פרוטוקול של ישיבת ועדה


הכנסת העשרים-וחמש

הכנסת



2
ועדת החוקה, חוק ומשפט
22/01/2023


מושב ראשון



פרוטוקול מס' 13
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, כ"ט בטבת התשפ"ג (22 בינואר 2023), שעה 9:30

צִיּוֹן בְּמִשְׁפָּט תִּפָּדֶה – מחזירים את הצדק למערכת המשפט, נושא הישיבה: הצעת חוק מטעם הוועדה – הצעת חוק-יסוד: השפיטה (חיזוק הפרדת הרשויות)

חברי הוועדה: שמחה רוטמן – היו"ר
משה סעדה – מ"מ היו"ר
אברהם בצלאל
טלי גוטליב
עמית הלוי
ניסים ואטורי
יונתן מישרקי
אריאל קלנר
יצחק קרויזר

אבינועם סגל אלעד - משפטן, משרד המשפטים

ברק לייזר - יועמ"ש, הנהלת בתי המשפט

הילה בוסקילה - עו"ד, הנהלת בתי המשפט

טליה שי כהן - עו"ד, הנהלת בתי המשפט

פרופ' ישראל אומן - האוניברסיטה העברית בירושלים

פרופ' טליה איינהורן - חברה קבועה באקדמיה הבין-לאומית למשפט השוואתי

פרופ' מנחם בן ששון - יו"ר ועדת חוקה בכנסת ה-17

פרופ' מרגית כהן - מומחית למשפט ציבורי והשוואתי, האוניברסיטה העברית

פרופ' גדעון ספיר - פורום קהלת

פרופ' אפרים פודוקסיק - פרופסור חבר במחלקה למדע המדינה, האוניברסיטה העברית

פרופ' שמעון שטרית - חכ"ל, האוניברסיטה העברית

פרופ' רון שפירא - רקטור המרכז האקדמי פרס

ד"ר אביעד בקשי - ראש המחלקה המשפטית, פורום קהלת

ד"ר עמיר פוקס - חוקר בכיר, המכון הישראלי לדמוקרטיה

פנחס מיכאלי - עו"ד, מנהל מחלקת החקיקה, לשכת עורכי הדין

חנה פריידין - רכזת קשרי ממשל, פורום קהלת

יאיר יהושע קרטמן - ראש מכון תורת המדינה

יעקב יהודה יקיר - ראש ביהמ"ד תורת המדינה

יוסף עזרא - מוזמן

נגה רובינשטיין - עו"ד, מחאת הגלימות

כנרת בראשי - עו"ד

תמר ארבל - עו"ד

ענת הלפרן - אזרחית

עמית מלמד - סטודנטית למשפטים

אופיר דיין - סטודנטית

תמר בן עוזר - סטודנטית

גור בליי
אלעזר שטרן
ניצן רוזנברג

איל קופמן

ירון קוונשטוק;
שלומית כהן


רשימת הנוכחים על תואריהם מבוססת על המידע שהוזן במערכת המוזמנים הממוחשבת. ייתכנו אי-דיוקים והשמטות.


צִיּוֹן בְּמִשְׁפָּט תִּפָּדֶה – מחזירים את הצדק למערכת המשפט, נושא הישיבה: הצעת חוק מטעם הוועדה – הצעת חוק-יסוד: השפיטה (חיזוק הפרדת הרשויות)

בוקר טוב לכל האורחים, בוקר טוב לצוותים, בוקר טוב, חבר הכנסת, אני שמח לפתוח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, היום יום כ"ט בטבת תשפ"ג. נושא הישיבה: ציון במשפט תפדה – מחזירים את הצדק למערכת המשפט. נושא הישיבה: הצעת חוק מטעם הוועדה – הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת הרשויות).

לפני שאני אתחיל ואבקש לדבר, דבר ראשון אני רוצה להודות לכל האורחים שבאו, כולם חשובים, איש איש לפי כבודו. אני יודע שאני אחטוף על זה, אבל אני גם אגיד, במיוחד לפרופ' ישראל אומן, שתאריו הרבים – על כל תואר אני יודע שאני אחטוף כשאני אציין, אז אני לא אגיד את כולם, אבל אני כן אגיד: חתן פרס נובל, ומי שהגיע לפה, בין היתר, כי בדיונים שהתקיימו בנוגע להסדרים בחוק-יסוד: השפיטה ובחוק בתי המשפט, מה שכונה חוק סער, ששינו את הרוב הנדרש בוועדה לצורך מינוי לבית המשפט העליון, הוא הגיע והתייצב אז בוועדה. ומומחיותו בנושא תורת המשחקים כמובן מאוד מאוד רלוונטית למה שלצערי הוא בכלל לא משחק – מערכת היחסים בין הרשויות בישראל, יחסי הכוחות בוועדה לבחירת שופטים, מחוץ לוועדה לבחירת שופטים. אבל אני חושב שבאמת אולי היה יותר מתאים לקרוא לזה דילמת האסיר בהקשר הזה. אני מאוד מודה לו על כך שהגיע, כיבד אותנו בנוכחותו, ונשמע ממנו את הדברים היום.

בפתח הדברים, גם מאחר שזו הישיבה הראשונה שעוסקת בנושא הצעת חוק-היסוד: השפיטה – אנחנו דיברנו בשבועות האחרונים על התיקונים לחוק-יסוד: הממשלה, בנוגע למעמדו של הייעוץ המשפטי לממשלה, מעמד עצתו, מונופול הייצוג שלו, אז אני כן ארצה להגיד מעט דברים על ההצעה שהונחה, טיוטת נוסח מטעמי, אבל עוד לפני זה אני רוצה להתייחס לשני אירועים, האחד מהם לא משפיע על דיוני הוועדה, והשני קצת משפיע על דיוני הוועדה.

מה שלא משפיע על דיוני הוועדה זה פסק הדין בעניין אריה דרעי. הוא לא משפיע על דיוני הוועדה מסיבה מאוד פשוטה: התוכנית, כולל הלו"ז להיום וכולל הלו"ז להמשך הדיונים, הוכנה והונחה והוצגה עוד הרבה לפני פסק הדין. וגם הבעיות שפסק הדין הזה מייצג ידועות לכולנו עוד הרבה לפני שפסק הדין ניתן. ולכן הוא לא ישפיע על דיוני הוועדה. כשהצגנו במפלגת הציונות הדתית את התוכנית שלנו, התייחסנו לסוגיה הזאת של התערבות בית המשפט במינוי שרים, בלי שום קשר ובלי שידענו אם יוגש בג"ץ, מה יהיה פסק דינו של בג"ץ וכדומה. שר המשפטים יריב לוין, כשעשה את מסיבת העיתונאים שלו והציג את התוכנית מטעמו, גם הוא לא ידע מה יהיה פסק הדין וכיצד הוא ישפיע. ובהקשר הזה באמת בפסק הדין הזה אין חדש. אפשר לדון ולהתפלפל בנימוקים השונים, אפשר להתווכח איתם, אפשר לבקר אותם, אבל זה ממש לא משנה. והדבר הזה לא אמור להשפיע על דיוני הוועדה, והוא גם לא ישפיע. הקצב ברור, אנחנו באים לעשות מעשה חשוב מאוד של השבת הריבונות לעם, שלא תלוי בהחלטה זו או אחרת של בית המשפט.

אני כן אגיד שקיבלנו תזכורת נוספת, שוב, בהקשר הזה אין בו משהו מיוחד, לכך שאנחנו עוסקים פה בחקיקת חוקי יסוד, וגרסא דינקותא של חוקי היסוד נשתכחה מחלק מאזרחי מדינת ישראל שיושבים על כס השיפוט. חוק-יסוד: הממשלה, סעיף 3, קובע שהממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת. יש אנשים שהתבלבלו וחושבים שהממשלה צריכה לכהן מכוח אמון של בית המשפט, או מכוח אמון של הייעוץ המשפטי לממשלה, או כל מיני גורמים אחרים שצריכים לזכות באמון שלהם כדי להקים ממשלה בישראל. חוק-יסוד: הממשלה קובע אחרת. והסוגיה הזאת היא סוגיה משטרית מן המעלה הראשונה, וכאמור בהקשר הזה אין בה כל חדש. "במערב אין כל חדש"? – בגבעת רם אין כל חדש בהקשר הזה.

לפחות הם עקביים לשיטתם.

נכון. והדמוקרטיה הישראלית בהקשר הזה כלואה במרתפי בית המשפט העליון, בחדר מרופד שלא ישמעו את זעקותיה.

אנחנו מחאת הסטודנטים.

אפשר לצאת בבקשה.

אתם גונבים לנו את העתיד. זו לא רפורמה משפטית, זו השתקה משפטית.

אפשר לצאת בבקשה.

לא להשתיק את בג"ץ. זה לא חיזוק של הפרדת הרשויות – ביטול בוטה של הפרדת הרשויות.

סדרנים, מה קורה פה? תודה רבה.

ואנחנו לא נסכים שתיקחו לנו את העתיד.

תודה רבה. ואני חושב שניסיונות ההשתקה, וזה המשפט החשוב שנקטע, וזה מעביר אותי עוד שנייה לנושא השני שעל סדר-יומנו, שלו דווקא כן יש השפעה על דיוני הוועדה, אבל הדמוקרטיה הישראלית, כמו שאמרתי, כלואה במרתפי בית המשפט העליון, בחדר מרופד, ולא שומעים את צעקותיה, כי החדר הזה מרופד בהמון המון המון דפים של פסקי דין.

אבל אנחנו באנו לפה כדי לשחרר את הדמוקרטיה הישראלית, ולשחרר את הריבונות הישראלית, ולהשיב אותה למקומה הטבעי – העם. ובהקשר הזה אנחנו לא נרתעים ולא חוששים, וגם לא מתרגשים מצעקות בדרך, כמו אלה ששמענו עכשיו, וכמו שיש אנשים ששומעים במקומות אחרים.

הנושא השני שעל סדר-היום זה ההודעה של האופוזיציה שהיא מחרימה את דיוני הוועדה. בנושא הזה אני חייב לומר: דבר ראשון, אני מבין לליבם. בכל זאת קשה לעבוד באופוזיציה. אני עבדתי כך שנה וחצי, הם עוד לא רגילים, חלקם באמת זו בשבילם הפעם הראשונה אולי באופוזיציה. וזה קשה, ויש לילות ארוכים. אני מבין, הם היו צריכים קצת ימי חופש. אז אני מבין לליבם, ואנחנו נמתין להם בסבלנות, וננהל את הדיונים בצורה מסודרת.

- - - כל היום, כולל בחוק הנורבגי.

וכשהם יתאוששו – אולי היה קשה להם לקום מוקדם, אחרי שהם צעקו בכיכרות שלא נותנים להם לדבר. אז לכן מרוב שהם צעקו בכיכרות שלא נותנים להם לדבר, אז לא היה להם כוח לדבר איפה שבאמת מתקבלות ההכרעות כאן בכנסת. אז אני מבין לליבם, ואני מקווה שכשהם יקומו סוף סוף, אחרי שהם יפיגו את העייפות מהלילה, אולי הם יחליטו שהם כן רוצים להצטרף. אבל כמובן הדבר הזה הוא לשיקול דעתם. אבל הוא מאוד מאוד סמלי. מאוד מאוד סמלי. כשאנחנו היינו באופוזיציה הם לעגו, צעקו, על הליכוד ועל חברי כנסת מהאופוזיציה, שלא מגיעים לדיוני הוועדה. טענו שהדבר נובע מעצלות, כאשר הסיבה הייתה מאוד ברורה: הם קבעו הרכבי ועדות משפילים, שהיו הופכים את האופוזיציה לחסרת משמעות, הרבה פחות מחלקה בכנסת.

פה נתנו להם כקואליציה את החלוקה ההוגנת ביותר. אפילו מי שמשווה את מה שהם החליטו עליו בוועדת הכנסת לחלוקת הוועדות למה שאנחנו נתנו להם כעס עלינו. אני אישית כעסתי על יושב-ראש ועדת הכנסת, ואמרתי לו: למה אתה נותן להם הרבה הרבה יותר ממה שהם נתנו לנו? והוא בחר, אני מבין לליבו - -

אדיבות של מנצחים.

- - להיות באדיבות של מנצחים, ונתן הרבה יותר, ואני קיבלתי כמובן את שיקול דעתו והצבעתי בעד, כי אני חושב שיש מקום לתת לאדיבות של מנצחים. אני ממליץ לאופוזיציה לחשוב, אולי לשקול, גם על אדיבות של מפסידים, כי נראה שהם לא ממש מבינים את העניין.

הם לא עיכלו את זה עדיין.

נראה שהם לא מבינים שהמקום לנהל דיון, וכל מי שנכח פה בדיוני הוועדה בשבועות האחרונים ראה, ואפילו אני קיבלתי ביקורת מחברי קואליציה, שאני נותן יותר מדי אופוזיציה לדבר.

הייתה פה אפליה מתקנת.

כן. שנתנו באריכות לאנשים שאינם מסכימים עם עמדתי ועם עמדת חברי הקואליציה להתבטא, ולא קטענו אותם, ונתנו להם להשלים את דבריהם, והתייחסנו. כנראה שניהול דיון בצורה דמוקרטית ומכבדת זה משהו שבשמאל לא ממש מכירים, ולכן זה מפריע להם. וכשנגמרים הטיעונים, או יותר נכון כשלא מתחילים הטיעונים, הם בחרו לא לבוא. כאמור, צר לי על כך, ואני בטוח שאנחנו נבין בהמשך הדרך מה מאחורי אותה התנהלות תמוהה של האופוזיציה.

אני כבר אומר, במיוחד כאשר הלו"ז קבוע מראש: הם יודעים, והדבר נאמר כאן בוועדה, ביום ראשון הקרוב, לא הזה, המצע לדיון מונח. מסמך ההכנה מטעם הייעוץ המשפטי יונח על שולחן הוועדה.

מתי נקבל את המסמך של הייעוץ המשפטי?

הוא אמור להיות מונח ביום ראשון הקרוב.

הבא?

כן. אנחנו עכשיו כבר ביום ראשון, ולכן הקרוב הוא הבא. והדבר הזה נאמר כאן בחדר הוועדה, אין בו הפתעה. לו"ז הדיונים לשבוע הזה נקבע בידיעתם - -

בהסכמתם.

- - ובהסכמתכם. אבל ההצגה לתקשורת כנראה חשובה יותר מכל דבר אחר. ואני קורא לכל אנשי האופוזיציה, וגם למומחים שהוזמנו, חלקם נמצאים פה היום: בואו, השמיעו את קולכם. אנחנו נשמע ונשקול ונדון. באמת תופעה מעניינת, כיצד אנשים כל כך חוששים מלהביע את דעתם, אולי כי הם יגלו שהציבור הישראלי יותר חכם ממה שהם חושבים שהוא.

לקחתי זמן לא רב אבל משמעותי, כדי להציג ולדבר מסביב, אבל שיהיה ברור: לא האירוע הראשון ולא האירוע השני ישפיעו לא על ההתנהלות ולא על הקצב של דיוני הוועדה. האופוזיציה תחליט שהיא חוזרת בה מהחרמה, שהיא לא חוזרת בה מהחרמה – זה עניינה. בכלל כל מי שיגיע לכאן, יקבל את מלוא הזמן ונעמוד על זכותו לדבר, מסכימים או לא מסכימים. אבל אנחנו פועלים פה בשליחות מאוד מאוד מאוד ברורה – להשיב את הריבונות לעם, ואיומים מכל כיוון שהוא אינם הדרך לנהל שיח במדינה דמוקרטית.

כמובן, חברי הוועדה שרוצים לדבר, אם אתם רוצים הצהרת פתיחה קצרה אני אתן לכם לפני. רק עכשיו, אחרי שדיברנו על המסגרת, אני אגיד בקצרה. הנוסח המוצע לדיון שנמצא בפניכם, ואני כן אבקש ממומחים שמגיעים להתייחס כמובן למה שהם רוצים בתוכו, ואם הם רוצים להתייחס לדברים מעבר לעשות זאת בצמצום, כדי שהדיון היום כן יהיה ממוקד במה שיש כאן ולא במה שאין כאן. הרבה מאוד פעמים הדיונים הולכים למקום של הייתי תומך בזה אם היה עוד דברים – זו אמירה חשובה, אבל כדאי שהיא תהיה הפרפרת למנה העיקרית, שהיא התייחסות לטיעונים לגופם. אני אבקש באמת שגם מומחים וגם חברי כנסת שרוצים לדבר שיגידו, אם הם לא מסכימים לאיזה תיקון או חושבים שצריך ללכת לכיוון אחר, שיציגו משהו אלטרנטיבי. אנחנו פתוחים ושומעים כל דבר, ולא מן השפה ולחוץ.

הנוסח לדיון עוסק בכמה סוגיות עיקריות.

איך יהיה הדיון, סוגיה-סוגיה? כי זה נושאים נפרדים לגמרי.

נכון. אנחנו תכף נתייחס. הסוגיה הראשונה היא שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים. אם תסתכלו על הנוסח, מדובר בסעיף 1 לנוסח, שמתקן את סעיף 4 לחוק-יסוד: השפיטה, שעוסק במבנה הוועדה לבחירת שופטים ומשנה את הרכבה. אני אגיד מלמעלה: ההצעה היא להשאיר את הרכב הוועדה במספר תשעה חברים, כאשר נציגי לשכת עורכי הדין יצאו מהוועדה. ותהיה לנו בעצם ועדה שמורכבת משלוש הרשויות – יהיה את נציגי הרשות השופטת, נציגי הרשות המבצעת ונציגי הרשות המחוקקת – שלושה חברי כנסת, שלושה שרים ושלושה נציגי הרשות השופטת, כאשר נציגי הרשות השופטת, מסיבות שגם עליהן נדבר, אחד מהם יהיה נשיא בית המשפט העליון, ושני האחרים יהיו נשיא בדימוס של בית משפט מחוזי ונשיא בדימוס של בית משפט שלום, שייבחרו בהסכמת הנשיא והשר. זה שינוי הרכב הוועדה.

אין שום וטו של מספר?

נכון. את הווטו אנחנו מורידים, ההכרעות בוועדה אמורות להתקבל ברוב רגיל. הווטו בכל מקרה לא מופיע בחוק היסוד. החוק הזה, ואני מפנה אתכם להערת הכוכבית שמופיעה בסוף הנוסח: "התיקון יחייב עריכת תיקונים משלימים בחוק בתי המשפט [נוסח משולב]" – חלק מסדרי המינוי, סדרי העבודה של הוועדה לבחירת השופטים מופיעים בחוק בתי המשפט ולא בחוק היסוד, ולכן יהיה צריך. אנחנו כרגע עוסקים בעקרונות שבחוק היסוד, ובהתאם לדיונים פה אנחנו גם נעשה את ההתאמות בחוק בתי המשפט.

סעיף 2 מדבר על עילת הסבירות, ובעצם נוקט גישה שאומרת, אני לא רוצה להגיד בניגוד, אבל בשונה מהנוסח שהתפרסם מטעם שר המשפטים, שמדבר על עילת הסבירות ומנסה להתמודד ולבטל אותה לכל הערכאות, ולהשאיר את עילות המשפט המנהלי האחרות לכל הגופים, כאן אנחנו יותר הולכים בגישה שהציג השופט סולברג במאמריו ובפסקי דינו שאומר, שכאשר עוסקים בסבירות של נבחרי ציבור מתעוררת בעיה דמוקרטית, ולכן למקום את זה יותר בכיוון שם. כמובן אני לא יורד לפרטים, אנחנו נרד לזה בהמשך בצורה יותר מפורטת.

