PAGE
47
ועדת החוקה חוק ומשפט

18.1.2010


הכנסת השמונה-עשרה


נוסח לא מתוקן

מושב ראשון









פרוטוקול מס' 142
מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט

יום שני, ג' בשבט התש"ע (18 בינואר 2010), שעה 10:00

הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006

חברי הוועדה: דוד רותם - היו"ר

אברהם מיכאלי - מ"מ היו"ר

השופט בדימוס אורי שטרוזמן

השופט בדימוס עזרא קמא

פרופ' רות קנאי, אונ' בר אילן, הפקולטה למשפטים

ד"ר אורן גזל-אייל, אונ' חיפה, מרצה בכיר

עו"ד רחל גוטליב, משרד המשפטים, משנה ליועמ"ש

עו"ד יפעת רווה, משרד המשפטים

עו"ד רביד דקל, משרד המשפטים, ייעוץ וחקיקה

נריה מאיר, משרד המשפטים, מתמחה

נצ"מ רחל אדלסברג, המשרד לביטחון פנים, משטרת ישראל, רמ"ח תביעות

מפקחת נירית להב-קניזו, המשרד לביטחון פנים, משטרת ישראל, ע' ליועמ"ש

אסתי שדה, משרד הרווחה, סגנית מנהל שירות המבחן למבוגרים

עו"ד ציפי בר לבב – רועה, משרד הרווחה, יועמ"ש בלשכה המשפטית

ד"ר יואב ספיר, הסנגוריה הציבורית, סגן הסנגורית הציבורית

עו"ד עמנואל הלון, הנהלת בתי המשפט, הלשכה המשפטית

עו"ד נחשון שוחט, לשכת עורכי הדין

מיכל רוזין, מנכ"לית איגוד מרכזי סיוע לנפגעות ונפגעי תקיפה מינית

עו"ד ענבר יחזקאלי בליליוס, איגוד מרכזי סיוע לנפגעות ונפגעי תקיפה מינית, יועמ"ש

עו"ד רועי גיא-גרין, ארגון נח, יועמ"ש

עו"ד סיגל קוגוט

עו"ד אפרת חקאק

דורית ואג

אסתר מימון

הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92)(הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006

בוקר טוב. אני ארצה היום להתחיל לדון בסעיפים, אבל יש לנו אורח מכובד, השופט בדימוס עזרא קמא, שהיה בבית המשפט המחוזי בירושלים. אדוני רוצה להגיד לנו כמה מילות הקדמה? בבקשה, אדוני.

קיבלתם גם את עמדתו של השופט שטרוזמן בעניין הזה. אינני אומר שאני מחרה מחזיק אחריו, אבל אין ספק שקיימים היום פערים בענישה על ידי השופטים בצורה בולטת. מה שמנחה אותם אלה אותם מרכיבים והנחיות קלסיות שכל השנים הנחו אותם בפסיקה. מכל מקום, אם אנחנו מעמיקים ובודקים את הענישה בעבירות מסוימות, יש בכל זאת קו מנחה לשופטים לתת את הענישה הראויה וההולמת.


הביטוי הלא מוצלח בעניין הענישה ופערי הענישה נמצא דווקא בעבירות התעבורה. בעבירות התעבורה אנחנו מוצאים לפעמים ביטויים, כמובן, ביטויים ציבוריים,כאשר הדעה היא שהענישה הזאת איננה הולמת ואיננה מתאימה בנסיבות העבירה המסוימת הזאת.


ראשית, אנחנו דנים בעבירות המוניות, שכמעט כל אחד שנוהג עובר את העבירות האלה, לא את העבירות המסוכנות, אבל, באופן כללי, אנשים שנוהגים הם עוברי עבירות. יש כאלה שאוהבים לתאר את זה בצורה מאוד ציורית – אדם שנוהג בין תל-אביב לירושלים או בין ירושלים לתל-אביב, כנראה ההפך הוא פחות, הוא בא כבר מוכן לעבור את העבירות, הוא עובר ב-60 ק"מ כ-100 עבירות. כל זאת, כמובן, צריך לשים בפרופורציה, משום שבכל פעם שאדם איננו אוחז בהגה בשתי הידיים הרי הוא בבחינת עבריין תעבורה.


אם נדבר על העבירות הפליליות, למרבה הצער היום העבירות הפליליות נפוצות. ואין לנו ספק קל שבקלים, שיש עבירות חמורות שיש להעניש עליהן במלוא החומרה. הביטוי העיתונאי והביטוי התקשורתי מבליט דווקא את הענישה הנמוכה ולא את הענישה ההולמת, הטובה והסבירה, משום כך נוצרה איזו תמונה מעוותת. עם זאת, אין לנו כל ספק שהנחיות מסוימות לשופטים בעניין מהי הענישה המומלצת וכיצד להבנות את שיקול הדעת השיפוטי הוא דבר רצוי, הוא דבר ברוך. אין לנו כל ספק בעניין הזה.


אם עוברים על הצעת החוק באופן כללי, אני חושב שאיש מהשופטים לא יכול לומר שפגעו בשיקול הדעת שלו בעניין הענישה, ואני חושב שהמרחב הוא די גדול בחקיקה כפי שהיא. אפשר לתקן פה, לתקן שם.


מכל מקום, עמדת השופטים באופן כללי היא שאין לנו התנגדות לחוק שהממשלה מציעה. עם זאת צריך לדאוג ששיקול הדעת השיפוטי בדרך כלל, גם לגבי המקסימום, גם לגבי המינימום, וגם לגבי המומלץ, יישאר בעינו.


מה שאנחנו רוצים לומר הוא דבר אחד. בעבירות התעבורה או בעבירות מסוימות מצאו הסדר של עונש מינימום. זה נכון, אני יכול להודות ולהתוודות, כמי שמלווה את העניין התעבורתי כבר שנים רבות, עוד בהיותי בלשכה המשפטית במשרד התחבורה, וכמי שאחראי על ההשתלמויות של שופטי התעבורה היום, יש לנו, לאלה שצופים מן הצד, התקוממות מסוימת מדוע לא מנצלים, נניח, את הכלי הזה של ענישת המינימום. יש מבינינו שופטים, ואני אומר בכל הזדמנות, שאוחזים במה שנקרא "תורת העיגון" – שופט, אף-על-פי שיש לו שיקול דעת רחב בעניין הענישה, יש לו מקסימום, ולפעמים אין לו מינימום, או אפילו יש לו מינימום, והמקסימום שלו רחב. הוא יכול לנהוג במתן ענישה בצורה הטובה ביותר, ויש לו מרחב, שלפעמים הוא בין יום אחד של מאסר, או פסילת רישיון נהיגה בענייני תעבורה לימים מספר, עד לצמיתות, ולפעמים לא מנצלים את זה.


מכיוון שיכול להיות שהמרכיבים הקלאסיים להבניית שיקול הדעת השיפוטי הם ריכוז בעניינים מסוימים יתר על המידה, אף-על-פי שלא צריך – עניין של פרנסה, עניין של משפחה, עניינים אחרים. אנחנו נוהגים לומר בפסקי הדין שלנו, שאי אפשר לומר שהמרכיב הזה, החשוב כשלעצמו, יהיה המרכיב הראשון במעלה, אלא שאלת האיזון. הבניית שיקול דעת של שופט היא להביא אותו לידי איזון מסוים. זה מה שצריך לעשות.


אינני בעד השיטה האמריקנית בעניין הזה, של קביעת מקסימום ומינימום, וקביעת העונש דה-פקטו ובפועל לפי התנהגותו של אותו אדם. הבניית שיקול דעת צריכה להיות עם עונש מומלץ מסוים, אבל לא יותר. על כך הצביעה ועדת גולדברג, ואינני יודע אם היא הגיעה לשיא השלמות בעניין הזה, אבל זו הנחיה די טובה לשופטים, והם מוכנים לקבל אותה, משום שאין בה כדי לפגוע בשיקול הדעת שלהם. אם אנחנו הולכים בדרך הזאת ובנתיב הזה, נדמה לי שאיש מהשופטים לא יפצה פה ולא יצפצף, אלא אולי יקבל את זה, משום שיש לזה איזו אחיזה בתורת העיגון. יש לו עוגן מסוים, העוגן הוא החוק. הרבה מן השופטים מחפשים בפסיקה ומחפשים בחוק עוגן מסוים כדי להגיע לעונש הרצוי מבחינתו של השופט. לפעמים זה לא העונש ההולם, אבל הוא העונש הרצוי.


אם היום אני בא לבדוק כמה עונשי מינימום ניתנו בעבירות שצריך לפסוק בהן עונשי מינימום, לצערי הרב הרבה מן השופטים עושים התחמקות יחידים או התחמקות ציבורית ובורחים מן העניין הזה, ומגיעים לעונש שהם חושבים שהוא העונש ההולם. מכל מקום, באופן כללי, וככל שאני מדבר על העיקרון, החוק מקובל עלינו.

האם, כשאנחנו מנסים להבנות את שיקול הדעת של השופטים, אנחנו מגיעים לאותה תוצאה? כששופט ירצה להתחמק, הוא ידע גם להתחמק גם על-פי החוק הזה?

הוא יתחמק גם לפי החוק הזה. לא יעזור לאף אחד. אבל אז יש לו הנחיות ברורות בחוק.

התחמקות מנומקת.

גם היום, בדרך כלל, ההתחמקות מנומקת. פעם, כשעוד עבדנו לפי המג'לה, לשופט אסור היה לשבת בדין כשהוא עייף, רעב וזעף.

היה בסדר.

היה מצוין.


אני עוד זוכר שופטי שלום בירושלים שהיו מנהלים את הדיונים אצלם בלשכה עם בורקס, ואני לא בטוח שמידת הצדק אצלם בלשכה היתה פחותה מאשר מידת הדין בהרכב של תשעה שופטים בבית המשפט העליון.


על כל פנים, השאלה היא, האם אנחנו לא יוצרים פה מצב ששופט יפעל בניגוד לטבעו?

אני סבור שלא.

אנחנו הרי יודעים שיש שופטים יותר "טובים", יותר מקלים. מה שנקרא, במירכאות, הם טובים. יש להם נשמה טובה, אז קשה להם להכניס אדם לכלא.

משום מה, זו תכונה יהודית מובהקת כנראה, תכונה ישראלית על אחת כמה וכמה. אנחנו אוהבים לומר ששופט צריך להפגיש שתי מסילות, את מסילת החוק ואת מסילת הצדק, ואם הפסיקה לא מפגישה את שתי המסילות האלה, הוא לא עשה את מלאכתו. זה דבר אחד. דבר שני, אנחנו אומרים שהקדוש ברוך הוא נתן לעצמו שמות מסוימים, שם אחד – מידת הדין, ושם אחד – מידת הרחמים. לצערי הרב אחרי ניסיון של 30 שנות שיפוט אני אומר שהרבה שופטים, והשופטים בכלל כנראה, שמים את היד על מידת הרחמים יותר מאשר על מידת הדין. כנראה ייקח הרבה זמן לחנך דור של שופטים שצריך גם לענוש. תמיד אמרתי שאני תמה ואני תוהה מדוע שופטים, רועדת להם היד כשצריך לשלוח מישהו, שצריך לסלק אותו מן החברה, למאסר, או שצריך לפסול ממנו את רישיון הנהיגה ולהרחיק אותו מן החברה כנוהג מסוכן. הדברים האלה קיימים.


אני חושב שבכל דבר צריך ללכת לאט-לאט. החוק הזה, אם יובנה בצורה טובה, גם השופטים יתרגלו אליו, וגם ימשיכו בו יחד עם זה, אני לפעמים לא מבין את התביעה, מדוע, במקרים מתאימים, במקרים הולמים, לא הולכים לערער לערכאה יותר גבוהה.


אני זוכר, כשנתמניתי, השופט לנדוי אמר לי: התמנית לבית משפט השלום, אל תיפול מהכסא. יבואו אליך כל כך הרבה דברים שלא שמעת עליהם ולא ידעת עליהם, אבל אל תיפול, יש מעליך ערכאה נוספת. וצריך ללכת לערכאה הזאת. מדוע התביעה איננה מעיזה לפעמים ללכת? תקדימים, לא תקדימים, צריך להעז, וצריך גם לחנך שופטים, במידה מסוימת, על-ידי פסיקה. פסיקה בערכאה גבוהה יותר מחנכת שופטים, מחנכת ציבור, וזה הרבה יותר טוב. מדוע בית המשפט העליון, ואני לא אומר את זה על דרך הביקורת, נרתע או איננו רוצה לדון בעניינים תעבורתיים מובהקים, שהוא יכול לפתור את הבעיה בהם? – שתי הערכאות דנו בעניין, אנחנו אל נדון. מי כמוך יודע שיש חניון חיפה כפסק דין, והוא לא מביא את בתי המשפט לכניסה לפרוזדור כדי לדון בעניינים.


העם היהודי, והישראלים בכלל, אוהבים חקיקה. אני חושב שאנחנו ב-over חקיקה, אנחנו כל כך אוהבים חקיקה, יש יותר מדי חקיקה, כל עניין הופך להיות חוק. לפעמים כלל מסוים, שבכל העולם מבינים שבהסברה יכולים לקיים, אצלנו צריך חוק בשביל כך. קח לדוגמה את הקסדה ואת חגורת הבטיחות. בלי חוק האנשים לא חגרו חגורת בטיחות. מה לעשות, אחרי החוק לפחות 70%, 80% עד 90% חוגרים חגורות בטיחות, אולי לא בעיר, אולי לא במקומות מסוימים, אבל חוגרים. אנחנו אוהבים חקיקה, אבל החוק הוא ההסבר הטוב ביותר בשביל לתת לציבור, בשביל לתת גם לשופטים, כחלק מן הציבור, את ההנחיה כיצד לנהוג. ואנחנו מדברים בשופטים טובים. יש היום שופטים מצוינים, זה לא אותו שופט שהכרנו לפני 30 או 40 שנה, עם כל הכבוד והערכה לשפיטה באותו זמן. אני מדבר לא על הערכאה הגבוהה ביותר בבית המשפט העליון – הנה שטרוזמן הגיע, תיכף הוא ישלים את דברי – אנחנו מדברים בשופטים מצוינים היום, הם לא מתעלמים מהעניינים האלה, זה לא מה שהיה פעם. לכן אפשר להניח שחקיקה, בצירוף הסברה והדרכה, יביאו את הציבור בכללו להבין את העניין הזה של הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. גם את השופטים, משום שגם השופטים צריכים הסברה והדרכה, ואת זה אנחנו עושים. תודה רבה.

בעניין הערעור, האם כבודו חושב שבערכאות העליונות יותר, במחוזי, לפי ניסיונך, כן משנים את ההחלטות לחומרה, כשמגיע ערעור?

החוק הזה כשלעצמו, בלי פסיקה מנחה, אולי יישאר כחוק יפה, כתוב, עם כללים מסוימים. פסיקה יכולה לשנות, השופטים יתרגלו לעניינים האלה, לדעתי, לא תהיה בעיה בכלל, שום בעיה. אני לא רואה בעיה.

השופט שטרוזמן.

כבוד היושב-ראש, חברי הכנסת וחברי הנכבדים, אני למעשה את דברי הבאתי בכתב, ואני רואה שזה גם מונח בפניכם. אם אני אומר, בקצירת האומר, מספר דברים, הם אלה: דבר ראשון, אני כבר מזמן אמרתי שהכנסת איננה מביעה אמון בשופטי ישראל. כל הנושא של עונשי- - -

זה הדדי.

יכול להיות. הנושא של עונשי המינימום ועונשי החובה הם, כמובן, הבעת אי אמון.

הדבר השני שהכי מטריד אותי בנושא החוק הוא, הגישה לשוויון ולענישה. מי שקורא את החוק ואת כל ההסברים לחוק מגלה שיש חשיבות גדולה לכך שהחזות של הענישה תיראה אחידה. אבל האמת היא, שהאחידות צריכה להיות במכה, כלומר, בסבל שמקבל הנאשם. ואין דומה נאשם אחד לנאשם אחר. כמי שרואה את הנאשמים למיניהם ולסוגיהם באולם בית המשפט, כמי שרואה – אם מותר לי להתבטא בלשון הזאת – את המיקרו. בעוד שהכנסת רואה את המקרו, והיא נותנת חקיקה שמחייבת את כולם, אנחנו רואים את הנאשם, את האדם הפרטני. ותאמינו לי שאף אחד איננו דומה לשני, אנחנו רואים גם את הסביבה שלו, אנחנו רואים אם הוא טיפוס שמאיים, אפילו באולם, על הנוכחים, או אדם, טיפוס שמגיע עם משפחה תומכת, ולכן השיקולים של העונש הם מעבר לדברים. כתבתי שלא תמיד אפשר לתת להם את מלוא הביטוי, לפעמים אי אפשר לתת להם את מלוא הביטוי, כי זה מסכן את הנאשם.

