פרוטוקול של ישיבת ועדה
הכנסת העשרים-וחמש
הכנסת
77
ועדת החוקה, חוק ומשפט
02/01/2024
מושב שני
פרוטוקול מס' 219
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום שלישי, כ"א בטבת התשפ"ד (02 בינואר 2024), שעה 13:15
ישיבת ועדה של הכנסת ה-25 מתאריך 02/01/2024
חוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית, התשפ"ד-2024
פרוטוקול
סדר היום
הצעת חוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית, התשפ"ג-2023
מוזמנים
¶
יעל ויינר - ראש תחום משפט בין-לאומי פומבי, משרד המשפטים
שירה סיידלר עמנואל - המחלקה למשפט ציבורי-חוקתי, משרד המשפטים
עילם שניר - המחלקה למשפט ציבורי-חוקתי, משרד המשפטים
סמדר פרידמן - מתמחה בייעוץ וחקיקה (משפט ציבורי-מנהלי), משרד המשפטים
הילה בוסקילה - הנהלת בתי המשפט
גדי אלבז - הנהלת בתי המשפט
פרופ' טליה איינהורן - חברה קבועה באקדמיה הבין-לאומית למשפט השוואתי
שי שרביט - עו"ד, משרד גורניצקי ושות'
אסף נימוי - עו"ד, משרד מיתר עורכי דין
יובל נעים - עו"ד, משרד עורכי הדין ERM
רשם פרלמנטרי
¶
ויקטור ינין
רשימת הנוכחים על תואריהם מבוססת על המידע שהוזן במערכת המוזמנים הממוחשבת. ייתכנו אי-דיוקים והשמטות.
הצעת חוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית, התשפ"ג-2023, מ/1651
יעל ויינר
¶
העניין של סעדים זמניים זה חידוש שנכנס בחוק המודל, בתיקון שנעשה ב-2006, אחרי שהיה ברור שזה היה חסר בנוסח המקורי של חוק המודל. חוק המודל מדבר על שני סוגים של סעדים זמניים: סעד זמני וצו מקדמי. סעד זמני – זה סעד במעמד שני הצדדים, שני הצדדים יכולים לטעון ויש רשימה איזה סעדים זמניים הבורר יכול לתת, אנחנו נגיע אליה עוד מעט. צו מקדמי – זה סעד במעמד צד אחד.
אנחנו בחרנו לאמץ רק את החלק של הסעדים הזמניים במעמד שני הצדדים. צו מקדמי במעמד צד אחד זה דבר שהוא שנוי במחלוקת. זאת אומרת, בתי משפט יוכלו לתת דברים כאלה, אבל לתת סמכות לבוררים לתת את זה, זה דבר שאנחנו לא אימצנו בחוק שלנו.
מבחינת הסטטיסטיקה. בערך שליש מהמדינות שאימצו את חוק המודל, אימצו את הפרק על סעדים זמניים. אבל רק חצי מאותו שליש אימץ גם את הצווים המקדמיים. כלומר, ברור שזו סוגיה שהיא שנויה במחלוקת. גם בהתייעצויות הפנימיות שאנחנו ערכנו עם בעלי עניין חשבנו שזה האיזון הנכון.
אלה כמה דברי פתיחה קצרים.
נעמה מנחמי
¶
פרק ה': סעד זמני. סימן א': סעד זמני מאת הרכב הבוררים.
18. סמכות הרכב הבוררים לתת סעד זמני:
(א) אם לא הסכימו הצדדים אחרת, רשאי הרכב הבוררים, לבקשת אחד הצדדים (בפרק זה – המבקש), לתת סעד זמני.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
במדינות בעולם שבהן הבוררים לא נותנים סעד זמני, מי שנותן את הסעדים הזמניים זה בית המשפט?
יעל ויינר
¶
כן, וגם במצב שהבוררים יכולים לתת סעד זמני זה לא פוסל פנייה לבית משפט לבקש ממנו סעד זמני. כלומר, יש לבעלי הדין - - -
שי שרביט
¶
יש לי הערה קטנה. הנוסח הנוכחי של הסעיף ניטרלי לגמרי והוא לא עושה הבחנה אמיתית מהותית בין סעד זמני לסעד ארעי כמו שאנחנו מגדירים אותו בדין הישראלי. הוא לא מתייחס לשאלה האם זה במעמד צד אחד או במעמד שני הצדדים. אני מסכים עם העמדה של משרד המשפטים שלא צריך לאמץ את הסוגיה של סעדים ארעיים, אבל כן צריך להסדיר שהסוגיה של הסעדים הזמניים לא תכלול סעדים ארעיים במעמד צד אחד.
הלשון כרגע לא מוציאה את זה, היא מתייחסת לסעד זמני בצורה ניטרלית.
שי שרביט
¶
אני אסביר את זה בצורה פשוטה. אנחנו חושבים פה בחדר על בוררות מסחרית, על ICC, על LCIA, על מוסדות בוררות גדולים. יש גם המון מוסדות בוררות קיקיוניים קטנים במדינות עולם שלישי ולמטה מכך. בתור מישהו שעושה עסקה אתה לא רוצה שיום אחד ינחת אצלך במייל צו, כשלא ידעת בכלל על הליך הבוררות וניתן נגדך צו שאתה רשאי לעשות משהו או לא רשאי לעשות משהו, גם אם זה בצורה ארעית.
צריך לזכור שזה הליכים פרטיים. תיאורטית, אני יכול מחר לפתוח הליך ב- ICCנגד גורם מסחרי או פרטי כלשהו ואף אחד לא יידע על זה עד הרגע שאני חושף את זה. אם ייתנו לי את האפשרות לעשות את זה במעמד צד אחד ולקבל צווים במעמד צד אחד, זה פתח לבעייתיות.
שי שרביט
¶
ההנחה היא שבתי משפט כפופים לסטנדרטים יותר גבוהים. וגם, פה בהסדר אנחנו מאפשרים לאכוף את הסעד הזמני הזה, עם ביקורת שיפוטית יחסית מצומצמת.
אני רוצה לתת עוד דקה של הקדמה, כדי שתבינו גם את המסגרת הפרקטית של הדברים האלה. יש שלושה סוגי הליכים שאנחנו מדברים עליהם פה, שאחד הוא מחוץ להסדר כרגע ושניים אמורים להיות בפנים: הסעד הזמני הרגיל – כמו שאנחנו מכירים, מגישים בקשה לבוררות, עם כתב תביעה או עם הבקשה לבוררות.
האופציה השנייה – מוסדות הבוררות בשנים האחרונות הבינו שהם צריכים לתת מענה גם לתקופה שלפני הגשת כתב תביעה וכתב הגנה. לכן הם הציגו הליך שנקרא בוררות חירום. בוררות חירום זאת אפשרות לפנות לבורר לפני שהתמנה הטריבונל שאמור להכריע בסכסוך עצמו, הוא אמור לעסוק אך ורק בשאלת הסעדים הזמניים. רוב המוסדות הגדולים לא מאפשרים לבורר חירום להעניק סעד במעמד צד אחד.
אז הצורה הראשונה – זה במעמד צד אחד. הצורה השנייה – זה בורר חירום, עוד לפני שהתחיל הליך הבוררות העיקרי ולפני שמונו הבוררים לדון בסכסוך עצמו. המסלול השלישי – זאת הגשת בקשה לבוררים שדנים בסכסוך עצמו לתת סעד זמני. זה רק כדי לתחום את המסגרת שבה אנחנו נמצאים.
ההצעה שלי לתקן ב-18(א): אם לא הסכימו הצדדים אחרת, רשאי הרכב הבוררים, לאחר שנתן לצדדים אפשרות לטעון בעניין, לבקשת אחד הצדדים לתת סעד זמני; או לבקשת אחד הצדדים ולאחר שנתן לצדדים האחרים הזדמנות לטעון בעניין.
טליה איינהורן
¶
אני רק אוסיף שרק מיעוט מהמדינות שאימצו את חוק המודל לקחו את התיקון מ-2006 לסעיף 17 של האמנה, רובן הגדול השאירו את הנוסח מ-1985. אבל גם אם הולכים עליו, בהחלט אני מצטרפת למה שאמר כאן עורך הדין שי שרביט וטוב שמשרד המשפטים מסכים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כדאי להבהיר שזה לבקשת אחד הצדדים, אבל לאחר שניתנה לצד השני אפשרות להביע את עמדתו או לאחר שניתנה לצדדים. כדאי להבהיר את זה.
רשאי לתת צו זמני. (ב) בפרק זה, "סעד זמני" – סעד לפרק זמן מוגבל. למה מוגבל?
נעמה מנחמי
¶
נקרא רגע את הסוף: שניתן בכתב, בצורת פסק בוררות או בצורה אחרת, ושבו הרכב הבוררים מורה לצד, בכל עת לפני מתן פסק הבוררות הסופי כאמור בסעיף 40, לעשות אחד מאלה – נמשיך את הרשימה אחרי כן.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אני מבין. אבל סעד זמני יכול להיות למשל עד תום ההליך, הוא לא חייב להיות מוגבל בזמן ל-20-30 ימים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
סעיף (1) – עד להכרעה בסכסוך; סעיף (2) – תמנע את זה. המילים "לפרק זמן" – השאלה אם זה תרגום. “An interim measure is any temporary measure, whether in the form”.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
בפרק זה, "סעד זמני" – התרגום פה לא נותן כלום.
“interim measure is any temporary measure”. measure – זה סעד, אוקיי.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אם לא הסכימו הצדדים אחרת, רשאי הרכב הבוררים, לבקשת אחד הצדדים, לתת סעד ביניים. בפרק זה, "סעד ביניים" – סעד זמני שניתן בכתב, בצורת פסק בוררות או בצורה אחרת, שבו הרכב הבוררים מורה לצד, בכל עת לפני מתן פסק הבוררות הסופי כאמור בסעיף 40, לעשות אחד מאלה – ואז זה יהיה סעד ביניים וסעד זמני.
סעד ביניים – הוא סעד זמני.
נעמה מנחמי
¶
(1) לפעול לשמירת המצב הקיים או להשבת המצב לקדמותו, עד להכרעה בסכסוך;
(2) לנקוט פעולה שתמנע נזק להליך הבוררות או פגיעה בו, ובכלל זה הטייתו, או להימנע מנקיטת פעולה שעשויה לגרום לנזק או לפגיעה כאמור;
(3) לספק אמצעים לשמירת נכסים שבאמצעותם יהיה אפשר לבצע פסק בוררות שיינתן בעתיד;
(4) לשמר ראיות שעשויות להיות רלוונטיות ומהותיות ליישוב הסכסוך.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
סעד ביניים.
