PAGE
28
ועדת החוקה, חוק ומשפט

2.1.2008


הכנסת השבע עשרה





נוסח לא מתוקן

מושב שלישי

פרוטוקול מס' 405

מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט

יום רביעי, כ"ד בטבת התשס"ח (2 בינואר 2008), שעה 09:00

פרק שמיני: החקיקה, סעיף 9. חקיקת משנה סעיף 10. פיקוח הכנסת על חקיקת משנה

חברי הוועדה: מנחם בן-ששון – היו"ר

יצחק לוי – מ"מ היו"ר

דוד רותם

משה שרוני

איילת גאדי, ממונה על חקיקת משנה, משרד המשפטים

דקל רביד, משרד המשפטים

עו"ד אורית מלמד, הלשכה המשפטים, משרד הפנים

רס"ן עדי אברהם, מפקדת פרקליט צבאי ראשי, קצינת ייעוץ בכירה, משרד הביטחון

סרן אלון כרמלי, מפקדת פרקליט צבאי ראשי, קצין ייעוץ וחקיקה, משרד הביטחון

עו"ד יואל גולובנסקי, המכון לאסטרטגיה ציונית

עו"ד יהודית קורן, לשכת עורכי-הדין

חמי אבנרי, דוקטורנט, אוניברסיטת חיפה

דב רבינוביץ, המכון הישראלי לדמוקרטיה

יצחק מסילאתי, מכללת ספיר

נירית דהאן, מכללת ספיר

מיטל לוי, מכללת ספיר

אסנת אלייה, מכללת ספיר

אייל זנדברג

דורית ואג

אהובה שרון – חבר המתרגמים בע"מ

החקיקה, סעיף 9. חקיקת משנה סעיף 10. פיקוח הכנסת על חקיקת משנה

אני פותח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט. בשלב מסוים אצטרך לצאת לישיבת ועדת הכנסת ואז חברי הכנסת יצחק לוי ומשה שרוני ימשיכו את הדיון ואני אחזור אליכם.


אנחנו נמצאים בפרק החקיקה. שוחחנו בפעם הקודמת על חקיקת משנה והגדרנו איך אנחנו רואים את חקיקת המשנה, עסקנו בשאלה של מי הם הגופים וביקשנו להכניס את הרשויות המקומיות, אם אני זוכר נכון.

נכון.

נדמה לי שעצרנו בשאלות ההסמכה.

כן.

זה קרה לנו השבוע עת עסקנו בהתקנת תקנות ושוב חזרנו לסוגיה האם אפשר למצוא דרך ששר יתקן תקנות והכנסת לא תראה אותן. חזרנו לתפיסת העולם העקרונית עליה דיברנו לפני שבוע.

אנחנו בסעיפים על חקיקת משנה. בישיבה הקודמת תיארנו את המהות של חקיקת המשנה ודיברנו רבות על המושגים. אני אתייחס עכשיו למה שמופיע בפניכם כסעיף 9(ב) שהוא הסעיף שמגדיר מי בעצם יכול להתקין חקיקת משנה ולאיזה עניינים.


אפשר להציג נימוקים ארוכים, אבל לא אעשה זאת כרגע, מדוע חושבים שחקיקת המשנה תיעשה בידי הממשלה ולפחות תיעשה בצורה כזאת ששר בממשלה מעורב בהכנתה מטעמים בהם דובר בישיבה הקודמת והקשר בין הכנסת לממשלה, רשות מחוקקת, העברת סמכות החקיקה לגוף אחר ועד כמה רוצים להתרחק מכוחה של הכנסת או כוחה של הממשלה, האחריות הציבורית וכן הלאה. סעיף קטן (ב) בעצם יקבע בחוקה מגבלות על הכוח לחוקק חקיקת משנה. המגבלה בעצם, אם חושבים על זה נכון, היא מגבלה על הכנסת. כאשר הכנסת מחוקקת חוק ורוצה להסמיך פלוני לחוקק חקיקת משנה, מכוח הסעיף הזה היא תצטרך לבחון האם אותו פלוני עומד באמות המידה הקבועות כאן.

למרות הטעמים שאם הוועדה תרצה אני אוכל להציג אותם שמצדיקים שככלל שרי הממשלה הם אלה שיתקינו, וככלל יהיו אלה רק גופים ציבוריים במעורבות של שרי הממשלה, צריך גם לזכור שהמגוון של הנושאים, ההקשרים והנסיבות בהם חקיקת המשנה עוסקת הוא לא אומר אין סופי אבל הוא רב עד מאוד והגמישות שנדרשים לה עת מטפלים בחקיקת משנה היא רבה. לכן צריך להיזהר שהסעיף כאן לא יגרום לסוג של תקלה או סוג של מגבלה בעתיד, כך שיימנע מהכנסת להטיל על בעל תפקיד לחוקק חקיקת משנה – תקנות או כללים – מסוג כזה או אחר.


איפה לדעתי צריכים להיות הגבולות ואני אציע לוועדה על בסיס מה שכתוב כאן. האזכור של הממשלה, חבר הממשלה זאת האמירה הברורה.

אני בכל זאת רוצה לשאול שאלה מקנטרת. בפעם הקודמת ענית לי והתשובה הייתה מספקת והחלטית. אין דרך למצוא איזשהו ניסוח שחבר ממשלה מוציא, הממשלה מוציאה או משהו אחר. אין דבר כזה. זה ברור שאנחנו חייבים את שני הדברים. אתם הסברתם את זה ואין ניסוח חלופי. אנחנו נצטרך את זה גם במקומות אחרים ולכן אני שואל.

הממשלה זה מושג שמשתמשים בו בחקיקה. אומרים הממשלה ויש מקרים נדירים שחקיקת משנה נעשית בידי הממשלה. כתוב שהממשלה ממונה על ביצוע חוק זה – הממשלה ולא שר מסוים בממשלה.

תן לי את חוקי היסוד ואני אומר לך למה אני שואל. זה היה הוויכוח של שר המשפטים בסוגיה של חוקי היסוד.

אם אני זוכר נכון, בפקודה כתוב שהממשלה ממונה. יש כמה דוגמאות. בדרך כלל זה בחקיקה ישנה יותר. היום התפיסה היא ששר עצמו, יש לו את המומחיות ואת המנגנון, אבל קיימות דוגמאות. הממשלה וחבר הממשלה.

בחוק יסוד השפיטה, בפרק ג', סעיף 15(ד)(2) נאמר: "מבלי לקבוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג) מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ – כאן אני עובר לסעיף (ד) - לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן, לגופים ואנשים וכן הלאה".


אני מניח שבית המשפט העליון מפרש היום את רשויות המדינה, גם כנסת.

כן.

וממשלה.

נכון.

ושר בממשלה.

יש המשך. יש פקידיהם, גופים וכולי.

אני לא רוצה להתווכח עכשיו עם נוסח הסעיף הזה, האם בית המשפט רשאי ליתן צו לגבי הכנסת. אלה הוויכוחים העקרוניים, אבל אני כן רוצה לומר שאם כאן הניסוח – ואני חוזר רק לעניין הניסוח – הוא ניסוח שמשתמש במושגים כוללניים וניסוח שפותר את הבעיה, למה לא אאמץ אותו ואומר שחוק יכול שיסמיך את רשויות המדינה, רשויות מקומיות. אני יכול להגיע לפירוט, אם צריך פירוט. אני מדבר על האסתטיקה ולא על שום דבר אחר.

החוק יכול שיסמיך רשות מרשויות השלטון.

הייתי באמצע הסבר מהותי שאולי יענה גם על זה.

אולי זה יותר כוללני. רשויות השלטון זה הממשלה, זה חבר ממשלה, זה ראש יחידה בממשלה.

אתה שכללת את זה.

זה החוק הסמיך. אתה לא חייב להסמיך.

לפני שאנחנו מתפזרים - נלך לפי הסדר.

היועץ המשפטי אומר שאם היינו מקשיבים לו בסבלנות, היינו מקבלים תשובה לשאלה הזאת ולא צריך לרוץ לחוק יסוד השפיטה.