עד כמה אי אפשר לתת את מלוא הביטוי אני אביא רק מקרה שפשוט עולה כרגע בזיכרוני. אני זוכר את הנושא של מעצר עד תום ההליכים בגילוי עריות. שחררתי אב ושלחתי אותו למעצר בבית מקורביו, אף אחד, כמובן, לא ידע שבתיק המשטרה יש פתק שהילדה כותבת: אם האבא ייעצר, אני אתאבד. ולפני שאני יכול להעביר את כל המחקר הפסיכולוגי בעניין לשירותי הרווחה, לבדוק את זה, אינני יכול לקחת על עצמי את הסיכון.


במכתב שלי הבאתי דוגמה שתמיד הבאתי לסטודנטים שלי. אני לא יודע אם הספקתם לקרוא, אז ברשותך, היושב-ראש, אני אביא אותה, כי היא דוגמה בולטת. הדוגמה הקלסית, שלי של שני נהגים שנוסעים באותה מכונית, נניח "מזדה 3", חוצים באור אדום, שניהם נשפטים ל-2,000 שקלים קנס ולפסילה מהחזקת רישיון נהיגה לשישה חודשים. אבל האחד הוא עורך-דין, שלקח לתקופה זו נהג שכיר והוריד את ההוצאות ממס הכנסה, ו-2,000 שקל, כתבתי, הוא מבזבז במוצאי-שבת; השני, מחלק לחם, שמרוויח את הממוצע המינימלי, צריך היה להעסיק אדם שישמור לו על קו החלוקה, והקנס היה מחצית המשכורת החודשית שלו. האחידות היתה משולמת בענישה, המכה – לאחד היתה כואבת, והשני יכול היה לעבור עליה לסדר היום.


שיקול הדעת שלנו הוא שיקול דעת שצריך לאזן בו גם את תחום הפרט, שכמעט לא ראיתי אותו בהצעת החוק, למעט בנושא השיקום, לבין טובת החברה, צורכי החברה, והרתעה.

ואולי עוד דוגמה להבדלים. היתה תופעה של גניבות ממזוודות בשדה התעופה בלוד. הייתי שופט ברמלה--

ב-1971, 1972, 1973.

--וקבעתי שכל מי שמבצע גניבה, שמוצאים את ידו במזוודה, הולך לשישה חודשי מאסר. זה היה עונש המוצא שלי. וחיסלתי, לפחות לפי התקשורת, את תופעת הגניבות שם. למה? משום שגם מי שגנב כובע ים שעלה סנט אחד, נדון לאותה תקופת מאסר, וכמובן, פיטורים מהעבודה. היה עלי ערעור פעם אחת, ואמרו שכשהוא הכניס את היד למזוודה זה היה רק הכנה ולא ביצוע עבירה, ואז בית המשפט המחוזי, ברוב דעות, ביטל את פסיקתי, ואני התחלתי לנמק שחזקה על האיש שהכניס את ידו למזוודה לא כדי לסדר את תכולתה לטובת היוצא לחו"ל.


למה אני מביא את הדוגמה הזאת? כי לפעמים ענישה באזור מסוים, בגלל מכת מדינה, חייבת להיות יותר מרתיעה מענישה במקום אחר. אין דומה התפרצות בתל-אביב ברחוב בן-יהודה להתפרצות בעיירה קטנה. יש שתי התפרצויות בעיירה קטנה, כל העיירה לא בטוחה, בתל-אביב אף אחד לא ידע שהיא קיימת. מצד שני, עם עונשי המקסימום, שאולי עונשי המוצא עלולים להגיע אליהם, אנחנו מתנגשים עם חוק-יסוד: כבוד האדם. הנשיא ברק בזמנו אמר שצריך לשחרר את דני מט, כי מעצר עד תום ההליכים לא הולם את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אף-על-פי שהכלל שלי היה שעם כל הכבוד, כל מי שמדיר שינה מעינינו צריך להיות במעצר.


אני רוצה להביא לתשומת לבכם עוד תופעה. היתה תופעה שתקפו את כל השופטים שלא מבינים בעבירות מין, מקלים בעונשים. ברוך השם יש לנו היום שופטות, והרבה מאוד שופטות, ונשארו אותן הטענות. כנראה, אולי, שהטענות לא צודקות בנושא הזה.


דבר שלישי. עיינתי במחקר של ד"ר אורן גזל ופרופ' רות קנאי ושמתי לב שעונש המוצא המוצע הוא בדרך כלל, אני אומר "בדרך כלל" מתוך הסתייגות, כי לא הספקתי לקרוא הכול מלה במלה, נובע מהפסיקות שהשופטים נתנו במקומות שונים בארץ ובעולם. אם אתם רוצים עונשי מוצא – אני לא חושב שאפשר להגיע לזה – תעמידו ועדה שתגיד: שוד – הפסיכולוגים אומרים שלשוד צריך חמש שנים, הסוציולוגים אומרים רק שלוש שנים, עורכי-הדין, תלוי לאיזה מחנה הם משתייכים. תראו מה עונש המוצא הראוי, כי אם צריך לאסוף את הפסיקות כדי לקבוע מהו עונש המוצא, תשאירו לשופטים את האיזון, ולערכאת בית המשפט העליון לקבוע, עד כמה שאפשר, את האחידות.

איך אני בודק את נושא העונש? בא אלי אדם, ואני חושב שמגיע לו מאסר או לא מגיע לו מאסר, ואם מגיע מאסר, אם מבחינת הגמול או התגמול, או אם מבחינת האישיות שלו – שלחתי פעם למאסר של שלוש שנים אדם שהורשע רק על גניבת סכו"ם. הואיל והיתה לי שיחה עם הנאשמים – לא הייתי קשוח כזה, אני חושב – שאל אותי הנאשם: אדוני, על סכו"ם שלוש שנים? אמרתי לו במלים אחרות, שממה שלמדתי להכיר אותו, איך הוא בא לבקר אצל החבר, השתלט על כל הבית, האבא פחד ממנו וכולם פחדו, שהוא בעצם ראש הכנופיה. אמרתי לו אז מה שכתבתי כאן במכתב אליכם על תורת האינדיבידואליזציה של הענישה של השופט חיים כהן, שהוא מורי ורבי, שאומר שלכל אחד צריך לתת מה שמגיע לו, צריך להתחשב בצורכי החברה, בהרתעה וכו' וכו', ויש מי שמקבל עונש חמור, אף-על-פי שעבירתו היתה קלה, ויש מי שצריך להקל בעונשו, אף-על-פי שהעונש היה חמור. אז תגידו לי: מה רע בעונשי המוצא? אין רע, ספר הדרכה לשופטים. השאלה אם זה צריך להיות בספר החוקים? השאלה אם אחר כך כל הזמן הוועדות צריכות לדון איזה עונש צריך להיות בכל מקרה ומקרה.


אני מציע, והצעתי, אם כי בחשש גדול, כי אני יודע, איך אומרים בתיאטרון? שאקדח שמופיע במערכה הראשונה, חייב לירות במערכה האחרונה, ואם כבר יש הצעת חוק, אולי בסוף היא צריכה להפוך לחוק – הייתי מציע, כבוד היושב-ראש, להימנע מחקיקה של עונשי מוצא, להשאיר לשיקול דעת השופטים את הענישה, להשאיר לבית המשפט העליון את האחריות הכוללת לעשות סדר בעונשים למיניהם, ולהאמין שכל אחד מקבל את המגיע לו, ואם צריך להרתיע, למרות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, גם נותנים עונש מרתיע, ואם שופט טעה, גם זה קורה. לא תחשבו שהייתי רק מקל, אני מהראשונים ששלחתי, אני חושב, על עבירות סחר בנשים ל-15 שנות מאסר. הואיל ואני בפנסיה כבר 15 שנה, אתם מבינים שזה היה כבר לפני הרבה-הרבה מאוד זמן. אבל העונשים החמורים, אחרי שהם נכתבים איפה שהוא, הם לא נושאים לתקיפה ולדיון בתקשורת, אבל אם מקלים באיזה עונש, הוא הופך להיות נושא לדיון בתקשורת, להתקפה, ועושה רושם כאילו השופטים מקלים.


לסיום, רק אנקדוטה. עשיתי בדיקה פנימית עם חבר, ושאלנו: מה ההבדל בין שופט מחמיר לשופט מקל? השופט המחמיר אומר: הואיל והעבירה שלך היא חמורה, אני דן אותך לשנתיים מאסר ושנתיים על תנאי. השופט המקל אומר: בשים לב לנסיבות האישיות שלך, אני דן אותך לשנתיים מאסר ושנתיים על תנאי. הראשון מקלל והשני מודה. תודה רבה.

שניהם אומרים "העבירה חמורה", אבל אחד מוצא את הנסיבות ואחד לא מוצא את הנסיבות.

תודה. יש לי הרבה מה להעיר על מה שכבודו אמר. זה מתחיל בזה שתפקידו של המחוקק, כי הוא בעצם נציגו של הריבון, להסדיר את החיים במדינה. המחוקק עומד אחת לארבע שנים להכרעתו של הריבון שמחליט מה הקו שהוא רוצה. שופטים נבחרים בגיל 32 על-ידי ועדה של תשעה אנשים – אני לא רוצה לומר יותר מדי, אבל גם היא ועדה של פוליטיקאים, תשעה פוליטיקאים – ונבחר לכל ימיו. הוא לא נותן דין וחשבון. לכן אני לא רואה למה זה כל כך נורא שהציבור אומר לשופטים: רבותי, אנחנו רוצים לקבוע לכם איך לעבוד. אני לא מבין את הפגם בזה.

ספר הדרכה. זה לא פגם. לא אמרתי שזה חוק נורא ואיום. אם הייתי בא לחקיקה שמדברת על עונשי מינימום, הייתי כועס עד לב השמים. את זה כתבתי עוד כשבית המשפט העליון הפך את המאסר חובה על תקיפת שוטרים למאסר על תנאי. עונשי מוצא, בסדר. כשאני חושב, יש לי את זה. השאלה, אם ספר הדרכה צריך להיות בחקיקה. חוץ מזה, אני מוכן ששופטים ייבחרו כמו שכתוב ברמב"ם, מגיל 40, והם נתונים כל השנים לביקורת הציבור ובית המשפט העליון.

תודה. רבותי, אנחנו נתחיל.

אפשר כמה מלים לפני שאנחנו נכנסים לסעיפים?

בוודאי, המדינה תמיד יכולה, כמה מלים שהיא רוצה.

משרד המשפטים.

מה זה "משרד המשפטים"? המדינה.

הממשלה.

המדינה.

לא המדינה, הממשלה. היא צודקת.

קודם שאנחנו יורדים לרמת הסעיפים אני רוצה להציג את המפה שלמעשה החוק הזה פורס. מכל ההערות שמתקבלות פה אני מרגישה צורך להבהיר. החוק הזה בא לקבוע עיקרון מנחה שיביא למידתיות בענישה. החוק משקלל בתוכו את כל שיקולי הענישה, והשאלה היא, איזה משקל הוא נותן לכל שיקול ושיקול, ואני רוצה להציג את ה- manual שאנחנו רואים, שלפיו צריך השופט למעשה לעבוד.


החוק קובע כעיקרון ראשון במעלה, שעל-פיו בדרך כלל צריך ללכת השופט, את עיקרון הגמול. המשמעות שלו שבית משפט, כאשר הוא בא לגזור את דינו של נאשם, ראשית, הוא צריך להעריך את חומרת העבירה ואת האשם של הנאשם. לפעמים הוא יכול להסתייע, אני מקווה שברוב המקרים הוא יוכל להסתייע, בעונשי מוצא שמגלמים את המשמעות הזאת, והוא צריך להעריך את הדברים האלה על-פי הנסיבות שנמצאות בחוק, ונקראות "הנסיבות שקשורות בעבירה". הוא המדרג הראשון במעלה, זו ברירת המחדל שעל-פיה צריך השופט בדרך כלל לפעול.

אם את מדברת על מידתיות, צודק השופט שטרוזן. מה זו מידתיות? פרופסור טדסקי לימד אותי ב-1967, שמידתיות זה שכל. שכל ישר יש לשופטים.

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מגדיר מהי מידתיות.

דווקא את לא רוצה ללכת לשם. את מדברת על פרופורציה. הלימה, זה מה שאתם אומרים.

נכון. ההלימה, שאנחנו חושבים שהתוכן העיקרי שלה צריך להיות גמול, מביאה לידי ביטוי את המדיתיות בענישה. אני מוכנה אחר כך שנדבר על הקשר בין המידתיות ובין העיקרון שאנחנו קובעים בעיקרון ההלימה, אני קודם כול רוצה לפרוס את המפה הזאת.

קודם כול תשקול את הגמול, תבדוק לגבי הנאשם שלפניך מהי חומרת העבירה לפי הנסיבות שאנחנו מונים בחוק, או מה הנסיבות לקולה, שמביאות להערכה פחותה יותר של חומרת העבירה, או מהן הנסיבות שמעידות על אשם היתר או הפחות של הנאשם הספציפי. זה התחום שבו אתה נמצא.

יש שני שיקולי ענישה שהם חשובים לא פחות, והם נכנסים לתוקף. אתה יכול לשקול אותם בהתקיים נסיבות שהחוק מציין, וזה, הגנה על הציבור והשיקום. המדרג בין שיקולי הענישה והמשקל היחסי שלהם בשיקול הדעת של השופט מותווה בחוק על-ידי שימוש בשני מונחים יסודיים, שמאוד חשובים לפרשנות המאוחרת יותר של החוק, וזו, האפשרות לחרוג מהעונש ההולם, או לסטות מהעונש ההולם, כאשר חריגה מהעונש ההולם זה מונח שאנחנו משתמשים בהקשר של שיקום והגנה על הציבור. ואנחנו אומרים: מקום שמתקיימות הנסיבות הספציפיות שמביאות אותך לחשוב שבמקרה הזה אתה צריך לשקול שיקום, או הגנה על הציבור, אתה רשאי לחרוג מהעונש ההולם. מה זאת אומרת? אתה יכול לשים את עיקרון הגמול בצד ולשקול שיקום או הגנה על הציבור, שזה מביא, או להפחתה בחומרת העונש או להחמרה בחומרה שלו, בטווח שלא בהכרח מקביל לעונש שהיית גוזר לנאשם הספציפי הזה אם היית שוקל רק גמול.


המדרג השני, המדרג היותר נמוך, שאנחנו משתמשים בו במונח של סטייה מהעונש ההולם הוא המדרג של הנסיבות שלא קשורות בעבירה. אנחנו אומרים, נכון שהערכת את חומרת האשם ואת חומרת העבירה הספציפית, אבל תשקול נסיבות אחרות, שלא בהכרח משליכות על האשם ועל חומרת העבירה, ואתה יכול להפחית בעונש ולהחמיר בעונש, ונתפוס את זה עדיין כעונש שהוא לגיטימי מבחינת התפיסה של מחוקק החוק.

קודם כול, אתה שוקל גמול. ברגע שאיתרת את העונש מבחינת הגמול, אתה צריך לבדוק האם מתקיימות נסיבות של שיקום ושל הגנה על הציבור. אם מתקיימות הנסיבות האלה, אתה יכול לחרוג מהעונש ההולם. אם לא מתקיימות הנסיבות האלה, אתה ממשיך הלאה, ואתה שוקל את הנסיבות האישיות של העבריין, שהן לא בהכרח קשורות לעבירה.

במסגרת ההגדרה שלנו מתי שיקום יכול להיכנס לתוקף אנחנו נותנים סימנים למצבים שבהם אפשר להשתמש בשיקום. אנחנו קובעים שבית המשפט צריך לאתר פוטנציאל שיקומי. לא בכל מקום הוא יאתר פוטנציאל שיקומי. יכול להיות שבהיעדר פוטנציאל שיקומי עדיין אפשר לשקול שיקום, אבל התזוזה מהעונש ההולם תהיה יותר קטנה, וזה בא לידי ביטוי בחלק מהנסיבות שלא קשורות לביצוע העבירה.