הרכב הבוררים לא ייתן סעד ביניים לפי סעיף 18(ב)(1), (2) או (3) – למה לא (4)? תכף נראה – אלא אם כן שוכנע - - -
נעמה מנחמי
¶
כי מתקיימים שני אלה: (1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד אינו ניתן לריפוי באמצעות פסיקת פיצויים, ועולה באופן ניכר על הנזק שעלול להיגרם לצד שנגדו מופנה הסעד, אם יינתן הסעד;
(2) קיימת אפשרות סבירה לכך שהמבקש יזכה בתביעה לגופה; החלטת הרכב הבוררים לגבי התקיימות האמור בפסקה זו, לא תשפיע על שיקול דעתו בהחלטות שייתן בהמשך הליך הבוררות.
התיקונים שאתם רואים כאן בעקוב אחר שינויים, הם כדי להתאים את זה קצת יותר לנוסח.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו על בקשה לסעד ביניים לפי סעיף 18(ב)(4) – זה היה 19, בטעות – רק אם הרכב הבוררים קבע שיחולו, ובאופן ובמידה שקבע.
שי שרביט
¶
סעיף קטן (4) הוא רק בקשה לשמירת ראיות, להגנה על ראיות להמשך ההליך. לכן לא נדרשים התנאים המהותיים הגבוהים יותר לקבלת סעד זמני אחר. הרכב הבוררים רשאי להחליט, על אף שברגיל זה לא אמור להיות כפוף לתנאים האלה, להכפיף את ההחלטה הזאת גם לתנאים האלה.
טליה איינהורן
¶
התנאים שהוצבו בסעיף 17 (A) רבתי לחוק המודל, סעיף 19 בהצעת החוק, כמו שאמרתי, מדינות רבות לא אימצו את הסעיפים האלה. ולמה? כי הם אינם מתאימים לבוררויות בין-לאומיות באופן כללי. וגם אלה שאימצו אותם, אימצו אותם בשינויים משמעותיים.
למשל, יש סוגים רבים של סעדים זמניים שלא כולם מחייבים שהנזק שעלול להיגרם למבקש אינו ניתן לריפוי באמצעות פסיקת פיצויים. בפועל, בבוררויות בין-לאומיות פותחו סטנדרטים הרבה יותר גמישים שמתאימים לסוגים רבים של סעדי ביניים שיש בהם צורך כדי לקיים בוררות אפקטיבית. כלומר, בפועל, הבוררים בוחנים אם ייגרם נזק רציני, אבל לא בהכרח כזה שאינו ניתן לריפוי, כי בסכסוכים מסחריים כמעט כל דבר ניתן לריפוי על ידי פיצויים.
השאלה היא האם ייגרם נזק רציני לתובע במהלך הבוררות, האם ניתן יהיה לפצות על הנזק בפסק הבוררים, אלה השאלות שצריך לשאול. המידה שבה ראוי שצד אחד יישא במלוא הסיכון או האובדן במהלך הבוררות, למשל כשצד מבקש לשנות את הסטטוס קוו ביחסים ביניהם. וגם, מסתכלים על סיכויי ההצלחה של התביעה, prima facie.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
יש הבדל בין "אינו ניתן לריפוי" לבין "אינו ניתן adequately לריפוי". מה לא ניתן לריפוי בפסיקת פיצויים? בגדול, שום דבר.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כן, אבל פה התרגום אומר שזה לא איננו ניתן לריפוי, אלא איננו ניתן לריפוי הולם. יש פה איזושהי אמירה. יכול להיות שבסוף תפצה אותי, אבל זה לא יהיה 100%.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
זה יכול להיות נכס ספציפי, זה יכול להיות איך תרפה אובדן מוניטין, פגיעה בשרשרת אספקה. לא תמיד פיצוי יכול לרפות את זה. כלומר, אם אני אומר "איננו ניתן לריפוי באמצעות פסיקת פיצויים", אז ברור, נעשה לך הערכת שמאי כמה היית מרוויח כל החיים שלך משרשרת האספקה הזאת פלוס ריבית והצמדה, קח את זה מהוון. אוקיי, קיבלת, אבל זה לא העניין.
טליה איינהורן
¶
לא, לאו דווקא תרגום, אלא הסעיף עצמו. המדינות שאימצו – שינו את זה, למשל לנזק רציני. ואחר כך יש את כל השיקולים האלה.
"נזק רציני "במקום "נזק שאינו ניתן לריפוי".
היו"ר שמחה רוטמן
¶
קודם כל, התנאי של "איננו ניתן לריפוי" – צריך לרכך אותו, בהתאם לתרגום, בלי שום קשר כרגע אם מוסיפים עוד דברים. פרופסור איינהורן, אני מאוד ממעט להוסיף דברים. זה שמדינות אחרות עשו, זה טוב ויפה, אבל זאת לא הסיבה.
טליה איינהורן
¶
אבל זאת כן אינדיקציה. כמעט אף אחת לא לקחה את הסעיף הזה כפי שהוא, זאת אינדיקציה רצינית.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אבל יש פה נושא אחר שהוא באינדיקציה. בסופו של דבר יש פה שני תנאים מצטברים שהם באמת קשים. אני לא בטוח ש-"ו" מתאים פה. אני הייתי עושה "ו/או" או "גם וגם" או שהוא שוקל גם את זה וגם את זה.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אז מה אכפת לי אם הוא עולה באופן ניכר או לא עולה באופן ניכר? פגעת בי בצורה קיצונית.
שי שרביט
¶
כי בפסיקה של בתי המשפט, גם בנוגע לסעדים זמניים בהליכים משפטיים וגם בנוגע להליכים זמניים בהקשר של בוררות, וגם בוררים ישראלים, מקובל לדבר על מקבילית הכוחות. ברגע שאחד הוא חזק יותר, הם ידרשו פחות מאחרים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אבל מקבילית הכוחות זה משהו אחד וניסוח של "גם וגם" זה לא מקבילית הכוחות, אלה שתי דרישות מצטברות. זה בדיוק ההבדל. אני יכול להגיד שבית המשפט או הבורר ישקול את מידת האפשרות בה ניתן לרפא את הנזק באמצעות פסיקת פיצויים ואת היחס בין הנזק לבין זה. זה לשקול את רשימת מכולת של שיקולים.
אני יכול לבוא ולהגיד: לא, אתה צריך שיהיה גם זה וגם זה, גם שיהיה נזק ששום דבר בעולם לא ירפא אותו וגם שהוא עולה באופן ניכר. ואם הוא לא עולה באופן ניכר, אבל אי-אפשר לרפא אותו? אז "גם וגם" הזה הוא קשה.
אני לא בטוח שה-and של ה- UNCITRALהוא כמו הישראלי.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
הבנתי, אבל עדיין אני אומר שפה זה מאוד קשה, גם הפער – בין מה שאנחנו רגילים, בין מה שנראה לנו צודק.
טליה איינהורן
¶
ועוד דבר. במיוחד ראוי לציין שיש סוגים של סעדי ביניים שבשבילם בכלל לא צריך "נזק חמור" או כזה ש-"אינו ניתן לריפוי", חוץ מהעניין של שימור ראיות שהוזכר כמו למשל סעד לבחינת טובין או ערבות להוצאות, ערבות לתשלום פסק בורר עתידי.
כלומר, לא תמיד צריך להצביע.
אסף נימוי
¶
אבל להבנתי היום הגישה היא שזה בדרך כלל לא נכנס תחת סעדים זמניים, יש על זה הרבה כתיבה, security for costs.
אסף נימוי
¶
מה שאת אומרת, שבעבר החילו על זה את אותם כללים של סעד זמני, זאת כבר לא הגישה. היום, אם תסתכלי, לפחות בחלק מכללי הבוררות בחלק מהמוסדות כבר נתנו לזה אפילו סעיף נפרד.
טליה איינהורן
¶
יכול להיות, אז צריך סעיף נפרד. אבל אני הסתכלתי ב- Commentaryמ-2022, שנותן תמונה של כל המדינות. הוא מעיר שזה לא רק העניין של שימור ראיות, אלא למשל כשאתה רוצה סעד לבחינת טובין. זה נחשב לסעד זמני ולא צריך לגביו "נזק רציני" ואף אחד מהדברים האלה.
נעמה מנחמי
¶
וגם, ככל שאנחנו שוקלים את הנזק שעלול להיגרם לצד שנגדו מופנה הסעד, אז בדיקה טובין – כנראה שלא ייגרם לו נזק, אבל אולי כן, צריך לבדוק את זה. אולי עצם בדיקת הטובין תגלה סוד מסחרי.
טליה איינהורן
¶
הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד, אינו ניתן לריפוי, אפילו אם נכתוב "נזק חמור" ו-"עולה באופן ניכר".
נעמה מנחמי
¶
אני מסכימה שיכול להיות שצריך להכניס כאן "או". אנחנו נחשוב על זה. לגבי ההערה שלך, אני כן יכולה לחשוב על מצב שבו מחילים את ההסדר הזה גם על בדיקה טובין, יש בזה היגיון.
יעל ויינר
¶
אני לא חושבת שזה נכון שניכנס עכשיו. אני חושבת שיש פה חוק שנתן את דעתו על הדברים האלה, וכן הרבה מדינות אימצו אותו בדיוק כמו שהוא. אנחנו יודעים את זה גם מ-UNCITRAL, שהרבה מדינות עשו קופי פייסט ואימצו אותו כמו שהוא.
טליה איינהורן
¶
כמו שאמר עורך הדין שרביט, גם בשביל לאכוף צו של בדיקת טובין תצטרכי ללכת לבית המשפט. לכן אי-אפשר להתעלם מזה.
אסף נימוי
¶
אני גם לא בטוח שצריך ללכת לבית משפט לבחינת טובין. לבורר בדרך כלל יש סמכויות רחבות. אם אתה לא ממלא אחר הצווים שלו, תמיד יש לו את הסמכות לתת אפילו פסק בוררות בנסיבות.
נעמה מנחמי
¶
הוספנו כבר בהתחלה.
20. שינוי סעד זמני, התלייתו או ביטולו.
הרכב הבוררים, לבקשת אחד הצדדים, רשאי לשנות סעד ביניים שנתן, להתלותו או לבטלו, וכן רשאי הוא לעשות כן ביוזמתו, אם מתקיימות נסיבות חריגות ולאחר שהודיע על-כך לצדדים מבעוד מועד.
הצענו גם לחשוב על האפשרות של "מראש", שזה אולי תרגום קצת יותר מדויק. "מבעוד מועד" – זה זמן היערכות.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
ברור, אבל אני אומר שבסופו של דבר לא יהיה הבדל כי הוא יודיע לצדדים בכל מקרה כדי שהם יוכלו להגיב, שנתן הזדמנות לצדדים להגיב לכך.
נעמה מנחמי
¶
האמת שאני רואה שהתרגום של "מבעוד מועד" זה גם "מראש", אז אפשר להשאיר את זה כך. האקדמיה ללשון הגדירה את זה "כל עוד לא עבר הזמן שנקבע".