סעיף 3 מבטל את הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד. הוא בעצם אומר, שבקביעת חוקי היסוד אין ביקורת שיפוטית. יש בזה גם היגיון רב, וגם אני חייב לומר שזו עמדתה העקבית של הכנסת, כאשר היא מציגה אותה בפני בית המשפט העליון, שלבית המשפט העליון אין סמכות לבטל חוקי יסוד. רק לאחרונה הוצגה עמדה ברוח זו, ואני בטוח שלכך גם יתייחסו במסמכי ההכנה, כאשר הייעוץ המשפטי יהיה ערוך לכך.

סעיף 15ב עוסק במה שמכונה מנגנון ההתגברות, והביקורת השיפוטית בעניין תוקפו של חוק. זאת אומרת, מתי בית משפט יכול לבקר חוקים בעילה של אי התאמתם לחוקי היסוד, באיזה פורום. ההצעה שלי מדברת על 15 שופטים פה אחד שיחליטו כך, כדי באמת לשמר את העיקרון שביקורת שיפוטית על תוקפו של חוק אמורה להישמר למקרים הבולטים ביותר והקיצוניים ביותר, כאשר זה לא דבר ששנוי במחלוקת. אם זה שנוי במחלוקת, סימן שזה עניין שבשיקול דעת, ואז שיקול הדעת של המחוקק אמור להיות זה שקובע בנושאי חקיקה.

מה עם חוק יסוד?

אמרנו חוק יסוד קודם. סעיף 3 מדבר על שמי שבידו סמכות שפיטה לא יידרש לשאלה בדבר תוקפו של חוק-יסוד ולא יהיה תוקף להחלטה. זאת אומרת, בנושא חוק-יסוד בכלל בית המשפט לא אמור לדון בעניין תוקפו של חוק-יסוד.

מורכב, כי אז אין לך איזונים ובלמים לחוק-יסוד בכלל.

בעיניי זה לא מורכב בכלל. בעיניי זה הדבר הכי פשוט שיש.

זה obvious.

אף אחד לא היה מוכן לקבל סיטואציה של בית משפט שפוסל תיקון לחוקה האמריקנית, לצורך העניין. אם מסתכלים על חוק-יסוד כעל תיקון לחוקה או משהו בעל מעמד חוקתי, לא הגיוני שבית המשפט, ששואב את סמכותו מחוק-יסוד בעצמו, יהיה זה שמושך את עצמו בציציות ראשו ואומר: אני הוקמתי מכוח חוק-יסוד: השפיטה, ואני אומר לכם: אתם לא מסוגלים לתקן חוקי יסוד.

ובכל הנוגע לחוקים רגילים, על בסיס זה שהם לא תואמים חוק-יסוד, מתוך איזושהי אמירה - -

זה ברור.

- - שחוקים רגילים אסור שיסתרו חוק-יסוד, הנושא צריך להיות, כמו שאמר חבר הכנסת סעדה, באמת רק כשזה ברור. זאת אומרת, אם הדבר שנוי במחלוקת, אז סימן שיש צדדים לכאן ולכאן, ולפחות לשיטתי אין הצדקה שנעדיף את הרוב ואת המיעוט בבית המשפט על פני הרוב והמיעוט בכנסת, אם העניין נתון בשיקול דעת.

וגם יש פה הוראה של התגברות – דהיינו התגברות או חיסון מראש, אפשר לדון גם בסוגיה הזאת כמובן – מה קורה כאשר הכנסת מראש או בדיעבד אומרת לבית המשפט: אנחנו רוצים שהחוק הזה יהיה במעמד של חוק-יסוד. אנחנו רוצים שהוא יהיה תקף על אף האמור בחוקי היסוד, ואל תתערב בו. והיא כוללת את זה בתור אמירה מפורשת בתוך החוק, ומקבלת אותו בפרוצדורה הקבועה כאן.

אדוני היו"ר, בגלל שאנחנו רואים שלא משנה מה אנחנו עושים, בית משפט עליון קונה סמכויות מעת לעת בכללי פרשנות הזויים לשיטתי, מעבר למה שאתה מציע, בחוק-יסוד: השפיטה, בסמוך נגיד לסעיף 15 שדן בסמכויות בג"ץ וכותב שם שכל דבר אחר ייקבע בחקיקה, למה שלא נוסיף סעיף מסודר, שבו אנחנו כותבים ברורות ומובהקות, שבית משפט אינו מוסמך לדון בדברים האלה. לדוגמה, הוא לא יכול לדון במינוי בכירים ושרים; הוא לא יכול לדון בדברים פוליטיים, כשאנחנו יכולים לכתוב שורה של דברים, שזה לא יהיה נתון לפרשנות. כי זה לא עניין של סבירות או אי סבירות, אנחנו פשוט קובעים שיש סוגיות מובהקות שבית משפט לא יהיה מוסמך לדון בהן.

ופה אנחנו פותרים את כל הקוסמטיקה ההזויה והדחוקה, שבית משפט עליון כבר לימד אותנו שבשבתו כבג"ץ הוא מסוגל לעשות. וזה הפתרון בעיניי, שהוא גם ייתן פתרון כרגע לסוגיה שבה מה שנקרא לא התערבו לנו בחוק-יסוד, באיזה אופן קוסמטי הביאו לנו השתק שיפוטי, שזו לא הזירה לדון בה. אנחנו פשוט נוכל לפתור את זה באופן שבו נתקן את חוק-יסוד: השפיטה, ונוסיף את זה, ובא לציון גואל.

בושה. דיקטטורה.

טלי, אם זה מינוי שרים, אז מחר זה משהו אחר.

מה לעשות? אנחנו כל פעם נצטרך לעשות את זה טלאי על טלאי, כי בית משפט עליון, בגלל שהוא קורא תיגר על העובדה שהרשות המחוקקת מחוקקת, ובית משפט עליון חושב שהוא גם יכול להחליט מה טוב ולא טוב ומה מוסרי ולא מוסרי, לא מה חוקי או לא חוקי, אנחנו כל פעם נידרש לתיקונים. בגלל זה אנחנו כאן.

אבל אין לדבר סוף.

בגלל זה התכנסנו.

טלי, ההצעה שאת מדברת עליה, אם אני מנסה למקם אותה על הספקטרום, עוסקת בסוגיית השפיטות.

נכון.

אכן בזמנו יצא בזמנו אפילו יצא תזכיר מטעם משרד המשפטים בסוגיית השפיטות שעוסק בנושא הזה. בזמנו הכוונה בזמן פרופ' פרידמן, כשהוא היה שר משפטים. הוא בהחלט דבר שראוי לשקול אותו. כרגע אנחנו לא שם. את לא היית בהתחלה כשאמרתי, ולהבנתי אין שום סיבה שבעולם שבמסגרת הדיון, בוודאי לא היום, אנחנו נהיה על תקן צוות התגובות של בית המשפט העליון על פסק דין דרעי. דיברתי על זה במפורש. אני חושב שפסק דין דרעי הוא פסק דין חמור מאוד, מתחתי עליו את הביקורת שראיתי לנכון, אבל הרפורמה המשפטית התחילה לפני, תימשך בלי שום קשר. אני חושב שהיא גם יכולה להשליך על מקרה דרעי, אבל הנושא של דרעי ממש איננו ביסודה, בבסיסה. יש בבסיסה עיקרון בסיסי הרבה יותר, שבו נגעת.

לא, פסק דין דרעי זה פשוט דוגמה לצפצוף המערכת השופטת על הרשות המחוקקת, שחוקקה חוק-יסוד שעומד על תילו, ומאפשר שדרעי יהיה שר, ובכל זאת הם עברו ומצאו דרך עוקפת. זה בג"ץ בעצם.

כדאי שנעסוק בתיאוריה ולא בפסק דין דרעי. זו בדיוק הטענה, כאילו זה חוק פרסונלי.

בדיוק.

מה לעשות, זה דוגמה. הרפורמה לא קשורה לדרעי.

אבל זה מה שאנחנו רוצים להגיד.

אבל בגלל שאנחנו בכל זאת פה, ואנחנו נושמים את ההתפתחות, אז אני מציעה לשקול בכובד ראש את האפשרות לתקן את חוק-יסוד: השפיטה על דרך הוספת – והחיים ילמדו אותנו שזה יהיה טלאי על טלאי, כי כל פעם בית משפט עליון יקנה סמכויות.

טלי, טלי.

בסדר, אדוני היו"ר, תודה רבה.

אז נשתדל שלא לעשות את זה טלאי על טלאי אלא בצורה מסודרת.

לא, אני לא רוצה שהם יתערבו בדברים בלתי שפיטים פוליטית. לא. פוליטיקה תשאירו לנו.

טלי, תודה.

תודה, אדוני היו"ר.

זו הייתה הערת ביניים – אחת הארוכות שמוכרת לי. ובהתחשב בעובדה שהאופוזיציה לא פה – אז אני כן מבקש שנוכל, בכל זאת הגיעו הרבה מומחים, אנחנו רוצים לשמוע את דעתם. וזה דבר שבו ההצעה והנוסח שלי, שהונחו כאמור עוד לפני פסק הדין בעניין דרעי, נוקטת גישה שונה, שבאמת הולכת קצת יותר לכיוון שטלי מדברת עליו, של לדבר על האישים שמקבלים את ההחלטה או על הגופים ולא על העקרונות, כי באמת אם נדבר על העקרונות והעילות, אז היום נדבר על עילה א', יקראו לה שם חדש, יהיה טקס שינוי השם, אולי כי העילה חולה, ישנו לה את שמה בבית המשפט העליון, ואז אנחנו נתמודד עם השם החדש. אז כדי שלא נשחק במילים אלא נתעסק במהות, ההצעה שלי כן מדברת על להתייחס למהות של ביקורת על שיקול דעתם של נבחרי ציבור, ולא רק בשאלה באיזה עילה עושים זאת. נכון שאנחנו פה עוסקים בסבירות, אבל בהחלט אפשר לחשוב על עילות נוספות.

אבקש הצהרות פתיחה קצרות של חברי הכנסת שהגיעו וטרחו, ככל שנרשמתם. אני אבקש לכבד את פרופ' אומן, שיהיה ראשון הדוברים. משה, רצית הצהרת פתיחה קצרה?

משהו קצר. קודם כול אני מצטרף לדברים של היושב-ראש, ואני מצר על העובדה שנציגי האופוזיציה לא טרחו להגיע, יותר מדויק להגיד, מחרימים את הדיונים של הוועדה.

סתם לא בא להם לבוא ביום ראשון, זה הכול. סתם תירוץ.

תודה, טלי, על הדיוק. אני חושב שיש חשיבות וגם אחריות מצד האופוזיציה להגיע. אנחנו שומעים ברחובות את ההתלהמות, התלהמות קשה. ואמרתי את זה כבר בעבר, אני חוזר היום: זה התחיל בנשיא ברק, שדיבר על אמירות מאוד קשות של כפית מוות וכדורי רעל, כינה שר משפטים עבריין; המשיך בנשיאה, שדיברה על ריסוק, מכה אנושה, דברים שאסור לה להגיד.

ולהיפגש עם מישהי שהולכת להפגנות זה בסדר?

טלי, אם תכבדי אותי לפחות, אני לא מהאופוזיציה כרגע.

אני מכבדת את כולם. גם את האופוזיציה אני מכבדת.

אבל תני לי לסיים.

גם את האופוזיציה.

תני לי לסיים, אחרת אני אבקש את הסיוע של היושב-ראש. אני אומר, האמירות המתלהמות האלה, שמגיעות מלמעלה, מהגבוה מעל גבוה, יורדות לשטח, ולמילים יש משמעות. ואתמול בהפגנה אישה פשוטה שבאה להפגין – וזו זכותה, אנחנו נגן על הזכות הזאת – השוותה את ראש הממשלה להיטלר. עכשיו, אי-אפשר להתייחס לזה בזלזול כלאחר יד. יש לזה משמעות. ואני מצפה מנבחרי הציבור להגיע לכאן, כדי שננהל את הדברים בשיח, בשיח מכבד, שנדייק את הדברים, שנגיע להחלטות הנכונות.

עם נאצים היית משוחח?

אני מבקש להוציא אותה בבקשה. להוציא אותה מיד.

מי שאומר את המילה הזאת - - -

אני לא צריך עזרה, טלי, בבקשה. תודה.

הסיטואציה הזאת, שמצד אחד אנחנו שומעים שיח מתלהם ומסית מצד אנשים בכירים מאוד, ומצד שני לא מתקיים שיח בוועדה, אני חושב שזה דבר לא נכון, ובסופו של יום יפגע בחברה הישראלית. לכן אני מצפה אחריות מצידם.

ודבר אחרון, אני רוצה למחות, כי לא שמעתי שאף אחד מחה על ההתנהגות של הנשיאה. הנשיאה שלנו מקבלת החלטה בעניין שהוא פוליטי, בעניין של דרעי. יש ערך לנראות. כאשר בתקופה שהיא כותבת פסק דין כל כך חשוב, ושיש לו כל כך הרבה משמעויות פוליטיות, היא נפגשת עם ציפי לבני, שהיא לא סתם שרת משפטים לשעבר, היא מובילת המחאה וזו זכותה, אבל זו לא זכותה של נשיאת העליון להיפגש איתה. ואם אני אדייק את עצמי, אסור לה להיפגש איתה. ובמקום מתוקן הייתי שומע מקצה לקצה, גם מהאופוזיציה, שהייתה אומרת היום: אי-אפשר כך. זה דבר שאי-אפשר לעשות.

היא צריכה להחליט, הנשיאה שלנו, ואני מכבד אותה מאוד, ומהמקום שאני מכבד אותה, היא צריכה להחליט. היא יכולה להחליט להמשיך להיות נשיאה, ואז היא צריכה לשמור על הכבוד של הבית הזה, של התקנות של החוקים. מצפים ממנה, דווקא בגלל שהיא בכירה מאוד והיא הנשיאה, והיא נשיאת העליון של כולנו, היא חייבת לנהוג על פי הכללים. ואם היא לא רוצה לנהוג על פי הכללים, כמו שהיא עושה עד עכשיו, ופוגעת בכללים ולא משמשת דוגמה, תתכבדי, גם זאת אופציה, את יכולה לפרוש, להתמודד פוליטית, להציג מצע פוליטי, פוזיציה פוליטית. זה גם לגיטימי. אבל המצב הזה לא יכול להימשך.

לכן אני קורא לכולנו למחות על ההתנהלות שלה. וקורא לכל החברים מהאופוזיציה: תגיעו לפה, כי אין לנו ארץ אחרת, אין לנו מערכת משפט אחרת, ורק כאן יתקיים השיח.

תודה רבה, חבר הכנסת סעדה. חבר הכנסת יונתן משריקי.

תודה רבה, אדוני היושב-ראש. אני מצטרף לדברים שלך בתחילת סדר-היום, וגם שלך, משה יקירי. שוו בנפשכם שיועץ משפטי לממשלה או פקיד אחר, בכיר ככל שיהיה, יושב לשיחה או נפגש עם קרוב או מקורב כזה או אחר לנתבע כלשהו, בשיחה חברית, לא פעם ולא פעמיים, יושב ודן איתו על התיק. הרי הייתה קמה זעקה כזו, אף אחד לא היה מבין דבר כזה.

היו פוסלים אותו משפטית.

היו פוסלים אותו מיידית, בוודאי. יושבת נשיאה, שהיא בסופו של יום פקידה בכירה, בכירה מאוד אפילו, יושבת עם צד פוליטי מובהק, שמנהל מחאה, מנהל מאבק, ודנה איתו איך לפרק את העניין, או איך לדון, או מה נכון, מה השיקולים צריך לקחת. זה הרי ברור לחלוטין שמי שנמצא בצד מסוים יציג את השיקולים לצד שלו.

רק אני אוסיף על מה שאתה אומר, ברשותך, אם הנשיאה לא הייתה רואה בזה בעייתיות היא הייתה עושה את זה לאור יום, מדווחת לתקשורת: היום אני נפגשת עם ציפי לבני. למה זה נעשה במחשכים? ברור לכם למה זה נעשה במחשכים.

בוודאי. אני רק אשלים את דבריי ואומר, שאם כן ברור לנו לחלוטין שמה שמוביל אותנו לתיקונים האלה של יושב-ראש הוועדה, של שר המשפטים, של כולנו, של כל הצד הזה של המפה, הוא בשביל למנוע מקרים כאלה, בהם לוקחים לידיים סמכויות לא להם בצורה בולטת כל כך. ולכן אני מברך על זה. וחבל מאוד שהנציגים מהאופוזיציה לא נמצאים פה. עד עכשיו דנו כאן בכובד ראש, היו כאן דיונים מעמיקים, וחבל מאוד מאוד שהם בחרו בהתנהלות הזו. כמובן, כמו שאמרת, הם מוזמנים לבוא להשמיע את דעתם.

טוב. חבר הכנסת עמית הלוי, שאני רוצה לברך אותו - -

ברוך החוזר.

ברוך החוזר. - - על עצם חזרתו לכנסת. חבר הכנסת השב. ועל הצטרפותו כחבר ממלא מקום בוועדה. אז זה משמח אותי מאוד ויישר כוח. ברמה האישית, אני עבדתי מאוד קשה בסבב הראשון, רק ברמת הגילוי הנאות, לא נראה לי שזה בעיה, אבל אני ייצגתי אותו בקמפיין של הבחירות לכנסת ה-21, כאשר המנדט שלו התנדנד על כניסה לכנסת. אבל חלף הרבה זמן מאז, הרבה מערכות בחירות, יש לזה התיישנות של שלוש או ארבע כנסות מאז. אבל אני שמח מאוד שהוא כאן איתנו. חבר הכנסת עמית הלוי, בבקשה.

תודה, שמחה. אפשר לומר שאנחנו באותן סוגיות פחות או יותר מאז הייצוג, או לפחות במרחב. מכיוון שאמרת שזה רק הצהרות פתיחה, אז אני באמת פעם ראשונה כאן בכנסת הזאת. אני רק רוצה לתרום למסגור הדיון או לפרספקטיבה של הדיון. מבחינתי הדיון כולו על הרפורמה משפטית, בנוסח של שר המשפטים, בנוסח שלך, זה כמו שאומרים בבג"ץ "סעד זמני". כלומר, אני שומע את חברינו לשמאל, שהם רוצים דיון מעמיק, כמו שעושים חוקה, ונשב על הערכים, ונראה מה מדינת ישראל רוצה בשאלות של ערכי היסוד. קודם כול זה חידוש יפה, כיוון שב-30 שנה האחרונות, מאז אותו פסק דין מזרחי, לא ראינו את הדיונים הרחבים והמשותפים בכל הסוגיות האלו, ומיעוט קטן של אנשים החליט בשביל הרוב הגדול, מה שקוראים במונחים שלנו עריצות המיעוט.

אז קודם כול זה שרוצים עכשיו לדון זה מצוין. אני חושב שנכון למדינת ישראל לשבת, לפתוח מחדש את הפרויקט שבזמנו מיקי איתן עשה, לבנות חוקה, ואפשר לעשות את זה בתהליך ארוך, וזה בסדר. אבל זה רק אחרי הסעד הזמני. כלומר, אחרי שאנחנו מתקנים את מה שקרה פה ב-30 שנה האחרונות, במחשכים כמו שנאמר כאן, ב-2 בלילה - - -

סליחה, אנחנו הסטודנטים, אנחנו לא נשתוק.