לעניין ההגנה על הציבור, אנחנו גם נותנים סימנים. מכיוון שהגנה על הציבור זה משהו עתידי, שאנחנו צריכים לנבא, ניסינו לקבוע מבחן לגבי נאשם ספציפי שעומד בפני בית המשפט, מתי יהיה נכון להגיד שיהיה סיכוי סביר שהנאשם הזה יפגע בציבור גם בעתיד, אנחנו רוצים להחמיר בעונש שלו מעבר למה שעיקרון הגמול היה נותן לו, ולכן קבענו את המבחן הזה. המבחן של ועדת גולדברג, אני מודה, הוא קצת שונה ממה שקבענו, לפחות בחלק אחד שלו, אבל חשבנו שהסימנים שצריכים להנחות את בית המשפט הם שהנאשם הזה כבר ביצע בעבר עבירה מהסוג שבה הוא נאשם, ולכן יש איזו אינדיקציה שהוא עבריין חוזר, או לחילופין, שהנאשם הזה כבר טעם טעמו של מאסר, מה שלא הרתיע אותו לחזור ולבצע עבירות. המבחן של ועדת גולדברג קובע מבחן של מועדות, של ביצוע שלוש עבירות לפחות במהלך שבע שנים אחורנית. אני לא קובעת פה אם המבחן הזה הוא יותר טוב או פחות טוב משלנו. אנחנו ניסינו לתת כמה אינדיקציות לבית המשפט, שיהיו מקובלות על הציבור ככאלה שמסמנות את העבריין הזה, שראוי להחמיר בעונש שלו מעבר לעונש שהיה נגזר לו היינו שוקלים גמול ללא התוספת הזאת.


לגבי הנסיבות שמביאות לסטייה, זאת אומרת, שעדיין אתה נמצא בטווח שנתפס כעונש גמולני, הנסיבות האלה הן נסיבות שיכולות להביא לתזוזה פחות גדולה מאשר החריגה. לכן אני שוב חוזרת, נוכח ההצעות של הוועדה לשנות את המונחים האלה, אנחנו חושבים שהמונחים האלה הם בליבה של ההצעה. הם מסמנים לבית המשפט מה טווח התזוזה שלו – במקרה שיש עונש מוצא, אם הוא יכול לזוז קצת או שהוא יכול לזוז תזוזה מאוד גדולה ולא להתחשב בעונש המוצא.


המבנה הזה ששרטטתי פה לגבי איך בית המשפט אמור לעבוד, איך הוא אמור להפעיל את שיקול הדעת שלנו, צריך להנחות אותו בסעיפים שאנחנו עומדים לדבר עליהם היום, משום שבחלקם יש איזה שינוי, שיכול ליצור בלבול מסוים לגבי המשמעות של טווח התזוזה שאנחנו רואים אותו כלגיטימי בנסיבות האלה. זו מפת ההבניה של החוק הזה.

הסתכלתי גם על השופט קמא וגם על השופט שטרוזמן, הם יגידו לך שכל מה שאת משרטטת עכשיו במפה נעשה היום בפועל.

נניח, השופט שטרוזמן, שבא אדם בפני בית המשפט, באולם אחד יושב שופט שהאג'נדה השיפוטית שלו היא שיקום, ובאולם השני יושב שופט שהאג'נדה השיפוטית שלו היא גמול, ואותו אדם נכנס לאולם א' ואחר כך עובר לאולם ב'. האם נכון יהיה לומר שבית המשפט ייתן לו בדיוק את אותו עונש?

הוא יגיע לאותה תוצאה גם כשיהיה החוק.

לא רק אני חושבת, בכל העולם כולו סבורים שהתוצאה תהיה שונה בצורה דרמטית, ולכן ההתוויה של איזה שיקול- - -

כשאת אומרת "בצורה דרמטית", את מתכוונת שהעונשים יהיו קלים יותר או חמורים יותר?

העונשים יהיו שונים בצורה רחוקה מאוד- - -

שונים או אחידים?

שונים. העונש יהיה שונה. מי ששוקל גמול יחמיר מאוד בענישתו- - -

ללא ספק, אבל אחרי שתהיה החקיקה הזאת, העונשים יהיו שווים?

העונשים אמורים להיות דומים. אני לא יודעת אם שווים.

כל עוד שזה לא מחשב, רק שופט, זה לא יהיה.

אתה מסכים אתי שיש שוני דרמטי?

ללא ספק. יש שופט עם אג'נדה כזאת, ושופט עם אג'נדה אחרת.

לכן הקביעה הנורמטיבית של המחוקק, שהעיקרון הראשון שבית המשפט צריך לשקול הוא עיקרון הגמול, היא מנתבת את ההחלטות של בית המשפט לאפיק יותר אחיד.

שמענו את פרופ' סבה בפעם הקודמת, שעיקרון הגמול, לא בטוח שהוא עושה משהו.

גם על זה יש לי מה להגיד אם אדוני רוצה, ואני מוכנה לדבר על למה גמול ולא עיקרון אחר. אם אנחנו מסתכלים על העקרונות האחרים, את חלקם כבר ניסו ליישם בבתי המשפט במשך תקופה ארוכה, כמו עיקרון השיקום, והגיעו למסקנה שהוא לא נותן את התוצאות המקוות. לגבי העיקרון של הגנה על הציבור, או הרתעה, ככל שאנחנו רוצים שנאשם יקבל את העונש המתאים לו, ענישה עודפת שנובעת מהגנה על הציבור – כדי להגן על הציבור הרי יש צורך בתוספת של ענישה, שלא בהכרח אינטואיטיבית אנחנו חושבים שהיא מתאימה – או לחילופין, כדי להרתיע את ציבור העבריינים הפוטנציאליים אנחנו לא רוצים להשתמש בנאשם הספציפי ככלי לצורך הדבר הזה – תחושת הצדק האינטואיטיבית לא נוחה מהקביעה הזאת.

יש לנו צדק אינטואיטיבי שונה.

התפיסה של עיקרון הגמול, שהוא צריך להיות העיקרון המנחה בענישה – פרופ' הירש כתב על זה ופרופ' סבה דיבר על זה בפעם הקודמת, אם אני לא טועה – נובעת מזה שגמול הוא למעשה פונקציה של תחושה אינטואיטיבית. כשאדם עושה את הדבר הזה, הוא שוקל את עיקרון הגמול במהלך החיים הרגילים שלו. בכל פעם שאנחנו צריכים לעשות איזה שיפוט לגבי פעולה כלשהי, האם היא ראויה לגינוי או לשבח, אינטואיטיבית, אנחנו מפעילים מנגנון שהוא כמו גמול. מה שאנחנו עושים פה, אנחנו למעשה ממסדים את התפיסה הזאת, מה שעשו בכל העולם – עשו את זה בשבדיה, ועשו את זה באנגליה – משום שיש לזה איזה קשר לתחושה אינטואיטיבית של האדם בחרו להשתמש בדבר הזה, כי חשבו שהציבור יקבל את זה כמשהו יותר לגיטימי כבסיס לענישה.

הדבר הזה, אם אדוני מודע לחשיבות שלו, ככל שהציבור מתחבר ללגיטימציה של הענישה ולקביעה של הענישה על הבסיס הזה, זה מגביר את האמון שלו גם בבית המשפט וגם בפעולה של המחוקק, ויש לזה חשיבות מאוד גדולה לצורך שיתוף הפעולה של הציבור עם הוראות החוק והציות לחוק.


ראיתי שבנייר של ועדת החוקה עשו הבחנה בין עקרונות ענישה שיש להם משמעות גמולנית ועיקרון הגמול שהוא לכאורה מתייחס לעבר. גם בהקשר הזה יש כתיבה שמתייחסת לתועלות שיש בביסוס הענישה על עיקרון הגמול, בדיוק מהסיבות שאמרתי קודם, שמכיוון שהציבור רואה את זה כמשהו שהוא מתקשר אליו אינטואיטיבית זה אמור להגביר את הציות לחוק. וזאת הסיבה, לפחות באנגליה, שבחרו לבסס את העיקרון המנחה על הבסיס הגמולני ולא על בסיס אחר. גם בשבדיה- - -

גם בקנדה.

בהרבה מקומות בעולם. לא תמיד אנחנו נמצאים באותה שורה עם מדינות כמו שבדיה, קנדה ואנגליה, אבל הצעת החוק הזאת עושה פחות או יותר את מה שנעשה שם.

זאת הסיבה שבחרנו את עקרון הגמול כבסיס התיאורטי המנחה בענישה, ולא את עיקרון השיקום ולא את עיקרון ההרתעה או ההגנה על הציבור.

פרופ' קנאי, רצית להגיד משהו?

אנחנו לא כל כך מחפשים אחידות בתוצאות, אלא אחידות בקריטריונים שמביאים לתוצאות. אני לא חושבת שזו דרישה חוקתית, ולכן לבדוק אם התוצאה תהיה אותו דבר או לא, זו שאלה אחרת.


אפשר לדבר קצת יותר, במקום על גמול, על מידתיות, כיוון שמידתיות בין חומרת העבירה וחומרת העונש, לטעמי, לפחות במידה מסוימת, היא עניין חוקתי שחייב להישמר.


כשנגיע לסעיפים, יהיו לי עוד הערות רבות, אבל בסך הכול הדרך של הצעת החוק הזאת היא דרך שבאה לקיים את הדברים הבסיסיים מאוד, שעקרונות בסיסיים ייקבעו בחקיקה. היא לא דרך ששוללת שיקול דעת של שופט, היא דרך שבהחלט נותנת מקום לשיקול דעת של שופט. היא קובעת מבנה מסוים לדרך שבה השופט הולך, ומבחינה זו היא הצעה ראויה. שוב, יש בעיות בסעיפים מסוימים, נדבר עליהם.

נתחיל לעבוד.

אני לא יכולה להתאפק. השופט שטרוזמן נתלה באילן גדול, השופט חיים כהן, ודבריו על ענישה. דוח ועדת גולדברג פותח בציטוט מדבריו של השופט חיים כהן, ואני רוצה לצטט, שזה יהיה לפרוטוקול. "מסימני ההתנשאות הוא גם אמונתם של רבים מהשופטים שכדי לגזור גזר-דין צודק, די באינטואיציה שחנן אותם אלוהים" וגומר.

אמרתי את זה בישיבה הראשונה שדנו בנושא.

אולי לא הייתי בה, או שאני לא זוכרת.


הצעת החוק פוגעת באינדיבידואליזציה של הענישה – זה נטען על ידי השופט שטרוזמן, אני חושבת שזה לא נכון, זה גם נטען על-ידי הסנגוריה בנייר שלה. ההצעה שומרת על האינדיבידואליזציה של הענישה. בתוך ההבניה יש מקום נכבד ביותר לנאשם שעומד בפניו, זה כבר נקבע בעיקרון ההלימה – אָשָׁמו של הנאשם והדרך ליישום בחינת אָשָׁמו של הנאשם – וזה נקבע, כמובן, גם באפשרות של עקרונות שיקום כמו שאמרה רביד דקל. זה דבר אחד.

דבר שני, וזה הטריד אותי מאוד, ההצעה של הייעוץ המשפטי של הוועדה, שאני חושבת שמחטיאה את מה שההצעה באה לעשות. הקביעה של עיקרון הגמול, או עקרונות השיקום, או הבניית שיקול הדעת, היא קביעה נורמטיבית שראוי שתיעשה על-ידי המחוקק, ואין כאן פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות, כמו שנטען על ידי הסנגוריה, כי זו קביעה נורמטיבית שמכוונת את שיקול הדעת של בית המשפט. היישום, הלכה למעשה, יהיה בקביעת חובת ההנמקה על בסיס ההבניה, וביכולת לבקר את בתי המשפט על- ידי בתי המשפט, לא בהכרח על-ידי המחוקק. לכן ההערות העקרוניות שנשמעו, גם על-ידי השופט שטרוזמן וגם על-ידי הסנגוריה, ובאים לידי ביטוי מסוים בהצעה של הייעוץ המשפטי של הוועדה, מחטיאים את המטרה.

שמעתי את הדברים של עורכת-הדין גוטליב ונזכרתי מה אומרים – אנחנו אמרנו כשהיינו סטודנטים, הסטודנטים היום אומרים – מה ההבדל בין הנשיא אגרנט והשופט חיים כהן? הנשיא אגרנט היה מתחיל לכתוב את פסק הדין, ולפי מה שאתה קורא הוא לא ידע בהתחלה מה תהיה התוצאה. השופט חיים כהן, שמעת משפט, ידעת מה התוצאה, ולכן אתם רואים לפעמים שכתוב בפסק דין "ערעור זה בדין יסודו", אחר כך הוא מצא את הנימוקים.

כשתהיה החקיקה הזאת, אנחנו השופטים נבנה את שיקול הדעת שלנו על-פיו, אבל הפסיקה תהיה כך: מי שיש לו אג'נדה שיקומית, ימצא את כל הנימוקים מדוע הוא דוחה את סעיף א', ב' ו-ג', יבנה לו טבלה והוא יסמן "וי" – זה כבר אמרתי בהנמקה, זה כבר אמרתי, וזו התוצאה. מי שחושב שהוא צריך לבנות מההתחלה וכן הלאה, הוא יגיד את האג'נדה המחמירה שלו כפי שהיא תמיד תהיה. עלי אמרו שיש לי אג'נדה שיקומית. כך אמרו עלי, אני לא כל כך בטוח שזה היה נכון במחקר, אבל נכון שתמיד חשבתי על השיקום. תהיה עכשיו הנמקה יותר גדולה, יותר ארוכה בגזרי הדין ויותר פלפול על החקיקה. לי לא מפריע.


כמובן, אם מישהו גנב רכוש בשישה מיליוני שקלים, והגעתי למסקנה שהוא צריך ללכת לבית הסוהר, השאלה היתה כמה. לא רציתי לתת לו 20 שנה כשנותנים ב"שוק המשפטי", אם אפשר לומר, שש שנים וכדומה. אתה מסתכל מה נתנו החברים, הסנגוריה הציבורית מזכה אותנו כמעט בכל חודש בחוברת מלאה עונשים לדוגמה. יש לנו בסיס יציאה. תודה.

אנחנו נתחיל לעבוד. סעיף 40 א' – אני כבר אומר לכם שיש לי מחלוקת גדולה על הסעיף הזה, כי בסופו של דבר, העונשים, זה לא הוועדה באישור ועדת החוקה. לדעתי, גם הוועדה תהיה רשאית לקבל המלצות ותיקח מומחים משלה. זה עניין שהוא שיקול דעתו של המחוקק יותר מאשר של ועדה מקצועית, אבל נגיע לזה כשנגיע לסעיף 40ח. נתחיל בסעיף 40ב.

40ב. העיקרון המנחה בענישה

"העיקרון המנחה בענישה היא קיומו של יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה ואָשָׁמו של הנאשם."

זה למעשה ביטוי מפורש לעיקרון הגמול.

יש לי פה שלשו שאלות. דבר ראשון – "בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה" – האם הסעיף הזה גם יגביל אותי מחר כשאני ארצה עונש אחר?

כעונש מרבי?

כתוב פה "העיקרון המנחה בענישה".

צריך להוסיף כאן "על-ידי בית המשפט". כל החלק הזה מכוון להבנות את שיקול הדעת של בית המשפט. ההערה נכונה.

אם כך, צריך לתקן. הדבר השני. מה זה "אָשָׁמו של הנאשם"? אני יושב כבר יומיים ומתווכח עם היועצות המשפטיות. מה זה "אָשָׁמו של הנאשם"?

"אָשָׁמו של הנאשם" זה משהו שאפשר להתרשם ממנו מרשימת הנסיבות לקולה ולחומרה שקשורות בביצוע העבירה. חלק מהנסיבות שם למעשה מדברות על איך הנאשם ביצע את העבירה – האם הוא ביצע אותה תוך ניצול קטין שהיה מעורב בביצוע העבירה, האם הוא ביצע אותה עם שותפים, האם הוא תכנן את זה מראש – דברים מהסוג הזה שקשורים לפעילות של הנאשם כמבצע העבירה. יש מישהו שעובד לבד, ויש מישהו שמתכנן הכול מראש, מתוך מחשבה שהענישה תהיה פחותה יותר. דברים מהסוג זה.

זה לא אָשָׁמו של הנאשם, כי אָשָׁמו של הנאשם נקבע בגזר הדין – האם הוא אשם או לא אשם. עכשיו את מדברת על נסיבות.

מידת האשם?

זה גם לא מידת האשם, כי מידת האשם נקבעת בהכרעת הדין.

שהוא ביצע או לא ביצע את העבירה.

זה אָשָׁמו של הנאשם. איך תמיד הייתם אומרים לי? אם תיתן עונשי מינימום בית המשפט ימצא נסיבות לזכות את הנאשם כדי לא להטיל עליו את העונש הזה. אתם יכולים לומר "בין חומרת מעשה העבירה ונסיבות ביצועה" או משהו כזה.

אָשָׁמו של הנאשם יכול להיות מידת התכנון שלו- - -

אם זה לא נגזר, זה לא אָשָׁמו.

אָשָׁמו של הנאשם יכול להיות במקרה שהעבירה הזאת מסתפקת במודעות, ולו יש כוונה בעבירה תוצאתית. אָשָׁמו של הנאשם זה כל אותם רכיבים שהם חלק מהיסוד הנפשי שלו, שיכולים להיות יותר חזקים ופחות חזקים.

זה נסיבות הביצוע.

זה לא נסיבות הביצוע, זה נסיבות האשם, מידת האשם שיש לו.