היו"ר שמחה רוטמן
¶
22. הרכב הבוררים רשאי לדרוש מכל צד לגלות באופן מיידי כל שינוי מהותי בנסיבות שעל בסיסן התבקש או ניתן הסעד הביניים.
The arbitral tribunal may require any party promptly to disclose any material change in the circumstances on the basis of which the measure was requested or granted.
למה? זה מדויק לחלוטין.
טליה איינהורן
¶
promptly – זה ללא דיחוי, לאו דווקא באופן מיידי. כלומר, יש שיקול דעת לבוררים לקבוע את פרק הזמן שבו הגילוי נדרש.
טליה איינהורן
¶
בוודאי שיש הבדל בין מיידי לבין ללא דיחוי. ללא דיחוי – נותן פרק זמן. מיידי – זה מיד, זה מיד.
שי שרביט
¶
אני גם לא בטוח שהייתי רוצה לתת לבורר את האפשרות להגיד למישהו: טוב, תודיע לי בעוד חמישה ימים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אני מבין. אם צד ביקש סעד ביניים ואז חל שינוי בנסיבות, לא חלה עליו חובת גילוי לבוררים שחל שינוי בנסיבות?
טליה איינהורן
¶
בחוק המודל זה קיים, זה מקביל ל-17(F) בחוק המודל, רק שם כתובpromptly , לא כתוב באופן מיידי.
נעמה מנחמי
¶
23. הוצאות ופיצויים.
קבע הרכב הבוררים, לאחר מתן סעד ביניים, שבנסיבות העניין לא הייתה הצדקה למתן הסעד, רשאי הרכב הבוררים לחייב את המבקש בכל ההוצאות הנובעות מהסעד הביניים וכן בתשלום פיצויים בשל כל נזק שנגרם לצד כלשהו עקב מתן הסעד הביניים; הרכב הבוררים רשאי לפסוק הוצאות ולהורות על תשלום פיצויים כאמור בכל שלב בהליך הבוררות.
כמו שאתם יכולים לראות החלפנו "יישא" ב-"רשאי הרכב הבוררים לחייב", כי חשבנו שמאחר שהרכב הבוררים הוא זה שנותן את הצו, זה שיקול הדעת שלו, כמו המצב שבו בהכרח הוא יחייב את הצד השני, גם כשהצד השני היה נקי כפיים. אולי עדיף להשאיר קצת יותר שיקול דעת.
טליה איינהורן
¶
בהחלט. גם אני בדקתי את ה- Commentarysוכתוב שם שהכוונה, הגישה של חוק המודל הייתה של אחריות חמורה, strict liability. וגם אם מבקש הסעד לא יתרשל, אם יתברר בדיעבד שהסעד לא היה צריך להינתן, המבקש צריך לשאת בהוצאות ובנזקים שנגרמו עקב כך.
אגב, בעניין הזה ההחלטות צריכות להינתן בצורת פסק בורר, רשום כאן שהרכב הבוררים רשאי לפסוק הוצאות. בנוסח של UNCITRAL כתוב בפירוש שזה צריך להיות בצורת פסק.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
מה שמחייב אותי זה הנזק שנגרם או פסק הבורר? אנחנו פה חורגים מ- ,UNCITRALצריך להגיד את זה. יש פה חריגה.
יעל ויינר
¶
אנחנו בדקנו את זה מולם, זו חריגה. הם הסכימו איתנו שלא הייתה באמת כוונה שאם הרכב הבוררים - - - הוא כבר החליט לתת את הסעד הזה.
נעמה מנחמי
¶
שים לב שהסעיף מנוסח כך שמבקש הסעד יישא בכל ההוצאות הנובעות מסעד הביניים. יכול להיות שההרכב יחשוב שמי שהופעל כלפיו הסעד צריך לקבל איזשהו פיצוי, צריך לקבל חלק מההוצאות. כאן זה סעיף שהוא מאוד מחייב.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אנחנו חורגים, זה דבר ראשון. דבר שני, אני תוהה לעצמי: נניח שהיה צריך לתת את הסעד, אבל עדיין צריך לתת פיצוי. מה זאת אומרת? אני עכשיו מעכב לך ספינה כדי למנוע הברחת נכסים. על הספינה יש נכסים והנזק שנגרם הוא בהיקף קטן. אחר כך מתברר שאני נתתי את הסעד הזה, עיכבתי את הספינה כערובה למשהו, בסדר גמור, אבל בסופו של דבר הפסדת מזה סכום כסף קצת יותר גדול ממה שאתה היית חייב לשלם כך או כך.
היה צריך לתת את הסעד בזמן אמת, זה היה נכון, למנוע את זה. אבל עדיין, נגרם לך נזק של מיליון שקל כתוצאה מהסעד הביניים הזה, כדי להציל מנזק של 2 מיליון שקלים. בסוף יצאת זכאי או חייב, אני רוצה לחייב אותך על הנזק שנגרם מהסעד הביניים, שתפצה גם את המיליון. אני יכול לעשות את זה במסגרת פסק הבורר.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אבל אני אומר: לא. התברר אחר כך שמצאנו ערובה אחרת שלא גורמת לנזק הזה והחלפנו את הערובה. באתי ואמרתי לך: תקשיב, ביקשת סעד ביניים, נתתי סעד ביניים. אמרת: אני חייב. תגייס עכשיו הלוואה, שים ערבות בנקאית של מיליון דולר ואני משחרר לך את זה. שחררתי את המיליון, שמתי ערובה, ההליך עכשיו יימשך עוד ארבע שנים, אבל תן לי פיצוי על מה שעיכבת אותי בינתיים.
למה זה צריך להיות שלא הייתה סיבה לתת את הסעד מלכתחילה? למה זה מותנה?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
זה רק אם לא הייתה הצדקה למתן הסעד, כלומר באיזו בחינה רטרו האם היה. יכול להיות שהייתה הצדקה למתן הסעד ועדיין נגרם לך יותר נזק ממה שהיה יכול להיגרם. ולכן, את הפיצוי על הסעד הזמני ואת הבטחת ההליך – תקבל.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
למה? כשאני מבקש סעד זמני מבית המשפט, גם אם אני בסופו של דבר מפסיד בהליך העיקרי או לא מפסיד בהליך העיקרי, יכול להיות מצב שבית המשפט יגיד: שים ערובה לפיצוי על הסעד הזמני, וכשההליך יסתיים בעוד 12 שנים נדבר.
טליה איינהורן
¶
לא, אבל נוהגים לומר שאם הצו ניתן על ידי בית המשפט בדין וכמו שצריך וכן הלאה, אז מי שגרם לך בעצם לנזק הוא בית המשפט.
אם כי כאן זה משהו אחר. כאן הכוונה היא שבאתי וביקשתי סעד שלא הייתי אמורה לקבל.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
ויכוח אחד הוא על שאלת שיקול הדעת. הוויכוח השני הוא על השאלה האם צריך שיהיה פגם בסעד מלכתחילה כדי לתת את הפיצוי או שמותר שהסעד יינתן כדין, היה מקום לתת אותו, אבל עדיין צריך לפצות.
שי שרביט
¶
לא נכון, כי כתוב: in the circumstances, the measure or the order should not have been granted. זאת אומרת, גם מצב שהסעד הוא לא הסעד המתאים, גם אם הצו ניתן בסוף, אז לפי הנוסח האנגלי יחולו פיצויים ולפי הנוסח העברי לא יחולו פיצויים. זה השוני.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
יש פה שתי שאלות. שאלה אחת היא, האם אנחנו עברנו פה לסיטואציה שבמקום אחד החמרנו ובמקום אחר הקלנו. אם לא היה צריך לתת את הסעד, אז תפצה באופן מוחלט, לא בשיקול דעת. אם אתה הטעית, נתת מידע לא נכון. לפי אפשרות אחת, הסעד לא היה צריך להינתן מלכתחילה ובמקרה כזה ה- UNCITRAL קובע אחריות מוחלטת, מלאה ומקיפה. אנחנו עשינו את זה בשיקול דעת, זה פער אחד.
פער שני הוא בסיטואציה שבה היה צריך לתת את הסעד, אבל עדיין נגרם נזק. במצב כזה ה- UNCITRAL שותק, לא אומר מה לעשות, הוא לא מתייחס לזה. האם אנחנו לא צריכים לתת מענה לסיטואציה שכזאת?
שי שרביט
¶
החידוד שנתת קודם דווקא מדבר על הסיטואציה השלישית, שהיה נכון לתת את הסעד הזמני, רק לא את הסעד הזמני הספציפי, את ה- ,measureשנתנו.
יעל ויינר
¶
אני אענה על הראשונה, כי היא יותר קלה. אתה בעצם מחזיר אותנו קצת לנוסח של ה- UNCITRAL. אני אסביר שוב מה הרציונל לזה שסטינו. עשינו את זה עכשיו בשלב שלפני הוועדה, כשהסתכלנו שוב על הנוסח. חשבנו שיכול להיות שלא הייתה צריכה לתת את - - - אבל זה לא באשמת הצד. הצד אמר את כל מה שצריך להגיד, גילה הכול, שם על השולחן, אבל הבוררים פשוט קיבלו החלטה לא מתאימה.
זה עליהם, בגלל שהם נתנו את הסעד הזמני במקום שלא היה מתאים לתת אותו. לכן רצינו להשאיר את שיקול הדעת ולא לחייב אותם להאשים את הצד ושהוא יספוג את זה, כשההחלטה שלהם אולי לא הייתה מוצדקת.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא הבנתי. אבל אני נפגעתי, יש לי נזק עכשיו. או שאני אתבע את הבוררים או שאני אתבע את הצד השני. מה את רוצה שאני אעשה? אם זה נעשה בגלל רשלנות בורר, אני אגיש תביעת רשלנות נגד בורר, ככל שאני יכול או לא יכול, אני לא יודע.
נעמה מנחמי
¶
מה אם הצד השני בכוונה לא גילה את כל הפרטים לבית המשפט, ובמובן מסוים חיכה שהראשון ייכנס לבור כדי שהוא יוכל אחר כך לקבל?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
זה כללי הנזיקין הרגילים, אשם תורם, עניינים, סיפורים, אני לא בטוח שאני צריך לייבא אותם לתוך ה-.UNCITRAL אני משנה פה מה- ,UNCITRALאני בא ואומר שהגישו בקשה והבוררים נתנו. מישהו גרם לי את הנזק הזה. לי יש נזק עכשיו. אני לא עשיתי שום דבר. אני חטפתי עכשיו צו זמני. הצו הזמני הזה פגע בי. מישהו צריך לפצות אותי על זה.
אז יש אפשרות אחת. את אומרת שיכול להיות שזה באשמת הצד האחד. יכול להיות שזה באשמת הבורר. אם הבורר היה טועה והצד השני לא היה מבקש, לא היה נגרם לי שום נזק.