לעניין חוק יסוד השפיטה, גם הביטויים שמופיעים שם, שהם ביטויים ותיקים, ראויים לבחינה ובהצעת החוקה אכן סברנו שצריך להחליף את הביטוי לרשויות השלטון כפי שהציע עכשיו חבר הכנסת לוי. רשויות השלטון הוא מושג כוללני ורחב. עם זאת, כיוון שהוא כוללני ורחב, יכולות להתעורר עמימויות את מי הוא כולל, האם רשויות השלטון הן כל הרשויות, האם זה כולל את מבקר המדינה, האם זה כולל את השלטון המקומי, האם זאת רשות שלטונית, סברנו שאולי לא ראוי להזכיר את השלטון המקומי בנפרד כדי שיהיה ברור שזה כולל אותו. זה אכן מושג רחב ונאה. בהקשר של חקיקת משנה, כיוון שהסעיף נותן סוג של הנחיה לכנסת וכיוון שעיקר החקיקה ראוי וצריכה להיעשות בידי שרים, ואולי גם בידי הממשלה, ולא בידי גופים אחרים – מטעמים שאני יכול לפרט אותם, ודיברנו עליהם בישיבה הקודמת ואפשר לחזור עליהם – אני חושב שראוי שסעיף בחוקה יאמר את הדבר שהוא קודם כל דרך המלך: מי שיכול לחוקק חקיקת משנה, חוק יכול שיסמיך את הממשלה וחבר הממשלה, הם אלה שמחוקקים חקיקת משנה, ואז רשות מרשויות השלטון, כיוון שגם רשויות אחרות יכולות להתקין חקיקת משנה, ואז לגבי אותם פקידים שדיברת אני חושב שהם לא כלולים ברשויות השלטון וצריך לכלול אותם במפורט.

מה שאתה אומר זה משהו אחר, כי אתה כן מבקש לכלול את רשויות השלטון.

מטעמים נוספים.

מה שאתה אומר כאן זה עניין של אסתטיקה והדגשים.

זאת הייתה השאלה.

אני חוזר למה שאמר היושב-ראש, זה רק עניין של אסתטיקה והדגשים. השאלה אם אנחנו מעדיפים לכתוב סעיף הרבה יותר כוללני, רשות מרשויות השלטון ואז זה כולל את הכל, או שאתה אומר שמכיוון שבדרך כלל התקנות מותקנות על ידי חבר הממשלה, אני הייתי נוטה לנוסח הכוללני.

אני אסתטית נוטה לו. אם אתה אומר שאני יכול לחיות אתו, אני חושב שאני מעדיף אותו.

אני לא רואה בזה תקלה נוראית.

התקלה הנוראית יכולה להיות אם מישהו יבוא פעם להתקין תקנות משנה ואנחנו נאמר לו שבחוקה כתוב שהוא לא יכול כי הוא לא מופיע בסעיף הזה, אבל אם אתה אומר שהוא יכול, אז הוא יכול.

אני יכול להעריך שהפרשנות הסבירה של רשויות השלטון תכלול גם את הרשות המבצעת.

למה פרשנות? כל אחד מפרש כפי שנוח לו. למה?

הבעיה היא שהפרשנות לא בידינו.

היא לא קיימת בכל הקשר. בהקשר הזה אני חושב שהבעיה אינה קיימת. לא נראה לי שכאן יש חשש. אם נותנים את הצד האסתטי, נדמה לי שגם בתזכיר הממשלתי שהופץ, ראתה הממשלה לכלול את הביטוי ממשלה וחבר הממשלה ואולי אם זאת סוגיה חשובה לוועדה, נשמע בקצרה מה היה הטעם לכך.

מהטעם שאמר אייל, שבאמת הממשלה היא הרשות העיקרית שראוי שהיא תתקין את חקיקת המשנה וגם בגלל הריבוי של החקיקה שנעשית בידי הממשלה או שר בממשלה.

צריך לשנות את חוק בתי המשפט.

כן, גם שם משנים, בוודאי. במסגרת החוקה הנוסח ההוא ישתנה.

אני חושב שהנוסח שם טוב יותר.

לא, הנוסח שלנו טוב יותר.

שם לא מופיעה רשות מרשויות השלטון.

אני מדבר על רשויות ואני לא רוצה את הפירוט.

הנוסח החדש טוב יותר.

אני שואל עוד הפעם את השאלה באמת ברמה הפרקטית. אם אני כותב את הדברים, אם אני כותב רשות מרשויות השלטון, אני לא כותב שר א' או שר ב' או שר ג' או שר בלי תיק שגם הוא רשאי, האם לכם תהיה בעיה?

לא.

אם כן, הסכמנו פה אחד.

מבחינה מהותית, רשות מרשויות השלטון, אני אזכיר שיש את הטיעון האסתטי, מופיע כבר היום ומשם גזרנו את הביטוי בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו הסעיף החשוב מאוד שקובע בעצם מי חייב לכבד את הזכויות. הוא קובע: כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד. אם כן, המושג קיים. השאלה היא עד כמה להגמיש את האפשרות למחוקק בעתיד להטיל לצורך העניין על אדם פרטי לחלוטין, פרטי כשאין לו תפקיד ציבורי כי כאשר יש לו תפקיד ציבורי זה דבר אחר.

סיימנו את הדיון על רשות מרשויות השלטון.

השאלה האם לאפשר ואני מציע שלא, אלא לשים איזשהו גבול שאומר שרק מי שהוא או רשות מרשויות השלטון או כפי שמופיע בגרסה ב', גוף או רשות שהוקמו בדין, למשל תאגיד סטטורי, המועצה להשכלה גבוהה למשל.

נושא משרה או ממלא תפקיד.

נכון. נושא משרה או ממלא תפקיד אבל זה קודם כל מתייחס להבחנה בין רשויות השלטון לבין גופים שהם גופים ציבוריים.

מה מקובל היום?

כדי לאפשר את המקובל היום צריך לאפשר גם לתאגידים שהוקמו בחוק.

הצבא זה רשות מרשויות השלטון?

בהחלט.

האוניברסיטאות?

האוניברסיטאות לא אבל המועצה להשכלה גבוהה.

אבל יש להם חוקים ותקנות.

זאת לא חקיקת משנה. יש אין סוף תאגידים שהוקמו בחוק ומתקינים היום תקנים.


נסתכל על גרסה ב' ואני אסביר איך היא תואמת את המצב הקיים. גרסה ב' אומרת בנוסף לרשות מרשויות השלטון, גוף או רשות שהוקמו בדין או נושא משרה או ממלא תפקיד בהם. כיום מי שקובע תקנות, כללים וכן הלאה, גם תאגידים שהוקמו בחוק כמו למשל המועצה להשכלה גבוהה וכל תאגיד אחר שהוקם בחוק. בדרך כלל החוק מסמיך אותו לקבוע את אותה חקיקת משנה שרלוונטית לפעילותו. אם רוצים לאפשר את זה, צריך שהחוקה לא תמנע את זה. היום בפסיקה, בשיח המשפטי, קיימת התייחסות למה שקרוי גוף דו-מהותי, אותם גופים שהם לא חלק מהמינהל הציבורי אבל בגלל האופי הציבורי של פעילותם – למשל הם מעניקים שירותים חיוניים, למשל הם מעניקים שירותים רחבי היקף והם כמעט מונופול וכן הלאה וכן הלאה – מחילים עליהם דינים מסוימים מהמינהל הציבורי. אני לא חושב שאפשר לקרוא להם רשות מרשויות השלטון, הם לא גוף שהוקם בדין ולמעשה אולי גם לא צריך לאפשר להם לחוקק חקיקת משנה ולכן צריך שהם לא ייכללו כאן. הסעיף הזה צריך לתפוס את מה שנוהג היום, כך נדמה לי.

גרסה ב' תופסת את מה שנוהג היום?

להבנתי כן.

עוד פעם, בדו-מהותיים אתה לא תוכל לחוקק.

היום הם לא מחוקקים. אוניברסיטה, בגלל שהיא פתוחה לציבור ומקבלת תקציבים מהמדינה וכן הלאה.

זאת לא חקיקת משנה אלא זאת חקיקה לעצמה.

במהות זה לא משנה את המצב המשפטי.


לפי המצב המשפטי, אני לא חושב שהוא נתון בספק שהם מתקינים. יש גם גורמים פרטיים שאולי בעתיד ירצו.

לשם כך תצטרך 80 חברי כנסת, כדי לשנות את החוקה.

אם יהיה גוף פרטי? לא, אני אומר דבר אחר. אני אומר שאם יהיה גוף פרטי שמפוקח בידי משרד ממשלתי באיזשהו אופן, השר יתקין. דיברנו על זה בישיבה הקודמת. למעשה אפשר היה להציע את המנגנון הזה גם לגבי התאגידים הציבוריים.