אשם של הנאשם – באנגלית יש מילה קצת יותר מוצלחת, אני חושבת שהכוונה היא ל-compatibility. זה מה שהתכוונו. לא התכוונו לא לאשמה, אלא האשם הסובייקטיבי של מי שעומד בפני בית המשפט.

הכוונה היא לחלקו של הנאשם בביצוע העבירה.

לא בהכרח.

מה שחסר בסעיף הזה של ההלימה, שהעונש ההולם צריך להיות בין העונש המוטל על הנאשם שביצע עבירה לבין חומרת מעשה העבירה, לפי דעתי, חלקו של הנאשם בעבירה ואישיותו של הנאשם. האיש כנאשם נעלם לגמרי.

למה נסיבות העבירה לא כוללות גם את זה?

למה לא לכתוב: חלקו של הנאשם?

לא "חלקו", הנסיבות. יכול להיות שחלקו קטן מאוד, כי הוא שלח את כל האחרים.

נסיבות העבירה כולן כולל גם את אָשָׁמו, אבל הנקודה היא שחשוב לנו להראות שחלק מהדברים הם מה שבאמת קשור במעשה עצמו, וחלק מהדברים קשורים יותר ביסוד הנפשי שלו. נכון שאפשר לפרש את זה יותר רחב ופחות רחב. נראה לי שטוב להוסיף את זה כדי למנוע בעיות בפרשנות.

היא רוצה להרחיב את זה, לכן נסיבות זה יותר טוב מאשר האשם.

הנסיבות הן כל הנסיבות כולן.

נכון, הרי ממילא, בסופו של דבר, אני אביא בחשבון גם את הנסיבות לקולה וגם את הנסיבות לחומרה. חבל לי להשתמש בביטויים שאחר כך כל שופט ייתן להם פרשנות משלו, ואחר כך נגיע לבית המשפט העליון ויהיו 11 חוברות- - -

ממילא זה יקרה. אני זוכרת בוועדת גולדברג, כאשר בדיונים חשבו, בשלב מסוים, רק על המעשה, היו הרבה קולות שאמרו: המעשה לא מספיק, צריך גם להביע את החלק הנפשי של הנאשם. זה מה שעמד מאחורי זה, כיוון שיש הבדל אם אדם פועל בקלות דעת או פועל באדישות – הוא אמר: פזיזות מספקת.

זה לא רק חלק נפשי, זה גם הנסיבות- - -

השאלה, באיזו עבירה אני מאשים אותו.

זו עבירה של מחשבה פלילית.

העבירה היא אותה עבירה.

זה אפילו מעבר ליסוד הנפשי שלו. לא נלך לנסיבות שכתבתם, שאפשר להוסיף עליהן ולגרוע מהן. את מתכוונת לא רק ליסוד הנפשי שלו, אלא תחושה כללית לגביו כאדם.

לא הייתי מרחיבה את זה עד כדי כך. אני ממש חוששת מהרחבה כזאת.

אם אנחנו מדברים על היסוד הנפשי, זה לא חומרת מעשה העבירה.

את מדברת על משהו יותר רחב מיסוד נפשי. מה שרביד דקל תיארה, על ניצול מצוקה או דברים מהסוג הזה, זה לא רק יסוד נפשי.

אני אישית, לפעמים, לא הייתי מכניסה את זה ל"אָשָׁמו", אבל זה משליך גם על האשם. זה תלוי.

אני אומר "חומרת מעשה העבירה", אני לא אומר "חומרת העבירה". אני מדבר על חומרת מעשה העבירה, ובזה אני כולל גם את היסוד הנפשי שלו, מבחינה זו, שאם הוא לקח קטין שיבצע בשבילו את העבירה, מעשה העבירה הוא הרבה יותר חמור, אבל זה בחומרת מעשה העבירה. תסבירו לי את ההבדל בין חומרת מעשה העבירה לבין אָשָׁמו.

אפשר להוריד את אָשָׁמו.

אם אני לא מבין, אני לא בטוח ששופט יבין.

זו בדיוק הבעיה שמפריעה לי פה. הפרשנות של המלה הזאת תהיה לכיוונים כאלה שלא נצפה. במשפט העברי יש משהו לגבי אשם. אני לא זוכר כרגע בוודאות לומר איך המשפט העברי מתייחס למקרה כזה שלאדם מייחסים חלק מסוים באשם שלו בעבירה. זה מה שהשופט שטרוזמן אמר, זה חלקו, זה מה שיוצא בעצם.

הדוגמה של חלקו היא פחות חזקה, הדוגמה היותר חזקה, לטעמי, היא השאלה של מידת היסוד הנפשי שלו, ולכן גם תכנון ייכנס פה. החלוקה שיש לנו בחוק בהכרעת הדין לגבי היסוד הנפשי היא חלוקה שיש בה קטגוריות פשוטות, אבל בתוך זה אפשר לעשות הרבה יותר, ואנחנו רואים גם בפסיקה ששופטים מתחשבים במידה יותר גבוהה בחלק שלו.

הואיל ולא הייתי בוועדת גולדברג, ואני לא מלווה את הצעת החוק, אני אגיד לכם איך קראתי את זה כשבפעם הראשונה הלכתי לעיין בהצעת החוק. קראתי כך: "יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם שביצע עבירה" – האיש הורשע – "לבין חומרת מעשה העבירה" – זה חומרת המעשה הכללי של כל עבירה. הוא היה, למשל, השומר ששמר בחוץ, כי כך הוטל עליו בזמן שבוצע שוד בנק. אני מתייחס לחומרת מעשה העבירה של שוד הבנק, לא על החלק שלו כשומר, שמישהו אמר לו: תשמור, אחרת אוי ואבוי יהיה לך. לכן אמרתי על הנושא של חלקו, שזה הנושא של הכוונה, הנושא אם הוא גורר או נגרר, או איך הוא נקלע לנסיבות האלה. אין פה דגש על הנאשם. כל הסעיף הזה מעלים מאתנו את הנאשם, את האישיות של הנאשם. "חומרת מעשה העבירה" זה מעשה עבירה כללי. בעניין "אָשָׁמו של הנאשם", זה שוב הסעיף שהורשע. זה מה שקורא הקורא מבחוץ. אם אתם רוצים שתהיה הלימה בין הגמול, חומרת המעשה וצורכי השעה ובין האישיות של הנאשם – איך אמר לי פעם, על כוס קפה, חבר שישב בבית סוהר: בבית הסוהר יש אנשים שאף פעם לא צריכים לצאת משם, ויש אנשים שלא היו צריכים להיכנס לשם. אני תמיד חושב על הנאשם למשל, שאני מסתכל עליו ואני אומר: האיש הזה – סליחה על הביטוי – יהיה מזרון בבית הסוהר. אין לי פה שום ביטוי בהלימה של הענישה לגבי האישיות של הנאשם. בקריאה הכללית, אני חוזר ואומר: יש הרשעה, חומרת מעשה העבירה מתייחסת לנושא הכללי.

אני הבנתי שאתם מתייחסים למעשה הספציפי. אם אתם מתכוונים לחומרת המעשה, אפשר להבהיר בנוסח "שביצע", כלומר, העונש ההולם למי שביצע עבירה בפועל, לא כתיאוריה כללית.

זה המעשה הספציפי.

ועדת גולדברג הסבירה, שבהערכת חומרת העבירה צריך להבחין בין החומרה המושגית של העבירה לבין העבירה הקונקרטית.

זה הסעיף הבא.

אבל זה המושג. חומרת העבירה כוללת בתוכה את שני האלמנטים.

לרבות המעשה הספציפי.

הנושא של האָשָׁם, אני לא מציעה למהר לוותר על זה. זה לא אשמתו, אשמתו באמת מוכרעת בגזרת הדין, אם הוא כן עבר או לא עבר, אלא אָשָׁמו. כשבוחנים את הנסיבות המקלות והמחמירות בהצעה עצמה, רואים שיש שם אלמנטים שלא בהכרח נוגעים למעשה עצמו, אלא הם לבר המעשה, כמו, למשל, העובדה- - -

נכון. שימוש בקטינים לצורך- - -

למשל, או כשהנאשם היה נתון לפיקוחו, השגחתו, או העבירה בוצעה תוך ביזוי הנאשם, כשיקולים לקולה. זה מוריד ממידת אָשָׁמו. זה לא נסיבות ביצוע העבירה, אלא זה מוריד ממידת אָשָׁמו.

זו חומרת מעשה העבירה.

זו השאלה. אם זה חומרת המעשה או מידת האָשָׁם.

אם שבועיים לא אכלתי וגנבתי לחמנייה במכולת, את תגידי, מכיוון שלא אכלתי שבועיים וגנבתי לחמנייה במכולת, זה אָשָׁמו, ואני אומר שזה מעיד על חומרת מעשה העבירה שלי, כי לא גנבתי.

אם, למשל, ביצעת עבירה של גניבה, לצורך העניין, ואומרים שהעבירה בוצעה עקב ביזויו של הנאשם, ברקע הדברים מצויה פעילות של ביזוי של הנאשם. הוא עשה את זה כנקמה על ביזוי, השפלה, התעללות וכו'

איזה מניע.

אנחנו מסתכלים מה חומרת המעשה שלו. כשהוא עשה את זה כנקמה, זה מעיד על חומרה מסוימת. יש כאלה שיגידו לך שזה יותר חמור, כי אדם שנוקם זה בעיה, כמו עבירות אידיאולוגיות, ויש כאלה שיגידו לך שזה יותר קל.

לא הבנתי את ההבדל בין חומרת מעשה העבירה לבין אָשָׁמו.

גם אני לא הייתי בוועדה, ורות קנאי יכולה להאיר את עינינו. אומרת רביד דקל, שבכל החקיקות בעולם מוסיפים אלמנט נוסף.

יש עיקרון שמדבר על הנאשם ועיקרון שמדבר על מעשה העבירה.

נכון. זה פועל לשני הכיוונים, הטיעון שאני אומר עכשיו, גם להכשיר את זה, וגם שלא נורא אם זה לא יישאר. בסעיף הבא, כשכותבים, לצורך קביעת מה שכתוב בסעיף הקודם, בית המשפט צריך להתחשב ב-א', ב', ג', ד', ה', ו', וכתוב פה הכול. זה לא נורא בעיני שזה יישאר, כי אחר כך מפרשים מה זה, מפרשים אחר כך, בסעיף הבא, מהם הדברים שבית משפט קובע לפיהם, הן את המעשה הספציפי והכללי והן את מידת האשם הספציפית של אותו נאשם. זה מין עיקרון גג, שאחר כך מפרטים את הדרך שבה מצפים מהשופט לתת לו תוכן, לכן זה עוזר לפרש את הביטויים האלה. הסעיף הבא עוזר לפרש את הביטויים האלה. לא שאכפת לנו להבהיר אותם אם יש הצעות יותר טובות.


(יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת דוד רותם, יצא מאולם הוועדה. מחליף אותו כממלא-מקום היושב-ראש, חבר הכנסת אברהם מיכאלי)

אני מציעה לא להוריד את זה כרגע, נראה לי שזו תוספת חשובה. אפילו בהיבט של הנימוקים והאינדיבידואליזציה של הענישה, הנושא של אָשָׁמו של הנאשם, בהתעלם מנסיבות ביצוע העבירה הספציפית, זה מעבר לזה, חשוב שהתיבה הזאת תישאר, "מידת האָשָׁם". גם אם היא חדשה כרגע בחקיקה הישראלית, אנחנו מכירים אותה בספרות. אנחנו לא מכירים אותה בחקיקה. בחקיקה שמבנה את שיקול הדעת בענישה נראה לי שזה מושג חשוב, הוא גם מבהיר אחר כך את סוגי השיקולים לקולה ולחומרה. לא הייתי ממהרת להוריד אותה.

אגב, בתיבה הזאת פעם יוכלו להקל, פעם יוכלו להחמיר.

נכון. היא לא בהכרח מכוונת לנסיבות ביצוע העבירה. זה ההבדל לדעתי.

אני חושבת על אותה נסיבה מקלה, כאשר הוגבלה במידה ניכרת יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול במעשהו וכו'. זה יותר מתאים למילה אָשָׁמו מאשר למעשה העבירה.

נכון, זה לא רק יסוד נפשי. זו דוגמה למשהו שהוא לאו דווקא יסוד נפשי.

לכן חשבו על אָשָׁמו. אני חושבת שזה מביע את זה יותר נכון. זו נסיבה שנמצאת. נכון שאפשר להסביר, כפי שאמרת, גם בלי זה, אבל זה גם חשוב מבחינה חיצונית לומר שאנחנו מתייחסים ל אָשָׁמו של הנאשם בצורה יותר ברורה.

אני רוצה לחזור עוד פעם למפה ששרטטתי בהתחלה. אם אנחנו אומרים לבית משפט: קודם כול, זה מה שאתה צריך לחשוב עליו, וזה האָשׁם של הנאשם והחומרה של העבירה, ואנחנו אומרים לו: לך תבדוק את הדבר הזה בנסיבות שקשורות בעבירה, יש שם נסיבות גם לחומרה, וכמו שציינה פרופ' קנאי, גם לקולה, שהן קשורות יותר בעבריין מאשר ביצוע העבירה, למשל, המניע, למשל, המטרה שלו – אלה דברים שהם יותר סובייקטיביים מאשר דברים שהם כלליים, שאת יכולה לקשור אותם למציאות האובייקטיבית שבמסגרתה פעל הנאשם. וככל שאת מורידה את הרכיב הזה, יכול בית משפט להגיד: סליחה, אלה נסיבות שלא קשורות לחומרת העבירה, לביצוע העבירה. ולכן יש איזה מתח בין התיבה הכללית הזאת, שפורטים אותה, למעשה, בחלק של הנסיבות, כשהנסיבות מתייחסות גם לאָשׁם הסובייקטיבי וגם למציאות האובייקטיבית.

אתם מתייחסים לסעיף הזה כאל משהו שהוא כולל יותר דברים מאשר הסעיף הבא שמפרט אותו?

לא.

חשבתי שלא, שזה אקוויוולנטי. זאת אומרת, הסעיף הזה זה עיקרון כללי, אבל הסעיף הבא זה הסעיף שאומר מה הכוונה בו.

נכון. כמו שמוסבר יפה בדוח של ועדת גולדברג, הסעיף הזה, הראשי, קובע את המתחם. הסעיף השני הוא היישום של המתחם. זאת אומרת, סעיף 40ג אומר לבית המשפט איך תיישם את עיקרון הגמול, סעיף 40ב קובע את העיקרון, והוא קובע את מתחם העונשים.

לא יכול להיות שסעיף 40ג יסתור את סעיף 40ב, לכן התיבה שקראת לה, ואני מקבל את זה, "תיבה חשובה שתישאר בסעיף", אבל אם לא נבהיר במדויק למה מתכוונים, ודאי שכל שופט ייקח את זה לכיוון אחר.

לכן חשוב סעיף 40ג שבו- - -

בלי סעיף 40ג'.

לא.

הבעיה באָשָׁמו של הנאשם זה בביטוי. הכוונה שאתם מסבירים מצוינת, היא הולמת בחלק עם מה שאני מסכים, חסר לי האישיות של הנאשם, הדמות שלו וכו'. כשאנחנו קוראים "אָשָׁמו של הנאשם", בתיבת המוח שלנו יש סעיפי האשמה של גיליון האשמה שמישהו יגיד "הורשע". אם לא יהיה פספוס בטענה בבתי המשפט העליון – יהיה בסדר, אם לא – יצטרכו לחכות עד שזה יגיע לבית המשפט העליון. כלומר, חומרת מעשה העבירה של שוד הבנק, ואָשָׁמו של הנאשם שהורשע בעבירה בשוד הבנק. אם אתם רוצים להגיד שזה מה שניסיתי להגיד חלקו של הנאשם- - -

לא. לא בדיוק. זה לא רק זה.

לא רק זה, תמצאו ביטוי יותר טוב, תכתבו הגדרה מה זה אָשָׁם, או שתמצאו ביטוי אחר במקום אָשָׁם, שיבטא את הכוונה של הנאשם, מעורבותו בביצוע העבירה, חלקו. הוא היה גורר, הוא היה נגרר, הוא שלח קטינים, לא שלח קטינים.

ננסה לחשוב על מלה אחרת.

(חבר הכנסת דוד רותם חזר ותפס את מקומו כיושב-ראש הוועדה)

ננסה, אבל מה שאתם אומרים, רק בכדי שאני אוכל לנסות לחשוב אחר כך, שחומרת העבירה זה יסוד אובייקטיבי וסובייקטיבי, ואָשָׁמו זה סובייקטיבי.

ואָשָׁמו זה סובייקטיבי כשהוא לבר נסיבות ביצוע העבירה עצמה.

לאו דווקא, גם לבר וגם לא לבר.