יעל ויינר
¶
לחייב את הבוררים ולא להשאיר להם שיקול דעת? אני יודעת שזה נוסח באנגלית, אבל זה קצת נוסח קשה לחוק כזה. אנחנו ביררנו עם UNCITRAL ומבחינתם גם הנוסח הזה מביא את הכוונה שלהם.
אם רוצים להיצמד לחוק המודל, בסדר, אפשר - - -
שי שרביט
¶
אגב, לדוגמה השנייה, אפרופו לא לעצם מתן הצו, אלא לסוג הצווים שיינתנו, מונע הנזק הטוב ביותר הוא לא בהכרח המבקש.
שי שרביט
¶
אם המשיב יכול היה לבוא ולהגיד: - - - לי את הספינה, אבל אתה רוצה להחזיק מיליון דולר, בוא אני אתן לך מיליון דולר במזומן.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אבל כרגע השאלה היא האם צריך להיות משטר של אחריות חלקית, עם שיקול דעת. זאת השאלה. כלומר, האם במקום שבו כן הייתה הצדקה למתן הצו יכולה להיות סיטואציה שבן אדם יצטרך לפצות.
יובל נעים
¶
הבעיה העיקרית בלשון של "רשאי", זה שזה נראה כמו הסדר שלילי לאופציה חלופית. אתה מבין למה אני מתכוון? כאילו חייבים להגיד שזה לא היה מוצדק, כדי שהבורר יהיה רשאי.
יעל ויינר
¶
לגבי השאלה השנייה. נראה לי, על פניו, שלא הייתה כוונה להגביל את האפשרות של הרכב הבוררים להפעיל שיקול דעת ולתת פיצויים, גם במקרה שהסעד היה מוצדק אבל נגרם נזק. אני לא רואה הגבלה כזאת. אני מודה שסמכות הזאת לא כתובה במפורש.
יעל ויינר
¶
אם היינו נצמדים לנוסח של UNCITRAL זה לא היה נראה לי הסדר שלילי, כי הנוסח של UNCITRAL דיבר על חיוב הבוררים לקבל את ההחלטה, ואז השני היה שיקול הדעת וזה לא היה הסדר שלילי.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
נראה לי כדאי.
24. הכרה בסעד זמני והכרזתו כאכיף – פה חשוב להוסיף לכותרת "הכרה של בית המשפט" ו-"סעד ביניים".
נעמה מנחמי
¶
כן, חשבנו, למען הבהירות.
24. הכרה בסעד ביניים והכרזתו כאכיף.
(1) בית המשפט, לפי בקשה בכתב (בסימן זה – בקשה להכרה בסעד ביניים או לאכיפתו), רשאי להכיר בסעד ביניים שנתן הרכב בוררים וכן רשאי הוא, אלא אם כן קבע הרכב הבוררים אחרת, להכריז על סעד כאמור כאכיף, והכול בין שמקום הבוררות נמצא בישראל ובין שהוא נמצא מחוץ לישראל.
טליה איינהורן
¶
לא, אבל תראי, בניגוד לנוסח של סעיף קטן (א), הנוסח של 17H(1) של חוק המודל הוא חד. נאמר בו: סעד ביניים שניתן על ידי הרכב בוררים יוכר כמחייב – shall be recognized – אלא אם כן נקבע אחרת על ידי הרכב בוררים, ייאכף על פי בקשה שתוגש.
טליה איינהורן
¶
כלומר, לצורך הכרה אין צורך בבקשה לבית משפט. זאת הנקודה המרכזית. רק לצורך אכיפה אתה צריך בקשה.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כן, אין כזה דבר שאתה פונה ומבקש מבית משפט להכריז על משהו כאכיף. זה לא כתוב בשום מקום. יש פה אמירה - - -
יובל נעים
¶
ההכרה יכולה להיות אינצידנטלית במסגרת הליך משפטי, לא צריך בשביל זה בקשה ייעודית כדי שבית משפט יכיר.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כתוב פה שלא צריך להגיש בקשה בשביל להכריז כאכיף. סעד ביניים ניתן לאכיפה או מוכר כמחייב מעצם היותו. סעד שניתן הוא מוכר כמחייב. אני לא מכיר את המושג הזה בדין העברי, אבל הוא מחייב את הצדדים. הוא מחייב.
פסק הבורר המורה על סעד זמני מחייב את הצדדים והוא ניתן לאכיפה בבית המשפט, אלא אם כן הורה הרכב הבוררים כי סעד זה לא יהיה ניתן לאכיפה בבית המשפט.
יעל ויינר
¶
בקריאה עכשיו, ותודה שהארתם את עינינו, התרגום באמת לא נראה לגמרי תואם. אנחנו נתרגם את זה באופן יותר מתאים.
טליה איינהורן
¶
אגב, אני אומרת לזכותו של משרד המשפטים שרק בישראל קיימת האנומליה שבחוק אכיפת פסקי-חוץ יש בלבול גמור בנושא הזה, במובן שיותר קשה לקבל הכרה בפסק דין מאשר לאכוף אותו. זה אבסורד גמור, אבל זאת תקלה אצלנו.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
למה יש פה את הנושא של בוררות בישראל או מחוץ לישראל בתוך הסעיף? פרופסור איינהורן, אני שואל את מי שניסח את הסעיף.
יעל ויינר
¶
כמו שאמרנו כשהתחלנו לדבר על החוק הזה, רוב ההוראות שלו רלוונטיות לבוררות בישראל. אבל יש הוראות, בעיקר כל הנושא שקשור לאכיפה ולסיוע לבוררות, שאנחנו רוצים - - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אוקיי, אז הם יתרגמו.
(2) הוגשה לבית המשפט בקשה להכרה בסעד זמני או לאכיפתו – שוב, זה לא להכרה, אלא - - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא, רק רגע, אין את המילים "הוגשה בקשה לבית המשפט". היא לא קיימת. מי שמבקש הכרה או אכיפה של צו ביניים, יודיע לבית המשפט על כל ביטול, התליה או שינוי של סעד הביניים האמור. אני לא מבין למה התניה בהוגשה בקשה או לא.
שי שרביט
¶
אבל איך אתה מודיע לבית משפט, גם בנוסח האנגלי, של promptly inform the court, אם אין בקשה? אתה תפנה לבית משפט, תודיע לו: קיבלת סעד זמני – ועכשיו השתנו הנסיבות?
יובל נעים
¶
יכול להיות שבהליך אחר אתה מכיר בסעד הזמני כמחייב, לצורך משהו אחר, לא קשור. לא הגשת בקשה אקטיבית ביחס לבוררות. בגלל סכסוך אחר אתה רוצה להכיר בסעד הזמני.
טליה איינהורן
¶
17(I) – גם בסיטואציה אחרת, כי יש מצבים שבהם אני כן רוצה סעד הצהרתי בדבר ההכרה. למרות שהסעד יש לו הכרה, יש הרבה סיבות למה צדדים באים לבית משפט ואומרים: אנחנו רוצים הצהרה שזה מחייב.
ואז כתובים הנימוקים מדוע בית משפט יכול לסרב. הלב של סעיף 25 זה עילות לסירוב להכרה בסעד זמני או להכרזתו כאכיף. ולכן זה כן בסדר.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אוקיי, בסדר גמור.
(3) בית המשפט רשאי, אם מצא לנכון לעשות כן, להורות לצד המגיש בקשה להכרה בסעד זמני או לאכיפתו – זה ניסוח מאוד מסורבל, אבל בסדר.
לתת ערובה מספקת; בית המשפט יורה כאמור אם הרכב הבוררים לא נתן כבר החלטה – לא נתן החלטה. "כבר" – זה לא מתאים פה.
הרכב הבוררים לא נתן החלטה בעניין ערובה, או אם בית המשפט סבר כי הדבר נדרש לשם הגנה על זכויותיו של צד שלישי – שזה קצת משונה.
אם הרכב הבוררים נתן החלטה בעניין ערובה, אבל בית המשפט סבור שהערובה הזאת לא מספקת, עם זה הוא לא יכול לעשות כלום. אבל אם זה נוגע לצד שלישי, הוא כן יכול. זאת הכוונה?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כן, את המילה "כבר" צריך למחוק.
25. עילות לסירוב להכרה בסעד ביניים או להכרזתו כאכיף.
נעמה מנחמי
¶
(1) הוגשה בקשה להכרה בסעד ביניים או לאכיפתו, רשאי בית המשפט לסרב להכיר בסעד הביניים נושא הבקשה או לסרב להכריז על סעד כאמור כאכיף, רק אם מתקיים אחד מאלה:
(1) המשיב לבקשה להכרה בסעד ביניים או לאכיפתו ביקש זאת, ומתקיים אחד מאלה:
(1) מתקיים האמור בסעיפים 45(א)(1)(א), (ב), (ג) או (ה), בשינויים המחויבים;
(2) הרכב הבוררים התנה את מתן הסעד הביניים במתן ערובה בקשר לסעד, ומבקש הסעד הביניים לא נתן ערובה כאמור;
(3) הסעד הביניים בוטל או הותלה בידי הרכב הבוררים, ואם בית המשפט באזור השיפוט שבו מתנהלת הבוררות או באזור השיפוט שלפי דיניו ניתן הסעד הביניים, לפי העניין, מוסמך לבטל או להתלות את הסעד הביניים – בידי בית משפט כאמור; בפסקת משנה זו, "בית משפט" – לרבות בית משפט זר;
היו"ר שמחה רוטמן
¶
בואו נסיים את (א)(2).
(2) בית המשפט מצא כי מתקיים אחד מאלה:
(א) הסעד הביניים אינו מסוג הסעדים שבית המשפט מוסמך לפי דין לתת, אלא אם כן מצא בית המשפט כי ניתן להתאים את הסעד הזמני לסעדים כאמור שבסמכותו לתת, בלי לשנות את מהותו;
נעמה מנחמי
¶
(ב) מתקיים לגבי הסעד הביניים האמור בפסקאות משנה (א) או (ב) של סעיף 45(א)(2), בשינויים המחויבים.
כל זה – (א).
טליה איינהורן
¶
שני דברים. א', אני לא שמתי לב, אבל ב-25(א) עצמו, בניגוד למה שכתוב בסעיף כאן, כתוב אצלנו שרשאי בית המשפט לסרב רק אם מתקיים אחד מאלה; ובחוק המודל כתוב אם נחה דעתו של בית המשפט, כי: אחד, המשיב לבקשה - - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אגב, הניסוח של 25(א) זה "רשאי בית המשפט לסרב להכיר בסעד הזמני או לסרב לאכוף אותו".
שי שרביט
¶
אם הוא מכיר, הוא רק אומר: מה שעשיתם – עכשיו חוקי ומוכר על ידי בית המשפט. נותן לו תוקף של החלטה של בית המשפט. הוא גם יכול לתת צווים, וזאת אכיפה.
שי שרביט
¶
אם למשל ניתן צו עיקול ואת רוצה עכשיו ללכת לרשום את העיקול הזה, את הולכת לבית המשפט ובית המשפט נותן צו עיקול.