זה דבר פשוט. גרסה ב' לא משנה את המצב הקיים.

זה מקובל.

אפשר היה לומר שגם תאגיד ציבורי, בעצם ההתקנה תיעשה בידי השר בהתייעצות, אבל זה לא המצב היום. לשכת עורכי הדין כלולה בגרסה ב', זה גוף שהוקם כדין.

זה גוף סטטוטורי. אגב, ארגונים רבים היו רוצים לקבל את הפרורוגטיבה הזאת.

גילדה ייחודית, עם כל החובות הכרוכות בכך.

אמת. בזמן האחרון אנחנו יושבים אתם כאן לא מעט על החוקים שלהם.

הסיפא של גרסה ב', נושא משרה או ממלא תפקיד בהם, הוא ראוי לדיון וגם הוא בעצם משקף מצב קיים בו - הדוגמה של משרד הבריאות היא דוגמה שכיחה ויש דוגמאות אחרות – לא השר הוא זה שמתקין את התקנות או קובע את הכללים אלא בעצם בעל תפקיד בתוך המשרד. למשל, מנכ"ל משרד הבריאות. אני כבר אומר שהדוגמה הזאת היא לא דוגמה עדכנית במובן הזה שהמקור שלה היא היסטורי וכיום אפשר לומר מקובל שיש תקנות שהן בתוך משרד ממשלתי, מי שהוא בעל הסמכות הוא השר ולא פקיד בתוך המשרד. גם בתאגידים סטטוטוריים יכול להיות שיושב-ראש הרשות הוא לא הרשות עצמה, יושב-ראש המועצה ולא המועצה.

לא. יש משרדי ממשלה שהפקיד גובר על השר בסמכות שלו אלא אם כן השר נוטל סמכויות ואז זה תהליך מסוים שצריך להודיע עליו. זה קרה לי כאשר סגרנו את כביש בר-אילן, שהמפקח על התעבורה לא רצה לתקן תקנות, לקחתי את סמכויותיו והתקנתי אני, אבל הייתי צריך לקבל אישור מהיועץ המשפטי וכן הלאה.

השאלה אם זה מצב רצוי שחקיקת המשנה תיעשה בידי מי שכפוף לשר .

אם החוק קובע, החוק קובע. אנחנו קובעים ולא יכולים להסיר את זה מהחוק. הרי הכל כאן זאת קביעה בחוק. אני הייתי נותן לראש מינהל התעופה במשרד התחבורה לתקן תקנות בנושא תעופה.

והוא היה שולח את התקנות אלינו?

אני לא חושב שהן היו צריכות את אישור הכנסת. אלה תקנות שעברו את משרד המשפטים.

זה לא מוצא חן בעיניי. למה שהשר לא יחתום עליהן? אני רוצה לומר לך משהו ברמה העקרונית. תפיסת העולם נשארה כי אנחנו מחוקקים. כאשר אתה נותן סמכות כשר לפקיד, לקחת את הסמכות שגם כך צריכים להסביר אותה שלשר יש, כאשר חלק מהשרים אינם חברי כנסת ובכל זאת נתנו להם סמכות חקיקתית, ואתה נותן אותה לאדם שלא נבחר. זה לא נראה לי תקין. מבחינתי יתכבד השר, הוא חותם על מאה ניירות, אז שיחתום על עוד נייר.

קודם כל בוא נראה מה המצב היום ונראה אם אנחנו רוצים לשנות. המצב היום הוא מצב שיש פקידים מסוימים – אולי גם באוצר, אבל אני לא יודע כי אני לא מכיר את משרד האוצר, אבל במשרדים אחרים זה קיים – שיש להם סמכות של חקיקת משנה.

זה חריג. זה לא השכיח.

חקיקת משנה זה יכול להיות גם תקנה של הסמנכ"ל לענייני תעבורה יבשתית להתקין רמזור או להתקין תמרור או לשנות תמרור ברחוב או לתת סמכות לעירייה לשנות תמרורים או כל מיני דברים כאלה, שגם זה נובע מאיזו סמכות של חוק שמשרשרת סמכות. כלומר, יש סמכות בחוק, החוק נותן את זה למפקח על התעבורה, המפקח על התעבורה נותן את זה לרשות והרשות נותנת את זה הלאה. כלומר, יש לפעמים שרשור סמכות ואני לא חושב שהשר צריך לחתום על כל תמרור עצור בדימונה.

לשם כך לא צריך תקנות ולא על זה מדובר.

זאת חקיקת משנה. אולי זה לא נקרא תקנות אבל זה נקרא צו או זה כלל. יש כל מיני סוגים של חקיקת משנה. אתה מדבר על התקנות אבל יש הרבה מאוד דברים אחרים. יש כל מיני דברים אחרים שאני רואה שהמנכ"ל או השר חתום.

השאלה שלי היא כמה נזק אנחנו מביאים למערכות הממשלתיות אם אנחנו משנים את המהלך הזה. מבחינה עקרונית אני חושב שאני צודק והשאלה אם באמת עשיית תמרור בדימונה היא בגדר חקיקה או חקיקת משנה.

זאת גם לא תקנה. חקיקת משנה. זה יכול להיות צו או הוראה.

אני מדבר על חקיקת משנה. השם לא חשוב.

השם כרגע לא חשוב כי השאלה כאן היא המהות.

קודם בעניין העקרוני. בעניין העקרוני תפיסתי היא שחקיקה יש לגוף אחד, הגוף הזה משרה את החקיקה הזאת כי אחרת יהיה כאוס גדול, הוא נותן לממשלה זכויות חקיקת משנה והממשלה שומרת אותן.

אני חושב שלא צריך לסרבל את פעולות הממשלה.

השאלה שלי היא למה אני אגרום היום כתוצאה מזה ש-60 שנים פקיד מסוים, ראש רשות מסוים או מנכ"ל מסוים חותם על תקנות.

תגרום לבירוקרטיה מיותרת. כלומר, כל דבר צריך לחזור לשר. כיוון שאנחנו יודעים מה זה לחזור לשר, אז אנחנו יודעים.

הדוגמה שנתת הייתה נפלאה. יש לך פקיד שלא חתם על תקנות תעופה והיה צריך להביא אותן אליך, ולשם כך היית צריך אישור מיוחד.

לא, כי הייתה לי מחלוקת אתו. הוא לא רצה לסגור את בר-אילן ואני רציתי לסגור אותו. היה לי ויכוח ענייני ומהותי אתו. תמיד השר יכול ליטול סמכויות וזה בכל מקום ובכל משרד.

או שלא. יאמר לך היועץ המשפטי לא.

לא, היום החוק הוא כזה. אני יכול להעביר סמכויות, אני יכול לומר שממחר הוא לא יהיה המפקח על התעבורה אלא הוא יחלק תה במשרד ומישהו אחר יהיה המפקח על התעבורה. ודאי שלשר יש יכולת להעביר סמכויות.

למעט סמכות להתקין תקנות.

להתקין תקנות בלי אישור הוועדה.

לא, להתקין תקנות זאת סמכות שהשר אינו רשאי לאצול לעובד ציבור.

נכון.

לסגן שר אמרנו שאפשר. זה שינוי.

זה עדיין לא הוכרע.

אני חושב שעל זה הייתה הסכמה בוועדה.

רמות חקיקות המשנה הן רמות שונות ולפעמים הן יורדות לפרטי פרטים. אני לא חושב שאנחנו צריכים להעמיד כרגע על לשכות השרים.

דיברתם על ההחלטה להציב תמרור בדימונה, אבל זאת לא תקנה במובן של תקנה אלא זאת הוראת מינהל.

אני מדבר גם על הוראות. אני יכול לתת דוגמאות אחרות מרשות שדות התעופה ומרשות הנמלים, שם יש כל מיני הוראות שניתנות לרשות לתקן.

תסכים אתי שאם נקבל רשימה ואתה תראה שהרשימה היא רשימה שלא משנה סדרי בראשית, לא צריך יהיה להשעות את זה.

בסדר.

אפשר לתת עכשיו דוגמאות.

לא דוגמאות. האמירה שלנו שאנחנו לא מאשרים את הסמכות הזאת היא חשובה.