גם לגבי הגדרה אובייקטיבית, הם מתכוונים יותר לקחת את האיש בנסיבות שלו – אנחנו נחבר פה את כל הרעיונות שהועלו – ולהתייחס אליו כאדם שיש לו חלק מסוים בעבירה הזאת, עם הנסיבות שמסביב. לכן אולי כן חשוב להשאיר את התיבה הזאת, כי גם השופט שטרוזמן הסביר קודם, וגם השופט קמא הסביר, שאנחנו מתייחסים לאיש עצמו באולם בית המשפט, וזה לא תמיד כתוב בחוק, אז איך הם ינתחו את ההתנהגות שלו.

לדעתי, מה שיבדוק השופט בעניין ההולם, הוא לא ימצא את התשובה בחוק. הוא ילך לסעיף 40ג'.

נכון.

הדרך הקלה היא ללכת לסעיף 40ג' ולפרש את זה כך.

אני לא יודע לגבי המושג אָשָׁם, זה מושג שהכוונה באמת לא לשאלה אם הוא אשם בעבירה או לא, וזה מושג שיש בו שימוש, דרך אגב, במקומות אחרים דווקא במילה אשמה בהקשר הזה. אָשָׁם הרבה פעמים מתייחס לדרגת המנס ראה, ואשמה זה דבר רחב יותר, שהמשמעות שלו בספרות מדברת על השאלה של מידת הציפייה שלנו מהנאשם שלא יבצע עבירה כזאת ומידת הגינוי שלנו בנסיבות שכוללות את הנסיבות של ביצוע העבירה ושל העבריין.


אולי כדאי כן להבהיר את זה, ולא להסתפק רק ברשימה של סעיף ג, שהוא מונה רשימה. פה אנחנו מדברים על העיקרון הבסיסי של החוק.

באיזה אופן היית מציע להבהיר?

הייתי מציע להבהיר דברים בנוסח חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו הספציפיות, או בנסיבות ביצוע העבירה, וכן בנסיבות של העבריין. הנסיבות של העבריין רלוונטיות בשני היבטים, וזה מאוד חשוב. אני שם בסוגריים את כל ההתנגדויות לעיקרון הגמול. בהנחה שאנחנו מקבלים את עיקרון הגמול כעיקרון מנחה, ואנחנו אומרים צריך גמול, הנסיבות הספציפיות של העבריין הן חשובות בשני מובנים לעיקרון הגמול: המובן האחד זה המובן שציין היושב-ראש. לדוגמה, אם יש לנו ז'אן ולז'אן, שגונב לחם, הדבר הזה שונה מגניבה אחרת. ולכן, אם אתה הולך רק לפי עיקרון הגמול, הגמול לאדם כזה צריך להיות גמול שונה. או הדוגמאות המאלפות שנתן השופט שטרוזמן במכתב שלו, דוגמאות שונות של סרסרות ודוגמאות שונות של הספקת סם לקטין, אחת שנתפסת חמורה ביותר ואחת שנתפסת כמשהו שהוא הרבה פחות חמור, שהן קשורות בביצוע העבירה ובעבריין.


ההיבט השני שבו האינדיבידואל חשוב לעיקרון הגמול, לא לעיקרון של שיקום ודברים אחרים, אלא לגמול – וגם על זה עמד כבוד השופט שטרוזמן – מה המשמעות של המכה שמקבל הנאשם הספציפי בנסיבותיו. גם אם אנחנו חושבים שהמכה צריכה להיות אחידה, אין דומה עונש שהוא קנס 2,000 שקלים לאדם עשיר לקנס כזה לאדם עני. יש נסיבות למשל, לאישה שצריכה להשאיר את התינוק הקטן שלה, שזה עתה נולד, בבית, למישהו אחר שריצה כבר שלושה מאסרים בעבר. גם כשאנחנו שוקלים את ההיבט של הגמול ומתייחסים אך ורק לעיקרון הזה, ואם רוצים אותו לנסח בסעיף הזה המנחה, חשוב שיובהר שזה על רקע נסיבות ביצוע העבירה הספציפיות ונסיבותיו של עובר העבירה. אחרת אנחנו מפספסים את עיקרון הגמול, אנחנו מדברים על עונשים, שפורמלית הם אולי זהים, אבל הם לא מהווים גמול זהה.

רביד דקל, תשימו לב לדברי ההסבר שלכם בסוף סעיף 1, לגבי סעיף 40ב ו-40ג' המוצעים. אתם כותבים שם "לצורך קביעת העונש ההולם שיוטל על הנאשם הספציפי שלפניו, גם את הנסיבות המקלות והמחמירות בעניינו, הקשורות בביצוע העבירה. נסיבות אלו מגדירות במקרה הספציפי "את חומרת העבירה שבוצעה ואת אשמו של הנאשם". אתם מדברים כל הזמן על הנסיבות האישיות.

יש לי הצעה. אחד הדברים שמפריעים, שאנחנו מדברים על חומרה מצד אחד, שזה משהו שהוא על סקלה, שיכולה להיות סקלה מדידה, זאת אומרת, מינימום חומרה או מקסימום חומרה, ואָשָׁם זה בעינינו משהו- - -

את רוצה להגיד "מידת אָשָׁמו"?

כן.

ידעתי. אנחנו ננסה להציע מכל הרעיונות שעלו פה תיבה יותר רחבה. ננסה להציע.

אולי חומרת מעשה הנאשם בביצוע העבירה, שזה מתייחס לחלק של הנאשם, כולל היסודות הנפשיים שלו, אבל זה בביצוע העבירה, כי את לא רוצה להתייחס למרכיבים האישיים של הנאשם, אלה הנסיבות שפעם נקראו "נסיבות רשות" והיום נקראות "נסיבות שאינן קשורות". אפשר להחליט אחרת, החלטה עקרונית- - -

גם על פי עיקרון הגמול, אם מדובר באדם שהוא מפגר, מבחינת הגמול והיכולת שלו להימנע מביצוע – אני לא מדבר על שיקומו, רק על הגמול – הגמול הוא שונה. ואם מדובר באדם עני שגנב, זו נסיבה אישית שמשפיעה על הגמול בהיבט אחד, וההיבט השני זה היבט של חומרת העונש שאתה מטיל על אנשים שונים, שהיא שונה.

הגמול הולך לפי המעשה שהאיש עשה וחומרת העבירה, אחר כך אתה יכול לסטות מזה כשאתה משתמש בנסיבות האישיות, לכן יש סעיף נוסף. קודם כול, אני קובע את העיקרון. העיקרון הוא שעונש נקבע לפי חומרת המעשה וחלקך במעשה. זה המעגל. נתחיל לראות איפה אנחנו חותכים בו בגלל נסיבות אישיות.

כשאתה מדבר על חומרת המעשה הספציפי אתה לא יכול להתעלם ממניעים, מאופציות אחרות שעמדו בפניו ומיכולת השליטה שלו. זה מופיע גם בחלק מהנסיבות שמצוינות בהצעה הממשלתית.

זה מופיע כנסיבות מקלות. קודם כול, אתה יוצא מתוך הנחה שלאדם הרגיל הגמול הוא חומרת העבירה וחלקו במעשה, אחר כך אתה מתחיל לרדת, משום שאתה הולך לנסיבות האישיות, ואתה מעלה בגלל הנסיבות המחמירות.

צריך לומר את זה בסעיף.

זה מופיע אחר כך.

צריך רק להיות זהיר, שהפרשנות לא תלך לצד האזרחי. יש אשם תורם בנזיקין. אשם תורם מתפרש כחלקו של אותו צד שרוצים, נניח, לרעתו לפסוק פסיקה מסוימת לעניין הפיצוי. אשם תורם קיים היום, גם בפסיקה וגם בחקיקה, ולכן צריך להיות זהיר. המושג הזה לא כל כך מוצלח.

בהמשך לדבריו של ד"ר ספיר. הדוגמה הקלסית שמביאים בספרות הדוברים המובהקים בעד גישת הגמול, סיטואציה שבה אדם נוסע רוורס ודורס בטעות את בנו הפעוט למוות. והם אומרים לנו: אל תדברו אתי פה על רחמים, זה גמול. ברעיון שבגישת הגמול עצמה חייבת להיות התייחסות למידת אשמה מוסרית, ליכולת שליטה, למהות הענישתית ולסבל שעובר על הנאשם. אומרים לנו: את זה תפרידו מרחמים, זה לא קלות לב של השופט, אלא זה כאן חלק בלתי נפרד ממושג הגמול הראוי בגין העבירה.


שאלה נוספת. בדיון הזה, ההפרדה הזאת בין מה שמתייחס לעצם ההרשעה בעבירה לבין הנסיבות מעלה גם שאלה של נטל ההוכחה והשכנוע, ולא ראיתי לדבר הזה שום התייחסות בהצעת החוק, ומה נכנס לסעיף 40ב ו-40ג ומה לא נכנס, יכול לעורר פה שאלה חוקתית מאוד בעייתית, שבארצות-הברית ממלאת- - -

זה קטע פרוצדורלי שחסר בחוק הזה.

הוא לא פרוצדורלי, הוא סופר מהותי--

נוסיף את זה, אל תדאג.

--כי אם הוא לא ייקבע כביטוי לעקרון ההוכחה מעבר לספק סביר, למעשה כל נסיבה אפשר להפוך לנסיבה מקלה או מחמירה שמחוץ למושג של אשמה, ובדרך הזאת לעקוף את דרישת ההוכחה מספק סביר.

פה לא יהיה צריך מעבר לכל ספק סביר.

הפסיקה בארצות-הברית קבעה שכל גורם שמשפיע על אותו מתחם הלימה שמוגדר בחוק לעבירה, הוא חייב הוכחה מעבר לספק סביר.

זה לא מאזן הסתברויות.

אני רוצה להתייחס להצעה המקורית. אני חושב שאם כותבים אשמה או אָשָׁם, יש הרבה דברים שלא ברור אם הם כן נכנסים או לא. יש, אגב, עניין של עבר פלילי, שחלק אומר שזה קשור לעניין של אשמה, ואם הוא הושת בעבר, אז היתה לך אזהרה, ואז המעשה החדש יותר חמור מבחינת אשמתך. אבל אני חושב שזה נחוץ, אל"ף, בגלל העניין של המנס ראה, משום שעבירה כוללת גם רשלנות, גם כוונה וגם קלות דעת, צריך לתת ביטוי לשלב של גזר הדין, וזה גם עניין קצת חינוכי. נורא קשה לשכנע את הציבור שמישהו שהורג בכבישים זה לא רצח. אומנם שם זו עבירה נפרדת, אז אין שם בדיוק הבעיה הזאת, אבל בגלל עצם החשיבות של דרגות שונות של יסוד פלילי של העבירה, לדעתי, זה צריך גם להיכנס.


הדברים של יואב ספיר מחזקים את זה, משום שהוא מצביע על עוד כיוון. הוא רוצה שהחוק יתייחס לנסיבות האישיות של העבריין, כאשר כל הכיוון של החוק הוא לא להתייחס. אני חושב שהדברים שהוא בצדק הזכיר עלולים לא להיכנס בכלל, אלא אם כן אפשר להכניס אותם לנושא האשמה.

מה התכוונתם, רחל גוטליב? כשכתבתם "אָשָׁמו" התכוונתם שזה יכלול גם נסיבות אישיות כפי שיואב ספיר אומר, או לא?

לפי דברי ההסבר כן.

לכאורה, המבנה שלכם אומר משהו אחר. למה התכוונתם?

לפי דברי ההסבר ודאי שזו הכוונה.

אני מעדיפה לשאול את רביד דקל או את יפעת רווה, שהיו שותפות לכתיבה, או את ועדת גולדברג. ועדת גולדברג, באופן מיוחד מדברת על נסיבות ביצוע העבירה ומידת האָשָׁם כדבר אחר.

מידת האָשָׁם לא נגזר גם- - -

לא בהכרח.

- - - מדברים על הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

מידת האָשָׁם של ועדת גולדברג פירושו של דבר מה חלקו בביצוע העבירה. לזה הוא מתכוון, לא כמו שכתבתם בדברי ההסבר, הנסיבות האישיות.

לא הנסיבות האישיות.

כן, אתם כתבתם "נסיבות אישיות".

"הנסיבות המקלות הקשורות בביצוע העבירה."

"ואולם על השופט לשקול, לצורך קביעת העונש ההולם שיוטל על הנאשם הספציפי שלפניו, גם את הנסיבות המקלות והמחמירות בענינו, הקשורות בביצוע העבירה. נסיבות אלו מגדירות במקרה הספציפי את חומרת העבירה שבוצעה ואת אשמו על הנאשם." נסיבות שקשורות לעבירה.

למעשה העבירה.

ממש לא נסיבות אישיות, זה במובחן מנסיבות אישיות.

גם את הנסיבות המקלות והמחמירות בעניינו אתם כותבים משפט אחד קודם.

"הקשורות בביצוע העבירה."

ודאי הן קשורות בביצוע העבירה.

להבדיל מנסיבות אישיות – גילו, עברו הפלילי וכו'.

יש חלוקה לנסיבות קשורות ולנסיבות שאינן קשורות.

חוסר ההבנה הזה נובע בדיוק מהבעיה בדיכוטומיה הזאת. האם היותו מפגר זה דבר שהשפיע עליו בעת ביצוע העבירה?

השפיע עליו, אבל זה לא קשור.

זו הבעיה בדיכוטומיה הזאת.

לא רק, חלקו ומידת האשם. כשאני קוראת את סעיף 40ג', זה לא רק חלקו.

מה את מתכוונת במידת האָשָׁם חוץ מחלקו?

יש רשימה בסעיף 40ו' של הנסיבות המקלות הקשורות בביצוע העבירה. במפורש החוק עצמו מה קשור לביצוע העבירה. אפשר להתווכח על כל דבר ודבר, אבל הוא מגדיר מה הוועדה ראתה כקשור לביצוע העבירה ומה מוצע לראות כלא קשור בביצוע העבירה, ולזה מכוונים דברי ההסבר.

עצם הוויכוח כאן מוכיח שצריך למצוא מילה אחרת במקום אָשָׁם.

אם אני שופט, פעם אחת אני אומר: רבותי, קבעתי שמידת אָשָׁמו של הנאשם הוא כזה וכזה, ואחר כך הולך ל-40ו' ומוצא עוד פעם את הנסיבות המקלות, אני עוד מוריד מהאָשָׁם, כי בסעיף 40ו' הנושא של אָשָׁם לא מופיע בכלל. שימי לב, סעיף 40ו' מדבר על סעיף 40ג'.

אדוני לא הולך קודם לכלל שנקבע ב-40ג' ואחר כך לנסיבות. הכלל מפנה אותך לנסיבות.

אני הולך קודם כול לסעיף 40ב', ואני קובע את חומרת מעשה העבירה, ועכשיו אני צריך לשבור את הראש באָשָׁמו של הנאשם.

איך אדוני קובע את חומרת העבירה?

חומרת מעשה העבירה אלה נסיבות שקבעתי בהכרעת הדין. זה חומרת העבירה. אם זה אדם שנכנס כדי לגנוב לחמנייה, אבל באותה הזדמנות הוא גם לקח את הקשישה שהיתה שם והכה אותה מכות רצח וגם שבר לה את הפרצוף, זה חומרת מעשה העבירה. בנוסף, אָשָׁמו, אתם רוצים למשל, אדם שלא אכל שבועיים.

לא. זה שהוא לא אכל שבועיים, זו לא נסיבה שקשורה בביצוע העבירה.

כן. הוא רעב.

אפילו לפי ההצעה זו נסיבה שקשורה בביצוע העבירה. נסיבה שאינה קשורה בביצוע העבירה זה אם היתה לו ילדות קשה, אם הוא סבל. דברים שלא קשורים.

המצב הכלכלי שלו?

לא המצב הכלכלי שלו. העובדה שהוא לא אכל שבועיים והוא רעב ללחם.

בדיוק, זה מניע, והמניע בוודאי קשור, וגם לפי ההצעה הוא קשור. זו בדיוק ההבחנה. זו הבחנה קשה בין נסיבות שקשורות בעבריין ואינן קשורות בביצוע העבירה לבין נסיבות שקשורות בעבריין וכן קשורות בביצוע העבירה. וזו אכן הבחנה קשה. אבל מניע, פיגור כשהוא משפיע על היכולת שלו להבין את המעשה – שוב, כתוב בנסיבות הקשורות, יש פיגור שיהיה רק נסיבות שקשורות בעבריין, אבל יש בוודאי פיגור שמשפיע על היכולת שלו ועל ההחלטה שלו לבצע את העבירה, ואלה נסיבות הקשורות בביצוע העבירה. כך מנוסח בהצעת החוק.