טליה איינהורן
¶
ועוד דבר. ב-(א), אם תמשיך הלאה: At the request of the party against whom it is invoked if the court is satisfied that – כלומר, אם נחה דעתו של בית המשפט. שם זה נמצא ב-17(I)(1)(a).
טליה איינהורן
¶
זה לא נכון. ב-(1)(א) כתוב: - - - מוצדקת על בסיס הטעמים שנקבעו בסעיפים – כאן זה 36, אבל זה (א)(1)(א), (ב), (ג) או (ד). לא (ה), כי (ה) כלול סעיף - - -
טליה איינהורן
¶
סעיף 17(I). חזרתי על העניין הזה. נוסח באופן התואם את הטעמים לסירוב להכרה ואכיפה על פי סעיף 5 של אמנת ניו יורק.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אגב, למה ב-(ב) זה "הרכב הבוררים התנה את מתן הסעד הזמני במתן ערובה"? מה קורה אם בית המשפט התנה?
טליה איינהורן
¶
רגע, עוד לא סיימתי. לעניין סעיף (א)(1)(ב), במקום "לא נתן ערובה כאמור" צריך להיות "לא קיים את החלטת הרכב הבוררים?
מה ההבדל? ההבדל הוא בכך שדי באי-מילוי חלקי של ההחלטה כדי למנוע הכרה או אכיפה. עם זאת, יש לזכור שסמכות בית המשפט למנוע, היא סמכות בשיקול דעת. ולכן, אם אותו צד יראה שפעל בתום לב, בית המשפט יכול בכל זאת לאכוף את סעד הביניים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
הבנתי. אבל אני קיבלתי צו לעיקול זמני. הצו לעיקול זמני הותנה על ידי הרכב הבוררים בערובה לטובת צד ב'. אני צריך ערובה גם לטובת צד ג' ולכן אני לא אוכף אותו. אני לא אוכף את הצו כי לא מילאו אחר ההחלטה שלי, לא את ההחלטה שלהם.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
זה קשור, זאת סמכות שיש לבית משפט מכוח החוק הזה, להתנות בערובה לטובת צד שלישי, בנוסף לבוררים או במקום הבוררים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כן. ולא מילאו אחר ההחלטה. הבוררים בכלל לא דנו בסוגיית ערובה. אני קבעתי את הערובה. מותר לי לא לתת לו לא לאכוף, אם הם לא קיימו את הוראת הערובה שלי?
התשובה היא שבוודאי שכן. אבל זה לא כתוב.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
הרכב הבוררים או שבית המשפט נתן את הצו והוראתו לא קוימה כאמור. הרכב הבוררים או בית המשפט, לפי העניין.
טוב, אוקיי, (ג) – סיימנו.
טליה איינהורן
¶
רגע, שנייה, לעניין סעיף (א)(1)(ג). ברוב המכריע של המקרים רק לבית המשפט במקום המושב (seat) של הבוררות יש סמכות ביטול (set aside) של סעד ביניים שנתנו הבוררים.
עם זאת, סעיף 17(I) )(1)א)((iii קובע, כי בית המשפט זה (א)(1)(ג), שבית המשפט יכול גם להיות בית המשפט של המדינה שלפי הדין שלה ניתן סעד הביניים. המטרה היא - - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
פרופסור איינהורן, זה כתוב. באמת, רק אם יש שוני שאנחנו צריכים להתייחס אליו. לא חייבים לעבור סעיף-סעיף.
(2) בית המשפט מצא כי מתקיים אחד מאלה:
נעמה מנחמי
¶
(1) הסעד הביניים אינו מסוג הסעדים שבית המשפט מוסמך לפי דין לתת, אלא אם כן מצא בית המשפט כי ניתן להתאים את הסעד הביניים - - -
טליה איינהורן
¶
אבל ב-(א)(2)(א) יש סטייה מחוק המודל. בחוק המודל נקבע כי ניתן שלא להכיר או לאכוף אם סעד הביניים אינו עולה בקנה אחד (incompatible) עם הסמכויות שיש לבית המשפט, אלא אם כן. ואין הכוונה לכך שכל פעם כשבית משפט ייתקל בסעד לא מוכר, הוא יסרב להכיר או לאכוף את סעד הביניים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
הכוונה הזאת שאת אומרת, היא פשוט לא כתובה בעברית. בעברית כתוב תרגום, שאם בית המשפט לא מוסמך לתת, אלא אם כן הוא מוצא שהוא יכול להתאים, אז הוא לא ייתן. זה מה שכתוב. זה בסדר גמור.
אין שום סיבה שנעבור בקריאה חוזרת על כל דבר.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
(2) מתקיים לגבי הסעד הזמני האמור – אלה הסעיפים של 36(1)(b)(i) or, שהמקביל שלהם זה 45(א)(2), פסקאות משנה (א) או (ב), שזה דבר שלא ניתן ליישב אותו בבוררות או שזה נוגד.
טליה איינהורן
¶
אבל רגע, בכל זאת, אני חוזרת לשיחה על הנוסח. בנוסח כתוב, ב-(א)(2)(א) שהסעד הזמני אינו מסוג הסעדים שבית המשפט מוסמך לפי דין לתת. בעוד שבחוק המודל הניסוח הוא אחר, כתוב שהסעד הוא incompatible, עם הסמכויות שיש לבית המשפט.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
התרגום הזה בסדר מבחינתי.
(2) קביעת בית המשפט לעניין התקיימות הנסיבות המנויות בסעיף קטן (א)(1) או (2) תינתן רק לצורך החלטה בבקשה להכרה בסעד ביניים או לאכיפתו ולא תשמש אלא למטרות אלה; בית המשפט לא יקיים, לצורך החלטה בבקשה כאמור, דיון בסעד הביניים לגופו.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
סיימנו, אבל עוד לא גירדנו את 26 אפילו.
עכשיו אנחנו בסעד זמני, לא בסעד ביניים, נכון?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
26. סמכות בית המשפט לתת סעד זמני בהליכים המתנהלים לפניו תהיה נתונה לו גם לעניין הליכי בוררות כאמור בחוק זה, בין שמקום הבוררות בישראל ובין שהוא מחוץ לישראל; בית המשפט יפעיל את סמכותו כאמור בהתאם לסדרי הדין ודיני הראיות החלים בהליכים לפניו, תוך התחשבות במאפיינים הייחודיים של בוררות בין-לאומית.
זה תרגום.
פרק ו'
¶
ניהול הליך בוררות
27. יחס שווה לצדדים.
הרכב הבוררים יעניק יחס שווה לצדדים וייתן לכל צד הזדמנות נאותה או מלאה לטעון את טענותיו לפניו.
אתה רוצה להחליף ביניהם או אולי להשאיר את זה לנסחות?
טליה איינהורן
¶
יש מדינות שהוסיפו על סודיות ההליכים, .confidentiality זאת נקודה למחשבה, לשיקול. לנו אין אף הוראה לגבי סודיות ההליכים.
נעמה מנחמי
¶
28. קביעת סדרי הדין.
אם לא נאמר אחרת בחוק זה –
(1) הצדדים להליך בוררות רשאים להסכים על סדרי הדין שיחולו לעניין ניהול הליך הבוררות בידי הרכב הבוררים, ועל דיני הראיות שיחולו;
(2) בהיעדר הסכמה כאמור בפסקה (1), רשאי הרכב הבוררים לנהל את הליך הבוררות כפי שימצא לנכון, ובכלל זה לקבוע את הקבילות, הרלוונטיות, החשיבות והמשקל של כל ראיה.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
הצדדים רשאים להסכים על סדרי הדין. הראיות – זה לא מופיע בחלק אחד, זה מופיע בחלק שתיים, שיש להרכב סמכות לנהל את ההליך כפי שיראה או ימצא לנכון.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
בהיעדר הסכמה, ו- The power conferred upon the arbitral tribunal includes the power to .determine the admissibility, relevance, materiality and weight of any evidence
טליה איינהורן
¶
שמחה, זה מפני שבשיטות משפט שונות הראיות כלולות בתוך סדרי הדין. אם אנחנו רוצים, אנחנו יכולים כמובן גם להדגיש את זה גם ב-(א), כי אצלנו זה מחולק. אבל זה בסדר.
נעמה מנחמי
¶
29. מושב הבורות.
(1) הצדדים רשאים להסכים על מושב הבוררות; בהיעדר הסכמה כאמור, יקבע הרכב הבוררים את מושב הבוררות, בהתחשב בנסיבות העניין, לרבות שיקולי נוחות של הצדדים.
(2) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי הרכב הבוררים להתכנס בכל מקום שימצא לנכון לשם התייעצות בין חבריו, שמיעת עדים או מומחים או שמיעת הצדדים, או בחינת טובין, נכס או מסמכים, והכול אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
שי שרביט
¶
הייתה לי הערה בנייר העמדה שלי על סעיף קטן (א). מבחינה פרקטית, הרבה פעמים מוסדות הבוררות הם אלה שקובעים את המושב. הצדדים פונים אליהם, אומרים להם: לא קבענו בהסכם את המושב, אנחנו חושבים שהמושב צריך להיות בתל אביב או בלונדון או בפריז – ואז מוסד הבוררות קובע את זה.
קביעה של מוסד הבוררות לא נופלת, לא כהסכמת הצדדים, כי בכללים זה לא בהכרח מוסדר, זה יותר פרקטיקה. הרכב הבוררים הוא לא זה שקובע, אלא המוסד. השאלה אם לא נכון להוסיף - - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אבל כפרקטיקה, נניח שאני קיבלתי מינוי לשבת כבורר של מוסד בוררות x. הוא אומר לי: תשב פה, תשב שם, תעשה ככה, תעשה זה. בסדר גמור. בסופו של דבר, מי שמחליט זה אני, הבורר. לא המוסד.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
ה-ICC קובע, אבל או מכוח הסכמת הצדדים או מכוח זה שהבוררים של ה-ICC אומרים את זה. מוציאים בהחלטה הראשונה, לא?
יעל ויינר
¶
יש לנו את סעיף 2(ב), שכבר אישרנו אותו, שאומר שבכל מקום בחוק זה, למעט סעיף 37, שבו נקבעה הוראה שלפיה צדדים להסכם בעניין מסוים, יראו אותם כמי שרשאים להסמיך גורם שלישי, ובכלל זה מוסד בוררות, להחליט באותו עניין.
טליה איינהורן
¶
זה מסודר מהבחינה הזאת.
אגב, רק למען הסדר, וזאת לא הערה, בכל הנוגע לפרוצדורה לגבי הדין המהותי זה סעיף 39.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
30. הליך בוררות ייפתח בשליחת בקשה להפניית הסכסוך לבוררות, על ידי התובע, לנתבע, ויראו את המועד שבו התקבלה אצל הנתבע בקשה כאמור כמועד תחילתו של הליך הבוררות.