אני לא מדבר על כאוס כי זאת מילה גדולה עבור סעיף כזה. אני מדבר על כאוס במקרה של ראש-ממשלה שיוצא למלחמה לא מתוכננת. אנחנו צריכים לבדוק קודם כל את העומס של התקנה, והדבר השני שהייתי בודק הוא האם כיום המצב הזה יוצר תקלות. החוקה מעיקרה באה לשנות דברים כדי לשפר אותם אבל אם נניח המצב הקיים הוא מצב תקין ואין לנו בעיה עם זה, כלומר, לא נתקלנו בבעיות עם זה, לא בבג"צים גדולים ולא בפקידים שהגזימו בסמכותם וכן הלאה, אז למה לא?

ברמה העקרונית יש לנו ויכוח?

לא.

אני מבקש שבינתיים יהיה רשום בלי המסגרת הרחבה אלא אך ורק בעלי הסמכות והא ותו לא.

אנחנו מדברים על הביטוי "או נושא משרה הממלא תפקיד בהם".

נכון. לא נכניס את זה אלא אם כן יסתבר לי שנשתרשו הרגלים.

אולי אפשר להביא כבר עכשיו דוגמאות. אני מנסה לברר מהו המידע העודף. הרי הסקירה יכולה להביא חמש דוגמאות ואפשר להביא חמישים דוגמאות. ברור שהיום במצב הנוהג, הדבר הזה קיים.

השאלה אם יש אלפיים או יש מאתיים.

אם זה המצב הקיים, הוא נוהג על פי היסוד הקיים שהנוסח שלו כאן. זאת אומרת, חוק היסוד הקיים מאפשר לו.

היום אין שום התייחסות לדבר הזה. היום אין מגבלות על המחוקק שהוא קובע מי יחוקק משנה. המחוקק יכול לקבוע שאדם פרטי. יש הגיון חקיקתי ויש הגיון של הכנסת. היום אין מגבלות על הדבר.

סעיף ב' הוא לא מתוך חוק היסוד הקיים?

יש הסדרים אם השר קיבל את הסמכות, האם הוא יכול להעביר אותה הלאה, אבל מלכתחילה הכנסת היא ריבונית.

כפי שאמר היושב-ראש חשוב כאן גם המספר אבל חשוב גם העומס. גם אם המספר הוא קטן, חשוב העומס שהוא מטיל על השר. לא נכריע בזה.

חוץ מסעיף אחד לחוק החברות, בתחום הציבורי יש איזושהי הגדרה למונח נושא משרה?

אני מניח שבחיקוקים מחיקוקים שונים יכול להיות שיש אבל הרעיון של נושא משרה או ממלא תפקיד, אלה שני מושגים שחשבנו שיחד הם מכילים הכל. הכוונה היא לכל אדם שממלא איזשהו תפקיד ונושא משרה נשמע כמישהו שאולי נבחר וממונה, ובעל תפקיד זה מושג כוללני יותר. לכאורה אפשר להתייחס לבעל תפקיד בלבד ונושא המשרה אולי פותר את הבעיה כאשר מדובר למשל על יושב-ראש הכנסת שקובע כללים לפי חוק הספרים. יש לו סמכות מוזרה. או מבקר המדינה. האם לומר שהוא בעל תפקיד? נושא משרה, אני חושב שזה מתייחס לאנשים שהם גם נבחרים או ממונים אבל הם בראש הפירמידה. את רומזת לכך שהכפילות כאן מיותרת?

לא. ההגדרה רחבה.

נתקלת בבעיה בחוק החברות למשל?

המונח רחב מאוד בכוונה כדי להטיל חובות מסוימות. כאן הרוחב הזה מעניק סמכויות.

הוא לא מעניק סמכויות אלא הוא מעניק סמכות לכנסת. הוא מעניק לכנסת את האפשרות ולשיטת הרב לוי לא ראוי בחוקה להגדיר מהו נושא משרה, ושנית, בהקשר הזה, יתכן שלמשרה פלונית זה יהיה מנכ"ל ובהקשר אחר זה יהיה סמנכ"ל לצורך משהו או אפילו בעל תפקיד ביחידת סמך כמו מנהל הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. אני לוקח דוגמאות קצת מוזרות אבל הלשכה המרכזית היא יחידת סמך והיא לא רשות עצמאית. עדיין יכול להיות שירצו שהוא יתקין איזה שהם כללים.

שאלתה של עורכת-דין קורן במקומה אבל לא זה המקום לתקן את זה. אני חושב שצריך לבקש מהמחוקק או מהחברים והחברות שעוזרים לו שיחוקק את זה ויגדיר את זה.

הנגיד הוא נושא משרה. אז אני צריך את זה בשביל הנגיד.

ההערה אמרה שנושא משרה יכול להיות גם מישהו מאוד זוטר במערכת.

לגבי הוויכוח הקודם, הוא למשל נכנס בגרסה ב'.

כן.

אני מניח שאפשר היום לפרש שרשות שלטונית זה גם האורגנים שהם האורגנים של הרשות והנגיד אל מול בנק ישראל זה לא כמו מנכ"ל משרד אל מול המשרד. השר הוא האורגן של המשרד.

זה עניין של פרשנות.

נשאיר את גרסה ב'. שינינו קצת ב-א'. את סיפא של גרסה ב' אני רוצה לבדוק. אני לא רוצה אותה, הרב לוי רוצה אותה ובטח בסוף יהיה כמו שהרב לוי ביקש.

חוק ככל שיסמיך רשות מרשויות השלטון. כאן למען הבהירות עדיף לכלול ולהבהיר שגם רשות מקומית יכולה. גוף או רשות, נושא משרה וממלא תפקיד בהם, להתקין תקנות. גרסה ד' מתייתרת לאור מה שהוחלט בסעיף א'. לקראת הסיפא "לשם ביצוע החוק או לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה של החוק".


כאשר נגיע בהמשך לעניין הפיקוח, ויכול להיות שהגמישות שהוועדה הותירה כרגע להסמיך מחוקקי משנה שהם לא השרים אלא הם בעלי תפקיד זוטרים יותר, יכול להיות שאיזון לדבר הזה יימצא בסעיף הפיקוח הפרלמנטרי.

לא הבנתי למה גרסה ד' מתייתרת.

כי בסעיף קטן (א) שנדון בישיבה הקודמת הוחלט שהוא בעצם מדבר על תקנות ותקנות הן הוראות הניתנות מכוח חוק באמצעות פועל תחיקתי.

זה כולל הכל.

כך אמרנו. גם מחקנו את זה.

ההנחה של גרסה ד' הייתה שאם מדובר על חקיקת משנה אבל עדיין ירצו לשמר את המושגים המקובלים, יהיה בדרך של תקנות וכן הלאה. אם התקנות לא נזכרות שם, עדיין אפשר לקחת משהו מגרסה ד'.

אנחנו לא מבטלים את החקיקה שיש לנו היום, את חקיקת המשנה.

לא. תקנות, צו וכללים, אם הם מקיימים את המאפיין שהם בני פועל תחיקתי, שמם אינו רלוונטי. צריך להבהיר לוועדה שהשימוש במונח תקנות בסעיף 9(א) בלבד, בלי להתייחס לכללים, צווים וכן הלאה, וההוראות האחרות של הסעיפים האלה בחוקה יתייחסו לתקנות, זה יעורר שאלה פרשנית שאני חושב שתיפתר בקלות, איך אפשר לכנות את כללי הרשות השנייה כללים ולא תקנות. לכאורה זה עניין של השם. אני לא חושב שזה יפגע בסמכות אבל זה יעורר בעיה של צורך בהנחיה שמבהירה שהשם אינו רלוונטי.

השם גם היום לא רלוונטי.

היום זה לא מעוגן בחוק יסוד.

זה לא אומר שתקנה או צו או הוראה זה על משקל אחר.

הוראת מינהל, כן.

אבל צו ותקנה זה אותו הדבר.

המהות קובעת.

אלא שהשם החדש שיהיה בחוקה, יכול לעורר שאלה האם החוקה דיברה כבר על תקנות וידעה שיש כללים, מדוע היא לא אמרה תקנות, כללים וכל הוראה אחרת.

היא לא אמרה משום שהיא רוצה להבהיר את רצונה שניישר את המושגים ונפסיק לאט לאט להשתמש במושגים האחרים. לאט לאט נתיישר לשימוש במושג תקנות, אבל עד שזה לא יהיה, הכל כשר. בעתיד נסחי החוק יגהצו את הדברים וכל פעם כאשר יגיע אלינו חוק או הגדרות חוקתיות אחרות, אנשים ישתמשו יותר ויותר במושג תקנות ופחות במושג הוראות.