לכן די בכך שאתה אומר שאלה נסיבות שמשפיעות על חומרת המעשה בנסיבותיו הספציפיות, ואתה לא צריך להגביל אותן ולעשות את ההבחנה הזאת בין נסיבות כאלה לנסיבות אחרות, כי יש נסיבות. זה שאמו חולה במחלה קשה, זה לא משפיע על חומרת המעשה בנסיבותיו הספציפיות, נוכח הנסיבות הספציפיות ונוכח הנאשם הספציפי. וההבחנה בין הנסיבות האישיות לנסיבות של ביצוע העבירה בהקשר הזה היא, לדעתי, הבחנה שאיננה במקומה, שקשה מאוד לעשות.

מתוך קריאה של הדוח של הוועדה, אותן הנסיבות שאינן קשורות – תגיד רות קנאי, אם אני טועה – בביצוע העבירה, קרא להן דוח ועדת גודלברג "נסיבות רשות". זאת אומרת, שלא בכל מקרה ישקלו אותן. אם מדובר בעבירה מאוד חמורה, הן לא יישקלו. זה היה רעיון של הוועדה.

אמרתם שכן ישקלו אותן, רק לא בסטייה ניכרת.

פרופסור קנאי, בבקשה.

הביטוי "נסיבות רשות ונסיבות חובה" הוא לא בדיוק שיקף את הדיונים. מה שהוועדה רצתה לעשות שם הוא קצת אולי מורכב מדי. הוועדה רצתה לחלק את הנסיבות בין נסיבות שקובעות את המתחם, כיוון שהיא לא דיברה על עונש ספציפי שהוא עונש הולם, אלא הלכה לפי הגישה של נורבל מוריס, שאומרת שיש מתחם של עונש הולם, והנסיבות שנקראות בשם "נסיבות החובה" הן אותן נסיבות שקובעות את המתחם. מה שנקרא בשם "נסיבות הרשות" הן אותן נסיבות שאומרות לשופט איך לעבוד בתוך אותו מתחם. זה קצת מורכב, ואולי שופטים מתקשים לעבוד בשלבים כאלה, ומבחינה זו טוב עשתה הצעת החוק הממשלתית שהיא פישטה את זה. איך שלא יהיה, גם הצעת החוק הממשלתית וגם הצעת ועדת גולדברג יוצרות הבחנה בין נסיבות, כולל נסיבות שקשורות בעבריין, אבל הן משליכות על מידת האשמה ועל המעשה הקונקרטי הזה – כפי שאורן גזל הסביר יפה מאוד – ובין נסיבות של העבריין שהן יכולות להיות חשובות אולי לקביעת העונש, אבל הן לא משליכות על מידת החומרה, ולכן לא משפיעות על הטווח של העונש ההולם.

רציתי את התייחסותך למה שאמר השופט שטרוזמן – בתוך הגמול, להכניס את המכה שמקבל הנאשם הזה, את טיב המכה, את הגולגולת הדקה שלו, או לא הדקה שלו. זה שזה לא מנוסח פה זה ברור – השאלה, אם צריך. כי יש פה תפיסה שיואב ספיר והשופט שטרוזמן מציגים אותה, שבעונש ההולם, בעיקרון הגג, את צריכה להתחשב גם בטיב הגולגולת של הנאשם.

השאלה הזאת היא שאלה קצת שונה מהשאלה שיואב ספיר מציג. הפתיחה של יואב ספיר היא פתיחה יותר גדולה מאשר השאלה הזאת. היא כוללת גם את זה, אבל לא רק את זה. והנקודה שהשופט שטרוזמן מציג היא נקודה שבספרות אנחנו קוראים לה "שוויון נומינלי או שוויון באימפקט". השאלה, איזה שוויון אנחנו רוצים. מה שהשופט שטרוזמן אומר, שצריך שוויון באימפקט ולא שוויון נומינלי.


כמו שאמרתי קודם, מה שאני מחפשת, זה לא כל כך השוויון בתוצאות, אלא יותר השוויון בדרך העבודה, ולכן זה קצת פחות מטריד. אני מניחה שבקנסות למשל, ודאי צריך להתחשב באימפקט שזה יוצר על הנאשם עצמו. כשאנחנו מדברים על מאסר, הרבה יותר קשה לעשות את זה, אבל אני חושבת שעושים את זה. זה לא כל כך יפריע לי.

את חושבת שזה לא צריך להיות חלק- - -

אני לא יודעת אם זו היתה הכוונה.

זו לא היתה הכוונה, השאלה, אם צריך להכניס את זה.

כשאני קוראת את זה עכשיו, הצעת החוק עושה הבחנה בין סוג הנסיבות, שהן נסיבות רשות בוועדת גולדברג, לחובה. לגבי אותן נסיבות רשות שקשורות באדם עצמו, בעבריין, כתוב "ובלבד שלא יהיה בעונש שנקבע משום סטייה ניכרת מהעונש ההולם". יואב ספיר אומר שזה אותו דבר, ושואל, למה לעשות את הקפיצה הזאת, למה שהכול לא יהיה במסגרת אותו סל, או אורן גזל אומר שכל הנסיבות- - -

אורן גזל לא אמר את זה.

אורן גזל דיבר על נסיבות ביצוע העבירה.

יואב ספיר אומר, שזה צריך להיות באותו סל, גם נסיבות האיש וגם נסיבות המעשה. זה יהיה הרבה יותר פשוט לשופט אם הוא שוקל את זה ביחד.

זה גם לא ייחשב סטייה.

זו לא סטייה.

הרי אצלכם, אחר כך, מותר להתחשב בזה רק אם זו לא סטייה ניכרת. אם זה חלק מהעיקרון זו לא סטייה.

זה חלק מהשיקולים. השאלה, אם נראה לך נכון לעשות את זה כך.

זה יכול לפתוח קצת יותר מדי. לכן אמרתי שיש הבדל בין מה שהשופט שטרוזמן אמר ובין מה שיואב ספיר אמר.

אין הבדל. יש דברים אחרים שכתבנו במסמך, ששמתי בסוגריים, והם בכלל בסימן שאלה, האם עיקרון ההלימה הוא העיקרון שצריך להיות העיקרון הדומיננטי. את זה אני שם בצד. אני אומר, שאפילו לפי העיקרון הזה, ולצורך הדיון פה אני מציג עמדה שזהה לעמדה של השופט שטרוזמן, כי הדברים עולים מהדוגמאות שהוא נתן, גם היום וגם מהמסך שהוא הגיש לוועדה, שגם על-פי עיקרון ההלימה אתה לא יכול לקבוע מהו העונש ההולם בלי להתחשב בחלק מהנסיבות. יש נסיבות שלא, יש נסיבות, למשל, שקשורות בשיקום, שהן לא קשורות לעונש ההולם. אני מסכים, נסיבות אישיות, אבל יש נסיבות שבהחלט קשורות בעונש ההולם. כשאתה שואל מהו העונש ההולם במסגרת הזאת, גם אם אתה מקבל את ההנחה הזאת, אתה חייב להבין מה האימפקט של העונש על אדם מסוים, כמו שעשית את ההבחנה בין נומינלי לבין מהותי. אם הרעיון הוא שוויון והלימה בענישה, אנחנו חותרים לעיקרון הזה במובן המהותי שלו, ולא במובן הפורמלי.

לכן כתוב "יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם- - -", לא על כל נאשם.

זה נכון, ולכן צריך להבהיר שמדובר בנסיבות הספציפיות של המקרה.

אנחנו יכולים להציע נוסחים לישיבה הבאה, אם זו ההחלטה שתקבל, שאתה רוצה שבמסגרת ההלימה- - -

זה אָשָׁמו של הנאשם. זה מה שהם אומרים שאָשָׁמו של הנאשם. לא נסיבותיו האישיות, נסיבותיו האישיות לעניין העבירה.

זו ההצעה הממשלתית.

אני לא מדבר על נסיבותיו האישיות, שלא נוגעות לכלום, ככל שהן נוגעות ליחס הולם בין העונש- - -

מה שאומר חבר הכנסת רותם, הוא אומר: נסיבותיו האישיות, ככל שהן נוגעות לביצוע העבירה, זו ההצעה ממשלתית.

אנחנו יכולים להציע פה שני נוסחים, שהוועדה תוכל להחליט ביניהם. האחד יכלול איזה אימפקט מסוים. אני מבינה שמפחדים פה שהסדק יהיה רחב מדי, ואחד לא. עניין אותי מה המומחים אומרים, מה התפיסה, כפי שאמרת "שוויון לא נומינלי", האם זה חלק מהתפיסה של עיקרון הגמול.

אני לא זוכרת שדיברנו על זה בוועדה. זה לא אומר שלא דיברנו, זה אומר שאני לא זוכרת שדיברנו על זה בוועדה. כן הייתי נזהרת מניסוח רחב מדי, שהוא פשוט הורס את הרציונל פה.

אני רוצה, בהקשר של האימפקט, לתת עוד משהו שמבהיר. המכות שניחתות על אדם שעומד בפני משפט פלילי הן שונות ומגוונות: יש מי שאיבד את עבודתו כתוצאה מכך, יש מי ששמו הטוב נפגע, יש מי שאיבד את משפחתו. השאלה אם השופט שוקל את האפקט של העונש. היום, השופטים בוודאי עושים את זה כשהם מחליטים איזה עונש להטיל. יש מי שבמעשה העבירה כבר ניזוק בצורה נוראית כשבן משפחתו נהרג או שהוא עצמו נותר נכה. כשאתה שואל את עצמך מה העונש ההולם במסגרת הזאת, אתה חייב להתחשב בדברים האלה.

הרעיון של ועדת גולדברג, למיטב זכרוני, והוא לא מחייב אותנו, שאתה משתמש בזה בטווח, ולא מחוץ לטווח.

יכול להיות שהפתרון הוא לאחד בין כל השיקולים. נכון, זה לא מה שהציעה ועדת גולדברג, זה לא מה שהציעה הממשלה- - -

זה לא כל כך מכוון את שיקול הדעת, זה החיסרון של זה. זה נכון שזה נותן את הגמישות שהשופט שטרוזמן דיבר עליה. אם אומרים לשופט: אתה צריך לשקול א', ב', ג', ד', והכול באותה רמה, בעצם לא כיוונת אותו.

זה עדיין מכוון אותו במובן שאתה אומר לו: קודם כול ההלימה, והשיקולים האחרים של הרתעה ושל שיקום מצד אחד ומצד שני ושל הגנה על הציבור – כל אלה הם שיקולים שבאים אחר כך. קודם כול תקבע מה הולם. אם אנחנו נאמנים לעיקרון הזה, תקבע מה הולם באמת, ואל תקבע מה הולם באופן פורמלי.

לא כל השיקולים שלא קשורים קובעים מה הולם. לא פשוט לאחד אותם, כי יש שם שיקולים שלא קובעים מה הולם, אבל הם חשובים.

אבל החוק יגיד, שהעיקרון המנחה הוא עיקרון של הלימה, כאשר אתה שוקל את כל הדברים שאתה יכול לשקול כדי ליצור הלימה אמיתית. החוק לא יגיד שאתה שוקל את הדברים האלה כשהם לא קשורים להלימה.

צריך יהיה למצוא ניסוח.

לא רק ניסוח, צריך קביעה עקרונית.

צריך פה קביעה ערכית.

לכן נראה לי שמה שאמרת קודם מכוון יותר להצעה הממשלתית, שאומרת שהשיקול של הנסיבות האישיות של העבריין – גילו, משפחתו וכו' – הן- - -

הן אחר כך, הן לא בסעיף 40ב. צריך להבהיר את זה בצורה נכונה.

לדעתי, כך זה כתוב כרגע.

יכול להיות שכך זה כתוב כרגע, רק שיש לי בעיה, מכיוון שאני כבר כשיר להיות שופט תעבורה, לא הייתי מבין את זה כמו- - -

אתה אומר שאולי זה לא מספיק ברור. יכול להיות.

תוכלו לדבר על ההבדל בין הלימה לגמול?

זה אותו דבר.

הלימה וגמול זה לא אותו דבר. גמול זה צידוק לענישה, זו אחת מההצדקות החברתיות להטיל על אדם עונש מטעם המדינה. הלימה זה כלי מדידה לקביעה של רמת הענישה. יכולה להיות הלימה, והזכרתם קודם את פול רובינסון ואת העמדה שלו, שאומרת שההלימה בכלל מקדמת תוצאות תועלתניות. זאת אומרת, אנחנו מטילים את העונש בצורה מידתית, זה השיקול שאותו השופט שוקל עם המחשב שלו, אם יש לו מחשב, אבל המטרה היא בכלל לצמצם עבריינות ולא רק להגיע לתוצאה הצודקת מבחינה גמולית. זאת אומרת, אלה שיקולים שונים. נכון שברוב המקרים מתייחסים אליהם ביחד, מכיוון שכמעט כל מי שתומך בגמול כצידוק לענישה אומר, שכלי המדידה לענישה צריך להיות הלימה. ולכן מערבבים ביניהם, ולכן יש ביניהם דמיון, אבל קונספטואלית אלה מושגים שונים.

למה זה חשוב? לצורך הניסוח?

כן, כי אנחנו מדברים כל הזמן על הלימה, ובדיון אנחנו מדברים רק על גמול.

אנחנו מדברים על יחס הולם, ולכן השתמשו במושג "עיקרון ההלימה".

מה שמסביר אורן גזל, שזה לא רק גמול.

עיקרון ההלימה בהקשר הזה הוא הלימה לרעיון של הגמול, כי זה מה שנוסח בסעיף 40ב – "יחס הולם בין העונש המוטל על נאשם- - -".

בדיונים בוועדה זה היה די חופף.

יוצאים מנקודת ההנחה שעיקרון הגמול הוא המכוון.

יש הבחנה עקרונית בין למה בכלל יש ענישה ואיך אנחנו קובעים עונשים במקרים כאלה. השאלה למה בכלל יש לנו ענישה היא לא רלוונטית כל כך בהצעת החוק הזאת. הצעת החוק הזאת מדברת על השלב השני, כשאנחנו מדברים כמה עונש לתת. וכאן המלה "הלימה" נבחרה במקום מידתיות. לא אכפת לי באיזו מלה היו בוחרים – אבל מה שחשוב להבין שהכוונה היא לכלי שבאמת מבטא את ההלימה בין חומרת המעשה באשמה לבין חומרת העונש. אני חושבת שזה מה שחשוב לנו פה.

הלימה זו כמו מידתיות העונש ביחס לחומרת העבירה.

על-פי ועדת גולדברג הלימה זו לא מידתיות, הלימה זה היחס של החברה לערך שנפגע. "עיקרון ההלימה משקף את סלידת הציבור ממעשה העבירה ומבטא באופן הראוי את מורת הרוח החברתית מהפגיעה בערכים חברתיים".

זו מידתיות.

מה פתאום זו מידתיות?

לא רצינו לערבב את זה עם המידתיות של חוקי-היסוד.

לא מידתיות של חוקי-היסוד? יש עוד מידתיות? אני בכל פעם לומד.

אפשר לדבר על מידתיות בין מידת הצורך לשקם והשיקום, אפשר לדבר על מידתיות- - -

למה לנו לדבר על מידתיות? בואו נדבר על השכל הישר. מידתיות זו מילה מודרנית לשכל ישר, כדי שאף אחד לא יבין מה זה. זה לא תמיד שכל ישר, אני מסכים, בעיקר כשמשווים ואומרים "זה לא מידתי" – כשאומרים: אנחנו לא מבינים לא בעניין זה ולא בעניין זה, אבל אנחנו נשווה עכשיו ונעשה מידתיות. נא ראו פסק הדין בעניין 443.

אני מבינה מההנחיה שנבהיר את הנוסח לפי גרסת הממשלה. האם אתה רוצה גם גרסה שתביא בחשבון – אני לא יודעת אם נוכל, אבל ננסה בצורה לא רחבה מדי – את האימפקט או לא, או שההלימה, כפי שאתה רואה אותה, דומה להלימה כפי שהממשלה ראתה, שמדברת על נסיבות ביצוע העבירה והעבריין, אבל בתוך נסיבות ביצוע העבירה?

בתוך נסיבות ביצוע העבירה. אָשָׁמו של הנאשם, זה מה שהוא עשה באותה עבירה.

נבהיר את זה.

סעיף 40ג.

40ג. קביעת העונש ההולם בידי בית המשפט

(א) בית המשפט יקבע את העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובמדיניות הענישה הראויה, וכן יתחשב, לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו, בנסיבות המקלות והמחמירות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיפים 40ו(ב) ו-(ג) ו-40ז.;

קשה לי פה משפט אחד שאני רוצה הסבר עליו. מה זה "מדיניות הענישה הנהוגה" ו"מדיניות הענישה הראויה"?

אחרי שקיבלנו את הערות הוועדה התלבטנו בינינו ואמרנו: נמחק את זה, זה לא מתאים פה.

זה מוחק הכול.

נהוגה וראויה זה לא אותו דבר.