טליה איינהורן
¶
אז רגע, שם הנקודה לשיקול דעת היא קודם שכל שיקבע הרכב הבוררים, לאחר ששמע את הצדדים, את מושב הבוררות. זו תוספת שהוסיפו מדינות רבות.
מאחר שמקום המושב לא זהה ל-,venue למקום שבו ההליכים מתנהלים בפועל, שיקולי הנוחות של הצדדים פחות חשובים משיקולים אחרים כמו התחולה של אמנת ניו יורק, ההתאמה של ה- .lex arbitri
טליה איינהורן
¶
ועוד דבר אחד, גם נקודה שהוספה במקומות רבים. אם הצדדים לא קבעו וגם הרכב הבוררים לא קבע – ודרך אגב, אני ראיתי בוררויות שזה קרה וזה בלגן נוראי – כדאי להוסיף שמקום מתן פסק הבורר ייחשב כמקום הבוררות.
למה זה חשוב? כי הבקשות לביטול יכולות להיות רק במקום המושב של הבוררות. אם זה לא מצוין בשום צורה - - -
יעל ויינר
¶
לא יודעת, אני חושבת שאין לזה סוף, כי פסק בוררות יכול להינתן היום באופן וירטואלי כששלושת הבוררים יושבים כל אחד במדינה אחרת.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
ואם הם לא ציינו? כמו שהם לא ציינו - - - הם לא יציינו גם איפה הם נתנו אותו. באינטרנט, בענן.
ניצמד ל- .UNCITRALזה מאוד חשוב, להיצמד. אם התרגום הוא טוב, אני צריך סיבה ממש טובה כדי להוסיף עוד .provisions
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אבל גם יכול לקרות באותה מידה, כמו שאומרים, שיינתן פסק דין שלא יהיה כתוב איפה הוא ניתן, שישאירו את הרובריקה ריקה. הכול יכול להיות.
30. הליך בוררות ייפתח בשליחת בקשה להפניית הסכסוך לבוררות, על ידי התובע, לנתבע, ויראו את המועד שבו התקבלה אצל הנתבע בקשה כאמור כמועד תחילתו של הליך הבוררות, והכול אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
טליה איינהורן
¶
חוק המודל נותן לך תשובה לזה, כי הוא אומר: בכפוף להסכמה אחרת בין הצדדים, הליך הבוררות לגבי סכסוך מסוים ייפתח ביום שבו בקשה להפניית אותו הסכסוך לבוררות התקבלה בידי המשיב. כלומר, זה הספציפי.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כן, קראנו. אפשר שוב: (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי הרכב הבוררים להתכנס בכל מקום שימצא לנכון לשם התייעצות בין חבריו, שמיעת עדים או מומחים או שמיעת הצדדים, או בחינת טובין, נכס או מסמכים, והכול אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
עכשיו חוזרים ל-31(א):
(1) הצדדים רשאים להסכים על השפה או השפות שישמשו בהליך הבוררות; בהיעדר הסכמה כאמור, יקבע הרכב הבוררים את השפה או השפות כאמור; הסכימו הצדדים או קבע הרכב הבוררים כאמור, ישמשו השפה או השפות שהוסכם עליהן או שנקבעו כאמור בכל הודעה או הצהרה בכתב של צד, דיון, פסק בוררות, או החלטה או הודעה אחרת מטעם הרכב הבוררים, והכול אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת או שהרכב הבוררים קבע אחרת, לעניין מסוים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
טוב.
(2) הרכב הבוררים רשאי להורות לצד שהגיש או שבכוונתו להגיש מסמך כראיה, לצרף לו תרגום של המסמך לשפה או לשפות שעליהן הסכימו הצדדים או שקבע הרכב הבוררים, כאמור בסעיף קטן (א).
היו"ר שמחה רוטמן
¶
32. כתבי תביעה והגנה.
(1) תובע יגיש כתב תביעה ונתבע יגיש כתב הגנה בתוך התקופה שעליה הסכימו הצדדים, ובהיעדר הסכמה כאמור – בתקופה שקבע הרכב הבוררים.
(2) בכתב התביעה יפרט התובע את העובדות התומכות בתביעתו, את הנושאים שבמחלוקת ואת הסעד המבוקש; בכתב ההגנה יפרט הנתבע את טענות ההגנה, ובכלל זה טיעונים לעניין הסעד המבוקש לפי פרטי כתב התביעה, והכול אלא אם כן קבעו הצדדים אחרת לגבי פרטי כתב התביעה וכתב ההגנה.
טליה איינהורן
¶
הערה על (ב). לעניות דעתי הנוסח באנגלית עדיף. כתוב: בכתב ההגנה יפרט הנתבע את טענות ההגנה לגבי פרטי כתב התביעה האמורים.
טליה איינהורן
¶
ובכלל, זה טיעונים רק לעניין הסעד. את הסעד – לפי פרטי כתב התביעה, בעוד שבנוסח כתוב שהוא צריך לענות - - -
טליה איינהורן
¶
אבל למיטב זכרוני, פרטי כתב התביעה מתחלקים לשלושה דברים וכאן מציינים רק שניים מהם. כלומר, טענות ההגנה באופן כללי ואז לעניין הסעד המבוקש.
טליה איינהורן
¶
הטוב ביותר היה לכתוב שמפרטים את טענות ההגנה לגבי פרטי כתב התביעה, ואז לא צריך לומר - - - כי אחרת מה זה אומר לגבי הסעד?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
(3) צד רשאי לצרף לכתב התביעה או לכתב ההגנה שהוא מגיש את כל המסמכים הנוגעים לעניין או לציין בו מסמכים או ראיות אחרות שבכוונתו להגיש בעתיד במסגרת הליך הבוררות.
צד רשאי, הוא לא חייב, נכון?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
(4) כל צד רשאי לתקן או להשלים את כתב תביעתו או כתב הגנתו, לפי העניין, במהלך הליכי הבוררות, אלא אם כן מצא הרכב הבוררים שאין לאפשר תיקון או השלמה כאמור בשל השיהוי בהגשתו, והכול אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
"שמצא שזה לא מתאים לאפשר תיקון או השלמה כאמור". ולא כתוב "בשל השיהוי", אלא "גם בשל השיהוי".
טליה איינהורן
¶
לא, כן לאפשר, למשל אם הם סבורים שהשיהוי יהיה מוצדק או שיש טעם אחר שלא לאפשר את התיקון.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא לאפשר. הרעיון הוא שהכלל הוא שמותר, אלא אם כן קבעו שאסור. והאסור יכול להיות גם בגלל השיהוי וגם מסיבות אחרות.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כלומר, המינוח הוא: "אלא אם כן מצא הרכב הבוררים שאין לאפשר תיקון או השלמה כאמור, הרכב הבוררים ייקח לעניין זה בחשבון את השיהוי בהגשת התיקון". זה התרגום.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
33. דיונים והליכים בכתב.
(1) בכפוף לכל הסכמה אחרת בין הצדדים, יחליט הרכב הבוררים אם לקיים דיונים בעל פה לשם הצגת ראיות או טענות או גביית עדויות, או לנהל את ההליכים על יסוד מסמכים או ראיות אחרות, בלבד; ואולם, לבקשת אחד הצדדים, יקיים הרכב הבוררים דיונים כאמור בעל פה, בשלב שימצא לנכון, אלא אם כן הצדדים הסכימו שלא יתקיימו דיונים בעל פה.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כלומר, אם צד מבקש ולא סוכם שלא עושים דיונים בעל פה, צריך לעשות דיון או דיונים בעל פה. "דיונים" בלשון רבים – זה קצת קשה, כי אתה כאילו מחייב אותו לעשות מינימום שניים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
"יקיים הרכב הבוררים דיון בעל פה, בשלב שימצא לנכון. דיון יחיד – משמע רבים. אבל אם את כותבת דווקא רבים, אז זה משונה.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא. אם לא סוכם במפורש שאין דיונים בעל פה וצד מבקש דיונים בעל פה, צריך לתת לו דיון בעל פה.
יעל ויינר
¶
בחוק המודל זה מופיע בלשון רבים. בהצעת החוק כתבנו את זה ביחיד. אם אנחנו מבינים שזה יותר מאחד, ושדיון זה משהו גנרי, אז אין לי התנגדות.
אסף נימוי
¶
כשאת עושה "דיון", ברור שאת יכולה גם לעשות דיונים והפוך. זה כאילו מחייב לעשות לפחות שניים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
"זמן מספק מראש על כל דיון בעל פה ועל כל ישיבה של הרכב לשם בחינת טובין, ראיות או מסמכים".
היו"ר שמחה רוטמן
¶
המילה "ראיות" לא מופיעה. זה .property or documents "טובין, רכוש או מסמכים" – כי בחינת ראיות זה מה שעושים בכל ישיבה. לכן זה לא בחינת ראיות. זה צריך להיות ראיות - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
יש דיון בעל פה, עם עדות. אחר כך עושים ישיבה רק לצדדים שמדברים ביניהם על העדות שנעשתה. לכאורה, זה לא נמצא פה, לא צריך לעדכן. זה לא בנוסח באנגלית.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
- - רכוש אחר או מסמכים".
(3) צד המגיש כתב טענות, מסמך או מידע מסוג אחר, להרכב הבוררים, ימציא העתק ממנו לצד השני; הרכב הבוררים יביא לידיעת הצדדים כל חוות דעת מומחה או ראיה בכתב שהוא עשוי להסתמך עליהן בהחלטתו.
טליה איינהורן
¶
נקודה למחשבה. יש מקום להוסיף הוראה שאם הרכב הבוררים מבקש להסתמך על טיעון משפטי שלא נטען בידי הצדדים, עליו לתת לצדדים הזדמנות להתייחס אליה קודם שיפסוק על פיה מיוזמתו.
למה זה חשוב? כי יש הבדל גדול בעניין הזה בין מדינות המשפט המקובל לבין המשפט האזרחי. במשפט האזרחי זה מובן מאליו ולכן זה לא מוזכר בכלל בחוק. רוב המדינות בעולם הן מדינות של משפט אזרחי. ב- common lawבתי משפט לא אמורים להציע דברים מיוזמתם ולכן הסעיף הזה חסר וכדאי.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
שוב, כי זאת הוספה של משהו שלא קיים למודל.
34. הפרת הוראות לעניין הגשת כתבי טענות, המצאת ראיות בכתב.
Unless otherwise agreed by – אם לא הסכימו הצדדים אחרת –
(1) הרכב הבוררים יפסיק את הליך הבוררות אם התובע לא הגיש את כתב התביעה בהתאם להוראות סעיף 32(א) ו-(ב), בלא שהראה טעם מספק לכך;
(2) הרכב הבוררים ימשיך את הליך הבוררות אף אם הנתבע לא הגיש את כתב ההגנה בהתאם להוראות סעיף 32(א) ו-(ב), בלא שהראה טעם מספק לכך – לא צריך עוד פעם את "הנתבע". ואולם לא יראו באי-הגשת כתב הגנה כאמור משום הודאה בטענות התובע;
היו"ר שמחה רוטמן
¶
(3) הרכב הבוררים רשאי להמשיך את הליך הבוררות ולתת פסק בוררות בהתאם לראיות שלפניו, אם מי מהצדדים לא התייצב לדיון או לא המציא ראיה בכתב, בלא שהראה טעם מספק לכך.