סליחה, לצאת.

אתם לא מתקנים. באתם לגנוב לנו את הדמוקרטיה. תנו לי לדבר. רציתם לשמוע, לא? אתם גונבים לנו את העתיד.

תדברי בתורך בצורה מסודרת ולא בזעקות.

- - - ואת לא מרשימה אותנו. ממש לא מרשימה אותנו.

היא תשמע את זה אחר כך.

אל תדאג, היא לא תשמע, זה לא מעניין אותה.

אז אנחנו כאן רוצים להשיב קודם כול את המעשה הפירטי של 30 השנה האחרונות, שבה ללא שהייתה פה חוקה, ללא שחבר הכנסת הררי קם לתחייה – בכל זאת, העיר אותו פרופ' ברק. את כל הדברים הללו, את כל הקונסטרוקציה הזאת, שהיא בעצמה אגב, כולל הקונסטרוקציה של חוקי היסוד, התבררה לנו בשנה שעברה, כאילו יש חוקי יסוד, הפכנו אותם לחוקה, ועכשיו בגלל זה אנחנו מבטלים חוקים, גילינו שנה שעברה כולנו – אני לא הייתי כאן – שהגברת חיות דנה בחוקי היסוד כמעשה בכל יום, פעם אחר פעם בחוק-יסוד: הממשלה, בחוק-יסוד: הכנסת, בחוק-יסוד: משק המדינה. אנחנו את הקונסטרוקציה המשפטית הזאת שנכנסה לדמוקרטיה בהיחבא, את זה אנחנו רוצים להשיב, ולחזור למה שהיה פה ומה שיש בכל דמוקרטיה קלאסית.

אחרי שנעשה את התיקון הזה – רוצים דיונים עמוקים? דיונים רציניים? נעשה. קודם כול נשוב למה שהיה בלי גניבת הלילה הזאת. דמוקרטיה עושים באור יום, עושים בדיונים פתוחים, ומבררים את רצון הציבור, את הדעות, וזה בסדר גמור. אבל קודם כול אנחנו משיבים את המצב שהיה לפני שאדם אחד קם בבוקר, בניגוד לקודמו ובניגוד לקודמיו, והחליט לשנות את שיטת המשטר. אנחנו נחזור לשיטת המשטר שהייתה, שהיא גם מקובלת, ואז נבוא לדון פה בלב פתוח ונפש חפצה. תודה.

תודה רבה, חבר הכנסת עמית הלוי. חברת הכנסת טלי גוטליב, אני כן מבקש בקצרה, ומייד אחריה אנחנו נשמע את פרופ' אומן.

נשיאת בית המשפט העליון מעזה להפר כללי אתיקה של שופטים. אסור על פי כללי האתיקה לשופט לדבר על עניין שמצוי בלב הוויכוח הציבורי. זאת הפרה אחת של כללי האתיקה. אחר כך אסור לנשיאת בית המשפט העליון להעמיד את עצמה במצב שהיא תהיה בניגוד עניינים. ולמה היא תהיה בניגוד עניינים? בשני היבטים, הראשון, שעל עניין שממתין להחלטה בבג"ץ היא מביעה את דעתה. והאחר, היא תידרש ביום מן הימים לעתירות שתוגשנה, אם תוגשנה, בעניין הרפורמה שאנחנו מכוננים כאן. ואת זה היא עשתה. כשהיא יוצאת לעם ישראל, ומפחידה מפנינו במסרים שגויים, לא נכונים, ובמסרים סמויים שהם על גבול האיום, כמו מה יקרה אם תבוטל עילת הסבירות, שופטים לא יוכלו להגיע לספק סביר בפלילי.

אז רציתי להזכיר לנשיאה חיות, שמי שמקשיב לזה, גם אנחנו משפטנים שיודעים דבר או שניים בפלילי ובעולם המשפט, עילת הסבירות לא קיימת במישור הפלילי כמעט בכלל, הספק הסביר שייך לעניין הפלילי. אולי היא רצתה לשלוח כאן מסר למישהו על הסיכוי שלו לקביעת ספק סביר, זה של הנשיאה. אבל אני קוראת גם את הסאבטקסט, שאין לקבל אותו. והנשיאה חיות המשיכה בהתנהגות שאני רואה אותה כבלתי נתפסת מרוב שהיא פוגעת קשות בהתנהלות של שופטים בכלל ושל נשיאה בפרט, כשהיא העבירה – שנייה, איל, אולי זה לא מעניין אותך, אדוני היועץ המשפטי של הכנסת.

קודם כול לא איל.

לא איל, גור.

אני הפרעתי לו, סליחה. הכול בסדר.

הכול טוב.

סליחה, אבל יו"ר הוועדה דיבר איתי, חברת הכנסת גוטליב.

הכול בסדר. אנחנו ילדים גדולים. עוברים הלאה.

מה שאני עוד רוצה לשאול בעניין הזה של הנשיאה: את הנאום שלה היא שלחה לכל השופטים במדינת ישראל, והיא גם דיברה עם 11 השופטים לפני שהם צריכים לרשום פסק דין, כשזה מונח על המדוכה. אז אולי תגידו לי: איך אין כאן התערבות בשיקול הדעת העצמאי של השופטים?

אבל בעיקר קיבלנו הצצה לעובדה שהרשות השופטת לא פחות ממצפצפת, שלא לומר בזה, לרשות המחוקקת, כי זה מה שיש כאן. הם ידעו גם ידעו, השופטים, שאין להם סמכות להתערב בחוק-יסוד. אין להם. הם ידעו את זה. ולכן הם מצאו דרך קוסמטית בלתי מתקבלת על הדעת, כדי לומר שמה שאנחנו החלטנו, שהוא סביר ונכון, את החוק שאנחנו העברנו כאן ב-due process, בהליך סופר הוגן, שעות על גבי שעות, בנפש חפצה להקשבת כל הדעות, מה שחוק היסוד אומר הוא לא סביר אליבא שופטי בית המשפט העליון. את זה לקבל.

ולכן אני אומרת כאן כמחוקקת מודאגת: קודם כול העובדה שנשיאת בית המשפט העליון מתראיינת ומחרחרת ריב ומדון בעם ישראל, מעזה להשתמש ב-capacity שלה ככזו, ולהפחיד את עם ישראל – במקום לאחד היא מפלגת, במקום להיות בשקט היא מרעישה את ההרעשה הנוראה הזו.

אז אנחנו כאן מחויבים בראש ובראשונה – אחד, להזכיר לעם ישראל שאנחנו הרשות המחוקקת, בטח ובטח ובטח נדאג לזכויות אדם. ואם מישהו מדקדק בציציות, אתם תבדקו את פסיקת בית המשפט העליון, שאחראית בין השאר, כמו שאני אומרת במליאה, לאפשר למוסטפא דיראני, גדול המרצחים, לתבוע את ישראל; לאפשר ביטול נוהל שכן, כי דמם של חיילינו לא יותר סמוק מדמם של מחבלים ברוב אבסורד; ולבטל ולהתערב בחוק המסתננים, ולא לאפשר לנו להרוס בתים של מחבלים. ועוד היד נטויה בכל פסקי הדין שבג"ץ בעצמו מתערב במדיניות, פוגע לא פעם ולא פעמיים בזכויות אדם, ולא פעם ולא פעמיים בביטחון מדינת ישראל.

ואנחנו אמונים כמחוקקים על שמירת זכויות אדם. ההיסטוריה גם מלמדת שככה אנחנו עושים. ושואלים אותנו: מה יקרה אם נחוקק חוק שיחתור תחת הדמוקרטיה עצמה, נגיד שהבחירות יהיו כל עשר שנים? מה שמיארה, היועמ"שית, עושה ביומיים האחרונים, כשהיא מעזה לספר שאולי היא תוציא מישהו פה לנבצרות – אחרי שבג"ץ אגב אישר אותו, אני מזכירה לכם – והיא מעזה לעשות את זה, אז מי שמזכיר לנו שהוא פוגע ממש בהפרדת הרשויות ובכוח הרשות המחוקקת זה הפקידות השלטונית על כל תפארתה, שמעזה לשלוח מסרים דרך התקשורת.

ושיהיה ברור לעם ישראל על כל גווניו השונים, דעותיו אשר תהיינה, אנחנו עם מפואר, שיש לו שלוש רשויות, כל רשות עומדת לצד רשות אחרת, וכל רשות יש לה את התפקיד שלה. ואנחנו פה אומרים: הרפורמה הזאת לא רק שהיא לא פוגעת בדמוקרטיה, שיובהר, הרפורמה באה לשמור על רצון הרוב ועל חקיקה מכבדת.

ואני אתן רק דוגמה אחת למה אתה צודק, אדוני היו"ר. אני אזכיר פה לחברים שבוועדה למינוי שופטים יושבים לדוגמה שני נציגים לא נבחרים מלשכת עורכי הדין, שהקומבינות, יד רוחצת יד ושמור לי ואשמור לך זה בלתי נתפס. ואותם נציגי הלשכה, המשרדים שלהם מופיעים אצל השופטים שהם ממנים.

הם מופיעים אצל השופטים וממנים אותם. זה ניגוד העניינים הכי מובהק שיש.

ולבסוף, הנשיאה בייניש, שמינתה שישה חברים שלה, כשלא פחות ולא יותר היא פעלה למנוע הגשת כתב אישום נגד בעלה. אנחנו כאן להיטיב עם העם הזה.

תודה. רק לעתיד שיהיה ברור, כשמדברים על הצהרת פתיחה, בדרך כלל דקה, כשעושים stretch, לשתי דקות. אחרת לא נתחיל בכלל את סדר-היום.

אני לא אפריע, בגלל שאמרתי את הכול.

אני מאוד מקווה.

היא יכלה לומר את זה גם במשפט אחד, שאמר פעם מישהו: אם לא נגן על הדמוקרטיה, הדמוקרטיה לא תגן עלינו.

נכון.

נכון. אני אעביר את רשות הדיבור לפרופ' אומן. אני ארשה לעצמי בכל זאת, לא כהקדמה לדבריו אלא יותר כסיכום לדברים שעלו פה מצד חברי הכנסת, אלו שפה ואלו שלא פה, ציטוט שהביא נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי, של לרנד הנד, שופט אמריקני. הציטוט אומר כך: חברה שסועה עד כדי כך שרוח המתינות נסתלקה ממנה, שום בית משפט לא יוכל להציל אותה; חברה בה חיה רוח זו, אין לה צורך שבית משפט יצילנה; וחברה המתחמקת מאחריותה בהטילה על בתי המשפט את טיפוח הרוח הזאת, סופה שהרוח הזאת תגווע בה.

אני חושב שמה שאנחנו רואים כעת הוא דוגמה חיה למה שקורה כאשר במשך 30 שנה חברה מסוימת הזניחה את הצורך לטפח את רוח המתינות, העבירה כל דבר להכרעות שיפוטיות ולבית משפט, וכאשר אנחנו מנסים עכשיו להחזיר מעט את הגלגל בנושא הזה, אנחנו מגלים שלפחות אצל חלק מהחברה רוח המתינות גוועה. ואנחנו פועלים כאן בוועדה כדי להשיב את אותה רוח מתינות שחלק מהצועקים, המפגינים, ולצערי גם חלק מהאנשים שמחזיקים בתפקיד ממלכתי שכחו. פרופסור אומן, בבקשה.

קודם כול תודה רבה שהזמנתם אותי לדבר כאן. ואולי אני אתחיל עם סיפור. הזכירו כאן את פרופ' דניאל פרידמן, אז לפני יותר חצי יובל הוא התקבל לחבר באקדמיה הישראלית למדעים, שהוא היה אחר כך שר המשפטים לשנתיים, משהו כזה. אז כמו שנהוג, הוא נשא נאום בכורה, אחרי שהוא התמנה או נבחר לחבר האקדמיה. הוא נשא נאום בכורה, ובנאום הוא אמר, שאחד מהתפקידים של בית משפט עליון זה מחוקק. בית המשפט הוא מחוקק. בית המשפט הוא שופט וגם מחוקק. אז אני לא הרגשתי שהוא אומר את זה בנימה ביקורתית, הוא קבע עובדה: בית המשפט הוא מחוקק.

אז פרופ' אהרון ברק או השופט אהרון ברק הוא היה עדיין נשיא בית המשפט העליון, והוא נוכח במפגש הזה שדניאל פרידמן נשא את נאום הבכורה שלו. בהפסקה בין הנאומים, כשנתנו קפה ועוגיות, אז ניגשתי לברק – כן, אנחנו מכרים טובים או ידידים – שאלתי אותו: אהרון, אתה מקבל את זה שבית משפט הוא מחוקק? זה משהו חדש בשבילי. אתה מקבל את זה? אז הוא אמר: כן, בוודאי אני מקבל את זה. גם חז"ל היו גם שופטים וגם מחוקקים, אז זה בסדר גמור.

נתלה בדעת גדולים.

אז אני רוצה להגיד לברק היום מכאן, שנכון, הוא צודק, חז"ל היו מחוקקים וגם שופטים, גם חקקו וגם שפטו. אבל אנחנו לא תיאוקרטיה כאן. אולי בעוונותינו הרבים אנחנו לא תיאוקרטיה. אבל אנחנו דמוקרטיה, אנחנו לא תיאוקרטיה. ואנחנו גם לא judiocracy. כוח המשילות הוא לא בידי בית המשפט. אבל זה מראה את הגישה של ברק לכל הנושא הזה, שהוא הנחיל לבאים אחריו.

עכשיו אני רוצה להתייחס לנקודות בהצעת החוק שדנים עליה כאן, אחד-אחד. קודם כול הרכב הוועדה למינוי שופטים. אז באמת טוב שמוציאים את חברי לשכת עורכי הדין, מפני שבנושאים ערכיים ונושאים אידיאולוגיים ונושאים פוליטיים, כמו שדנים בהם בתי המשפט היום, וזה מקובל – הוועדה הרי לא מציעה שהיא תפסיק לדון במקרים האלה – אז זה לא שייך ללשכת עורכי הדין. עורכי דין הם לא יותר טובים ממהנדסים או מרופאים. למה שלשכת עורכי הדין ימליצו על שופטים שידונו בנושאים ערכיים? אז זה טוב שהוציאו אותם.

מה שלא טוב כל כך זה שהשאירו את השופטים, ובפרט שהשאירו את נשיאת בית המשפט העליון או נשיא בית המשפט העליון. ולא רק זה, אלא נתנו לנשיא בית המשפט העליון וטו, זה צריך להיות בהסכמה. השופטים בדימוס שמתמנים כשופטים אחרים צריכים להיות בהסכמת נשיא בית המשפט העליון. וזה נותן לו כוח אדיר. ואני לא יודע למה קבעו את זה, אולי אחר כך יושב-ראש הוועדה יסביר מה ההיגיון בזה, שנתנו לנשיא בית המשפט לא להסכים למינוי כזה. אבל אני בכלל בעד הוצאת כל השופטים, בוודאי שופטי העליון, בוודאי לא נשיא בית המשפט העליון. זה לא שייך לוועדה למינוי שופטים.

יש 36 ארצות ב-OECD, אחת מהן היא ישראל, אז יש 35 ארצות אחרות, וברוב עצום, יותר משני שליש מ-35 הארצות האלה, אין שום חלק לשופטים, למערכת השפיטה, במינוי השופטים. ולדעתי זו הפרה של הפרדת הרשויות. כל הבעיה שלנו היא שלמעשה השופטים ממנים את עצמם. וכאן אולי החלישו את הכוח של שופטי העליון, אבל לא ביטלו את זה, ובפרט הנשיאה, אז אני לא מבין את זה. ואני חושב שצריך להוציא לגמרי את שופטי בית המשפט העליון – רצוי גם השופטים האחרים, אבל בוודאי נשיא בית המשפט העליון לא צריך להיות שם. בית משפט שלום בדימוס או בית המשפט המחוזי בדימוס – אפשר לחיות עם זה, אבל אני לא מבין את ההיגיון בזה. אגב, לא כתוב בהצעת החוק איזה רוב צריך, אבל זה משהו מהותי. זה בהערת השוליים.

כן, התייחסתי לזה.

לדעתי זה צריך להיות חלק מחוק - - -

מחוק היסוד.

זה מהותי מאוד. זה לא סתם – וטו, לא וטו, חמישה, שישה – זה במהות. זאת אומרת, זה אני מעיד בתור מומחה בתורת המשחקים. זה באמת משהו חשוב מאוד.

עכשיו אני רוצה לדון בנושא של סבירות. זה הדבר הבא על סדר-היום. אז בוודאי עקרונית אני תומך בהסרת הסבירות כעילה להחלטות בית המשפט, שזה סביר או זה לא סביר, כמו שפעם עשה היועץ המשפטי לממשלה, הוא אמר שסביר למנות רק אדם מסוים, שהוא נקט בשמו.

זה היה פרקליט המדינה מומי למברגר.

כן. רק אחד. כל היתר הם לא סבירים.

אבל מה שאתה בעצמך אמרת – נאמר לי, אני לא שמעתי את ברק אומר את זה – הוא אמר: בסדר, תיקחו את הסבירות, יש לי את המידתיות. לא שמעתי אותו אומר את זה, אבל שמעתי שנאמר בשמו שהוא אמר את זה. ואם לא מידתיות – תוציאו גם את זה – זאת אומרת, צריך להגדיר את זה מהותית. והבעיה היא כפולה. איך להגדיר את זה זאת בעיה לא קלה, מפני שאת ההגדרה יפרש בית המשפט.

אני מנסה לשאול אופרטיבית שנייה, מחזיר אותך לוועדה עדיין לוועדה לבחירת שופטים, ואז נחזור גם לסבירות.

אני חושב שנכון שכל נושא הוא נושא עצמאי.

אני אתייחס לזה עוד שנייה, אבל פרופ' אומן לא מגיע לפה כל יום.

מבחינה שלנו?

מבחינה שלנו, וזה במענה לשאלתך, כאשר אנחנו נדון אנחנו באמת נעבור נושא נושא. גם מסמכי ההכנה של הייעוץ המשפטי יהיו פר נושא, ואנחנו נעבוד מסודר. אבל כשמגיע פרופ' אומן בוודאי אנחנו רוצים שהוא יתייחס, אנחנו לא נביא אותו לפה כל יום.

רק בקשר לוועדה לבחירת שופטים, את המחמאה על זה שלשכת עורכי הדין יצאה קיבלתי; את הביקורת על זה שהשופטים בפנים קיבלתי; ואת הנושא של כלל ההכרעה, שצריך להיות קבוע בחוק היסוד ולא להשאיר אותו כלפי מטה – הערה חשובה, קיבלתי. אז אוקיי, מה כן ומה לא בקיים אנחנו יודעים. אם היית בונה את הוועדה לשיטתך, על בסיס הקיים או הצעה חדשה, יש לך משהו אופרטיבי שאתה רוצה להגיד, או שאתה אומר: תחשבו איך מוציאים את השופטים ואת מי אתם ממלאים במקום?