אנחנו יודעים שזה לא אותו דבר.

נהוגה זה בכל זאת מראה אינטואיציה שיפוטית כוללת, ראויה זה מעגלי מאוד.

אני יכולה להגיד מה הנחה אותנו שכתבנו את ה"ראויה" בסעיף. למיטב זכרוני, יצאנו מנקודת הנחה שלא תמיד יהיה בפני בית המשפט עונש מוצא, ולכן אם תסתכלו על החלק הזה, הוא למעשה מקביל לחלק שמגדיר איך קובעים עונש מוצא, ששם צריך להתחשב במדיניות הענישה הראויה. זאת אומרת, יהיו מצבים שלא יהיה בפני בית משפט עונש מוצא והוא יצטרך לעשות את העבודה הזאת בעצמו.

מעולה. דברי ההסבר שלך נורא מצאו חן בעיני, רק תכתבו את זה.

לא הבנתי.

כאן מסבירים איך קובעים את העונש.

יש סעיף קטן (ב) שקובע, שאם יש עונש מוצא, יקבע בית המשפט בהתאם לעונש המוצא.

אני יודעת, אבל נניח שאין עונש מוצא, מה זאת אומרת "מדיניות- - -

בית המשפט למעשה צריך לעשות את מה- - -

מה שכתוב בסעיף, זה מה שאומר שהוא תופס את מדיניות הענישה בתיק, איך הוא קובע אותה.

הוא צריך את מדיניות הענישה הנוהגת ואת המדיניות הראויה. תכתבו לו שאם המדיניות הנוהגת עונה על העיקרון המנחה – זה מצוין, אם לא – תפעיל את העיקרון הראוי.

זה צריך להיות עונש המוצא.

עונש המוצא הוא בין לבין.

אגב, גם עונש מוצא צריך לקבוע אם זה טווח, אם כי בטוח שזה לא צריך להיות טווח.


את כאן קובעת איך קובעים את העונש ההולם. איפה את מכניסה כאן- - -

למה אמרתי שהתלבטנו וחשבנו אפילו להוריד את זה נוכח המסמך שלכם? בקביעה של עונש מוצא יש אמירה נורמטיבית, ובמסגרת הקביעה הנורמטיבית בחינת הענישה הנהוגה והענישה הראויה היא ודאי שיקול מרכזי, או אחד מהשיקולים המרכזיים, בקביעת עונש המוצא. לא בכדי זה לא מופיע גם בהצעה של גולדברג, כי סעיף 40ג זה יישום העיקרון המנחה, היישום במקרה שבפניו. וביישום, במקרה שבפניו, אלה השיקולים ולא לעשות עבודה נורמטיבית של בית המשפט ביושבו בדין, בתיק הספציפי שבפניו, לכן נראה לי לא נכון.

לכן עדיף למחוק.

את מדברת על מדיניות הענישה הנהוגה. איך השופט ידע?

יש אתר "נבו".

הבנתי. מה שקורה זה דבר נורא פשוט, הסנגוריה תשפיע על נבו להכניס רק את העונשים המקלים, וזו המדיניות. פה אני רוצה לשאול את המשטרה, אולי המחשב שלכם, בקידום שלו, גם ידע לחלק סעיפים לפי עבירות ועונשים? הרי אנחנו מחכים ממילא שישדרגו את מחשב המשטרה.

הוא יודע לעשות את זה קצת כבר כיום.

הוא יודע לעשות את זה כבר כיום?

לא באופן מלא וכמו שהיינו רוצים, אבל באופן חלקי.

הרבה יותר טוב מהנהלת בתי המשפט.

יש לנו נתוני ענישה.

למה בכל פעם שאנחנו מבקשים נתוני ענישה אומרים לי: אי אפשר להוציא את זה מהמחשב?

תלוי מה מבקשים. אנחנו מספקים נתונים כל הזמן, גם לכנסת.

כמי שלוקח את המאגרים של המשטרה למחקרים, אני אומר שזה נכון.

היום, נניח, יכול להיות מצב שבו בית משפט מקבל שאין לו עיקרון אחד שמנחה אותו, ואסופת פסקי הדין שבדקנו מראה שיש מצבים שבהם בית המשפט שוקל כשיקול מרכזי את השיקום. הוא אומר: נכון, יש הרבה שיקולי ענישה, ואני בוחר לי את השיקום כשיקול שעל פיו אני צריך להנחות את עצמי. לא בדקתי את זה, אבל בהנחה שיש סוג מסוים של עבירות שבהן בית משפט באופן קבוע, גוף פסקי דין מונחה על ידי שיקול של שיקום, ובית המשפט עכשיו, כשאנחנו מנחים אותו, אנחנו אומרים לו: תבדוק את מדיניות הענישה הנוהגת – מדיניות הענישה הנוהגת מונחית על-ידי עקרון השיקום, נגיד – איפה יכול להיות האינפוט שלו להכניס את מה שהחוק אומר? אתה לא מאפשר לו את מדיניות הענישה הראויה להכניס כאן ברגע שאתה מוריד את התיבה הזאת. יכול להיות שהוא יבחן את פסק הדין ויגיד: סליחה, כל פסקי הדין פה, רמת הענישה היא

אם להוריד, להוריד את שניהם.

זה כבר נפל ממילא, משום שבסעיף 40ב אמרת לו מה העיקרון המנחה, והעיקרון המנחה זה יחס בין העונש לבין מעשה העבירה והאשם, והמדיניות של השיקום לא מופיעה באותו סעיף.

בסעיף 40ג', שאומר לו איך בית המשפט אמור לעבוד, אתה אומר לו: לצורך היישום וקביעת העונש ההולם אתה צריך לעבוד לפי העיקרון המנחה, ולשם כך אתה מתחשב בערך החברתי, מידת הפגיעה, מדיניות ענישה וכו'.

כדי לקבוע את העונש ההולם תתחשב ב-א', ב', ג'. לא אמרת לו שהוא יכול להתחשב בעיקרון השיקום בכלל. אמרת לו "במדיניות הענישה". מדיניות הענישה, פירושו של דבר, שהוא ייקח מה העונשים שניתנו עד היום. זה לא סעיף אחר שהוא פתאום יכול להכניס את ערך השיקום. ערך השיקום מת בחוק הזה.

לא לגמרי ברור לי על איזה סעיף קטן (א) אנחנו עובדים, כי ההצעה שהציע הייעוץ המשפטי מוחקת את המילה "הולם" מסעיף קטן (א), זאת אומרת, בית המשפט יקבע את העונש, לא ההולם, אלא את העונש.

לא רצינו לבלבל ב"הולם", ולכן כתבנו "לצורך הערכת חומרת מעשה העבירה שביצע הנאשם ואשמו", כלומר הפנינו לתיבה שאומרת למה אתה בודק את כל הדברים האלה, ולכן זה יותר עוזר לגבי המדיניות הראויה. את עכשיו מונה את כל השיקולים לצורך בדיקת אָשָׁמו ומידת חומרת העבירה. זה הצורך, לשם כך את מונה עכשיו את הרשימה הזאת. מהי חומרת העבירה? כשחשבתם על התיבה הזאת, "מדיניות הענישה הראויה והנהוגה", חשבתם שבשביל לקבוע את חומרת המעשה, טיב הערך החברתי שנקבע ומידת הפגיעה בו, הוא צריך להתחשב במה שהאינטואיציה השיפוטית הכוללת במדינה אומרת על אותו דבר, גם לפני שיש עונש מוצא בעבירה מסוימת, שזה עוד היה נראה לי קצת יותר מסתדר, כי זה קשור לפגיעה בערך החברתי, אשר כלל שופטי ישראל תופסים אותה, אבל אתם אמרתם גם "הראויה", כלומר, איך הוא חושב שצריך להיות. ברגע שאתה אומר "ראויה", שוב את לא מכוונת.

לא. אם משאירים את הפסקה, להשאיר- - -

למה זה חייב להיות הכול או לא כלום?

בדיוק מה שאמרה רביד דקל. יושב השופט בדין ואומר: מדיניות הענישה הנהוגה כרגע מקלה בעיני מאוד, כי היא לא עולה בקנה אחד עם עיקרון הגמול.

רביד דקל מדברת על דבר אחר. היא אומרת: מדיניות ענישה, כי עד היום שמים דגש על השיקום. את מדברת במדיניות הענישה זה רמת העונש. אלה שני דברים שונים לגמרי.

זה נגזרת של הפעלת העיקרון. בית משפט הקל מאוד בענישה, משום שהוא שפט גמול.

שמענו פה קודם משופטים שלא זו תמיד הסיבה.

התשובה לזה, רביד דקל, שבית המשפט, כשהוא ישקול את מדיניות הענישה הנהוגה, אני מקווה, הוא לא ילחץ על כפתור ויוציא החלטה. הוא צריך עכשיו, לצורך היחס ההולם, לשקול את מדיניות הענישה הנהוגה. לכן, כשהוא שוקל, הוא ישקול מקרים דומים, הוא לא ישקול את המקרים שבהם החמירו מאוד, משום שהאיש היה רצידיביסט, והוא גם לא ישקול את המקרים שהקלו מאוד, משום שהלכו למסלול השיקומי. כדי לקבוע את העונש ההולם, הוא יסתכל על דברים שהם רלוונטיים למקרה שמופיע לפניו.

אני רק מקווה שאתה זוכר, שבתי משפט צריכים גם לגמור את המשפט. אני מודיע לך, אם הם ינקטו בדרך שאתה רוצה, כל גזר דין יחכה חצי שנה כדי שהשופט יכתוב את כל- - -

בפועל זה הולך כמו שאומר יואב ספיר. אנחנו מקבלים חבילה של פסקי דין שהם המחמירים, של התביעה, ומקבלים חבילה של פסקי דין שהם מקלים, של הסנגוריה, ואנחנו זוכרים את מה שאמרה הנשיאה אבנור זכרה לברכה, שבפסיקת בית המשפט העליון תמצא הכול, גם לכאן וגם לכאן, ולכן תעשה מה שאתה מבין.

"הטעויות הכחולות" מה שנקרא.

זה נותן לנו אינדיקציה.

לכן צריך להיות איזה מאגר, שאתם לא תהיו תלויים, לא בסנגוריה ולא בתביעה, אלא אתם תלחצו על הכפתור, מה שעושה "נבו", אמרו לנו קודם.

גם הסנגוריה הציבורית מפרסמת ב"סניגור" פסקי דין.

היום השופטים עושים את זה, והם עושים את זה בצורה כן מעוררת כבוד. הם מסתכלים ואומרים: פסק הדין הזה, הנסיבות שלו הן קלות יותר, או נסיבות חמורות יותר, במקרה הזה דובר בשלושה מעשי שוד, במקרה אחר מדובר בשני מעשי שוד, במקרה הזה היה לו עבר פלילי, ולכן הם מאזנים בין הדברים. אין מנוס מהדבר הזה.

ואז אומרים: סדר הגודל לענישה במקרים האלה הוא בין שלוש לארבע שנים, ולא בין 40 ל-50 שנה בנושא.

אני רק נהנה מאוד מהדיון, כי אני רואה מה יקרה אחרי שהחוק יתקבל. יתדיינו על החוק, יכתבו פסקי דין לכאן ולכאן, וערעורים.

רק עוד הערה אחת לגבי מדיניות הענישה הראויה. החשש יהיה - עודף שימוש בשיקום, כי זה נניח המודל המרכזי, או, לחילופין, בהרתעה. דרך אגב, הרתעה זה יותר סביר משיקום, זה אחד השיקולים שהיום מככבים בפסקי הדין, ולפי ההצעה לא יככבו יותר. אבל החשש הזה הוא חשש טרנזיטורי בלבד, כי אחרי כמה זמן שופטים יפעלו על בסיס מדיניות ענישה שתיקבע על ידי בתי משפט שכבר הפנימו את החוק הזה. זאת אומרת, הוא נכון אולי לתקופת המעבר. מותר להשתמש במדיניות ענישה שנקבעה בבתי המשפט כשבתי המשפט כבר יסתמכו על החוק ויפעילו אותו, לכן זו לא נראית לי דאגה כל כך גדולה כשמדובר במדיניות הענישה הנהוגה.

נכון. "הראויה" זה לא שיקוף של מה שכתבתם למעלה: הערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו.

נראה לי שצריך למחוק את כל המשפט.

תשאירו את הראויה...

אני לא בטוחה. סעיף 40ג באמת עניינו יישום בתיק הספציפי שבפניו. זה נכון שכאשר הוא מיישם, כאשר הוא שוקל, למשל, את מידת הפגיעה בערך המוגן, הוא הולך וקורא פסקי דין אחרים. זה לא חלק מהשיקול שלו, זה לא השיקול שמנחה אותו, אבל כמו שהוא יכול לקרוא מאמרים, ויקרא מאמרים וספרות בנושא, או ישמע חוות דעת מומחים. לא נגיד את זה. ברור ששופט נסמך על אינפורמציה נוספת שתעזור לו לבחון את מה שהמחוקק אומר.

היא תעזור לו ללמוד את המדיניות הנוהגת בבתי המשפט, ולכן את זה לא אכפת לי שתוציאי. אני רוצה שתישארי עם "הראויה", כדי שאותו שופט יגיד: רבותי, עזבו אותי עם פסקי דין, יש לי תיק לפני, אני רואה שמה שנכון- - -

זו לא מדיניות, זה העונש הראוי באותו תיק.

בדיוק.

אבל אם הוא ייתן את זה בארבעה פסקי דין, עכשיו הוא יקבע מדיניות ראויה.

הרי אנחנו לא הולכים ליצור כאן מודל חדש של עיקרון התקדים המחייב, וכאילו בדרך האחורית אנחנו עושים את זה מבלי שהתכוונו לזה. הרי מדיניות הענישה הנהוגה, אם הכוונה היא: בוא תראה מה קבעו חבריך, והם יכוונו אותך – לא זו הכוונה.

מה הכוונה? אינטואיציה כוללת של כלל השופטים לא רלוונטית?

לא הבנתי, התקדימים מחייבים?

זה לא תקדים מחייב. ברגע שאנחנו כותבים את זה בחקיקה- - -

הוא יקרא את פסקי הדין של בית המשפט העליון, הוא יראה, ואז מה הוא ידע?

יש את עיקרון התקדים המחייב.

אז יש לי בעיה, כי אז אי אפשר לשנות מה זה מדיניות ראויה, כי בית המשפט העליון הוא תמיד יהיה המדיניות הראויה, הוא לא יכול לשנות ממנה, וגם אם הוא חושב שבית המשפט העליון טעה – לא יעזור לו כלום. אז מה זו מדיניות ראויה?

לכן הוספת התיבה שלא מופיעה בדוח גולדברג, בצדק, והסבירה רביד דקל למה הכניסו אותה, כי אמרו שאם אין עונשי מוצא, השופט צריך לקבוע את עונשי המוצא, אני חושבת שזו מחשבה לא נכונה. השופט בתיק הספציפי שבפניו, הוא לא קובע עונש מוצא, הוא קובע את העונש הראוי בתיק שבפניו. ולכן התיבה "מדיניות הענישה הנהוגה או הראויה" לא רלוונטית לשיקול הדעת בעניין הזה.

הוא קצת כן קובע עונש מוצא. הוא בעצם אומר "גמול", כדי שיהיה לו בראש אחר כך, אם הוא סוטה או חורג, או לא משנה איך אתם קוראים לזה, תהיה לו בראש איזו נקודת מוצא שהוא מתחיל ממנה.

נכון. הוא קובע עונש הולם בתיק שבפניו, לא עונש מוצא שהוא לא בתיק שבפניו, אלא עונש מוצא שהוא עונש יותר נורמטיבי, ולכן נראה לי לא נכון להכניס את שני הדברים, כמו שלא נכון להכניס כלים נוספים שיש לבית המשפט על מנת לקבוע את העונש ההולם, את מידת הפגיעה באינטרס המוגן וכו'. את כל זה הוא יקבל מקריאה בעיתונות, מקריאה של מאמרים מלומדים, מקריאה של פסיקה של חבריו. אתה לא צריך לקבוע את זה כאן כחלק משיקול הדעת שלו. זה נראה לי נכון.

לוגית, עונש מוצא צריך להיות המדיניות הראויה.

אבל לא הוא קובע.

שהוועדה תקבע. הוצאתם את השיקול מהשופטים.

הוועדה לקביעת עונש מוצא צריכה לקבוע את זה, לא השופט שיושב בדין.

היא הרי תקבע טווח. בתוך הטווח הוא יצטרך לקבוע.

כשיש עונש מוצא.

נכון. הוא יצטרך לקבוע בטווח מהי המדיניות הראויה.

לא, סליחה. הוא צריך לקבוע מה העונש ההולם לאותו נאשם.

נכון, הוא צודק.

המדיניות הראויה קובעת עונש המוצא.

