הנסיבות?

גם על הנזק?

על הסיפור.

נכניס סעיפים על מקרים מיוחדים. יהיה סעיף שלא יאפשר טענות סותרות. אנחנו נכין את זה לישיבה הבאה.

אם זה כך, אפשר הערה קצרה לגבי הסדרי הטיעון? אם הנטל הוא נטל מעל כל ספק סביר איך זה משתלב בהסדרי טיעון שבהם שופט בכלל לא יודע מה קורה בהליך?

הנאשם מודה.

יש הודאה.

למה שלא יהיה הבדל בהסדרי הטיעון, שכן יהיה רף שונה?

איזה רף? הנאשם הודה.

הנאשם מודה, זה מקסימום הרף האפשרי.

"עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת- - -", סעיף 154 לחסד"פ.

כל נושא הסדרי הטיעון ייכנס בפרק אחר כדי שנבנה את שיקול הדעת של התובעים.

אני אביא את עמדת היועץ.

בחוק זכויות נפגעי עבירה יש היום חובה על תובע להגיש הצהרת נפגע עבירה. בא נפגע העבירה בטיעונים לעונש ומדבר. מה רמת ההוכחה שם? מה המשקל של כל המסמכים האלה?

על ההצהרה יש זכות לסנגור לחקור נגדית.

החוק אומר להתעלם ממנה.

למה להתעלם ממנה?

זה בדיוק כמו כל עד אחר.

אם הנאשם לא חקר בחקירה נגדית, אז רואים את הדברים האלה כמוספים.

- - -

הנאשם יכול לבקש לחקור - - -

ודאי שהוא יכול לבקש לחקור הצהרת נפגע עבירה. בוודאי. זה גם כתוב בתקנות. ברור שמותר לו לחקור עליה. בדרך כלל הוא לא רוצה לחקור, אז רואים את העובדות האלה כעובדות מוכחות. ובדרך כלל הוא לא ירצה לחקור.

זה לא כך היום.

מה זה "לא כך היום"? אפשר לחקור או אי-אפשר לחקור?

רק אם בית המשפט מורה על זה, ובמרבית המקרים הוא לא מורה.

בהצהרה אפשר, ודאי שאפשר.

ברוב המקרים לא מבקשים לחקור.

נכון, הוא לא מבקש, אז רואים את העובדות האלה כעובדות מוכחות.

במצב החוקי הקיים כיום, כמו שלא חוקרים גם על תוכן תסקירים ודברים של נפגעי עבירה - - -

תסקיר זה משהו אחר.

בתסקיר יש הוראה מפורשת שאי-אפשר לחקור את קצין המבחן ואת המקורות של קצין המבחן, אבל נפגעי עבירה אפשר לחקור.

כשמדברים על מאזן הסתברויות, הרבה דברים עוברים.

לא יהיה מאזן הסתברויות.

צריך לבדוק איך זה מתיישב עם החוקים האחרים.

למה יש פה יועצים משפטיים? משהו הם צריכים לעשות...

זה לא פוגע כהוא זה בחוק זכויות נפגעי עבירה.

- - - אסור להיות יותר מדי מושפעים מהעמדה של הנפגע, שלא יעשו הסדר טיעון בגלל זה שהנפגע מתנגד. יש שם הוראה מפורשת.

גם רוצים עכשיו על זכות לומר את דברו בבית המשפט. יש כל מיני הצעות חוק שעומדות על שולחן הכנסת לגבי זכויות נפגעי עבירה ומעמדם בטיעון לעונש, והשאלה איך זה מסתדר פה.

זה רק בגלל שהתביעה לא מקיימת את החובות שלה.

שמעת מה שאמר השופט מצא?

זה בגלל שהתובעים לא מקיימים את החובה שלהם כמו שצריך בעניין הזה. מודיעים לנפגע: מחר בבוקר בשעה 08:30 יש דיון ואנחנו הולכים לעשות הסדר טיעון.

זה תלוי בתובע.

תודה רבה, רבותי.

הישיבה ננעלה בשעה <12:20>.