קביעת אנשים מסוימים, אגב, זה חשוב. לחברי הוועדה, כמו יושב-ראש הוועדה הנוכחית ויושב-ראש ועדת הכנסת ויושב-ראש ועדת הביקורת, שאני מבין שזה בדרך כלל הולך - - -

על פי התקנון זה חייב להיות באופוזיציה. זה מבטיח, לראשונה למעשה, שתמיד תהיה נציגות לאופוזיציה בוועדה, מה שלא היה במשך הרבה מאוד פעמים.

אוקיי, אבל אני לא התבקשתי ולא נכנסתי לבנייה של הוועדה. אני אשמח, אם אתה רוצה, לבוא באחד הדיונים הבאים. אתה מבקש ממני לחשוב - - -

לא, אם יש לך הצעה. אם לא, אז לפעם הבאה, בסדר גמור.

כרגע אין לי הצעה מפורטת לזה, אלא קווים כלליים.

ולעניין הסבירות?

אבל אני כן רוצה להגיד משהו עכשיו על פסקת ההתגברות.

אז רק נסיים את הסבירות ונגיע להתגברות. בנוגע לסבירות שאמרת, בעצם תתמקדו בהחלטות או באנשים, קצת דומה למה שאמרה טלי, ולא במושגים עצמם, שאותם גם מאוד קשה להגדיר, וגם בסופו של דבר מי שיגדיר זה בית המשפט או שיברח למידתיות.

כן, כן.

כלומר, אתה חושב שההצעה של טלי, בעצם לקחת את הסעיף הזה ולעשות אותו יותר ממוקד סוג האנשים או סוג ההחלטות ופחות העילות עצמן.

כן. זה נשמע לי לכאורה, לא נתתי את הדעת על זה, אבל אם יורשה לי להגיד גם כן טלי, מפני ששכחתי את שם - - -

מי אני לעומתך?

חברת הכנסת טלי גוטליב, בוודאי.

אני ישראל, אני לא פרופ' אומן. אז מה שטלי אומרת נראה לי סביר. זאת אומרת, לדבר על מהות נראה לי הרבה יותר מתקבל על הדעת מאשר להוציא סבירות, אז יקראו לזה משהו אחר.

מידתיות או דברים אחרים. אוקיי, בהחלט.

אני רוצה להתייחס לפסקת ההתגברות – אני לא אתכם בזה. אני חושב שכמו שצריך איזונים ובלמים במינוי שופטים, אז גם כן צריך איזונים ובלמים על הכנסת. אז צריך איזונים ובלמים על יצירת בית המשפט, וצריך איזונים ובלמים על מה שעושה הכנסת. ונראה לי שעולה על הדעת שהכנסת עושה דברים לא ראויים, וצריך איזשהו בלם. ועצם העובדה שקיים הבלם הזה, יכול להשפיע לטובה על הכנסת לא לחוקק דברים. עצם העובדה שקיים הדבר הזה.

אז אני מתנגד ש-61 חברי כנסת יוכלו. אני באמת חושב שמה שטוב בהצעה לשולחן זה שיהיה הרכב של כל שופטי העליון, שביטול חוק של הכנסת זה משהו חשוב מאוד, ולא שלושה שופטים שיכולים להחליט שניים נגד אחד לבטל חוק של הכנסת – זה בוודאי לא טוב. אבל גם כאן אני חושב שלדרוש פה אחד, unanimously, זה אני חושב מוגזם. וזה גם כן יוצר לחצים לא טובים. זאת אומרת, אם האדם אחד מתוך ה-15 יהיה עליו לחץ, והוא באמת חושב בעצמו שזה לא ראוי לבטל, צריך אומץ מיוחד לזה. זה לא טוב. אני בעד 12 מתוך 15, 13 מתוך 15, משהו כזה. שיהיה משהו משמעותי שם.

אז אני מבין שבנושא הזה אתה יותר עם לוין.

אז אני נגד פסקת ההתגברות של 61 חברי כנסת. אני בעד האפשרות של בית משפט לבטל חוקים, אבל לא חוקי יסוד.

לא חוקי יסוד.

בוודאי לא חוקי יסוד. מה שקרה בחוק הלאום, שאמרו: אנחנו יכולים לפסול, אבל אנחנו לא פוסלים במקרה זה.

שם אחד השופטים גם פסל.

לא חוקי יסוד. את כל המעמד של חוקי יסוד היה צריך לתקן, אבל זה אולי להזדמנות אחרת.

לפעם אחרת. אני רוצה לחדד את מה שאמרת. אתה אומר, אני עושה קצת פרפרזה, בעצם קצת יותר דומה למה שהתפרסם בתור השר לוין, לא מה שאני כתבתי, שהוא כן מאפשר לא רק לפה אחד אלא גם לרוב של 12, של 13. יותר בכיוון של מה שאתה אומר, ולא הפה-אחד. זה דבר אחד. ולגבי התגברות של 61, אתה אומר: אם הם כבר הגיעו למצב שהם פוסלים חוק על בסיס אי-תאימות לחוקי יסוד, אתה לא רוצה שיהיה פה על זה התגברות ברוב של 61.

אני שואל, וזה קצת קשור למה שמשה דיבר קודם, אתה אמרת בדבריך שזה קשור קצת למערך האיזונים. השאלה אם שתי האמירות שלך קשורות אחת לשנייה. זאת אומרת, אם לשופטים אין נגיעה במינוי שופטים, ובוודאי שאין להם וטו, אז אין צורך כל כך בעוד שלייקעס וחגורה להתגברות. אבל אם לשופטים יש, כמו היום, וטו – השאלה אם יש פה איזשהו tradeoff בנושא הזה, או שזה ראייה פרטנית.

אני באמת בעד איזונים ובלמים. בלמים ואיזונים של הכנסת על הרשות השופטת. וזה מתבטא בזה שהרשות המחוקקת או המבצעת – זה בעצם דבר אחד בארץ – שהיא תמנה את השופטים – לא שהיא תמנה שהיא השופטים, אבל שתהיה לה יד חזקה במינוי השופטים. אגב, שופטים נשארים שופטים עד גיל 70 היום. לדעתי, אני יכול להעיד מניסיון עצמי, שיש חיים גם אחרי 70.

הייתי אומר: let me be the judge of this.

אגב, יש סיפור על אוליבר ונדל הולמס, שהוא היה שופט עליון בארצות הברית, ובארצות הברית נשארים שופטי העליון כל החיים. ובגיל 92, שזה הגיל שלי, הוא עדיין כתב פסקי דין. כמה חודשים אחרי שהוא כתב כמה פסקי דין הוא התפטר. אוליבר אמר לעצמו: כן, באמת הגיע הזמן. ונפטר חודשיים אחרי זה.

בדיוק מזה אנחנו חוששים, פרופ' אומן, ולכן אנחנו לא רוצים שזה יהיה השיקול למועד הפטירה של שופטים.

70 זה מוגזם. צריך להגדיל את זה ל-80, 85. ודאי 80. ואולי לכל החיים.

איך זה בעולם?

וזה אחד מהדברים שחשוב במינוי שופטים, שלפעמים השמאל נמצא בממשלה, ולפעמים הימין נמצא בממשלה, ואלו ממנים שופטים ואלו ממנים שופטים. זאת אומרת, הם לא ממנים שופטים בעצמם, אבל יש להם קול חזק יותר במינוי השופטים, לפעמים השמאל, לפעמים הימין. אז נוצר איזשהו איזון בבית המשפט.

אני רק אציג לפרופ' אומן את האיפכא-מסתברא, שכשאתה ממנה שופטים ללא תאריך תפוגה, התוצאה היא שהרבה מאוד פעמים לא ממנים שופטים מאוד מאוד מוכשרים צעירים, כי אף בן אדם לא רוצה לקנות חתול בשק ל-50 שנה. גם היום כשיש את ה-70, אז זה קצת חסם על שופטים צעירים מלהתמנות, בוודאי כשיש גם את שיטת הסניוריטי, שזו עוד בעיה בפני עצמה. כשיהיה ללא מגבלה בכלל, אז התוצאה שמשפטנים מאוד מאוד טובים בני 50 לא ימונו בכלל, כי אף אחד לא רוצה עכשיו מישהו שישב לו 40 שנה בבית המשפט, ויכול לקחת את המדינה למקום מאוד מאוד רחוק.

אדם אחד לא יכול לקחת את המדינה, אחד מתוך - - -

אחד לא, אבל אם אנחנו מדברים על כמה – בארצות הברית יש בעיה מאוד קשה, ויש מחקר מאוד מעניין שיצא, אתה דיברת על אותו שופט שחודשיים אחרי שפרש נפטר, גילו, וזו באמת הוכחה מאוד ברורה ל-mind over matter, לכוח של הרוח, שאיכשהו שופטים שמונו על ידי ממשלות שמאל או על ידי רוב בשמאל מתים פחות כשהימין בשלטון והפוך. זאת אומרת, הם נאחזים בחיים, שחס ושלום הם לא ימותו בזמן שימנו להם מחליף ימני או שמאלני. אני לא בטוח שאנחנו רוצים להכניס את השיקולים האלו. אני רק אגיד שבמסגרת ההסכמים הקואליציוניים העבירו לוועדה הזאת את שירותי הדת, אבל את הקבורה השאירו בוועדת הפנים. אז מאוד הייתי רוצה שלא נחזיר לפה גם את סוגיית הקבורה בעקיפין דרך הדלת האחורית או דרך החלון.

אני חושבת שההגבלה של הגיל היא קריטית. אסור להתערב בזה. להפך, צריך לחשוב אפילו לקצר, כי תזכרו, קודם כול אנחנו צריכים לשמור על כבודם של אנשים. ראינו מה קורה לשופטים בדימוס. ולאפשר כמובן לרוח צעירה גם בעולם המשפט, מה זאת אומרת?

אני אגיד שיש מקומות שבהם אכן אין מגבלת גיל, אבל יש איזושהי קדנציה. זאת אומרת, האדם מתמנה ל-12 שנים או מתמנה לעשר שנים או לשמונה שנים, בלי אפשרות להאריך. לא לייצר תלות. להגיד: פרק כהונה של אדם בבית המשפט הוא 12 שנים. לא משנה, אם הוא מונה בגיל 70, אז הוא יהיה עד גיל 82. אבל אי-אפשר להאריך. אנחנו לא רוצים לייצר תלות, לא בחירות חוזרות, לא שהוא ימצא חן בעיני הציבור. פרק זמן ארוך, משמעותי, של X שנים, בלי קשר לשאלה באיזה גיל הוא מונה.

ואז אי-אפשר לחדש את זה.

ואז אי-אפשר לחדש. זו הצעה שקיימת בחלק ממדינות העולם. יש מדינות שיש בהן מנגנונים כאלו. ויש הרבה מאוד מדינות שבהן זו הפרקטיקה, גם כשהמנגנון מאפשר הארכה, או שהגוף שמאריך הוא לא הגוף שממנה. יש כל מיני מנגנונים כאלו.

מעודד אומץ שיפוטי.

אבל זה שיקול אחר.

אני חושב שהעניין הזה ששופט מתמנה עד לפרישה בכלל, או יותר טוב אפילו כל החיים, יש בזה יתרון מסוים. אני לא אגיד שהיתרון הוא מכריע, אבל יש בזה יתרון מסוים, והוא שהוא לגמרי בלתי תלוי. אין לו שום שיקולים זרים. הוא נמצא במקום שלו, והוא יכול להגיד את דעתו כמות שהיא עכשיו. ובאמת אוליבר ונדל הולמס היה פעיל בכיוון אחד, ואחרי שהוא התמנה הוא פנה לכיוון אחר, וזה בסדר. אדם שיגיד באמת מה דעתו.

בסדר גמור. אז תודה רבה, פרופ' אומן, שבאת ואמרת באמת מה דעתך, גם בדברים שהסכמת, גם בדברים שחלקת. אני חושב שכל הנקודות בכל מקרה מאוד מאוד חשובות. כמו שאמרתי, זה חלק מהעניין שהשיח בוועדה הוא לחינם. השיח בוועדה, גם מצד א' וגם מצד ב', גם מצד האופוזיציה וגם מצד קואליציה, הדברים נאמרים, הדברים נשמעים. יש נקודות שבהן מסכימים ויש נקודות שבהן חולקים. כך טיבה של דמוקרטיה. תודה רבה. כמובן, ככל שתרצה להישאר אתה תמיד מוזמן, וככל שתרצה לבוא עוד, תמיד תמיד. אני בהחלט שומר לעצמי את הזכות לבקש, כשנרד יותר לפרטים בעניין מינוי השופטים ולא רק בהסתכלות מלמעלה, ככל שיהיו לך הצעות יותר אופרטיביות או מדויקות אז אנחנו נשמח מאוד.

אני אתן את הדעת על זה.

תודה רבה. אם יש חברי כנסת שיש להם שאלות קצרות לפרופ' אומן בקשר לדברים שאמר, אז זה הזמן. ואם לא, אנחנו נעבור לדובר הבא. בסדר גמור. הדובר הבא – ד"ר אביעד בקשי, בבקשה.

תודה רבה.

וכמובן, ד"ר בקשי, בשבוע שעבר בכלי התקשורת, אני חושב שזה מעט משעשע, מאחר שלמיטב זכרוני שר המשפטים הודה לך במפורש בצורה די פומבית, אבל יש איזשהם ניסיונות לטעון כאילו יש הסתרה או דברים מתחת לשולחן, וכל מיני האשמות שנאמרו כאן בוועדה בקשר לפורום קהלת, מעורבותו וכו'. הייתה גם איזושהי תקיפה כלפי היועץ שלי, שמעון. אני באמת שוקל, אולי במסגרת מעורבותו של הנשיא, לבקש לו חנינה על כך שהוא בעבר עבד בפורום קהלת. אני חושב שזה יכול להוריד הרבה מתחים. אבל מצד שני, הוא גם יצטרך לבקש חנינה על כך שהוא עבד בבית המשפט העליון. כך שאני לא יודע, יש פה יש פה שתי עברות ברקורד הפלילי שלו. אני בטוח שנפתור את זה עוד תוך כדי התמשכות הדיונים, אבל כמובן שאם תרצה להתייחס, לשיקול דעתך, לחלק מההאשמות שהוטחו פה, לצערי, לא יכולתי לתת בשבוע שעבר לנציגי פורום קהלת להתייחס לדברים, או להשאיר את זה לעתיד, אולי כשנציגי האופוזיציה יום אחד כן יהיו פה ואז הם יוכלו להקשיב. אבל לשיקול דעתך.

טוב. תודה, אדוני היושב-ראש. אני רק רוצה לשאול: האם אתה מעוניין שאתייחס רק לסוגיית שיטת מינוי השופטים או לכלל המרכיבים?

הדיון היום הוא בהגדרה כללי. אתה יכול להתייחס לכל אחד מהנושאים כפי שנראה לך. כמובן שתישמר גם הזכות, גם לך וגם לדוברים האחרים, כמו שאמרתי לפרופ' אומן, כשנצלול פנימה לפרטים יותר, לקראת ההכנה לקריאה ראשונה או בין הראשונה לשנייה והשלישית, להתייחס נקודתית לכל סעיף. לשיקול דעתך גם על המכלול. אני חושב שמה שאפשר היה לראות מדבריו של פרופ' אומן, ואני חושב שגם חלק מהדוברים שדיברו בשבוע הקודם ולפני שבועיים, וזה קצת קשור לדיון שהיה פה ושהתנהל מעל שולחן הוועדה, האם להסתכל על זה כמכלול או להסתכל על זה כפרט-פרט? וכיצד הדברים משפיעים אלו על אלו?

אני יכול להגיד את דעתי, שבנושא הזה בוודאי המכלול מאוד מאוד קובע, ואפילו אני עושה ספוילר, שהספר שלי שיורד לדפוס היום, אני בהחלט חושב שכשבוחרים שופטים או בוחרים כל בעל תפקיד, השאלה איזו משימה מטילים על כתפיו צריכה להשליך בצורה ישירה על אופן המינוי. זאת אומרת, אם אתה ממלא אדם שיש לו תפקיד בפסילת חוקי יסוד, כמו שהיום אנחנו מגלים להפתעתנו, שלבית המשפט יש תפקיד כזה, ממילא אנחנו צריכים לבחור אותם אולי בבחירות ישירות על ידי כלל הציבור. ואם אנחנו מגלים אנשים שהתפקיד שלהם הוא בסך הכול לפרש חוקים, אז ממילא המשקל המקצועי בהליך המינוי צריך לקבל מקום אחר. ולכן אני כן חושב שיש פה איזשהו tradeoff, אבל זו דעתי, ואני אשמח לשמוע את עמדתך ודעתך בנושא.

אני לגמרי מסכים שמדובר בחבילה, ויש קורלציה הרכיבים שלה. אבל אני אפתח בסוגיה של שיטת מינוי השופטים. וכי תעלה על הדעת פוליטיזציה של הליך בחירת השופטים לבית המשפט העליון? כשאנחנו מסתכלים על העולם המערבי, אנחנו יכולים לראות שפשוט לא עולה על הדעת אחרת. הזכרת את שמעון נטף, אני רוצה להציג ממצאי מחקר שעשינו בפורום קהלת, אני יחד עם שי-ניצן כהן ושמעון נטף, שבו בחנו את שיטת מינוי שופטי הערכאה החוקתית העליונה בכל 36 מדינות ה-OECD. זה היה ב-2019, מאז הצטרפו עוד שתי מדינות שרק הולכות לצד שתומך במסקנות שלנו.

ומה שאנחנו יכולים לראות, שמבין 38 מדינות, כאשר אני מדבר על בית המשפט העליון או על בית המשפט לחוקה – אני בהמשך אתייחס לעובדה שההצעה הנוכחית מדברת גם על בחירות שופטים לערכאות נמוכות יותר – אז 26 מדינות בוחרות את שופטי הערכאה החוקתית העליונה שלהן אך ורק על ידי נבחרי ציבור – או הרשות המחוקקת או הרשות המבצעת או השילוב של שתיהן.

בארצות הברית למשל זה נשיא המדינה, באישור הסנאט, שמקיים כידוע שימוע. בגרמניה, כשמדובר על בית המשפט לחוקה, מדובר על שני בתי הנבחרים, בונדסטאג ובונדסראט, כל אחד מהם בוחר מחצית משופטי הערכאה החוקתית העליונה שלהם. בצרפת, כשאנחנו מדברים על המועצה החוקתית, אז שליש בידי נשיא המדינה, שליש בידי הסנאט, שליש בידי האספה הלאומית. זאת אומרת, שלוש רשויות, שכולן נבחרות ציבור, לא הרשות השופטת, מתחלקות ביניהן בבחירת הערכאה החוקתית העליונה. כשאנחנו מדברים על קנדה, אז מדובר על הממשלה. אוסטרליה – גם הממשלה. בניו זילנד – גם. ככלל, במשפט האנגלו-אמריקני, למעט ארצות הברית עצמה, אז הולכים אך ורק על הרשות המבצעת. וזה כבר מהדהד לנו את הסיטואציה הנוכחית שלנו, שהולכת להיות דומיננטיות גדולה של הממשלה. ביפן מעורב גם משאל עם בסיפור. וכך הלאה, מדינות שונות נותנות אך ורק לנבחרי ציבור את הבחירה של שופטי הערכאה החוקתית העליונה – בלגיה, שווייץ, אוסטריה, אירלנד, הולנד, דנמרק, שבדיה, נורבגיה, פינלנד, איסלנד, ולא נכביר בכולן.