לא כתוב "טעם מספק" באנגלית.
טליה איינהורן
¶
אגב, משום מה אצלי רשום שבהצעת החוק כתוב "בלא שהציג סיבה מוצדקת". בכל הסעיפים האחרים זה "טעם מספק".
היו"ר שמחה רוטמן
¶
35(א) הרכב הבוררים רשאי, אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת –
(1) למנות מומחה אחד או יותר שייתן לו חוות דעת בנושאים מסוימים שיקבע הרכב הבוררים;
טליה איינהורן
¶
אז רק שנייה. סיום ההליכים עלול להוות בעיה לנתבעים המעוניינים להגיש תביעה שכנגד. קיומה של תביעה שכנגד צריך להביא לכך שההליכים לא יסתיימו גם אם התובע המקורי לא הגיש את כתב התביעה.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
הרכב הבוררים ממשיך את ההליכים, הוא לא עוצר את ההליכים. המקום היחיד שהוא עוצר את ההליכים זה אם לא הוגש כתב תביעה. ההפסקה היא רק אם התובע לא הגיש, באחרים ממשיכים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
35(1) למנות מומחה אחד או יותר שייתן לו חוות דעת בנושאים מסוימים שיקבע הרכב הבוררים;
היו"ר שמחה רוטמן
¶
פרופסור איינהורן, תאוריה – שתפנה ל-UNCITRAL, למה זה לא קרה.
(2) לחייב צד לתת למומחה כל מידע הנוגע לעניין, או להמציא לו כל מסמך, טובין או נכס אחר הנוגעים לעניין, או לתת לו גישה לכל אחד מאלה, לצורך בחינתם.
זה לא נקרא סעד ביניים, זה חלק מסמכויות העזר. פה תרגמנו documents, goods or other property נכון, זה בדיוק מה שהיינו צריכים לעשות גם בשני.
(ב) נתן המומחה את חוות דעתו, בעל פה או בכתב, וביקש זאת אחד הצדדים או שהרכב הבוררים מצא כי הדבר נדרש, יקיים הרכב הבוררים דיון בהשתתפות המומחה והצדדים, ובו תינתן לכל צד הזדמנות להציג לו שאלות ולהביא עדים מומחים מטעמו שיעידו לגבי הנושאים שבמחלוקת, והכול אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
שי שרביט
¶
לא, זה לא כמו בורר. באנגליה זה נהוג, כי המומחים שם רואים בעצמאותם ובאובייקטיביות שלהם כעניין נעלה. זה פחות מקובל בקונטיננט.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא נכניס פה משהו שאין ב- .UNCITRAL
36. סיוע מבית המשפט בגביית ראיות.
(1) הרכב הבוררים וכן צד להליך הבוררות, באישור הרכב הבוררים, רשאים לבקש מבית המשפט סיוע בגביית ראיות.
(2) בית המשפט רשאי להיענות לבקשה ולסייע בגביית הראיות לפי כל דין הנוגע לכך, ויהיו נתונות לו לצורך כך כל הסמכויות הנתונות לו לעניין זה בתובענה שהוגשה לפניו.
(3) בסעיף זה, "גביית ראיות" – גביית עדות או הצגת חפץ בבית משפט; "חפץ" – לרבות מסמך, כספים, חומר מחשב כהגדרתו בחוק המחשבים, התשנ"ה–1995.
ובעל חיים?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אני מבין, אבל אני שואל ברצינות: האם "חפץ" יכול להיות גם אדם בהקשר הזה? למה? אם יש בוררות על - - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא גביית עדות. טוען אדם שנקטעה רגל, לא יודע, ואני רוצה להביא אותו לבית משפט ולהראות שהוא הולך על שתי רגליים. לא עדות, רק מה שנקרא "אדוני יעמוד בבקשה".
היו"ר שמחה רוטמן
¶
כן, בא הרוג ברגליו, כדברי. יכולה להיות סיטואציה שכזו. השאלה היא האם באמת "חפץ" – הוא גם אדם - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
- - או לאו דווקא אדם, אלא כל ראיה. זה יכול להיות, בוודאי בבעל חיים, אבל זה יכול להיות גם - - -
היו"ר שמחה רוטמן
¶
יכול להיות שיש בינינו סכסוך ביטוחי על נזק שנגרם בתביעת שיבוב למישהו אחר, ואני רוצה להראות שהבן אדם בכלל לא נפצע ואתה סתם שילמת לו – כי אתה נודניק או עקשן או גם וגם.
זה יכול להיות. צחקתם על חפץ בעל חיים. זה יכול להיות גם אדם.
שי שרביט
¶
יש לי שאלה למשרד המשפטים שהייתי צריך לשאול לפני. לפי סעיף קטן (ב), יהיו נתונות לו לצורך כך כל הסמכויות הנתונות לו לעניין זה בתובענה שהוגשה לפניו.
גילוי מסמכים שנמצאים בידי צד ג' זאת הוראה שבדרך כלל הבוררים יכולים לתת, כעניין טכני, רק לא לאכוף, אבל בתי המשפט בישראל לא מוסמכים לתת את זה בתובענות אזרחיות.
כשמגיעים לבוררות והבורר רוצה לגבות ראיות שנמצאות או להורות על גילוי מסמכים שנמצאים בידי צד ג', האם אנחנו רוצים לתת לבית המשפט סמכות?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא. אם בית המשפט לא יכול לעשות את זה במסגרת סכסוך בבית המשפט, הוא יוכל לעשות את זה במסגרת צו לבורר?
שירה סיידלר עמנואל
¶
במסגרת הליך שמתנהל בבית המשפט, הוא דורש מצד אחד גילוי מסמכים שקשורים לבוררות. ההליך עצמו מתנהל בבית המשפט. אתה שואל כשרק זה מה שמתנהל בבית המשפט, זאת השאלה שלך?
שי שרביט
¶
כן, אבל בעניין של גילוי מסמכים – אני יודע לפי התקנות הישנות, תסלחו לי שאני לא מעודכן לפי התקנות החדשות – הפסיקה הייתה שבית המשפט לא מוסמך להורות על גילוי מסמכים לצד ג' שהוא לא צד לסכסוך.
שי שרביט
¶
לא, לא עניין של חיסיון. יש הבדל בין להתייצב ולהמציא מסמך, לבין גילוי מסמכים. זה שוני מהותי.
הילה בוסקילה
¶
רק כדי להשלים. בחוק הזה יש סעיף 5 שאומר שבית המשפט לא יוכל להפעיל סמכות שלא ניתנה לו לפי החוק. אז כשאתה מדבר פה על סמכויות מכוח - - -
יובל נעים
¶
דין – זה כולל את כל מה שנפסק בפסיקות בית משפט וכולי. בקיצור, הסיפה היא גורעת ולא מוסיפה.
טליה איינהורן
¶
והאמת היא – הרי אמרנו קודם לכן שלצדדים יש חירות גדולה להסכים וגם לבוררים לנהל את הדיון לפי דינים אחרים.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
בסדר, בואו נצמצם ונחסוך ויכוחים, גם על חפץ לרבות שאיננו חפץ, באמצעות היצמדות לתרגום. "בית המשפט יהיה רשאי להיענות לבקשה בהתאמה לכללי הראיות הנהוגים בפניו".
יעל ויינר
¶
זאת אומרת, "בית המשפט רשאי להיענות לבקשה ולסייע בגביית הראיות, בהתאם לסמכויות הנתונות בידיו"?
טליה איינהורן
¶
מה שיש לו זה לפי סעיף 28. למה שלא נלך לשם, שזה הרבה יותר רחב מכל דבר שקיים לפי כל דין רגיל?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
בית משפט – זה בעיה, אנחנו מתמודדים עם זה בהרבה מאוד חדרים.
טוב, מה אמרתי – "בהתאם לסמכויותיו, לפי כל דין". אפשר "לפי כל דין הנוגע לכך".
היו"ר שמחה רוטמן
¶
37. הדין החל על הסכסוך.
(1) הרכב הבוררים יכריע בסכסוך בהתאם לדין שהצדדים החליטו להחיל עליו; לעניין זה, יראו כל קביעה של הצדדים לעניין תחולת הדין או המערכת המשפטית של מדינה מסוימת - -
לא עשינו "אזור שיפוט" או "מקום שיפוט"?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
- - כמתייחסת לדין המהותי של אותה מדינה ולא לכללי ברירת הדין שבדיני אותה מדינה, והכול אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת.
טליה איינהורן
¶
כאן בסעיף קטן (א) יש שינוי גדול מאוד לעומת חוק המודל, כי בחוק המודל כתוב שהרכב הבוררים יכריע בהתאם ל-"כללי הדין" שנבחרו בידי הצדדים ולא לפי "בדין שהוא נבחר".
ולמה? כי כשאומרים "דין" – הכוונה תמיד לדין מדינתי, בעוד שלפי כללי בוררות חלק מהרעיון הוא שאתה יכול לבחור. א', אתה יכול לבחור דינים שונים. ב', אתה יכול לבחור גם כללים שחלים כמו למשל, כללי Lando לגבי חוזים, כללי UNIDROIT לגבי חוזים מסחריים. בהחלט אפשר לעשות דברים כאלה ואפשר גם לשלב. כלומר, הצדדים יכולים לומר שכללי UNIDROIT, במקום שהם אינם חלים, הדין של מדינה פלונית.
לכן כתוב כאן בחוק המודל "יכריע בהתאם לכללי הדין" (rules of law) שנבחרו בידי הצדדים. ואפשר לעשות .de passage זה מאוד משמעותי.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא, אבל זה לא. אנחנו מדברים עכשיו על השאלה האם המושג "דין" בסעיף הזה מתייחס לדין מדינתי.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
יש את המושג "דין". דין הוא לא חוק, גם בעברית. גם בכל החוקים שאנחנו מחוקקים דין איננו חוק, דין זה מושג הרבה יותר רחב מאשר חוק. כאשר אני אומר "דין של מדינה מסוימת", פירוש – חוק המדינה, זאת המשמעות.
טליה איינהורן
¶
פקודת הפרשנות אומרת שזה גם מסמכים פרטיים? אני לא מאמינה. אני חושבת שבפקודת הפרשנות אתה תגלה ש"דין" – זה או תקנות או צווים או דברים כאלה, אבל לא כללים כמו Lando ו-UNIDROIT.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
קראת Commentary על האנגלית, אני מסכים איתך. אבל השאלה עכשיו היא על העברית, לא על העולם.