בעצם מנסים לצבוע באמצעות השם. זה לא במובן ששתיהן מחייבות, ששתיהן בנות תוקף, ואני לא חושב שיש הבדל בתוקף ביניהם. הכללים לא כפופים לתקנות.

מי הגוף המתקין אחרי שיש לך רק שני גופים?

בדרך כלל כללים, מייחדים את המושג כללים לחקיקת משנה שמותקנת בידי גוף סטטוטורי שהוא לא שר, תקנות זה בידי שר ממש, וצווים זה כבר משהו אחר.

המושגים הם מושגים של ניסוחי חוק והשאלה היא השאלה המהותית.

הרב לוי שאל למה גרסה ד' מיותרת. היא לא בהכרח מיותרת. אפשר לשייר משהו מתוכה ולומר להתקין תקנות, כללים, צווים או הוראות בשם אחר שהם לא פועל תחיקתי. אפשר היה לומר את זה ואז השמות נשארים.

אני לא רוצה. בשאיפה נוח לי בכינוס לתוך הגדרות מדויקות. יכול להיות שתהיה לך כאן התוויה.

אנחנו מגיעים אל הסיפא – "לשם ביצוע חוק ולעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה שבחוק". כאן נדרשת הבהרה לגבי היחס בין חקיקת משנה לחקיקה ראשית. אני אזכיר שבפרק החקיקה בחוקה שכבר עברנו אותו, דובר על המדרג הנורמטיבי האמיתי שקובע שחקיקת משנה לא תסתור חוק ולא תסתור את החוקה. ההגיון הבריא אומר שמחוקק ראשי אמנם לא יכול לחרוג ממה שהמחוקק הסמיך אותו אלא שבאופן מפתיע – אבל כבר היו מקרים בעבר שגם הם חריגים מאוד – המחוקק עצמו קבע שחקיקת משנה מכוח החוק יכולה לסתור את החוק או בעצם לגבור או להיות במעמד שגובר על החוק.

מי קבע את זה?

הכנסת, כמו פיקוח על מצרכים ושירותים. המחוקק בעצם הסמיך את מחוקק המשנה אבל הוא הסמיך אותו גם לגבור על ההוראה של המחוקק עצמו. יש כאן איזשהו מעגל לוגי. אם המחוקק, אם הכנסת בחרה לעשות כן, מה הקושי? מה הבעיה עם זה? הקושי הוא בכל זאת קושי של מדרג נורמטיבי ושל פיקוח על חקיקת משנה. אני אומר את הדברים בקיצור כי הדברים הוזכרו בישיבה הקודמת אבל יש טעמים רבים לכך שהוראות שהן לא הוראות מינהל, שהן משנות את המצב המשפטי, שהן חלות על קבוצה בלתי מסוימת, על קבוצה גדולה של אזרחים, הוראות כאלה ייעשו בצורה מפוקחת וראוי שככל שהוראות כאלה אינן נעשות בידי המחוקק הראשי, מחוקק המשנה יתעסק בהסדרים משניים ולא בהסדרים ראשוניים. ההבחנה בין הסדרים משניים והסדרים ראשוניים היא הבחנה קשה אבל היא מוכרת והיא נוגעת לחשיבות ההסדרים, עד כמה זה נוגע לזכויות אדם, עד כמה זה מקיף, עד כמה זה מקיף בתחולה, עד כמה מדובר בפרטנות שאינה מתאימה לחוק או בנושאים עקרוניים וכן הלא והלאה מאפיינים.

אני חושב שיחסית ברור לכל מי שמתבונן בחוק, שהוא יכול לומר שזה דבר רציני שהמחוקק צריך לטפל בו. מכאן שמחוקק המשנה, הגזרה שהחוקה והשיטה המשפטית היום עוד לפני החוקה מגדירה למחוקק המשנה, אלה הסדרים משניים בלבד. אם אלה הם הסדרים משניים, הם לא יכולים, הם לא צריכים לגבור על הסדרים ראשיים שקבועים בחוק אלא הם צריכים לפעול במסגרת החוק ולא בניגוד לחוק. מכאן שחקיקת משנה יכולה לפי הסיווג המקובל להיות אחת משלוש. היא יכולה להיות הוראות לביצוע החוק שאלה ההוראות הפשוטות. החוק קובע עיקרון או איזושהי הוראה כללית וחקיקת המשנה צריכה לפרט לפרטים. אלה הוראות שהן בביצוע החוק. חקיקת משנה יכולה להיות מחוץ לחוק וזה אומר שזה לא לביצוע הוראות שבחוק אבל המחוקק הסמיך את מחוקק המשנה להסדיר עוד עניין. יש צווים שמסדירים תחומי פעילות שלמים במשק החל מהקמה של הכור הגרעיני, הקמה ובנייה, וכלה בתחום המוסכים ובתווך משק החלב ומה שרק רוצים. זה לא לביצוע בדיוק של החוק, אלא זה נושא שהוא מעבר לחוק אבל הוא לא סותר את החוק. הקטגוריה השלישית של חקיקת המשנה היא שחקיקת משנה יכולה להיות בניגוד לחוק. זאת הדוגמה שהייתה פעם בחוק פיקוח על מצרכים, שירותים ובוטלה, שצו מכוח החוק יכול בעצם לגבור על הוראה בחוק.

אני חוזר לסעיף 9(ב) לסיפא. השאלה אם החוקה רוצה להגביל את הכנסת כאשר היא מטילה את הכלים על מחוקק המשנה. לשם ביצוע החוק, זה פשיטה. זה הדבר הרגיל וזה באמת למה שחקיקת המשנה נועדה. לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה שבחוק, זה נועד קודם כל לקבוצה שתיארתי כחקיקה מחוץ לחוק. זאת אומרת, זה לא חייב להיות לביצוע. אני לא רוצה שבית המשפט יבחן עתירות על כל חוק, האם ההסמכה הייתה בדיוק לביצוע או זה קצת מעבר לביצוע. צריכה להיות כאן גמישות. הכנסת רוצה להטיל תפקידים על מחוקק המשנה שהם מעבר לביצוע פרופר.

חוקה מסדירה דברים ולא צריך לרוץ מיד לבית המשפט לשאול שאלות. באחד הדיונים הייתה שאלה למה הוזכר שמו של בית המשפט בהקשר של דיון בחוקה ואני אמרתי שהשאלה צריכה להיות לכתחילה ולא שאלות של בדיעבד.

חזקה על המחוקק, על הכנסת, שידע לא להתפרק מסמכויותיו.


אנחנו מגיעים לנקודה המשמעותית. ראשית, האם הוועדה סבורה שצריך לאפשר לכנסת לעתיד לבוא להסמיך מחוקק משנה להתקין תקנות בניגוד לחוק. כלומר, לגבור על חוק. אני מודה שאני נוקט כאן עמדה ואני חושב שהדבר יהיה לא נכון. אם זאת הכוונה, עדיין רוצים להשאיר גמישות ושההוראות לא יהיו רק לשם ביצוע כדי לא להיתפס לאיזו פלפלנות. אלה עניינים נוספים שלא סותרים את החוק אבל הם לא רק מפרטים את החוק.

ההצעה להגשמת התכליות הקבועות כאן, היא ראויה כי היא בעצם מגבילה את זה.

אך ורק לתכלית החוק. תשנה את החוק אם אתה רוצה, אבל אל תעשה את זה באמצעים.

נכון, אל תביא לי מנכ"ל משרד שהוא ישנה חוק שאני קבעתי.

הבנתי את התפיסה אלא שאני שואל את עצמי אם אני לא מגביל את הממשלה במקרה הזה.

השאלה המהותית היא איפה שמים את הגבול.

אני רוצה שתסבירו לי למה לא לתת את הגמישות בידי שר לבוא ולתקן תקנות שנוגדות חוק. אתה אומר שאם אתה ככנסת רוצה לאשר לו, תחוקק את החוק אחרת ואל תיתן בידיו את האפשרות הזאת.

לא.

הדילמה של היא דילמת הגמישות.

החקיקה זה לא דבר שהוא דבר פשוט. בעצם המחוקק הראשי היא הכנסת והיא אמורה לחוקק. מכיוון שאנחנו לא יכולים לחוקק כל דבר ואנחנו מבזבזים יותר מדיי זמן על אישור צווים של רשויות מקומיות, כאשר מעלים את הקנס מ-132 שקלים ל-148 שקלים. לכן זה מגיע לידי אבסורד.