חוץ מזה, יש לנו עוד שבע מדינות שבוחרות לפחות שני שלישים מהערכאה החוקתית העליונה שלהן בידי נבחרי ציבור בלבד, ורק את היתרה שלה, את השליש או לפעמים השישית שנותרו, השופטים עצמם בוחרים. אבל שוב, השופטים שבוחרים את חבריהם, מראש נבחרים על ידי נבחרי ציבור. מדובר במדינות כמו איטליה, ספרד, פורטוגל.

מכל 38 מדינות ה-OECD, בסך הכול חמש מדינות נותנות וטו אפקטיבי לאנשי מקצוע, לשופטים או לגורמי מקצוע אחרים, על שערי הכניסה לקודקוד הרשות השופטת, לערכאה החוקתית העליונה שלהן. מדובר בסך הכול, לצידה של ישראל, על טורקיה ויוון, ועוד שתי מדינות שקצת יותר כבוד להיות חברות שלהן, שזה בריטניה ולוקסמבורג.

אבל פה דיברת על הקורלציה, אדוני היושב-ראש, בין הסמכויות של בית המשפט לבין שיטת המינוי שבו – בבריטניה ובלוקסמבורג אין לבית משפט סמכות לפסול חוקים בכלל. כרגע אנחנו קודם כול חיים במציאות שבה כתוצאה מהמהפכה החוקתית בית משפט פוסל חוקים, וגם ההצעה שעל הפרק לא מבקשת לשלול מבית המשפט, העליון לפחות, את הסמכות לפסול חוקים. זאת אומרת, כשאני מדבר על בית משפט שיש לו את סמכות המילה האחרונה על החקיקה – לא יודע "מילה אחרונה", זה לא מדויק, כי יש התגברות – אבל לו את סמכות הפסילה של חוקים של הפרלמנט, בית משפט כזה שייבחר באופן שבו יש לשופטים וטו על הכניסה לשערם, החברותא היחידה של מדינת ישראל כרגע היא טורקיה ויוון. אני לא בטוח שזאת החברותא הכי מוצלחת.

אתה יכול להסביר קצת איך עובד המנגנון שם כשאתה מדבר על וטו? כי בישראל זה וטו מוחלט. זאת אומרת, אם שופטי העליון לא מעוניינים בכניסה של שופט, הוא לא ייכנס לעליון.

אתה מדבר על בריטניה?

לא, על יוון או טורקיה, איך המנגנון שם עובד. כי אמרת "וטו אפקטיבי". אני מנסה להבין מה זה וטו אפקטיבי, איך עובד שם המנגנון.

שם בסופו של דבר המנגנון הוא כזה, שמכיוון שבשלבי הסינון אי-אפשר לעבור אותם בלי הסכמה של השופטים, אז גם אם בסוף התהליך מחכה לי גורם נבחר ציבור, אבל גורם הנבחר הציבור הזה, כמו שאצלנו יש בסופו של דבר את נשיא המדינה, אבל בסופו של דבר מנגנוני הסינון הללו - - -

שאיפה הם קבועים?

הם קבועים בחוקה.

בטורקיה זה נכון שהשופטים ממנים והנשיא ארדואן ממנה, אבל חייבים לתת לו לכל משרה שלושה מועמדים שהוא יבחר מביניהם. זה עדיין מקרה קיצון של שליטת הרשות השופטת במינויים, אבל פחות קיצוני מאשר מנגנון של סעיף שיש לחוק בתי המשפט שלנו.

רשימות המועמדים בטורקיה מגובשות ברובן על ידי גורמים משפטיים, ורק אחרי זה אתה עולה בעצם לנשיא המדינה. וביוון יש תפקידים סטטוטוריים - - -

והנשיא בוחר לבד?

כן.

מתוך השלושה שהביאו לו על כל משרה הוא יכול לבחור אחד. הוא יכול גם לא למנות? זאת אומרת, אם מביאים לו את כל השלושה ואף אחד מהם לא טוב לו? הוא חייב למנות. זאת אומרת, טורקיה בהקשר הזה היא דומה.

כן. עכשיו, כאשר אני מדבר על הרציונל על הרציונל שעומד ביסוד העניין, לפחות כאשר מדובר על הערכאה החוקתית העליונה, אנחנו מדברים על הכרעות ערכיות. אני חושב שעלינו לפעול באופן כזה שבית המשפט יישען פחות על הכרעות ערכיות ויותר על כללים. יש הבחנה בתורת המשפט בין כללים לסטנדרטים, אני חושב שמערכת משפט בריאה היא מערכת משפט שיש בה ודאות ושיש בה שוויון, ופחות סכנה לסטנדרטים כפולים או לחשש לסטנדרטים כפולים. היא צריכה להיות מערכת משפט שנשענת יותר על כללים.

ועדיין, כללים זה רכיבים ברורים וחתוכים. למשל, אין לנסוע מעל 90 קמ"ש, אז 89 קמ"ש זה מתחת, 91 קמ"ש זה מעל, זה מאוד פשוט. לעומת זאת, כשאני מדבר על סטנדרטים, על ערכים יותר עמומים, אז יש כאן בעיה. ועדיין, אין מנוס מכך שמערכת משפטית תכריע גם בסטנדרטים. כאשר יש לי שאלה של שוויון, וכולנו רוצים שבית משפט יעסוק בשאלות של אפליה, אז צריך להידרש לשאלה: האם יש שונות רלוונטית או אין שונות רלוונטית? אין מנוס ממרכיב ערכי, מרכיב אידאולוגי, בהכרעה בשאלה הזאת. כאשר אנחנו מדברים על פגיעה בזכויות אדם, וכולנו רוצים שבית משפט יגן על זכויות אדם, צריך לראות מה עומד מולם, וצריך לשקול לאו דווקא במבחני המידתיות שפותחו בפסיקה אצלנו, אבל מבחני מידתיות כלשהם נדרשים. ולכן אין מנוס מכך שבית משפט מפעיל שיקול דעת ערכי, שיקול דעת אידאולוגי, גם כאשר אנחנו נמצאים בסביבה של משפט שמרני.

ולכן אנחנו מצפים שבשיקול הדעת הערכי הזה עצמו יהיה איזשהו שיקוף לערכים הרווחים בחברה. לא מדובר על זה שבבית המשפט יכהנו פוליטיקאים, לא מדובר על זה שבבית המשפט יכהנו חברי מרכז של מפלגה זו או אחרת. אנחנו פשוט יכולים להסתכל מה קורה בעולם. בעולם, בדוגמאות שהראינו פה במבט המשווה, אנחנו רואים בתי משפט עצמאיים, בלתי תלויים, מקצועיים, שנהנים מאמון גבוה יותר מהאמון שיש לבית המשפט הישראלי, למרות, ואולי בגלל, שחבריהם מתמנים בידי נבחרי ציבור.

מה יהיה עם מקצועיות בית המשפט אם שופטים לא יהיו בתהליך המינוי? סליחה, אין לנו בית משפט מקצועי בארצות הברית? אין לנו בית משפט מקצועי לחוקה בגרמניה? רק בישראל יש בית משפט הכי מקצועי שיש, שכל השופטים שבו משאירים אבק לשופטי הערכאות החוקתיות בעולם המערבי? שואלים אותנו לגבי עצמאות בית המשפט. האם אין עצמאות לבית המשפט בכל המדינות הללו?

ושואלים על אמון הציבור. ופה יש באמת שאלה טובה. יש אירוע מאוד מפורסם משנת 2000, שבו בית המשפט האמריקני הכריע בחירות בהליך שיפוטי בין בוש לגור. ובאמת חמישה שופטים שמונו על ידי נשיאים רפובליקנים סברו שבוש ניצח, וארבעה שופטים שמונו על ידי נשיאים דמוקרטיים סברו שגור ניצח. זה באמת אחד מרגעי השפל שעוררו קושי ובעיה. אבל אני שואל: אם בישראל בית המשפט העליון בשיטת הבחירה הנוכחית יכריע בחירות לטובת השמאל, האם מישהו חושב שאמון מחנה הימין בתוצאת הבחירות יהיה גבוה במילימטר אחד יותר מאשר האמון של הדמוקרטים בהכרעה של גור versus בוש? אני לא בטוח בכלל. זאת אומרת, בעצם בסופו של דבר אנחנו מקבלים בשיטה הנוכחית גם את התחושה שיש כאן הליך פוליטי, אבל גם ההליך הפוליטי הזה לא מייצג באמת את ערכי הציבור.

אגב, בהיסטוריה הרחוקה גם בישראל מינו שופטים בשיטה האמריקנית. לא מזמן, באחת מתוכניות הטלוויזיה נגד הרפורמה, הצטלמה השופטת פרוקצ'יה מול דמות דיוקנו של הנשיא אגרנט ואמרה: אלו מורי הדרך שלנו, אלו מורי הדור שלנו. הנשיא אגרנט הוא גם מורה הדרך ומורה הדור שלי, למרות שלא זכיתי כמוה לעבוד איתו, אני הרבה יותר צעיר. אבל הנשיא אגרנט נבחר בדיוק באותה שיטה. זאת אומרת, לפני 1953 שיטת מינוי השופטים הייתה ממשלה באישור כנסת.

עכשיו, לגבי מה אני הייתי מציע. אני הייתי מציע לפצל בין בית המשפט העליון לבין הערכאות הנמוכות. בערכאות הנמוכות אני חושב שההצעה גם של שר המשפטים לוין וגם של יושב-ראש הוועדה היא נכונה ומאוזנת, כי היא משלבת בעצם בכל זאת בין מעורבות של שופטים בתהליך, ועדיין זכות הכרעה מבחינת הרוב, דומיננטיות לנבחרי הציבור ולממשלה, אבל לבית המשפט העליון אני חושב שהיה צריך ללכת בדרך דומה לזו שיש לנו בארצות הברית, ולהשאיר את זה אך ורק בידי נבחרי הציבור, ממשלה באישור כנסת במקרה זה. אגב, הייתה הצעת חוק כזו של חבר הכנסת עמית הלוי, וחבר הכנסת קלנר, אני חושב, גם כן היה שותף לה.

אני אציין שבכנסת הזאת כבר הוגשה הצעת חוק כזאת פרטית על ידי ועל ידי חבר הכנסת אמסלם מהליכוד. הצעה ברוח זו. אני אתייחס אולי אחר כך למה אני מקבל פה ביקורת בוועדה גם מפרופ' אומן וגם ממך, על שלא הלכנו בהקשר הזה, שגם בעיניי יש לזה יתרונות, אבל אני אתייחס לזה בזמני. אבל אני רק רוצה לציין, שכבר הונחה הצעה כזאת בכנסת הזו.

עכשיו, אפרופו השיח עם פרופ' אומן לגבי משך הכהונה, אני אכן חושב שלא צריך באמת להגביל את גיל השופטים, אבל מאידך לקצוב קדנציות. אדוני היושב-ראש הזכיר את הקציבה ל-12 שנים, שיש לנו בבית המשפט לחוקה הגרמני, ללא אפשרות הארכה. כי הסיטואציה הזאת שהכול תלוי גיל יוצרת אחת משתי אנומליות: או שבאמת חוששים מלמנות שופטים צעירים מדי, ואנחנו יכולים לראות שברגע זה יש לנו בבית המשפט העליון קבוצה גילאית של אחוזון מאוד מצומצם מהאוכלוסייה בישראל מיוצג בה – לא הצעירים ולא המבוגרים ממש נמצאים בה; ומצד שני, הוא יכול ליצור גם תוצאה הפוכה, כפי שקורה בארצות הברית, שנשיאים אומרים לעצמם: אני הולך מפה, אבל אני רוצה להשאיר מורשת, ולכן אני רוצה למנות שופט כמה שיותר צעיר, כדי שאופק הכהונה שלו יהיה הרבה אחרי שאני אלך. ואכן, אם אנחנו מסתכלים על השופטים שמונו בעשור האחרון בבית המשפט העליון האמריקני, רובם בקידומת גיל ארבע, זאת אומרת 40 ומשהו, בשלהי שנות ה-40 שלהם. וגם זה לא בטוח שזה דבר נכון, במיוחד העובדה ששופט אחרי זה מכהן כל כך הרבה שנים, יכול להיות כבר פער בין העמדות שיש בציבור לבין מפת הערכים שהייתה בציבור בתקופה שבה היא מונה, ולכן אני חושב שזה עדיף.

ועדיין, אחרי שאמרתי מה שאני חושב שהיה עדיף לכתחילה, אני חושב ששתי ההצעות, גם זו של שר המשפטים לוין וגם זו של יושב-ראש הועדה רוטמן, הן הולכות משמעותית בכיוון הנכון. זאת אומרת, ממצב שבו לשופטים יש זכות וטו מי יבוא בשערי בית המשפט, לשופטים, ביחד עם עורכי הדין, יש זכות וטו על מי יבוא בשעריו של כל בית משפט, לא רק של בית המשפט העליון, למצב שבו בסופו של דבר ההכרעה המרכזית מתקבלת על ידי נבחרי ציבור. זה לא מונע שיח עם גורמי מקצוע, גם השופטים שבתוך הוועדה. ובטח עם שופטים שיכולים להיות מחוץ לוועדה, הרי כשהממשלה ממנה רמטכ"ל, אין שום קצין מטה, אלוף או משהו כזה, שנמצא בתוך זכות ההצבעה על ההחלטה. עדיין זה פשוט שמתייעצים עם אנשי מקצוע. והיו לנו, ברוך השם, 22 רמטכ"לים, נכנס עכשיו במזל טוב הרמטכ"ל ה-23, שכולם טובים מאוד, מקצועיים מאוד. לא ראינו שהעובדה שמי שבחר אותם היו נבחרי ציבור גרע ברמה המקצועית שלהם.

אם יש אפשרות, אני אשמח להתייחס גם ליתר המרכיבים, אבל אם כבר חרגתי בזמן אז אני אעצור כאן.

אני אשמח שתישאר ותתייחס, אם אתה רוצה להתייחס קצת לסוגיה שכן כבר עלתה פה גם בדבריו של פרופ' אומן וגם בעצם בהצעתה של חברת הכנסת גוטליב, לעניין הסבירות והבחינה המוסדית, שפיטות מול סבירות - - -

לכתוב ברורות בחוק-יסוד: השפיטה, כדי למנוע את כל הדבר הזה, כי הרי בית משפט עליון ימצא לעצמו את הדרך לפרש ולהרחיב מה שבא לו.

טלי, אני רק אגיד, שכשאני מייצג את עמדתך ואת מתקנת אני נעלב, כי זה אומר שלא ייצגתי אותך נאמנה.

הכול בסדר. אנחנו פה בסיעור מוחות וזה בסדר.

בסדר גמור.

אני בעניין הזה כן שותף למהלך שהביא שר המשפטים לוין בעניין הזה של להגיע מצד עילת הסבירות, ואני רוצה רק להקדים ולומר, באים ואומרים: מי יטפל בכל מיני אירועים שבהם יש אפליה קשה? שבהם יש ילדי תסמונת דאון, הזכירה הנשיאה חיות פסק דין מפורסם בסוגיה הזאת?

ילדי תסמונת דאון כבר לא יכולים לפנות לבג"ץ, כי הם הורידו את הכול לבתי המשפט המנהליים. בואו נשים את זה על השולחן. די להשתמש בילדים המוגבלים שלנו.

אני אומר: זה בכלל לא נוגע לעילת הסבירות. למה? כי לא מבטלים פה את המשפט המנהלי.

בדיוק.

כאשר יש פעולה בחוסר סמכות בית המשפט יכול להתערב. כאשר יש פעולה בהליך לא נאות בית המשפט יכול להתערב.

אני אעצור אותך. בעיניי זה ברור. יכול להיות שלציבור זה לא ברור.

לא, לציבור זה לא ברור, לכן כן חשוב לי.

אז חשוב שהדברים ייאמרו.

אני אומר את זה ממש בקצרה. כאשר יש הליך לא נאות, נניח לא נותנים את זכות השימוע, נניח פועלים במהירות מהירה מדי או במהירות איטית מדי, כאשר פועלים תוך ניגוד עניינים – בית המשפט יתערב. כאשר יש פגמים בשיקול הדעת, שיש הצדקה קלאסית במשפט משווה וגם במשפט הישראלי להתערב בהם, כמו למשל אפליה, כמו למשל פגיעה בזכויות אדם, כמו למשל שיקולים זרים, וכמובן בסיטואציה שבה ההחלטה המנהלית עומדת בסתירה לאיזשהו חוק, ברור שבית המשפט יתערב. באירוע של ילדי תסמונת דאון למשל הבעיה הייתה שהממשלה התעלמה מחוק. אז ההתערבות הזאת תישאר על עומדה.

מתי נכנסת עילת הסבירות לפעולה? במצב שבו בית המשפט לא מצליח למצוא פגם או לא מוצא פגם, לא בתחום הסמכות, לא בתחום ההליך ולא בתחום העילות הקלאסיות של שיקול הדעת, אבל הוא אומר: עדיין שיקול הדעת שלך, הרשות המנהלית, איננו נראה בעיניי. סליחה, על זה - - -

אז אנחנו לא רוצים את זה. זה לא.

אבל, ד"ר בקשי, כשאתה מזכיר אפליה וזכויות אדם, כשבית המשפט אומר: זה בלתי סביר להרוס את ביתו של רוצחו של עמית בן יגאל בנסיבות מסוימות, הרי הכותרת היא כאילו זכויות אדם.

אז אני אבחין.

כשאמרת: סמכות, הליך, בניגוד לחוק – זה דברים ברורים ומוגדרים. כשאתה מכניס שיקולים ערכיים, אז פה נכנסת הסבירות בדיוק, פה היא מתגדרת.

אז פה אני רוצה לדייק. אני גם בעד שימוש בסטנדרטים בשיקול דעת שיפוטי. כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם ומדובר בפעולה מנהלית, אכן אני רוצה את בית המשפט שיהיה שם. כאשר יש לי פסק דין "קול העם" למשל, שבו שר פנים מחליט לסגור עיתון שכתב מאמר ביקורת על האופוזיציה - - -

על הקואליציה.

סליחה, על הקואליציה, על הממשלה.

מאמר נגד האופוזיציה אין סיבה, כאילו למה לבקר אותם.

סליחה על חוסר הריכוז לרגע. הממשלה מספסרת בדם בנינו, וסוגרים את העיתון, ובית המשפט אומר: אני בודק, רוצה לראות האם האיזונים שעשיתם – שם אומנם זה היה יותר היבט ראייתי מאשר היבט של משקלים, אבל עדיין. אני כן מצפה שבית המשפט יישאר כאן, ואני חושב שהרפורמה הזאת, גם זו שבגרסתו של יושב-ראש הוועדה וגם זו בגירסתו של שר המשפטים, משאירה את בית המשפט עם עמדת הביקורת. אני לא מחפש לסגור את הדלת בפני ביקורת שיפוטית.

גם אנחנו לא.

לא רואים בפרוטוקול, אז אני רק אגיד לפרוטוקול שאני מהנהן.

אנחנו לא סוגרים את הדלת בפני אף ביקורת. רק שיהיה ברור גם לאזרחים ולצופים, בג"ץ בשבתו ככזה עם השנים הוריד סמכויות לבתי המשפט המנהליים. אזרחים לא מבינים את זה.

טלי, יכול להיות שהאזרחים לא מבינים את זה, אבל - - -

בתי המשפט המנהליים פתוחים לאזרח, נקודה, כדי לקבל סעד מפני פגיעה בזכויות אדם. זה ברור. השאלה אם נקרא לזה סבירות או לא.