טליה איינהורן
¶
בעברית – בואו נסתכל בפקודת הפרשנות ונראה מה ההגדרה של "דין". "דין" – חיקוק, אקט של פרלמנט, צווים, תקנות וכן הלאה; דינים עותומניים, הדין הדתי בין שבכתב והן בעל פה; דיני המשפט המקובל ועקרוני היושר. אבל זהו, זה מה שכלול.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא, אבל זה "לרבות". סליחה, פרופסור איינהורן. "דין – הוא לרבות כל אחד מאלה": גם דינים עותומניים, גם דינים דתיים בין שבכתב ובין שבעל פה, כפי תוקפם במדינה – וזה הכול "לרבות".
מושג "דין" הוא מושג הכי רחב שיש. בהקשר שלנו בהחלט אפשר להחיל עליו את הדין הבודהיסטי או את כללי נרניה. הכול בסדר, זה עובד, אם הצדדים החילו והם החליטו שזה הדין החל בנושא הזה.
אני לא חושב שהמושג "כללי דין" הוא יותר ברור מזה. אני חושב שהוא מערפל. אני לא מקבל את זה. אני אומר: "דין" הוא מושג "לרבות". דין הוא איננו חוק. הוא מושג מאוד רחב. הדין הישראלי הוא מושג מצומצם. "הדין" או "דין", בהקשר הזה, הוא מושג הכי רחב שיש.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לא, לכן זה "לרבות". וגם המושג "כללי דין" לא יפתור לך, כי "דין" נשאב לתוך "כללי דין".
פרופסור איינהורן, אני אומר לך שוב, יכול להיות, אם יש לך הצעה יותר טובה מ"כללי דין", אפשר לחשוב עליה. "כללי דין" – זאת בוודאי לא הצעה טובה.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
בלי.
(2) בהיעדר קביעה של הצדדים כאמור בסעיף קטן (א), יקבע הרכב הבוררים את הדין שיחול על הדיון בסכסוך, בהתאם לכללי ברירת הדין שהוא מצא שיש להחיל בעניין זה.
(3) הרכב הבוררים יכריע בסכסוך לפי עקרונות הצדק וההגינות המשפטית, רק אם הצדדים הסמיכו אותו לכך במפורש.
עקרונות הצדק וההגינות המשפטית – זה תרגום של ex aequo et bono or as amiable compositeur?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אוקיי.
(4) נוסף על הדין החל לעניין הסכסוך, כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב) או (ג), יכריע הרכב הבוררים בסכסוך בהתאם להוראות חוזה ההתקשרות בין הצדדים ובהתחשב בנהגים המקובלים בעסקאות בתחום המסחר של העסקה נושא החוזה.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
(5) בסעיף זה, "דין" – לרבות דין זר.
אבל זה לא עוזר, כי זה לא כולל דינים שהם לא חלים באף מדינה.
טליה איינהורן
¶
כדאי להביא את המקור הלטיני וגם תרגום אחר לעברית, כי מדובר בהכרעה .ex aequo et bono בעברית יובא שזה לקוח למעשה מהתרגום מעברית, על פי הישר והטוב. ex aequo – זה לפי הישר והטוב.
במקום זה, כתבו כאן משהו שאני בכלל לא מכירה.
טליה איינהורן
¶
אז א' – זה לטינית. ב' – אני הייתי כותבת את זה. אבל למה לא לכתוב "ממקום צדק והגינות משפטית", שזה בכלל לא "הישר והטוב"?
טליה איינהורן
¶
א', אפילו כתרגום הוא לא בסדר. ב', זה לא אומר כלום, גם לא לפי ההלכה. אם כבר, ניקח את הביטויים מההלכה: "ועשית הישר והטוב".
היו"ר שמחה רוטמן
¶
לדעתי כל תרגום יסבך אותנו יותר. "ההגינות המשפטית" – אני באמת לא כל-כך אוהב.
"לפי עקרונות הצדק או שיקול, לפי מיטב השפיטה". לא, סתם.
טליה איינהורן
¶
לעניין סעיף קטן (ד), רק להבהיר את מה שמשתמע וגם סביר, האם כוונת המחוקק היא שגם כאשר הבוררים מכריעים ex aequo et bono עליהם לפסוק בהתאם להוראות החוזה ולנהגים המקובלים בענף המסחר הרלוונטי.
צריך לשים לב שבנוסח חוק המודל נאמר בפירוש שעל הבוררים לפסוק כך .in all cases כלומר, זה חל גם על סעיף קטן (ד).
היו"ר שמחה רוטמן
¶
"כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב) או (ג)". אם הצדדים הסכימו – גם עקרונות, צדק ויושר. אם הצדדים לא הסכימו – אז זה רק (א) ו-(ב).
בסדר, אין לי בעיה עם זה.
38. קבלת החלטות על ידי הרכב בוררים.
מנה הרכב בוררים יותר מבורר אחד, יתקבלו החלטותיו ברוב דעות חבריו, אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת; ואולם הבורר שהוא יושב ראש ההרכב רשאי להכריע בעניינים הנוגעים לסדרי דין ודיני ראיות, אם הצדדים או כל החברים האחרים בהרכב הסמיכו אותו לכך.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
זה "לרבות".
39. הסדר.
(1) הגיעו הצדדים להסדר המיישב את הסכסוך ביניהם, במהלך הליך הבוררות, יפסיק הרכב הבוררים את ההליך; לבקשת הצדדים, ייתן הרכב הבוררים פסק בוררות לפי נוסח ההסדר (להלן – פסק בוררות מוסכם), אלא אם כן מצא טעם שלא לעשות כן.
record the settlement in the form of an arbitral award on agreed terms – אוקיי.
(2) פסק בוררות מוסכם ייערך בהתאם להוראות סעיף 40 ויצוין בו כי הוא פסק בוררות; פסק בוררות כאמור, יראו אותו לכל דבר ועניין כפסק בוררות שניתן לגופו של הסכסוך.
An award on agreed terms shall be made in accordance with the provisions of article 31 and shall state that it is an award. Such an award has the same status and effect as any other .award on the merits of the case אוקיי.
40. צורתו ותוכנו של פסק בוררות.
(1) פסק בוררות יהיה בכתב וייחתם על ידי הבורר או הבוררים החברים בהרכב הבוררים; מנה הרכב הבוררים יותר מבורר אחד, די בחתימת פסק הבוררות בידי רוב הבוררים, ובלבד שצוינה בפסק הסיבה להשמטת כל חתימה חסרה.
(2) בפסק בוררות שאינו פסק בוררות מוסכם יפורטו הנימוקים שעליהם הוא מבוסס, אלא אם כן הצדדים הסכימו שאין לנמקו.
(3) בפסק בוררות יצוינו תאריך נתינתו וכן מושב הבוררות כאמור בסעיף 29(א), ויראו את פסק הבוררות כאילו ניתן באותו מקום.
זאת תשובה למה שאמרה פרופסור איינהורן. אם לא כתבו, אז אולי זה לא פסק בוררות בכלל.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
אגב, תכף נדון בשאלה מה דינם של חסרים. לא כתבנו פה. פסק בוררות שלא נכתב בו מקום בוררות ולא כתוב בו מושב בוררות, ולא כתוב "פסק", השאלה האם הוא פסק בוררות בכלל.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
(4) לאחר מתן פסק הבוררות, יקבל כל אחד מהצדדים עותק ממנו בחתימת הבוררים בהתאם לסעיף קטן (א).
41. סיום הליכי הבוררות.
(1) נתן הרכב הבוררים פסק בוררות סופי או צו לפי סעיף קטן (ב), יסתיימו הליכי הבוררות.
(2) הרכב הבוררים יורה בצו על סיום הליכי הבוררות, אם מתקיים אחד מאלה:
(1) התובע משך את כתב התביעה, אלא אם כן הנתבע התנגד לכך והרכב הבוררים מצא כי יש לנתבע עניין מוצדק בכך שהסכסוך יסתיים באופן סופי;
(2) הצדדים הסכימו על סיום ההליכים;
(3) הרכב הבוררים מצא כי קיימת סיבה אחרת שבשלה המשך ניהול ההליכים אינו נדרש או אינו אפשרי.
(3) הסתיימו הליכי הבוררות, תסתיים כהונתו של הרכב הבוררים, בכפוף להוראות סעיפים 42 ו-43(ד).
42. תיקון ופרשנות פסק בוררות ופסק בוררות נוסף.
(1) בתוך 30 ימים מיום שקיבל עותק מפסק הבוררות כאמור בסעיף 40(ד), ואם הסכימו הצדדים על תקופה אחרת – בתוך אותה תקופה –
(1) רשאי צד, לאחר שהודיע על-כך לצד השני, לבקש מהרכב הבוררים לתקן בפסק הבוררות כל טעות בחישוב, טעות דפוס או טעות סופר, או כל טעות דומה אחרת;
(2) אם הצדדים הסכימו לכך, רשאי צד לאחר שהודיע על כך לצד השני, לבקש מהרכב הבוררים לפרש עניין מסוים בפסק הבוררות או חלק מסוים ממנו.
(2) מצא הרכב הבוררים כי יש להיעתר לבקשה כאמור בסעיף קטן (א)(1) או (2), יתקן או יפרש את פסק הבוררות בהתאם לבקשה בתוך 30 ימים מיום הגשתה; פרשנות כאמור בסעיף קטן זה תהווה חלק מפסק הבוררות.
לא צריך פה את עמדות הצדדים?
היו"ר שמחה רוטמן
¶
(3) הרכב הבוררים רשאי לתקן טעות כאמור בסעיף קטן (א)(1), ביוזמתו, בתוך 30 ימים מיום מתן פסק הבוררות.
(4) בתוך 30 ימים מיום שקיבל את פסק הבוררות, רשאי כל צד, לאחר שהודיע על-כך לצד האחר, לבקש מהרכב הבוררים לתת פסק בוררות נוסף לגבי טענות שנטענו בהליך הבוררות ולא נכללה בפסק הבוררות התייחסות אליהן, והכול אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת; מצא הרכב הבוררים שיש להיעתר לבקשה כאמור, ייתן פסק בוררות נוסף כאמור בתוך 60 ימים מיום הגשת הבקשה.
(5) הרכב הבוררים רשאי להאריך את התקופה לתיקון פסק הבוררות, לפרשנותו או למתן פסק בוררות נוסף, לפי סעיפים קטנים (ב) או (ד), אם ראה שיש בכך צורך.
(6) הוראות סעיף 40 יחולו לעניין תיקון או פרשנות של פסק בוררות ופסק בוררות נוסף.
כלומר, צריך להיות חתום וכל הכללים האלו.
היו"ר שמחה רוטמן
¶
נודה לנוכחים, תודה רבה לכולם. על מועד הישיבה הבאה בנושא זה תבוא הודעה.
ישיבה זו נעולה.
הישיבה ננעלה בשעה 15:13.