אני אומר שהרשות המבצעת שזאת הממשלה, אני מעניק לה בחוק סמכויות להתקין תקנות אבל אני לא רוצה להעניק את אותן סמכויות לפקיד בדרג שלישי או רביעי.

זה לא נתתי.

ישבנו כאן לפני שבוע לגבי סמכויות היועץ המשפטי, אם להעביר אותן.

השר לוי רצה אולי, אבל אני ביקשתי שלא והשארנו על זה כוכבית לבדוק.

לכן אני אומר שאנחנו צריכים להקפיד שחקיקת המשנה תהיה באמת בידי מי שאנחנו מחליטים לתת ולא להעביר אותה עוד ועוד ועוד.


לא יכול להיות שאנחנו נחוקק חוק ונאפשר לשר או לכל רשות מבצעת אחרת כי אחרת למה אנחנו מחוקקים את החוק?

זה ברור. לזה אני מסכים.

למה אנחנו צריכים לחוקק את החוק? בוא נתפרק לחלוטין. נחליט שהרשות המבצעת היא גם זו שמחוקקת.

אני כשר צריך את זה.

אין לך שום בעיה. ביום שני לא יהיה לך זמן לחוקק את זה, אבל ביום שלישי-רביעי כן תחוקק את זה.

השר צריך להסתכל על מה שכתוב בחוק.

אין לי ספק שברמה העקרונית אתם צודקים. אני מנסה לחפש את המקרה שבו שר בממשלה רוצה לעשות דבר מסוים והוא מנוגד לחוק אבל בכל זאת הוא צריך לעשות אותו אבל אני בלמתי אותו. אני בכל זאת רוצה לחשוב על המקרה המסוים הזה שהייתי צריך ולא קיבלתי.

אבל חוקה היא דבר שכל הזמן כובל ידיים.

אני מסכים, אני לא מתווכח על העיקרון אלא אני מחפש את המקרה.

זומנתי בעיקר לנושא של שלטון מקומי ואני רוצה להתייחס לזה עוד מעט גם בהקשר לסעיף הזה, אבל קודם כל לגבי ההערה של אייל והשאלה שלך. במקרה הבעייתי יותר שהוא בניגוד לחוק, נדמה לי שהחריג שבעבר היה מוכר והבעיה שעשו בו שימוש לרעה זה בשעת חירום. בתקנות לשעת חירום בהם השתמשו, הבעיה שהרחיבו את זה מאוד גם לפיקוח על המחירים. בהיבט של תקנות בניגוד לחוק, מה שלא כתוב כאן כרגע אבל כתוב בסעיף הבא שלגבי ענישה אפשר יהיה לעשות חריג. לעצם קביעת התקנות לשעת חירום, במקרה של שעת חירום, הרשות תסמיך.

מה שאמרת קודם, שמעתי גם בקריאת הביניים ולזה התייחסתי באמירה חטופה. שעת חירום היא סוגייה בעייתית ושנית, היא אמורה להיות פרק בחוקה או לפחות סעיפים מסוימים מקובצים בחוקה משום שהיא החריג, הבוטה, ואתה צריך לשאול את עצמך איך אתה מבטא אותו.

אם כך, אני מקבל את עמדתכם. חבל לי להתווכח. שכנעתם אותי. השאלה היא רק מה ההבדל בין הסגנונות.

מחוץ לחוק, זה נושא הרבה יותר מרוכב כי גם ההגדרה שיש פה לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה מה זה בדיוק מפורש ומה זה הסמכה, זה נוגע גם לגבי עניינים אחרים. קלינגהופר במאמר על חקיקת משנה מדבר על כך שלפעמים נקבע במפורש, זה לא שכתוב במפורש את המלים מחוץ לחוק אלא די בכך שבעצם החוק אומר במפורש שרשות מוסמכת לטפל בעניין, לא רק להשתמש במילה ביצוע, ואפילו במקרים בהם אומרים לביצוע אבל החוק לא מסדיר, כדי לפתוח את הדלת לאותה רשות להסדיר את מה שהמחוקק לא הסדיר, לא בניגוד אלא מחוץ. לכן השאלה איך בדיוק תוגדר אותה הסמכה היא שאלה.

היועץ המשפטי בדיוק בדרך להסביר את זה, את ההבדל בין שני הנוסחים, הנוסח למעלה והנוסח של המכון לדמוקרטיה.

הנקודה הבעייתית ביותר היא לא ביצוע החוק שזה הדבר הפשוט אלא התווך בין בניגוד לחוק לבין ביצוע החוק.

בניגוד החלטנו שלא.

נכון. עכשיו אנחנו בקו הבעייתי יותר וכאן יש דוגמאות מדוגמאות שונות שלפעמים המחוקק מסדיר הסדרים והוא בעצם שולח למחוקק המשנה לא רק להשלים אותה בפרטים אלא להסדיר עוד נושא שנזכר בחוק, שנוגע לחוק, אבל חקיקת המשנה לא רק פורטת אותו. אפשר לנקוט בגישה מחמירה יותר, שהיא מחמירה עם הכנסת, אבל אולי יש לה גם תועלות, שאומרת שהמחוקק מסדיר תחום מסוים, רצוי שהוא יסדיר את כל העניינים החשובים הראשוניים והעקרוניים, והוא ישאיר באמת רק פרטים לביצוע בידי מחוקק המשנה. אם כך הדבר, הרי שלא צריך את הסיפא, אף לא אחת מהסיפא, לא בדרך של הגשמת תכליות ולא עניין אחר שנקבע בו.

אבל אגרות למשל לא נחשבות תקנות לביצוע.

יהיה לנו סעיף נפרד לגבי אגרות, אבל נכון, יכול להיות שאת צודקת שגם כאן צריכה להיכנס הסמכה. יש סעיף נפרד אבל יכול להיות שגם כאן צריך לכלול את זה.

הסיפא לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה שבחוק, המחוקק הראשי מעונין להסמיך את מחוקק המשנה לומר משהו שהוא מעבר לביצוע והוא קובע את זה בחוק הספציפי עצמו. אני חושבת שזה ראוי.

למה אני צריך את זה? זה ייקרא ביצוע החוק. אם המחוקק קבע במפורש שהשר יתקין תקנה.

לא, המושג ביצוע הוא מושג צר יותר כפי שהוא קיים כאן. זה אומר פרטנות של הוראות שכבר קבועות בחוק. קבועה בחוק איזושהי נורמה וצריך לפרק אותה. המשרד להגנת הסביבה צריך לקבוע את רמת הדציבלים כי החוק קובע שאסור להרעיש בשעות כאלה וכאלה ברמה פוגעת ואז חקיקת המשנה אולי קובעת את הרמה. החוק קובע שכדי לקבל רישוי מסוים צריך להציג תעודות, והתקנות מסדירות מה הן התעודות ואיך אתה מציג אותן. החוק אומר שיש תחומים שהם פעילויות ומתן שירותים שהם מפוקחים, ואז הצו קובע את כל מנגנון הרישוי של אותו תחום פעילות כמו מוסכים וכן הלאה, זה לא לביצוע בדיוק. אי אפשר שכדי לבצע את החוק שאומר שיהיו שירותים שמפוקחים, הצו קובע מהו מוסך ומה ן התעודות ומהי ההסמכה, ואם יש עבר פלילי כן או לא. זה כבר לא לביצוע כאן אלא זה משהו שיש לו מעמד משל עצמו.


השאלה אם רוצים את זה ואם צריך לאפשר את זה.

אני חושב שצריך לאפשר. אני הייתי מנסח את זה עכשיו בהגדרה שלילית שאני לא אוהב אותה, אבל אולי זה פרט שאיננו סותר את מגמת החוק.


אני צריך לצאת לוועדת הכנסת.

חבר הכנסת יצחק לוי מחליף את יושב-ראש הוועדה

לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה שבחוק, המחוקק צריך לתת את דעתו . מרגע שהוא נתן את דעתו וכתב מפורשות, מותר לו ואין בעיה. הנוסח האחר להגשמת התכליות הקבועות בו מנסה לשים איזשהו סייג. הוא אומר שגם כאשר המחוקק נותן את הדעת – כך אני מבין את זה – הוא לא יכול לקבוע הסמכה בכל עניין שהוא וגם אם לא מדובר בהוראות לביצוע, חקיקת המשנה הזאת צריכה איכשהו להגשים את התכליות של החוק, היא באה לכיוון שהחוק מדבר עליו. היתרון הוא בכך שזה מצמצם את הגדר ומקרב אותה. החסרון הוא בכך שהמושג הוא לא מספיק ברור, כי מהי תכלית החוק, אנחנו מכירים אותה מההקשרים של פסקת ההגבלה ובית המשפט פחות נדרש לו בביקורת החוקתית אבל הוא מושג עמום. מהי תכלית החוק – תכליות החוק יכולות להיות רבות, יכול להיות בפרק אחד ככה ובפרק אחד אחרת.