טלי, בבקשה, גם כשהאופוזיציה לא נמצאת אני אגן על זכותם של דוברים לדבר ולהשלים משפט.

אם אנחנו לא נקבע ברורות שבית משפט לא יתערב בדברים מאוד מסוימים לא שפיטים, כמו מינויים, אנחנו נמצא את עצמנו עם אותן החלטות.

טלי, אבל שנייה. דברי ההבהרה של ד"ר בקשי עוסקים באמירה מה אין ברפורמה. זאת אומרת, אין ברפורמה המוצעת, וזה חשוב מאוד, לא על ידי השר לוין ולא על ידי, ביטול של בית המשפט. עילת הסבירות – בתי משפט, והביאו דוגמאות של כמה וכמה פסקי דין, קיימים גם ללא עילת סבירות. ולא רק קיימים, בעיניי לפחות, אני אומר עכשיו את שלי, היו גם יותר חזקים ויותר אפקטיביים. אבל זה כבר ויכוח אחר.

נכון.

השאלה שאני ביקשתי אם אתה יכול להתייחס אליה זה מה שאמרה טלי קודם ומה שאמר פרופ' אומן – הצורך בביטול עילת הסבירות הצגת אותו והסברת, וגם במה זה פוגע ובמה זה לא פוגע – אבל השאלה היא לאור הגמישות, ולאור התוספות שמתווספות חדשות לבקרים בבית המשפט העליון, האם לא כדאי לצד או במקום ההתייחסות הזאת לסבירות להגיד: החלטות מסוימות הן בעצם מחוץ לביקורת השיפוטית בכלל? כדי שלא נמצא את עצמנו בסיטואציה שבה אנחנו אומרים: לא רצינו שתתערב במינוי של מנכ"ל משרד או במינוי של ראש רשות המסים, או כל מיני דוגמאות מהעבר שהיו בעילות של סבירות, ובית המשפט ימצא עילה חדשה או ימציא לחדשה, שבעצם בסופו של דבר אותה הגברת בשינוי אדרת. אז היא הציעה להגיד: בהחלטות בנושא מינויים, דרג מסוים או לא דרג מסוים, בהחלטות בנושא זה, בית המשפט לא ידון. זאת אומרת, להחריג אותן לגמרי ברמת השפיטות.

אני חושב שזה נכון כאשר מדובר במינויים שהרמה שלהם אפשר לכנות אותה חוקתית גם אם כיום היא מתוארת כמנהלית. מינוי של שר למשל שנשען על אמון הכנסת זה באמת דבר שבית המשפט לא אמור להתערב בו, נקודה. וגם לא לעשות תרגיל ולהגיע מצד שיקול הדעת שיש - - -

אביעד, אני בכוונה מחדד: ואם זה לא חוקי, אז מה, אסור לו להתערב?

לא, לא, לא.

לכן אתה צריך להגדיר מתי אסור.

אני אבחין בין מצב שבו מדובר על תנאי כשירות רשומים בחוק היסוד ברחל בתך הקטנה. שם באמת אפשר לומר שהמינוי הוא void. אבל בכל מקום שיש בו איזשהו מרכיב של הפעלת שיקול הדעת, הפעלת שיקול הדעת כאשר מדובר על מינוי שר בעיניי צריכה להיות של הממשלה ושל הכנסת, שנותנת אמון בממשלה כולה או בצירוף השר הספציפי. אבל זו באמת סוגיה נוספת.

אבל אני חושב, כשאני לא עוסק ברמה של שר אלא אני עוסק במינויים רגילים, שם אני בראש ובראשונה רוצה למנוע את המצב של עילת הסבירות, כי עילת הסבירות היא מלכת ההתערבות במינויים. זה הופך להיות שכל מינוי בשירות המדינה בכל רמה שהיא זה נושא לדיון עם המשפטנים, לא רק כאשר יש לי בעיה - - - אלא כאשר יש לי סבירות.

זו עילת סל. אפשר להכניס הכול.

עכשיו, מה זה אומר? זה אומר שבעצם משפטנים יושבים על שער הכניסה לתפקידים רבים בשירות המדינה. וזה מייצר גם משטור לא נכון של כלל העובדים בשירות המדינה, לומר: כשתצטרכו להתקדם, אתם תצטרכו לעבור את שיקול הדעת של הלשכות המשפטיות של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה. והמשטור הזה הוא משטור לא נכון. בסופו של דבר, כאשר מדובר על הערכאות הגבוהות לפחות של שירות המדינה, אני מצפה שהכיוון יהיה: אני צריך לתת את השירות לממשלה כפי שהיא.

ולכן עילת הסבירות גם פוגעת במשילות. אני אמחיש בדוגמה. נניח כאשר עמד על סדר-היום המינוי של האלוף יואב גלנט לרמטכ"ל, והיועץ המשפטי לממשלה שם התערב לנוכח עתירה שהייתה תלויה ועומדת, ובסופו של דבר על רקע עילת הסבירות בוטל מינויו של רמטכ"ל – הממשלה אומנם זאת שקיבלה את ההחלטה על ביטול המינוי, אבל היא עשתה זאת לנוכח הלחץ המשפטי – אני לא חושב שתפקידם של משפטנים להחליט מי הבן-אדם המתאים למשימה כמו נניח תקיפה באיראן, גם מבחינת האג'נדה שלו ואולי מבחינת הכישורים שלו. יש קצינים שהם יותר התקפיים, יש קצינים שהם יותר הגנתיים. לפי פרשנים צבאיים, לפחות באותה תקופה, ראש הממשלה נתניהו ושר הביטחון ברק היו דווקא מוכווני כיוון התקפי, וכנראה שאולי בגלל זה הם בחרו דווקא בו. לא יכול להיות ששיקול הדעת שלהם ברמה הלאומית היסודית ביותר של החרב והארנק – נתמוך או נתנגד במחשבה שלפי אותן הערכות הייתה להם אולי לקיים תקיפה באיראן – תסוכל בסופו של דבר על ידי זה שמסכלים להם את המינוי, בגלל שיועצים משפטיים או שופטים חושבים שהאיזון בין זה לבין סוגיה שאין בה פגם חוקי אומרת לסכל את המינוי הזה, בעיניי - - -

אז אתה מדבר, אביעד, ואני מסכים איתך, הרבה מעבר למינוי בממשלה. זאת אומרת, גם כל הצמרת הבכירה של שירות המדינה. זה גם וגם.

רבותיי, אני באמת חושב שאנחנו קצת יורדים מדי לרמת הפרטים.

לא, אני מבחין. עילת הסבירות לא אמורה להיות רלוונטית לשום מינוי. לעומת זאת, ההצעה שעלתה כאן, שמדברת על לתת חסינות של חוסר שפיטות, היא בעיניי רלוונטית רק לרמת מינוי ברמה חוקתית לכאורה - - -

באישור כנסת או באישור ממשלה היית משאיר את זה?

המינוי באישור כנסת, גם אם ההדחה היא רק על ידי ראש ממשלה. אני רק אסיים, בכל זאת, כדי לסגור מעגל, אם כבר קיבלתי את רשות הדיבור.

גם לאי-מינוי? חוק-יסוד: הכנסת, 7א? אז היא לא רלוונטית גם לאי-מינוי?

אתה מדבר על 7א?

כן. גם?

לא, 7א זה לא אי-מינוי.

זה כתוב בחוק.

לא, 7א זה לא אי-מינוי. אני דווקא הייתי חושב יותר על סגנון עתירות שהוגשו בעבר: למה לא ממנים שר לתפקיד מסוים וכדומה?

אבל אחרי שהדגשתי, שחוץ מעילת הסבירות אני כן מצפה לביקורת שיפוטית, עצמאית, חזקה ואפקטיבית על פעולות הממשלה, פה צריך לראות מה קורה כשאני מטפס במעלה הפירמידה הנורמטיבית. ומה שהיה כאן בעבר זה שבית המשפט נתן את הביקורת שלו, יפה מאוד אגרנט ידע לתת את הביקורת השיפוטית על פעולות הממשלה, אבל בשלב שבו הכנסת אמרה את דברה, השופטים אמרו: אנחנו מכבדים, אנחנו עומדים דום.

כאשר למשל החליטו בשנת 1969 לפרש מיהו יהודי נניח, ולפסול החלטת שר הפנים בעניין ילדיו של בנימין שליט, והורו לפקיד המרשם לרשום את ילדיו כיהודים, הכנסת הגיבה בחקיקה, ב-1970 תיקנה את חוק השבות. מה שאנשים לא מכירים זה שלאותו בנימין שליט המפורסם נולד ילד שלישי ב-1972. והוא רצה לרשום גם אותו, בדיוק כמו את אחיו שנולדו לאותו אבא ואימא, כיהודי, ושר הפנים אמר לו לא. הוא עותר עוד פעם לבג"ץ, ובג"ץ אומר לו: מצטערים, כשהמחוקק אומר את דברו, אנחנו מכבדים, והתוצאה משתנה.

מה שקיבלנו במהפכה החוקתית זה בעצם מהלך שבו בית המשפט אומר: אני לוקח לעצמי את הסמכות לפסול חוקים, אבל למה? אמר ברק שוב ושוב: זה לא אני, השופט, נמצא מעל החוקים, אלו חוקי היסוד שחוקקה הכנסת שעומדים מעל החוקים. אנחנו, מתנגדי המהפכה החוקתית, אמרנו: איך אפשר להתייחס לחוקי היסוד, שנחקקו בדיוק כמו שמחוקקים חוק רגיל, כחוקה? השיב לנו ברק: אני מסכים שזו אנומליה, אבל זאת המציאות. אבל בכל אופן, האמירה הייתה: חוקי היסוד מעל הכול.

מה שקורה עכשיו, ובזה אני מסיים, זה מהלך שבו בית משפט מתחיל לדון בחוקי יסוד. אם לבית המשפט יש את הסמכות על החוקה עצמה, המשמעות היא שהוא שליט אבסולוטי בסופו של דבר. המשמעות היא שבסופו של דבר אין כאן ריבונות העם אלא יש כאן ריבונות בית משפט. זה דבר שאומנם פרופ' יניב רוזנאי הצליח להביא ארצה דוגמאות מהודו ומבנגלדש, אבל בעולם המערבי, למעט בחוקה שיש בה פסקת נצחיות, שאז זה פנימי בתוך החוקה, גרמניה, אין בכלל את המחשבה הזאת, שאת החוקה עצמה בית המשפט יבקר.

וזה אני חושב הדבר הכי חשוב ברפורמה והכי דחוף ברפורמה, לומר – בעיניי גם ברגע זה אין סמכות לבית המשפט לדון בחוקי היסוד – אבל להבהיר את זה בצורה ברורה בחוק היסוד, שלא תהיה סמכות לדון בחוקי היסוד.

אפשר שאלה קטנה? קיבלתי אישור. אתה תוחם את מתחם הסבירות של שופטי בית המשפט העליון, ואתה אומר: כשאנחנו מדברים על זכויות אדם או פעולה מנהלית אני כן אקבל את מתחם הסבירות שלכם, נכון?

לא אמרתי: אני אקבל את מתחם הסבירות. אני אקבל שימוש בסטנדרטים. אגב, יש כאן איזשהו בלבול גדול, שהצטערתי לשמוע אותו מפי הנשיאה, כי ממנה לא הייתי מצפה לשמוע את זה.

מהם אותם סטנדרטים?

יש להבחין בין הסבירות כאמת מידה לבחינת קיומה של עילה משפטית קיימת, שזה פשוט שבית המשפט אמור להפעיל גם את הראש ולבחון סבירות. כשהוא בוחן ספק סביר, הוא הופקד לבחון את מידת הראיות.

מתי אתה אומר לו stop? מתי אתה אומר לו תמשיך? מתי אתה אומר לו נכון, מתי לא נכון?

אני אומר כזה דבר: כשבית משפט קיבל סמכות בחוק לבחון קיומה של עילה מסוימת, אז ברור שהביטוי סבירות הוא אמת מידה רלוונטית - - -

מהי אותה אמת מידה? אתה מחזיר אותנו שוב לכל הדברים הלא מוגדרים.

לעומת זאת, עילת הסבירות מהי? עילת הסבירות אומרת: אין בכלל עילה. אבל אני אומר שהסבירות עצמה הופכת להיות עילה. זה משהו אחר לגמרי.

אוקיי. תודה רבה. הדובר הבא יהיה פרופ' רון שפירא מהמרכז האקדמי פרס, בבקשה.

תודה. אני לא אדבר דברים כלליים. באופן כללי אני מאוד תומך בהלך הרוח הכללי, וגם שמח שבאמת יש דיונים. ב-1995 ראינו חוקה שיצאה לנו כבר חתומה, אז עכשיו יש לפחות הזדמנות לדון עליה. לגבי השאלה שהתעוררה, וחבר הכנסת משה סעדה אמר דברים בכיוון אחד והיושב-ראש אמר דברים בכיוון אחר, אני נוטה לדעה שאי-אפשר לדון שלב שלב, כי הא בהא תליא, וזה ברור שככל שלבית המשפט נותנים יותר יכולת לדון בעניינים פוליטיים, אז גם בחירת השופטים צריכה להיות בהתאמה. בחירת השופטים צריכה להיות בזיקה הדוקה לסמכויות ולמגבלות הסמכות וכן הלאה. אני לא רואה דרך להכריע בזה, ואז כבר בעצם זה יכתיב את מה שאנחנו צריכים להחליט בשאלה השנייה.

בהערות היותר-פרטניות – סעיף 1, כאשר הוא מונה את ראשי הוועדות, מניח שעל פי בתקנון הכנסת הוועדה לביקורת המדינה היא ועדה של האופוזיציה. זה נכון לפי תקנון הכנסת. אני לא חושב שנכון שחוק-יסוד יסתמך על תקנון הכנסת, שהוא גם לא במדרגת חוק. זאת אומרת, אם רוצים לומר: יהיה חבר אופוזיציה אחד לפחות, צריך לומר ולהגדיר אופוזיציה, כי אין הגדרה חוקית ברורה לאופוזיציה. שוב, אנחנו חוזרים לתקנון הכנסת. אנחנו מסתמכים בחוק-יסוד על משהו שהוא במדרגה של קצת פחות מחוק. זה לא בריא, זה שיבוש - - -

מה זאת אומרת? תסביר.

צריך להגדיר. אם רוצים לומר: יש חמישה נציגים של המערכת הפוליטית, מתוכם נציג אחד של האופוזיציה, צריך לומר את זה. לא צריך לומר ראשי הועדות א', ב', ג', מתוך ידיעה שעל פי תקנון הכנסת ג' הוא אופוזיציה.

אבל בסוף הכול בא להצבעה במליאה, ואז זה על פי רוב.

לא, אבל יש מדרג נורמטיבי. אנחנו מגדירים בחוק-יסוד את הוועדה לבחירת שופטים, אנחנו מגדירים הגדרה שמניחה שלראשונה מכניסים חבר אופוזיציה לתוך הוועדה, אז צריך לומר את זה, או לקבוע שחלקים מתקנון הכנסת - - -

זה לא קשור לתקנון בעיניי.

אני אסביר. דווקא לאור החלק הראשון של דבריך אני לא כל כך מבין מה שאמרת. אתה אומר שהגדרת אופוזיציה היא הגדרה מאוד בעייתית, ואתה צודק.

אפשר להגדיר.

אבל זה מאוד קשה, בטח ברמת חוק היסוד. יש הגדרה של ראש אופוזיציה בחוק הכנסת וכו', ומנגנונים של תוך אופוזיציה לבחור את החברים שלה ולבחור נציגים. זה מאוד מאוד קשה. וגם כמובן, אם אנחנו משאירים את זה פתוח לגמרי, אז אנחנו עלולים למצוא סיטואציה שאם הכנסת מצביעה לגמרי על נציג אופוזיציה, הכנסת מצביעה על נציג אופוזיציה הרצוי לה, וגם זה היו דוגמאות מהעבר, וגם זה זכה לביקורת ציבורית, שקיימו את הוראות המנהג או הנוהג או מה שהומצא אחר כך שבעיניי מעולם לא היה, אבל למעשה זה היה נציג אופוזיציה שאיננו באמת נציג אופוזיציה. ומאוד בקלות אפשר לייצר את המציאות הזאת.

דווקא כאשר מצמידים את זה לוועדה, שגם על פי הנוהג וגם על פי תקנון הכנסת היא בידיים של האופוזיציה, מרחיקים קצת את הבעיה. עדיין אפשר להגיד: יבחרו יושב-ראש לוועדה לביקורת המדינה שיהיה – אבל זה מעלה את המחיר של ניסיון לשחק פה בצורה לא הוגנת, מה שכאשר מגדירים נציג אופוזיציה הרבה הרבה יותר קל לייצר איזה נציג אופוזיציה פיקטיבי מאשר ה-ex officio. האם עכשיו זה המקום, בחוק-יסוד: השפיטה, להגדיר בחוק-יסוד שהוועדה לביקורת המדינה, שכבר הרבה מאוד שנים, לדעתי מעולם לא היה לזה תקדים שזה לא היה באופוזיציה - - -

מאז שהוקמה הוועדה. היא לא הייתה תמיד קיימת.

לא, אבל מה שאומר פרופ' שפירא זה שזה עדיין עיגון תקנוני. זאת אומרת, זה משהו שקל לשנות אותו במסגרת תיקון התקנון.

זה נכון שניתן יהיה לשנות. אני חושב שבאופן אבסורדי, לשנות חוק-יסוד קצת יותר קל מאשר לשנות את תקנון הכנסת, כי חוק-יסוד אפשר לשנות בשלוש קריאות באותו יום, על תקנון הכנסת, לפחות לפי הכללים, צריך שבועיים. אז לכן אני לא חושב שתקנון הכנסת בהקשר הזה הוא פחות יציב או יותר יציב, והוא גם מעוגן בחוק-יסוד, עצם התקנון מעוגן בחוק-יסוד: הכנסת. אז לכן אני בהחלט שומע את ההערה, אבל אני חושב שהניסיון לעקוף אותה ייצר אולי יותר בעיות מאשר יפתור.

יכול להיות. פשוט מוזר שהרובד החוקתי הבכיר ביותר של חוק-יסוד מסתמך על שתי שכבות נמוך יותר, שזה תקנון הכנסת.

שכבה אחת.

לא, שתיים. תקנון הוא מתחת לחוק. הוא לפי חוק. תקנון הוא סוג של חקיקת משנה.

לא, הוא לפי חוק-יסוד.

לא, הוא נחשב אבל מתחת לחוק.

מקור סמכותו הוא בחוק-יסוד, אבל הוא לא עובר שלוש קריאות וכן הלאה. אחת וחצי, לא חשוב. זה מין הסתמכות על רובד נמוך יותר. יכול להיות שאפשר להסדיר את זה.

עצם אופן חקיקת חוק מוסדר בתקנון. אני מסכים איתך שאולי צריך להסדיר גם את זה, אבל עצם החקיקה של חוק או של חוק-יסוד מוסדרת אך ורק בתקנון.