עונש המוצא נותן לו טווח, בתוך הטווח הוא צריך להגיד שהמדיניות הראויה, כשמתקיימות נסיבות א', ב', ג', ד', היא להחמיר בעונש, ללכת לטווח הגבוה ביותר.

חוץ מ"הראויה". בנסיבות האלה והאלה, העונש ההולם הוא כך וכך. אתם הרי רוצים להוציא את שיקול הדעת מהשופטים לגבי המדיניות הראויה של הענישה- - -

לא רוצים לקחת.

להפך, אנחנו לא רוצים לקחת מהשופטים, אנחנו רוצים לתת להם.

רבותי, אני לא הולך לשבות על כך.

אנחנו רוצים לתת להם את האפשרות, אנחנו רק לא רוצים שהתקדים המחייב יחייב אותם בעניין הזה.

אני מוכן לקבל את דבריך, אדוני היושב-ראש, בלשון סגי נהור. אתם בהצעת החוק אומרים: אנחנו בוועדות נקבע את המדיניות הראויה של הענישה. זה עונש המוצא בנושא הזה. את צודקת שאת אומרת שצריך למחוק את זה מהסעיף הזה, והעונש ההולם הוא בכל מקרה ומקרה. ואני גם פתחתי בדברי היום ואמרתי: הנה, רציתם לקבוע מדיניות ראויה לענישה, ודווקא ראיתי במחקרים שמחפשים את פסיקת השופטים במקום לחפש דווקא מה הפוליטיקאים והתקשורת חושבים על העונש הראוי.

זה לא יהיה יותר טוב ולא יותר רע.

זו הגישה שצריכה להיות בעונש מוצא – מה הפוליטיקאים, מה התקשורת, מה העם, ואולי במשאל עם צריך לקבוע את זה...

לא במשאל עם, אבל הדרך לקביעת עונשי המוצא היא בין השאר – זה לא מה שנעשה במחקר המצוין שהגישו אורן גזל ופרופ' רות קנאי, שזו רק עבודת מחקר סטטיסטית של העונשים – גם לשמוע מה הציבור אומר, לפחות במודלים בחו"ל, שמוכרים.

זו מדיניות הענישה הנהוגה.

נכון, לא פה, בסעיף של עונש המוצא. רביד דקל הסבירה קודם שזה הוכנס לכאן מתוך מחשבה שבנסיבות שבהן אין עונש מוצא, בית המשפט היושב בדין צריך לשקול את זה. לאור ההערה שלכם- - -

נכון, אבל מדיניות הענישה הנהוגה, זה שונה.

אני לא בטוחה שזה נכון פה.

איך הוא ישקול? איך תהיה לו נקודת מוצא? לרוב העבירות לא יהיה עונש מוצא.

תכתבו: כל עוד נקבע עונש מוצא- - -

ברור שאפשר לנסח את זה. אני רוצה לדעת איך את חושבת שההליך המחשבתי של השופט יהיה. נניח, אין עונש מוצא, ברוב העבירות לא יהיה עונש מוצא.

הוא קובע את העונש ההולם לפי השיקולים שקבע פה המחוקק בתיק הספציפי הזה.

אז איך מדיניות הענישה הנהוגה לא רלוונטית?

מדיניות הענישה הנהוגה, הספרות המחקרית הנהוגה, הכתיבה בעיתונות לגבי היקף התופעה – כל האינפורמציה הזאת יש לשופט. זה לא חלק מהשיקול שלו, זו תשתית עובדתית מסוימת שיש בפניו. הסנגוריה תביא לו את הפסיקה, התביעה תביא לו את הפסיקה, ותאמר לו: אדוני הנכבד, הפגיעה בערך החברתי בנסיבות של המקרה שבפניך היא מאוד חמורה, ועובדה, חבריך השופטים קבעו ענישה מאוד מחמירה. תבוא הסנגוריה ותגיד: לא, חבריך השופטים קבעו ענישה מקלה. זה לא חלק מהשיקול, זה חלק מהתשתית העובדתית שמובאת בפניו.

אני רוצה להגיד למה מדיניות הענישה הנהוגה כן רלוונטית לקביעת העונש ההולם. יש מחקרים אין-ספור, גם ציטטנו חלק מהם בעבודה שלנו, שמראים שיש הסכמה יחסית רחבה, כמעט בכל התרבויות, לגבי מדרג חומרת העבירה. מסכימים שאונס חמור ממעשה מגונה, מסכימים ששוד חמור מגניבה, וגם בדרגות אפילו יותר מתונות, אבל אין הסכמה כמעט, ודאי לא בין חברות, ואפילו לא בחברה הישראלית, בקשר לרמת הענישה הראויה. ואז בא שופט ואומר מהו העונש ההולם. זה מה שהוא צריך להחליט. ונגיד שאלה נסיבות טיפוסיות – בואו נפטור את עצמנו רגע מנסיבות התיק, הוא רוצה לדעת מהו העונש ההולם – אם לא ינחו אותו, העונש ההולם, עכשיו אתה צריך להסתכל על המדיניות הנהוגה – שוב, כשאין עונש מוצא כמובן – כדי לדעת איפה לשים את הסקלה, מה רמת הענישה ההולמת בכלל בחברה שלנו, אם לא ניתן לו את הכלי הזה, אז לכל שופט יש רמת ענישה הולמת שונה, משום שכל שופט, כמו שאמרנו כל אדם, תופס את רמת הענישה ההולמת, את חומרת הענישה הרצויה, בצורה שונה. זה לא עוזר לו שהוא יודע ששוד חמור מגניבה כדי להטיל את העונש, כי הוא לא יודע כמה צריך להטיל על גניבה כשלא מנחים אותו להסתכל על רמת הענישה הנוהגת. לכן, בקביעת עונש הולם, כן, שיסתכל גם על מה שעושים שופטים אחרים, ואני חושב שראוי שזה יהיה בחוק, כל עוד אין לו עונש מוצא, שאז יש הנחיה של הוועדה ושל הכנסת.

זה גם מוסיף משהו, כי אם זה לא מוסיף, וזה רק כלי, באמת לא צריך לכתוב את זה. אם את אומרת שהדבר הוא הערך החברתי ומידת הפגיעה בו, וזה רק כלי לדעת, בסדר, אני מסכימה אולי שכל הכלים אני לא צריכה למנות בסעיף השיקולים, אבל זה כן מוסיף משהו – הערך שרואים כלל השופטים כדבר מתאים, שמבטא את מידת הפגיעה. זאת אומרת, זה לא רק כלי להוכחה, אלא זו תפיסה כוללת של השופטים לגבי דבר מסוים. זה לכאורה מוסיף.

זה גם משרת את אחת המטרות החשובות של החוק, את האחידות.

מה שאת אומרת, העניין של השוויון וכו', אני מרגישה הרבה יותר נוח שזה נקבע על-ידי ועדה מקצועית או על-ידי הכנסת כעונש מוצא, כי אז אפשר לבחון יותר לפרטים מה גרם- - -

עשו פה מחקר שדה על התפרצות, אז בדקו הרבה מאוד פסקי דין, ולומדים מזה משהו. זאת אומרת, את יכולה לאבחן חלק.

אז הם עשו עבודה הרבה יותר מפורטת של הנסיבות האופייניות של ביצוע העבירה וכו', ועל זה הם קבעו עונש מוצא.

לא קבענו, הצענו.

הם הציעו עונש מוצא על נסיבות אופייניות שעולות מהפסיקה. אם אנחנו אומרים רק מדיניות הענישה הנהוגה – ילך השופט ל"נבו" למשל, בלי לרדת לרזולוציות שהם עשו במחקר.

להפך, הוא ירד לרזולוציות גבוהות יותר. השופט שיושב בתיק יחפש, זה מה שהוא עושה היום.

תורידו את המלה "מדיניות", תכתבו "ענישה מקובלת".

אני אשמח שתסבירי לי למה.

כי מדיניות הענישה הנהוגה, שזו הליכה למאגרים הסטטיסטיים האלה, אני לא יודעת מה זה נותן לשופט היושב בדין.

אני חוזר ואומר: אני לא חושב שהשופט ילחץ על כפתור ויצא עונש, אוי ואבוי לנו אם זה מה שיקרה. הוא ילך ויחפש את המקרים הדומים, והוא יעשה את זה בעזרת הצדדים. זה דבר ראוי שייעשה.

אם הוועדה תחליט בכל זאת – אולי נחשוב עוד פעם לקראת הישיבה הבאה – כן להשאיר את זה, אני לא בטוחה אם לא צריך להשאיר את שני הפרמטרים.

תחשבו על עוד אופציה. יכול להיות שבסעיף קטן (א) לא לכתוב את זה, אבל משום שיש אחר כך סעיפים אחרים מה עוד שוקלים, אפשר שם להוסיף את זה, לא כחלק. את אומרת שזה כלי. אם את אומרת שזה כלי, גם לשיטתך לא נורא לכתוב את זה, אבל לא בסעיף קטן (א), כי בסעיף קטן (א) את כותבת את השיקולים, ואחר כך, בסעיף קטן (ב), את כותבת כל מיני כלים, ואחד הכלים זו מדיניות הענישה הנהוגה. זו גם אופציה שאפשר, לקראת הישיבה הבאה, לחשוב עליה.

הדרך שאורן גזל ציין נכונה, שמתחילים עם התמונה הקיימת, ואז, כפי שאני שומע כאן, מושכים את זה קצת לכיוון שנראה אם יותר ראוי, אבל יש בעיה עם הניסוח הזה. מה שיוצא, גם בניסוח כאן וגם בסעיף על עונשי המוצא, שמסתכלים על הפרקטיקה הקיימת, מתחשבים בה, ומתחשבים גם בעונש הראוי. התוצאה היא, בהתחשב גם בעונש הראוי וגם בפרקטיקה, שמה שאתה קובע הוא לא העונש הראוי, הוא מין פשרה. בסופו של דבר הגעת לדרגת ענישה שהיא לא ראויה. הטקטיקה נכונה, אבל יש בעיה.

אי אפשר לכתוב בחוק הזה "מדיניות ענישה ראויה", זה צריך להנחות את הוועדה לקבוע את מדיניות הענישה הראויה.

אלא אם כן אין עונשי מוצא.

צריך לכתוב במפורש: בהיעדר עונשי מוצא, השופט יקבע.

התוצאה של מה שהשופט עושה זה קביעת העונש הראוי, זה לא אחד הדברים שהוא צריך להתחשב בו.

כשיש עונש מוצא, זה העונש הראוי.

יש לו את "הספרים הכחולים", והוא אומר: אני כבול.

הוא מתחשב בין היתר.

חוץ מאשר עיקרון התקדים המחייב, הוא לא כבול.

הוא כבול לתקדים המחייב, אז הוא לא קובע את העונש הראוי. מי שקובע את העונש הראוי זה רק בית המשפט העליון.

בית המשפט העליון לא קובע את העונש הראוי, הוא קובע את מדיניות הענישה הראויה. את העונש הראוי קובעים בתיק ספציפי.

פרופ' קנאי, למה את כועסת?

אני לא כועסת.

אני רואה לפי הפנים שלה.

אני אומרת, שתקדים מחייב בקביעת עונש מדויק, אנחנו לא יכולים לחשוב כמעט על תקדים מחייב.

תקדים מחייב זה משהו עקרוני.

כל כך רכה מדיניות העליון.

על עבירות שוחד צריך לשלש את העונש, כי העונש הוא קל מדי- - -

בית המשפט העליון פעם אמר, על כל עבירות שוחד יהיה מאסר, וזה תקדים מחייב שלא היה יכול לעמוד.

יש תקדימים מחייבים. ראינו בהלנה, בהסעה, איך בית המשפט כן השפיע על רמת הענישה. הוא קבע ענישה יותר מחמירה, וזה השפיע. האם המטרה היא לבטל את התקדים המחייב בגזרת דין? זה בערך הכיוון שאליו אדוני מכוון?

הוא מאוד מוצא חן בעיני...

אם זו המטרה, הוספת הביטוי "מדיניות הענישה הראויה" לא עושה את זה. אפשר לדבר על המטרה הזאת, אבל ההצעה הזאת לא משיגה את המטרה. להוסיף פה את מדיניות הענישה הראויה, זה באמת קצת אוטולוגי(?), וזה לא מקדם מטרה נראית לעין.

השאלה, אם קבלת החוק הזה לא יוצרת טאבולה ראסה. זאת אומרת, האם התקדימים של בית המשפט עדיין מחייבים?

זה לפי חוק-יסוד: השפיטה, זה נשאר על כנו.

תיאורטית, אפשר לומר שבתקופת המעבר הם יותר לא ינחו, כי בית המשפט בתקופת המעבר יתייחס להרתעה, ולא צריך להתייחס לזה. אבל כשהוא כבר ישפוט לפי החוק החדש, בוודאי זה ימשיך לחייב, אז הוא כבר קבע מה הולם לפי המבחנים החדשים.

לגבי מדיניות, לא לגבי עונשים ספציפיים.

אז מה שקורה, שאנחנו אומרים לשופט: תמצא את העונש ההולם על-פי חומרת העבירה, על-פי האשם ועל-פי כל הדברים האלה, ובעצם אנחנו אומרים לו: אדוני, אתה לא יכול לעשות עם זה כלום, כי יש מדיניות ענישה שנקבעת על-ידי מישהו אחר. בסופו של דבר אנחנו סוגרים אותו מכל הכיוונים. אם הוא חושב שזה מקרה שצריך להקל בו, הוא לא יכול, יש מדיניות ענישה. כשיש מדיניות ענישה שאומרת שבעבירות שוחד חייבים לשלוח לבית סוהר, ויש מקרה שלא צריך לשלוח אותו לבית סוהר, מה הוא יעשה?

נדמה לי שכתבתם באיזה מקום שאפשר לחרוג.

אפשר לחרוג מעונשי המוצא, אבל אי אפשר לחרוג ממדיניות הענישה של בית המשפט העליון.

אפילו בנושא של שב"חים, שהלכו לפי זה, אמרו, רק מקרים חריגים.

והתוצאה היתה שבחצי מהמקרים לא הוטל עונש מאסר, למעשה ביותר מחצי המקרים.

שמעתי שבמרבית המקרים כן הוטל עונש מאסר.

פה אני נסמך לא על "נבו", אלא על מאגרי המשטרה, אז פה אני, יחסית, על קרקע מוצקה.

זה לא היה שונה מהמדיניות של העליון.

גם בית המשפט העליון יעבוד קצת לפי החוק.

הייתי מוסיף רק דבר אחד, ברשותכם. קודם כול, לגבי ארצות-הברית, נטל ההוכחה – Apprendi, פסק הדין שהבאת כדוגמה, הוא פסק דין שבו, בהגדרת העבירה עצמה, היתה החלטה של מושבעים, ואז השופט החליט משהו שלא נקבע על-ידי המושבעים. זאת אומרת, עצם הנסיבות והאם להקל או להחמיר, והליך גזירת העונש עצמו, נקבע במאזן הסתברויות. לדעתי, צריך להשאיר את זה, אחרת אין לזה סוף.

דבר שני, אולי כדאי להביא את הדוגמה של שכרות. למשל, בעניין של שכרות יש עונש שלילה מינימלי של שנתיים מאסר, ואז התחילה שקלא וטריא של שופטי תעבורה. הם אמרו: למשל, עבירה ראשונה של הנאשם צריכה להיות גורם לקולה – אגב, זה מופיע ספציפית בהצעה, שעבירה ראשונה צריכה להיות גורם לקולה – ואז זה הגיע לערעור בבית המשפט המחוזי, ובית המשפט המחוזי אמר: לא, עבירה ראשונה זו לא סיבה לקולה. כלומר, עצם העובדה שמעמידים חובת הנמקה מאפשרת ביקורת שיפוטית, וזה גם מביא החמרה.


אם כבר דיברו על ארצות-הברית, כדאי לזכור אולי דבר אחד באמת חשוב. יש הבדל בין הגדרת עונש המוצא והטווח לבין הסטיות. ברגע שכלל ברירת המחדל הופך להיות החמרה, יש בעיה לשופטים שרוצים לעזור לנאשם בערכאה הראשונה. וכאן אנחנו מגבילים את שיקול הדעת השיפוטי. ברגע שאומרים שהשופט יכול גם לשקול שיקולים לקולה בשלב ההגדרה של הטווח אנחנו יוצרים מסגרת יותר גמישה, שממילא תעמוד בפני ביקורת שיפוטית שהרבה פעמים מחמירה, כמו במקרה של שכרות. כלומר, היחס בין עונש המוצא לבין הנסיבות לקולה ולחומרה, הוא גם יחס מאוד-מאוד חשוב.

תודה.

לא היה מאסר, אבל פסילה.

זה היה בעניין של פסילה, נכון.

תודה, רבותי, נתראה ונמשיך בעוד שבועיים.
הישיבה ננעלה בשעה 12:35