בסופו של דבר אי אפשר להגיע להגדרה מאוד מדויקת. אין אפשרות כזאת. המחוקק, ברגע שהוא יחוקק, הוא יצטרך להתמודד עם הוראה החוקתית ולבחון את העניין. אני חושב שההגדרה של הגשמת התכליות הקבועות היא הוראה מנחה למחוקק כאשר הוא מסמיך לומר שצריך לשים לב אם זה לתכלית הקבועה או לא לתכלית הקבועה, וגם הוראה למחוקק המשנה לא לחרוג מהתכליות הקבועות. כמובן שאין לנו כאן אפשרות לבוא ולפרט איפה תהיינה מפורטות התכליות או מה הן התכליות, אבל זה לפחות מכניס את זה למסגרת מנחה.

ניקח את הדוגמה של חוק הפיקוח. חוק הפיקוח, מטרתו, תכליתו – אני לא זוכר אם זה כתוב בחוק עצמו – להסדיר שירותים חיוניים שראויים לפיקוח והוא קובע שכל שירות יוכרז כשירות בר פיקוח והשרים הרלוונטיים יקבעו בצווים את הסדרתם של אותם שירותים ומוצרים. אז מוציאים צו בדבר הפעלה. יש צו של עשרה עמודים.

השר יצטרך להתלבט בזה ולחשוב האם הדבר הזה הוא לתכלית או לא.

הכנסת. לא השר. הכנסת היא זו שקובעת את הסמכות.

לא, אם אתה כותב סמכות כללית ואחר כך בחקיקת המשנה השר יבוא ויכניס בתוך הסמכות הכללית הזאת את תקנות המוסכים, השר יצטרך להתמודד עם זה ואחר כך, אם זה לא ימצא חן בעיני מישהו, הוועדה תצטרך להתמודד עם זה.

נדמה לי שהנקודה כאן היא מה הכנסת תוכל לעשות. מרגע שהכנסת תסמיך מפורשות את שר התעשייה להתקין תקנות בעניינים של מוסכים, תהיה לו סמכות להתקין את התקנות כל עוד הן לא סותרות את החוק. הוא לא יצטרך לבחון אם זה תואם את התכלית של החוק.

במקרה של פיקוח על מוצרים הכנסת תחוקק סעיף כללי והיא לא תציין מוצרים. אני חושב שזה גם היום כך. שר התעשייה יחליט שהלחם הוא מוצר בפיקוח ואגב ההחלטה הזאת הוא יכניס עוד 72 תקנות על בעלי המאפיות. אנחנו נצטרך לבחון את זה. הבג"ץ יבחן את זה. הכנסת אמרה בסדר, כלומר, נתנה לו אפשרות לבחון איזה מוצרים. הוא יצטרך לראות האם זה לתכלית הקבועה או לא וזה יצטרך להיבחן. כלומר, אני לא רואה דרך אחרת להגדיר את זה בחוקה אלא אם יש לך הצעה.

אני לא חולק. אני מצביע על הנפקות של הנוסח הזה. אתה מתייחס לשלב של מחוקק המשנה ואילו אני רוצה להפנות את אור הזרקורים למחוקק הראשי. המחוקק הראשי, כשהוא יקבע בחוק איך הוא מסמיך את מחוקק המשנה, הוא עצמו יצטרך להגביל את עצמו בתכליות הקבועות בו. השר פועל מכוח החוק מכל וכל.

זה צריך להיבחן בשתי רמות. זה צריך להיבחן ברמת הכנסת ואחר כך ברמת מחוקק המשנה. זה בסדר גמור. אז אנחנו משיגים את העניין שלא תהיה שום חקיקת משנה שתסתור את ההוראות.


לפי דעתנו ולפי רוחב או צמצום דעתנו, בעת חקיקת החוק אנחנו ננסח ניסוח סעיף חקיקת המשנה הסמכה ולאחר מכן, מי שקובע יצטרך לבחון את זה. כלומר, אם יש לך הצעה אחרת, אני חושב שהניסוח השני הוא מצמצם אבל הוא מנחה. הוא משאיר גמישות ומנחה.

אני מסכים שהוא מצמצם.

הוא מצמצם אבל לא מצמצם לגמרי. כלומר, הוא מאפשר עדיין מספיק גמישות אבל יש בו הנחיה ברורה כאשר אנחנו אומרים שהכל צריך להיות לתכלית ביצוע החוק. תכלית ביצוע החוק, זה לא אומר ביצוע החוק אלא תכלית ביצוע החוק.

מבחינה לוגית יש פה סוג של מעגל כי מרגע שהחוק בחר להסמיך דבר מסוים, הרי הוא ביקש להשיג את התכלית באמצעות ההוראה הזאת ואז הבחינה של התכליות היא קצת מעגלית. הרי המחוקק קבע את ההוראה שמסמיכה את מחוקק המשנה וסימן שזו הייתה אחת מתכליותיו.

יש הנחיה.

אם אין הסמכה מפורשת בחוק, מחוקק המשנה לא יכול לחוקק את התקנות או להתקין את התקנות.

זה נכון לעולם.

לא. אתה כותב לשם ביצוע החוק או לעניין אחר שנקבע במפורש בהסמכה שבחוק. לפי דעתי זה מצמצם יותר מאשר לשם ביצוע החוק או להגשמת התכליות הקבועות בו. גם אם אתה לא מציין את זה במפורש, מחוקק המשנה יוכל.

אתה מצביע על נקודה שבאמת ראויה לדיון. אם זאת המשמעות, זה ראוי לדיון נוסף כי לא כאן היה המוקד.

כך אני קורא את זה.

אני מקבל את ההערה. לשם ביצוע החוק, אם אנחנו באמת מחברים את המשפטים ולא עושים את החיבור, או להגשמת תכליות הקבועות בו, יש כאן בעיה משני הכיוונים.

המחוקק לא מוגבל. זה מאפשר הכל. כלומר, המחוקק יכול לציין, יכול לא לציין, יכול לפרט, יכול לא לפרט, המחוקק יכול הכל.

אם המחוקק לא קובע איזושהי הוראה, אין סמכות מכוח החוקה למחוקק המשנה להתקין תקנות לצורך תכליות החוק.

זה בסדר.

ההערה שלך היא לא נכונה ואני חוזר בי מהקבלה שלה. עדיין המחוקק הראשי יצטרך לתת את הדעת וההגבלה היא על המחוקק הרשמי.

צריך להסמיך. החוק יצטרך להסמיך אבל גם אם הוא לא מסמיך במפורש פעולה מסוימת, מחוקק המשנה יכול לחוקק תקנות בתחום הזה או להטיל תקנות בתחום הזה בתנאי שהן מגשימות את התכליות הקבועות בחוק.

אנחנו בסך הכל מסתובבים סביב שני עניינים. פחות או יותר בתחילה דאגנו יותר לאפשרות שמחוקק המשנה יחרוג. עכשיו אנחנו שמים את הפוקוס על המחוקק הראשי ולא על מחוקק המשנה, איך הוא יוכל להתנהג לפי הניסוחים האלה. העניין, לאחר שנבדק במפורש, הוא מאוד מצמצם.

כי זה לעניינים שהם מעבר לביצוע החוק. הטענה שההסמכה אכן תהיה מפורשת. לטעמי גם אם לא כתוב במפורש, הסמכה צריכה להיות ברורה.

מצד שני זה נותן אפשרות למחוקק לאפשר למחוקק המשנה לחרוג מהחוק.

זאת הנקודה האחרונה.

אבל את זה אתה מאפשר לו. מצד שני בניסוח השני שנראה קצת יותר פתוח, אבל הוא יותר ממוקד בענייני החוק.

לדעתי שניהם משאירים את הפתח הזה וזאת הנקודה האחרונה שרציתי להציג.

לא, הצד השני סוגר אותו יותר כי הוא אומר שזה רק להגשמת התכליות הקבועות בחוק.