עכשיו, לגבי שאלה נוספת שעלתה, הסיפור של זכות הווטו. אני חושב, וכמו שאביעד בקשי אומר, שצריך באמת לחלק בין בית המשפט העליון לבתי המשפט הנמוכים, אבל הפוך מהאופן שבו חוק גדעון סער עשה את זה ב-2008, מאותו נימוק שדיברנו עליו קודם. דווקא בית המשפט שמחליט בשאלות ערכיות, פוליטיות, שאלות של עקרונות וכן הלאה, דווקא בו יותר חשובה המעורבות של הגורמים הפוליטיים, מאשר בבתי המשפט של הערכאות הנמוכות, שבאמת המשקל המקצועי של מה שהם עושים הרבה יותר משמעותי.

(היו"ר משה סעדה, 11:20)


אגב, יש גם מדינות שמחלקות בדיוק באופן הזה. דווקא בבתי המשפט הנמוכים לא אבסורד לדעתי לתת זכות וטו ממש לשופטים. ממנים מישהו בבית המשפט השלום או בבית המשפט לענייני משפחה, מינוי מקצועי, בסופו של דבר מה שחשוב זה כישורים כמו יודע דין, חרוץ, הגון וכן הלאה. ככל שמידת ההתערבות שלו בשאלות פוליטיות ממש היא נמוכה יותר, זה בסדר שהמערכת תיתן קידום לאנשים שלה ותיתן תמיכה. דווקא לגבי הערכאות הנמוכות אני חושב שזה בסדר לתת זכות וטו למערכת.

על מה זכות וטו?

על מינוי.

על מינוי שופטים.

חוק גדעון סער בעיניי הגיוני, אבל בהפוך, לא על בית משפט עליון אלא על בתי המשפט של הערכאות הנמוכות. אגב, בוודאי בקידום עם ועדת השניים המפורסמת וכן הלאה, אבל בפועל באמת דווקא בערכאות הנמוכות מקשיבים יותר לגורמים המקצועיים. גם לשכת עורכי הדין – שאני חושב שלא צריכה להיות בוועדה לבחירת שופטים, ולזה גם כמעט אין תקדים בעולם כולו – גם לשכת עורכי הדין מתערבת יותר בערכאות נמוכות ופחות בבית המשפט העליון בפועל. ויש בזה היגיון, כי אלה מינויים שהם בסופו של דבר יותר יישום – אביעד בקשי בין כללים, סטנדרטים ועקרונות – אין כמעט יישום ישיר של עקרונות, יש כללים וסטנדרטים בלבד.

(היו"ר שמחה רוטמן, 11:22)

שאלה קצרה רק בעליות. אני מציג את האיפכא-מסתברא בכוונה. לא נכון שלפחות תהיה הסכמה של שופט אחד כשממנים שופט לעליון? אני מייצג פה את עמדת האופוזיציה כדי לדייק את הדברים ולחדד אותם.

עד שהם לא באו, ואתה – לא הבנתי. אני צוחק.

לא, לפעמים חשוב, כדי שגם נדע לעצמנו כמה אנחנו צודקים, וגם שהציבור ישמע, והם לא נמצאים פה. הייתי אומר אולי: לכל הפחות שופט אחד, כדי לראות שמבין שלושת השופטים שיהיו בהרכב, שאחד מהם יסכים.

אני חושב שלא, אבל אני אסביר למה.

למה? למה?

לא, שלא תהיה סנהדרין שפותחים כולם לחובה, אז הוא אומר לשיטת האופוזיציה. אני אסביר למה. קודם כול שופטי בית המשפט העליון, לצערי, מתאמים ביניהם.

לא, אבל זה לא יהיה העליון בהצעה פה, מדובר בנשיא בדימוס.

שמונה על דעת נשיאת העליון.

שמונו על דעת נשיאת העליון.

חשוב לי לומר, בגלל שאתה מנומס מדי: הם עושים זאת בניגוד לחוק, כי החוק קובע במפורש שאסור להם לתאם.

נכון. ואילו אני בדירקטורים שאני מכהן בהם הייתי עושה את אותו דבר, אז היו אומרים לי: אדוני, זה בניגוד לסעיף 106 לחוק החברות, ואולי היו קוראים לי אפילו לחקירה ברשות לניירות ערך. אנחנו רואים שהדברים נעשים בריש גלי. זאת אומרת, נשיאת בית המשפט העליון יכולה לפרסם הודעה באמצעות הדובר, שאומרת: את הישיבה הבאה אנחנו נחרים, כי שרת המשפטים אמרה משהו שלא לרוחנו. אנחנו, לשון הרבים, כולנו נחרים, וכך קורה. עכשיו, להגיד: צריך אחד וצריך שלושה, כאשר שלושתם מונו על דעתה של הנשיאה, זאת בעיה.

ב', אני אומר, ככל שמדובר בערכאה שדנה ביישום ישיר, מעבר לסטנדרטים, של עקרונות מופשטים ישירות לצורך הכרעה קונקרטית בעניינים פוליטיים ממש של פרשנות דחוקה, אז למה לא ליישר קו עם מה שמקובל כמעט בכל מדינות העולם, חסר טורקיה ויוון, ונאמר שהמערכת הפוליטית שולטת על המינוי לערכאה המוסמכת לבטל חוקים?

אבל, רון, לשאלתי, עוד עשר שנים נשיא בית משפט שלום לא יתמנה כבר על ידי נשיאת העליון אלא רוב הבחירה תהיה על ידי נבחרי הציבור.

גם היום לא.

לא, אני אומר: עוד עשר שנים. אז החשש לתיאום הולך ופוחת.

בהצעת היושב-ראש יש צורך באישור נשיאת בית המשפט העליון בהסכמה כתוב לכהונה בוועדת הבחירה.

אתה יכול בבקשה לחזור על הבעייתיות? תחדד לי בבקשה שוב את הבעייתיות שאתה מגדיר פה בנושא של אותו מינוי בהסכמה. אתה אומר שלא יגיעו להסכמה?

לא, שבהסכמה זה בלשון הפשוטה של תורת המשחקים וטו. נאמר שיבואו ויציעו נשיא – כבוד השופט מודריק לא היה נשיא, היה משנה לנשיא – תבוא נשיאת בית המשפט העליון ותגיד: לא מסכימה, תבחרו נשיא אחר. זה מאוד פשוט.

אבל אז היא תתקע את כל המערכת.

היא לא תתקע את המערכת. היא תגיד: אנא - - -

לכן אם נוריד את ההסכמה אז נוכל לייצר את האיזון. אני מסכים איתך, אם זה כפוף להסכמה שלה, אז באמת כולם מתואמים. אבל אם זה לא יהיה בהסכמה שלה, אז נוכל באמת להביא אנשים מקצועיים – נשיא בית משפט שלום לשעבר שהוא איש מקצוע, נשיא בית משפט מחוזי שהוא איש מקצוע. ואז יש ערך לאמירה של אחד מהם, ואז אולי כן יש - - -

יכול להיות. לטעמי גם ברגע שמחלקים בין בית משפט עליון לשאר הערכאות זה עושה חלק מהעבודה. צריך לתת למערכת לנווט את עצמה ולהבנות את ההיררכיה שלה. יש לזה ערך חיובי, להיררכיה השיפוטית וכן הלאה, אבל בערכאות המקצועיות יותר, פחות מאשר בערכאות שדנות בשאלות פוליטיות כלליות.

לגבי נושא הסבירות – אם אמרנו לגבי בחירת שופטים שיש לנו פחות או יותר פטנט ייחודי שאף אחד לא חשב עליו, סבירות מאוד מקובלת בעולם, צריך לומר את זה. בעולם האנגלו-אמריקני פסילה בעילה עצמאית של סבירות מאוד מאוד מקובלת.

גם של מינויים?

פחות עושים בה שימוש. אין מגבלה דווקא לגבי מינויים. זה בוודאי בעולם האנגלו-אמריקני. קודם כול בעולם של יבשת אירופה הביקורת המנהלית היא יותר רחבה באופן כללי מאשר הביקורת בשיטות משפט אנגלו-אמריקניות. רואים את זה חלק משלטון החוק, règle de trois או Rechtsstaat – כל שיטה אירופית על פי השפה שלה – ובהחלט מתערבים בעילות רחבות.

אני רוצה לומר למה החשש שחברת הכנסת גוטליב אומרת: ימצאו משהו אחר. הרי מה זה המידתיות? המידתיות – לא צריך להמציא משהו חדש. יבוא ושופט ויגיד את הדבר הבא: אני בעילות של פסקת ההגבלה בודק חוק, מקל וחומר אני יכול לבדוק החלטת מינהל. אני אבדוק את הדברים הרגילים: האם הוא פגע בזכות חוקתית? והזכויות החוקתיות יכללו שוויון ויכללו את כל מה שקיים לנו היום בחוקה; ואני אבדוק אם זה נעשה לתכלית ראויה; ואני אבדוק מידתיות. בלאו הכי מקל וחומר, אם אני יכול לבדוק את החוק, אני לא יכול לבדוק כך את ההחלטה למנות עבריין תכנון ובנייה לרמטכ"ל? אז נניח שאני צריך לבדוק את ההחלטה אם למנות עבריין - - -

למה זה פשיטא כזאת? זה לא כזה פשיטא. מותר לך לשקול אם פעולה מנהלית הייתה כזו שפגעה בזכויות אדם, עברה על עקרונות כאלה או אחרים, אבל לא באותה פשיטא אתה בודק מינויים. וזאת הבעיה שלי עם בג"ץ, שהוא עושה מה שנוח לו.

טלי, השאלה ברורה. השאלה טובה, רק ברורה.

אני אומר: לשיטתך, אם נמחק את המילה סבירות מהלקסיקון, אבל נשאיר את המבנה החוקתי כמו שהוא, יהיה קל, כפי שאמרת בצדק, לומר: טוב, אז זה פוגע בערכים כלליים שמנויים בחוק, זה לא עומד בסטנדרטי הפרופורציונליות. אגב, חלק גדול ממדינות אירופה, מה שאנחנו בשיטות האנגלו-אמריקניות קוראים סבירות הם פשוט קוראים פרופורציונליות, הווי אומר מידתיות. וזה היינו הך, הם עושים את זה.

זה חשוב. אתה בעצם אומר שמידתיות וסבירות זה שמות שונים לאותו דבר?

זה לא שמות שונים, אבל זה דרך עוקפת קלה מאוד להגיע לאותה תוצאה.

גם בביטול חוק למשל? כלומר, כשאתה מדבר על אירופה, אם בית משפט לחוקה אירופי, הוא ישתמש במילה מידתיות אבל הוא לא ישתמש במילה סבירות?

כמו אצלנו.

אבל אתה אומר שבעצם מבחינה סמנטית - - -

זה לא מילים חופפות, אבל זאת טכניקה שתוביל לאותה תוצאה. נניח שרוצים לפסול מינוי בכל מיני נימוקים - - -

זאת הבעיה. לא, לא, זה לא יכול להיות "מכל מיני נימוקים".

טלי, אבל שאלת, הוא מנסה לענות לך.

ההפך, אני אומר פחות או יותר את מה שאת אומרת, אני רק מוסיף הערת שוליים.

לא, מותר לך להוסיף הערות שוליים כאוות רצונך.

אני אומר פחות או יותר את מה שאת אומרת. אני אומר: לבטל את המילה סבירות לא יועיל כאן. יבוא בית המשפט ויגיד: כשם שאני רשאי לבחון חוק בפריזמה של חוקתיות, אני רשאי לבחון החלטת מינהל. ואז אני אבדוק מהתחלה: אני אבדוק מה הערך הנפגע, ואני אקיים דיון שלם האם הוא נפגע; ואז אני אעשה איזונים עם כל האיזונים האופקיים והאנכיים והאלכסוניים וכן הלאה; ואחריו אני אעשה תכלית ראויה; ואחריו אני אעשה מידתיות; ואני אגיע לאותה תוצאה, אני לא צריך את המילה סבירות.

אז מה הפתרון?

הפתרון זה מה שאני אומרת.

ולכן אתה אומר, שהפתרון שהיא דיברה עליו - - -

הפתרון שלי זה פשוט לקבוע ברורות בחוק-יסוד: השפיטה במה בית משפט לא יוכל להתערב. זאת הדרך היחידה.

טלי, אני מנסה לשמוע אותו.

הפתרון מצד השפיטות, ופה אני מצטרף לדברים שאביעד בקשי אמר, אם הולכים בחריגים מסוימים על שפיטות, א' זה צריך להיות באמת - - -

בדברים מאוד מסוימים.

ב' צריך להבהיר, נניח שמחריגים מינויים, שזה לא חל חלילה על שיקולים זרים ועל אפליה וכן הלאה. ברור שאם יתברר שמישהו מינה את אח שלו או מישהו מינה מינוי מושחת או מישהו מינה בתמורה לבצע כסף, אז זה ברור שבית משפט יכול להתערב.

זה לא חוקי.

אז זה לא חוקי. זה לא מבטל את כל העילות האחרות. אפשר לומר: לגבי מינויים שעברו אישור ממשלה או כנסת, שזה כולל רמטכ"ל, שר וכן הלאה, העילות היחידות יהיו העילות המסורתיות של המשפט.

בדיוק.

אבל איך תתגבר בדברים האחרים שהם לא מינויים מעילת הסבירות?

אני אומרת שזה יהיה טלאי על טלאי, רון.

להבדיל ממה שאנחנו אומרים לגבי בחירת שופטים: בוא נראה מה עושים בעולם, פה ברוב העולם הדמוקרטי מתערבים בעילות כלליות עמומות - - -

גם במינויים או אתה מדבר על כלל מעשי המינהל?

כלל מעשי המינהל.

זאת אומרת, אני כן מנסה למקם אותך פה על הסקלה הזאת, זה אומנם לא הנוסח שמונח בפני הוועדה, אבל כן בנוסח שפרסם שר המשפטים יריב לוין, אז הוא דיבר בעצם על ביטול מוחלט של עילת הסבירות, אם אני אומר את זה בכותרת, ואצלי אני אומר: רק לעניין נבחרי ציבור, אבל נשאיר את עילת הסבירות כלפי כל גופי המינהל שמתחת לנבחרי ציבור, אתה אומר: הגישה שלי יותר משקפת את מה שנוהג בעולם בהקשר הזה.

קודם כול אני חושב שכן, הגישה של היושב-ראש דומה למה שהשופט סולברג וכן הלאה, וגם השופט גרוניס בהזדמנות אחרת, ואף על פי כן אני חושב שלסמוך על ביטול המילה סבירות - - -

זה לא מספיק.

זה לא משנה. בדיוק, הם ימצאו פתרון.

ולכן כדאי אולי להגדיר את זה על דרך החיוב ולא על דרך השלילה?

כן, כי זאת עצה שקל להפר אותה.

זאת אומרת אתה היית מגדיר את זה הפוך, אתה היית אומר: בגופים האלו אפשר יהיה להתערב בהחלטתם רק בהפרת חוק מפורש או שיקול זר?

לא, שיקול זר זה רחב.

אתה יכול חוסר סמכות – בוא לא נשכח את הדוגמה של בית הדין הרבני. הרי גם חוסר סמכות זה ביטוי טעון פרשנות.

הכול טעון פרשנות בהקשר הזה.

גם בית הדין הרבני וגם בית הדין הארצי לעבודה מתערבים בעילות חוסר סמכות במובנו הרחב וכן הלאה. אז נכון, צריך לעשות עבודה של להגדיר את זה.

זה לא יעזור לשחק במילים בהקשר הזה.

אני אגיד דבר אחר: אני גם כמעט לא מכיר חוקים שבהם מחוקק, ודאי ברובד החוקתי, קובע ניסוח נגטיבי ומתייחס להנמקות ולא לתחומי תחולה. הוא אומר: לא מוצאת חן בעיניי ההנמקה הזאת. זה מין ניסוח מוזר לחוקה, לחוקי-יסוד.

אדוני היו"ר, אם אפשר להדגיש משהו קטן בהקשר הזה: שיהיה ברור פה שבג"ץ תמיד ימצא את הדרך למצוא לעצמו דרך פרשנית מרחיבה ולקנות סמכות.

באיזו נוסחה שיהיה.

היום המציאות מלמדת אותי שאני צריכה פתרון למינוי שרים. לא צריך לכתוב שזה לא חוקי, כי חוק-יסוד: הממשלה וחוקים שונים קובעים מה חוקי ולא חוקי. אנחנו לא מדברים על זה, מה שלא חוקי הוא לא חוקי. אבל הסמכות למנות שרים בממשלה, או דברים שעוברים את אישור הכנסת והממשלה, צריך שיהיה רשום כרגע בחוק-יסוד: השפיטה, שבדבר הזה בית משפט לא יהיה מוסמך להתערב, וזה קודש. ודרך אגב, בדבר הזה, החיים ילמדו אותנו עם הזמן שיהיו כנראה עוד דברים שנצטרך להוסיף לחוק-יסוד: השפיטה. ולכן הכנסת כאן ולא הולכת לשום מקום. זה דברים שנלמד מתוך מציאות. אם בית משפט עליון יקנה סמכויות לא לו ויפריע לנו למשול בצורה מסוימת, עם השנים יכול להיות שנשנה בשינויים נוספים. כרגע אני מוצאת להוסיף את העניין הזה.

בגלל - - - לבחירת שופטים אז המטוטלת תעבור לצד אחר - - -

אפשר להתייחס לנושא של פסקת ההתגברות?

בוודאי.

יש בעיה להגיד: חוקי יסוד מוחרגים. אבל הבעיה היא במקור, מעיקרא דדינא פירכא. מלכתחילה אמרו: הכנסת במילה חוק-יסוד גילתה את דעתה שהיא משתמשת בסמכות האסיפה המכוננת, שגולגלה אליה דרך החלטת הררי וכן הלאה. אבל היום אם כל דבר הוא חוק-יסוד, נגיד אם הוא התקבל ברוב של 32 נגד 21, אז יוצא שאפילו לא צריך 61 בשביל לחסן ביקורת שיפוטית. נכון, אי-אפשר לעשות את כל התיקונים ביחד, ובסופו של דבר יגיע יום שיהיה חוק-יסוד: חקיקה יותר מסודר, אבל אם מסתמכים ההגדרה של חוק כחוק-יסוד, צריך לומר, לדעתי, קודם כול שחוקי היסוד הישנים, מן הראוי לאשרר אותם לפחות ברוב של 61, וב' לומר שמכאן ולהבא חוק-יסוד, הווה אומר כזה שהתקבל ברוב של חברי הכנסת.

אתה אומר: אין בעיה שתגנו על חוקי יסוד, אבל שזה לא יהיה חוק-יסוד שמתקבל ב-02:00 בלילה כשכולם ישנים.

כן. אחרת יוצא שכל דבר – נכון, עיקר הבעיה הוא שאנחנו באמת ייחודיים בדבר הזה, שאותם אנשים פעם אחת חובשים כובע של אספה מכוננת, מורידים אותו, מלהטטים בין שני הכובעים שלהם – פעם הם מחוקקים ופעם הם אספה מכוננת. הכנסת הראשונה כוננה בדרך של פוטש – שלחה אספה מכוננת, אמרה: טוב, בעצם לא צריך חוקה, אנחנו נהיה - - -

בעצם פוטש, אתה אומר, זה עיקרון יסוד של השיטה.

זה עקרון היסוד של השיטה, משם נולדה השיטה. חוק-יסוד: חקיקה אי-אפשר לעשות אגב כך, אבל לפחות את הדבר הזה, אם מחסנים משהו, אז שיהיה חוק-יסוד - - -

אז אתה אומר: להכניס הגדרה פה לפחות לחוק-יסוד, שהכוונה לחוק-יסוד שנחקק בשלוש קריאות, 61.