אבל יכול להיות שלשם תכליות החוק צריך שחקיקת המשנה תגבור על החוק.

זה דבר לא הגיוני. זה יכול להיות מאוד חריג ולא הגיוני. כלומר, אם כך המחוקק ישים לבו לעניין ויחוקק כך שזה לא יסתור את החוק.

אני מסכים שכך ראוי שיהיה אבל השאלה אם מבחינה פרשנית זה מונע את זה, אם המחוקק עצמו רצה שבעניין מסוים הוא מגיע למסקנה שבנסיבות מסוימות ראוי שהשר יתקין תקנות חורגות.

תוסיף, ובלבד שלא יסתור את החוק.

בסדר. זאת נקודה לדיון. שני הנוסחים לדעתי סובלים את החשש הזה ואני חושב שאולי זאת פרשנות פחות סבירה ויש הוראה אחרת בחוקה, תהיה הוראה, שמדברת על הכפיפות של חקיקת משנה לחוק הראשי, אבל אם רוצים לסגור את זה לחלוטין, צריך להוסיף אולי איזושהי אמירה – ובלבד. אני לא בטוח שזה דרוש, אבל אני לא רואה את ההבדל בין הנוסחים כמשפיעים על הפתח הזה.

אני חושב ששני הנוסחים לא מונעים את מה שבית המשפט יפריע לו למלא הוראות. אם נניח יקבעו חוק שיאמר שהמדינה מוסמכת להקים שירות ביטחון כללי או משרד החוץ ובחוק לא יהיה כתוב כלום אלא רק בסעיף 2 יאמר שאפשר לקבוע תקנות, בין אם יהיה כתוב בביצוע ובין אם יהיה כתוב תקנות להגשמת תכליות החוק, בשני המקרים האלה החוק הזה יוכל לאפשר למחוקק המשנה לעשות דברים שהם מעבר להסדרים אישיים. הניסיון והפתרון של זה בארצות-הברית היה הוראה אוסרת שאסרה לאצול סמכות חקיקה וגם שם זה לא עזר. אם רוצים לטפל בזה, צריך להתחיל להיכנס לעניין. קודם כל לפחות לציין כאן עניין של הסדרים אישיים שהוא קשה להגדרה, אבל לפחות מציינים אותו, כך שאפשר להתווכח עליו ואפשר לדון על הפרשנות שלו. בלי שמציינים את זה, משאירים את זה פתוח לגמרי גם לקביעת הסדרים ראשוניים.

מה זה הסדרים משנים?

הסדרים משניים, הכוונה לדברים שהם באמת יותר מפורטים, שנוגעים יותר בהיבטים הטכניים, הפרוצודראליים, המקצועיים.

לפרט את זה בחוקה?

לא, רק לקבוע שאי אפשר לחוקק חקיקת משנה להסדרים ראשוניים.

יש לך הגדרה של הסדר ראשוני והסדר משני?

על זה יש כתיבה מכאן ועד להודעה חדשה, אבל אם מתעלמים מזה, משאירים את זה לגמרי פתוח.

מה רצית לומר לגבי רשויות מקומיות?

לגבי רשויות מקומיות, יש כאן רמה אידיאלית ורמה כרגע לפי המציאות הנוכחית. הרמה האידיאלית צריכה דיון שלם על מה מעמד הרשויות המקומיות, ואם משווים את זה לארצות-הברית, זאת לא השאלה רק של חקיקת המשנה של הרשויות המקומיות אלא בכלל המעמד השלטוני שלהן.

לדעתי יש עכשיו חוק כזה בוועדת הפנים.

החוק הזה הוא לא חוק חוקתי. הוא לא נוגע בכלל בהיבט החוקתי. בארצות-הברית יש בהרבה מאוד חוקות שם קביעה שחקיקה מוניציפאלית יכולה לגבור על חקיקה מדינתית אבל זה דיון שלם שמשליך גם לפה ונוגע בשאלת המעמד השלטוני של הרשויות המקומיות. זה ברמת הידיעה. היום חוקי עזר למעשה מקבלים הסמכה מכוח פקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות להסדיר נושאים שהם בעצם מחוץ לחוק כי הכנסת רק הגדירה שזה הנושא – דיור, תחבורה וכולי, רשימה ארוכה של נושאים - בלי לקבוע בהם בכלל הסדרים ראשוניים והסמיכו את הרשויות המקומיות לטפל בעניינים. למעשה מבחינה עובדתית זה אומר שהרשויות המקומיות עושות הסדרים ראשוניים. השאלה אם זה רצוי או לא, זאת כבר שאלה אחרת. אני חושב שזה רצוי כי אני דמוקרט.

השאלה אם זה קשור לפרק הזה של החוקה. השאלה אם זה לא קשור לפרק של רשויות השלטון.

אז צריך להפריד את חקיקת השלטון המקומי מחקיקת משנה אחרת.

אנחנו קודם כל צריכים להגדיר איזו רמה של הפרדה אנחנו רוצים בין השלטון המרכזי לשלטון המקומי, איזו אוטונומיה רוצים לתת לשלטון המקומי, ואני חושב שזה לא נוגע לפרק הזה.

כדי לומר שזה לא נוגע, בעצם צריך להוציא מכאן את הרשויות המקומיות.

לא, אנחנו לא נוציא כאן כלום כי אנחנו לא מציינים כאן את הרשויות המקומיות בצורה מפורטת.

יושב-ראש הוועדה אמר הבוקר שבסעיף ב' שאנחנו עוסקים – רשות מקומית, גוף או רשות וכולי.

הכוונה כן הייתה להכניס את חוקי העזר היום תחת המעטפת הכללית של חקיקת משנה. אז זה מצריך דיון בפני עצמו.

אתה צריך לרשום לפניך שבפרק הרשויות המקומיות נחזור לדון בזה. כלומר, נצטרך לחזור לסעיף הזה ולראות.

ואז אתה עושה הפרדה בין נושאי חקיקה.

אנחנו נראה את זה. נבחן את זה אז.


אני רוצה לסכם את הדיון בנקודה הזאת. אני חושב שאנחנו רואים ששני הניסוחים המוצעים כאן, בעצם בשניהם יש את אותה חולשה והחולשה היא שאנחנו לא סוגרים באופן הרמטי את היכולת לבוא ולתקן תקנות שהן סותרות את החוק. לכן כדאי להוסיף. אני מעדיף את הנוסח של הגשמת התכליות הקבועות שלדעתי הוא יותר מכוון את המחוקק, אבל אולי כדאי להוסיף את ובלבד שלא יסתור את הוראות החוק.

במדרג הנורמטיבי כבר קיימת הוראה ולכאורה מכוח ההוראה ההיא, בית המשפט או הכנסת שתבחן את סמכויותיה ישוו בין הסעיפים. היחס בין הסעיפים יכול להוביל לכך שהמדרג הנורמטיבי גובר על סעיף 9(ב) והוא יכול גם להגיע למסקנה אחרת. דברים מפורשים כאן יכולים למנוע אי-בהירות יותר מכל דבר אחר. עניין ההסדרים הראשוניים והמשניים שעורך-דין אבנרי העיר עליהם, הבעיה היא בעיה. כפי שנאמר, מקלינגהופר דרך חשין ועד הכותבים היום באקדמיה בעניין אין הגדרה ברורה של הדבר. אני לא חושב שגם החוקה תוכל לתת מענה להבחנה. אולי ההוראות האלה מעט יצמצמו ויחייבו את המחוקק ואולי מבחינתה של הכנסת.

הסעיף הזה מתייחס למעשה לשני דיונים נפרדים, גם לתקנות בניגוד לחוק וגם לתקנות מחוץ לחוק. לטעמי כל אחד מהנושאים הוא כל כך כבד שראוי לעשות אותו סעיף נפרד ולחשוב איך להתייחס אליו.

אנחנו כרגע נותנים הסמכה למחוקק במה להסמיך ואנחנו רוצים לשים את הגבולות. אנחנו לא רוצים להסמיך תקנות בניגוד לחוק אלא אנחנו רוצים להסמיך הגמשה גם אם התקנה איננה ממש מפורשת אבל היא לתכלית. יכול להיות שצריך פירוט נוסף. אני חושב שבחוקה לא כדאי לפרט כל כך הרבה.


אנחנו סיימנו את הישיבה ואני נועל אותה. אני מודה לכם.

הישיבה ננעלה בשעה 10:10