כן.

לא לתת את המוגנות הזאת לכל משהו שבכותרתו המילה חוק-יסוד.

כן, בהחלט.

לגבי הנושא של רוב השופטים או כל השופטים – אני נוטה למחשבה שצריך רוב מיוחס אבל לא כל השופטים. אני רוצה להסביר. קודם כול באמת, כמו שאמר פרופ' אומן, הניסיון מראה שיש לחץ גדול על המיעוט, לחץ בלתי אפשרי. ב' אמרנו קודם "סנהדרין שראו כולן לחובה", דווקא היינו רוצים שיהיה דיון, לא שיצאו כולם בהחלטה, אולי אפילו יצאו בהחלטה לא חתומה – החלטנו. לא תדע מה החליט, מי לחץ על מה וכן הלאה. גם הצורך בהחלטות פה אחד יוצר סוג של אפשרות, כשמדובר בשחקנים חוזרים, לתן וקח.

אתה תפסול לי את החוק הזה, אני אפסול לך את החוק הזה.

אתה תפסול לי את החוק הזה, אני אפסול לך את החוק הזה. בוא נלך חזית אחת. בוא נגן על האינטרס הקולקטיבי שלנו בשימור יכולת ההשפעה שלנו. יש פה קושי.

יש הרבה מאוד מחקרים אמפיריים על מושבעים. בשיטות מושבעים, יש חלק מהמדינות בהן צריכים פה אחד, יש שאחד ל-11 זה כבר hung jury, יש עשר לשתיים. הניסיון האמפירי מראה שכמעט אין הבדל בשיעור ההרשעה בין עשר לשתיים לפה אחד. למה? כל הזמן יהיו עוד קצת ב-sequestration וישכנעו אחד את השני, יכופפו את ידו, יגידו לו: לא יצא עשן לבן עד שלא תצא וכן הלאה.

אני לא יודע אם זה ישפיע הרבה על התוצאה. אדרבה, זה במידה מסוימת יגרום לזה שהם תמיד יצביעו חזית אחת, הם יפתחו אתוס פנימי שלא מעודד - -

תרבות שיח.

- - הנמקות פומביות, תרבות שיח, תרבות מחלוקת, שיש לה ערך גדול. זה בסדר אם יבוא אחד בדעת מיעוט.

עכשיו, לשאלה הלוגית שהיושב-ראש מעלה. הוא אומר: איך יכול להיות, הרי אם הם לא פה אחד, ממילא יש שתי דעות שהן לגיטימיות. אם יש שתי דעות שהן לגיטימיות, ממילא אי-אפשר לומר שטעו בדבר משנה. זה לא בדיוק כך. יש ספק ויש ספק מסדר שני. יכול בהחלט ששלושה שופטים יחלקו על השאלה אם הנאשם אשם מעבר לספק סביר. הם לא חלוקים על השאלה אם הוא אשם או לא אשם, הם חלוקים על השאלה אם הספק עולה כדי ספק סביר. זה אותו דבר. יכול שיהיו שופטים שיחלקו ביניהם על השאלה, האם ראוי לפסול את החוק. אני הרי לא שואל אותם מה אתם הייתם מחוקקים, אני שואל אותם: האם התקיים הסטנדרט לפסילת חוק? ובהחלט יכול להיות שהרוב יאמרו כן, ומיעוט יאמרו לא או ההפך. ולכן צריך רוב מיוחס, אי-אפשר לפסול חוק כלאחר יד, אבל לומר פה אחד בעיניי זה נוקשה מדי, ויש לו חסרונות אחרים.

דבר אחרון, ברשימת הדברים שאי-אפשר להתגבר עליהם, יש דברים מתוך חוק-יסוד: הכנסת, דברים בסיסיים - - -

הסיבה שהם שם זה בגלל שלהם כרגע על פי חוק-יסוד יש רוב שמעל 61. זאת אומרת, הם ברוב של 80. זו הסיבה שהם שם, לא בגלל שאנחנו יותר אוהבים אותם או פחות אוהבים אותם. על שאר העקרונות שבחוק-יסוד: הכנסת, למשל על עקרון השוויון, בחירות שוות, על פי פסיקת בית המשפט, כמו ברגמן, אפשר להתגבר ב-61, ולכן כל פעם שמעלים את אחוז החסימה צריך רוב של 61, ובעצם אין צורך בהסדר מיוחד. אלו שיש להם נכון להיום בחוק היסוד רוב שמעל 61, רוב של 80, אז אותם מנינו פה. כלומר, זה לא הסדרים שאנחנו יותר אוהבים או פחות אוהבים.

אני חושב שאפשר להוסיף לרשימה הזאת, וגם אפשר ללמוד באמת מסעיף 33 לצ'רטר הקנדי, שהרשימה היא יותר רחבה קצת. קודם כול סעיף 1 לחוק-יסוד הלאום – אגב, כדוגמתו גם בצ'רטר הקנדי – לא יכולה הכנסת להתכנס ב-61 חברים ולומר: אנחנו מבטלים את החלטה 181 של האו"ם, החלטת כ"ט בנובמבר, מבטלים את הרעיון שמדינת ישראל היא ביתו של העם היהודי. לזה לא יספיקו פסקת התגברות וכן הלאה. אגב, גם בקנדה הדברים האלה, כולל מעמדה של קוויבק כעצמאית ומשרת התרבות הצרפתית, מוגנים בפסקת ההתגברות.

אני מוכן לזרום עם הטיעון הזה, אבל אני שואל אותך: האם לדעתך בסיטואציה שיימצא רוב בכנסת לבטל את זהותה היהודית של מדינת ישראל או דברים אחרים, אתה חושב שבית משפט – כלומר, העובדה שמשהו איננו בסמכותה של הכנסת, לא בהכרח אומרת שבית משפט הוא השומר המתאים עליה. זה לא זהה האמירה הזאת. אנחנו פה בחוק-יסוד: השפיטה. אם היינו מחוקקים חוק-יסוד: חקיקה עכשיו, ההערה שלך בעיניי הייתה בהחלט נכונה ובמקומה, כי היינו אומרים: הכנסת, כאשר היא מקבלת את סמכות החקיקה, יש איזה סעיפים שהם פסקאות נצחיות.

מה בית המשפט יעשה עם אותם סעיפי הנצחיות האלו? מחר בבוקר מי ימנע ממנו להגיד – אגב, שמעתי את הדברים לא בתיאוריה אלא באמירה מפורשת מפי שופט בבית המשפט העליון, שכשנכחתי בחדר בפני קהל גדול, אבל מאחר שלא ביקשתי את רשותו עדיין לא אצטט אותו, שהוא אמר שמבחינתו את החוק למניעת הסתננות הוא היה מבטל על בסיס זהותה היהודית של המדינה. אתה עושה ככה, אבל כבר הדברים האלו עלו בעבר ונאמרו, בין באמירות אגב. אני רוצה להזכיר שאת חוק בית סוהר פרטי, היו כאלו שחשבו שעל בסיס הפסקה המאוד-מפורשת ומפורטת: הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה, הם חשבו שאפשר לבטל את חוק הפרטת בתי הסוהר.

ולכן בתור מסגרת של ביטול הסעיף זה משהו אחד. ביקורת שיפוטית על בסיס הסעיף, שזה מה שאנחנו עוסקים בו עכשיו, זה כבר אירוע אחר לחלוטין.

אני אזכיר את דעת המיעוט של השופט קרא בפסק דין חוק הלאום, שעשה בדיוק את זה. זאת אומרת, הוא אמר: בשם ההערכה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הוא חושב שצריך לפסול את סעיף חוק היסוד שאומר, שהזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי.

אז לכן אני אומר, הייתי שומע את הדברים ואומר: את הסעיף הזה והזה אי-אפשר לבטל במסגרת חוק-יסוד: חקיקה. אבל השאלה היא אם אתה רוצה לתת זכות לביקורת שיפוטית על בסיסו.

יכול להיות שצריך לעשות את זה בהעלם אחד. זאת אומרת, יש דברים שבאמת צריכים להיות גרעין. זו הבעיה של כתיבת חוקה בטלאים. למשל, כל עניינים של משך כהונה, זכות לבחור ולהיבחר. נניח באמת על פי הדוגמה המיתולוגית תגיד הכנסת: הג'ינג'ים לא בוחרים לכנסת; או תגיד הכנסת: משך כהונת הכנסת הבאה הוא עשר שנים.

הבאה או הנוכחית?

הנוכחית.

יש הבדל.

יש הבדל. עדיין, יש גרעין בסיסי, לכן ככה הקנדים עשו את זה, שאי-אפשר להתנות עליו, שהוא באמת גרעין בסיסי. יש מדינות שמאשררות אותו במשאל עם וכן הלאה. יש גרעין בסיסי. המקרים האלה, אי-אפשר להתגבר עליהם בפסקת התגברות. אני מסכים שלפני כן צריך לומר, שאי-אפשר להתגבר עליהם בחקיקה.

או בשיפוט. הרי במידה מסוימת יש כאלו שיגידו שבפסק דין – אמרנו שהוא לא ישפיע על מהלך הדיונים, אבל על תוכן הדיונים בהחלט – יש כאלה שיגידו עכשיו שנפסק בבית המשפט של-400,000 איש אין זכות הצבעה, ולא בגלל שהם ג'ינג'ים אלא בגלל שהם הצביעו לש"ס, לפחות במידה חלקית. אז השאלה היא: האם דבר כזה אתה מצפה למעורבות שיפוטית? ומי ישמור על הג'ינג'ים שהצביעו לש"ס בהקשר הזה?

צריך לשים בצד את השאלה מה אנחנו רוצים להגן במסגרת סמכויות החקיקה של הכנסת לבין מה שאנחנו רוצים לאפשר לבית המשפט להפעיל עליו ביקורת שיפוטית. והשאלה אם אנחנו רוצים לנהל דיון בפני ערכאה שיפוטית או פה בכנסת – פה בכנסת התשובה שלי היא בוודאי שכן – אבל בפני ערכאה שיפוטית בשאלה: מה זה אומר שמדינת ישראל היא מדינה יהודית על חוק המסתננים למשל? זו סוגיה כבדת משקל, זה לא משהו לנפנף.

שוב, אני לא יודע אם סעיף אחד לחוק-יסוד: הלאום יכול לומר על תכנים. זאת אומרת, חזקה על היהודים שהם לא מפלים, ומכאן אני מכניס איסורי אפליה.

כמו שאמר ד"ר בקשי: הדבר כבר התרחש במידה זו או אחרת. כלומר, אנחנו לא מדברים על תרחיש תיאורטי, אנחנו מדברים על משהו שכבר קרה. אוקיי. תודה רבה.

רק שאלה, ברשותך: לשיטתך, פרופ' רון שפירא, לחוק-יסוד שנחקק ברוב של 61 – אני שוב מציג את האיפכא-מסתברא כדי לחדד – אז אין לו שום ביקורת לכאורה. יגידו לך: הרי בחוק רגיל יש ביקורת, זאת אומרת הרבה פעמים הכנסת תחוקק, בית משפט ישמיע ביקורת, הכנסת תגיד: נקיים דיון, ויכול להיות שנחוקק פסקת התגברות – כן או אל. אבל יש קול שמבקר את ההחלטה. על פי מה שאתה אומר, ואתה מקבל את ההצעה, יהיה חוק-יסוד, ואז אין שום ביקורת על החוק הזה.

שוב, זה בדיוק בגלל הבעיה שהאספה המכוננת היא גם הכנסת. בסוף הפה שאסר הוא הפה שהתיר. בוא נגיד כך: לו יצויר שאין פסקת התגברות, אנחנו מסכימים שנכון להיום יש בעצם – הכנסת יכולה מחר ברוב של שניים נגד אחד לחוקק חוק ולקרוא לו חוק-יסוד. גם היום היא יכולה לעשות את זה. הרי מה זה פסקת ההתגברות? פסקת ההתגברות אומרת: אנחנו נקבע דברים כלליים בחוקי-יסוד, ובמקום לתקן את חוק היסוד, באותו אופן ובאותה פרוצדורה שאנחנו מתקנים את חוק-יסוד, אנחנו נקבע שעניין מסוים לא ייחשב כסותר אותו. הרי בעצם הכנסת יכולה לעשות גם בלי זה. היא יכולה פשוט ללכת לחוק היסוד הראשון ולהוסיף לו סעיף תיקון. זה הכול. זה אותו דבר. הבעיה היא רק באופן – גם היום אם אתה מחוקק חוקי יסוד ברוב של 61 ואתה יכול לתקן אותם - - -

לא, השאלה אם זה טוב. עכשיו כשאנחנו מתקנים ורוצים לבדוק את הכול מבראשית, וגם לאפשר את הסמכות לבטל חוקים, שלא הייתה קיימת עד היום, אז השאלה אם אנחנו לא רוצים שתהיה ביקורת שיפוטית על חוק-יסוד, ושהכנסת תוכל להתגבר אבל שתהיה ביקורת שיפוטית, שנשמע אם יש ביקורת על החוק הזה.

על זה בדיוק פסקת ההתגברות.

לא, בחוק-יסוד. אם חוקקת חוק-יסוד, בית משפט לא יכול לבטל חוק-יסוד בכלל. אני מדבר על חוק-יסוד. זאת אומרת, נוצר מצב שיש חוק שנחקק ב-61 - - -

הביקורת השיפוטית נובעת מחוקי היסוד. בסוף יש ריבוד של חוקים. הוא מתחיל מנורמה בסיסית ויורד לחוקי היסוד ויורד הלאה. בסוף של ריבוד של נורמות. באיזשהו מקום צריך להתחיל.

הערה שהיא לא ממין הדיון, אבל רק לגבי 15ב, שנאמר: ייקבע בחוק סדרי הדין. סדרי הדין הם מאוד חשובים, משום שהדרך הכי קלה לכל אחד לדחות משפט לנצח זה להגיד: טוב, אז אני מערער על החוק, עכשיו אני רוצה שתכנסו לי 15 שופטים של בית המשפט העליון, תעצרו את הדיון שלי בבית המשפט השלום בקריות, כי אני רוצה שיכנסו 15 שופטים בבית המשפט העליון לבטל חקיקה רגילה.

אין ספק, אבל רק תשים לב לנוסח, שהסמכות, לפחות בחוק, אם השופט הדן בתיק חושב שהשאלה איננה רלוונטית, אז בכלל לא נכנסנו לתהליך.

לא, אני רוצה לומר שצריך פה לדייק בניסוח. לא שהשאלה איננה רלוונטית אלא הוא רשאי לדחות את הטענה ולהמשיך הלאה. בערעור תלך - - -

אז לכן אני אומר: אם התעוררה בפני מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין שאלה בדבר תוקפו של חוק, וסבר – זאת אומרת, הפורום השיפוטי הזה, לצורך העניין שופט השלום בקריות, כמו שאמרת – שלא ניתן להכריע בעניין בלי להכריע בשאלה האמורה, שאכן צריך את 15 השופטים. ההכרעה הזאת היא בידיים של השופט.

אבל בשאלת הרלוונטיות, אני אבוא לפני השופט בקריות ואגיד לו: תשמע, לא משנה מה דעתך - - -

אז אתה אומר, שצריך לקבוע בסדרי הדין בדבר הזה שהערעור הוא בסוף ההליך.

לא, שיהיה כמו רשות ערעור.

השופט, הדבר היחיד שהוא רשאי לעשות זה או לדחות את הטענה, להגיד: עם כל הכבוד החוק תקף, אתה רוצה תערער עליי; או להגיד: לכאורה יש הווא אמינא ועכשיו נעכב. אני לא מתווכח עם השופט רק על שאלת הרלוונטיות, כי אני אגיד: מה פירוש לא רלוונטי? אם החוק בטל - - -

לא, ברור. אז "סבר כי לא ניתן בעניין שלפניו בלי להכריע" – אתה חושב שזה לא מספיק?

אני חושב שזה לא מספיק. או שהשופט חושב שהטענה היא נכונה לכאורה, יש בה משהו.

אוקיי. אני יכול להגיד לך שזו כוונתי, אבל אם זה עניין ניסוחי, אז אני מבקש גם פה מהייעוץ המשפטי להציע נוסחים.

כי אחרת יעכבו דיונים בלי סוף.

אין ספק. ואני חושב שכרגע הנוסח בעיניי כן נותן לזה מענה, אבל אני בהחלט מקבל את הערתך, ואנחנו נחשוב על זה גם מבחינת הניסוח וגם מבחינת המהות. בוודאי שהכוונה היא שהשופט הדן בתיק – אם כבר הייתי חושש מסיטואציה שבה השופט הדן בתיק, מסיבותיו שלו, מעוניין לגלגל את ההכרעה לפורום השיפוטי של 15 שופטים, ולהרוויח איזשהו זמן או העדר אחריות; ומה עושים כאשר בית המשפט על הסף רוצה לדחות את הטענה הזאת, ולא רוצה לכנס את 15 השופטים, כלומר שהשופט עצמו מסיבותיו הוא או שהוא לא רוצה לנהל את ההליך כרגע, או שהוא לא רוצה להסתבך עם הדיינים – משיקולים שאינם לטובת העניין – והשופטים בערכאות הנמוכות בעצם מקפיצים למעלה יותר מדי תיקים, שבית המשפט לא רואה בהם צורך.

פה צריך לחשוב על שיקולי יעילות. יכול להיות שנשיא העליון כמו בדיון נוסף רשאי לדחות – לא רשאי לקבל, אבל רשאי לדחות.

זה בהחלט חלק מהדברים שצריך לדון בהם במסגרת סדרי הדין בנושא הזה, ולכן גם אגב זה לדעתי בחלק שכתוב בחוק או על פי חוק, סדרי הדין?

בחוק לדעתי.

בחוק, כי אני חושב שבאמת סדרי הדין בדברים האלו, בניגוד לתקנות שהן דרג נמוך יותר, אני באמת חושב שבסוגיות האלה טוב ונכון שסדרי הדין ייקבעו בחוק ולא בתקנות. אני חושב שזה יותר נכון. ויכול להיות שאפשר לחלק באמת את הדיון השונה.

אגב, נדמה לי שבהצעה של השר יריב לוין זה היה מפורט יותר, הנקודה הזאת.

יכול מאוד להיות.

אגב, נגיע לזה כשנדון בסוגיה של הביקורת השיפוטית הביזורית מול הריכוזית, כי זה לא רק עניין של סדרי דין. זאת אומרת, זה בהחלט יכול להקרין על השאלה של מה ההרכב הנדרש, מה הרוב הנדרש. זאת אומרת, זה יורד לשורש העניין.

לא, ברור, אבל הוא אומר: בהנחה - - -

אם אתה משאיר את זה במצע מסוים, אולי אתה יכול לתת מענה בסדרי הדין, אבל זו שאלה שהיא יותר תשתיתית.

לא, זה ברור, אבל מה שפרופ' שפירא אומר זה שאם אתה משאיר את המנגנון כמו שמוצע, דהיינו זה רק בית המשפט העליון, רק בהרכב מלא, בלי כרגע לדון בשאלה אם זה 15 פה אחד או לא 15 פה אחד, שזה כבר באמת עניין אחר, אז אתה רוצה לוודא שלא כל אחד שמעלה טענה לא רצינית בכל בית משפט עוצר את ההליך עד להכרעה בו. אני מסכים לחלוטין, זו הערה חשובה.

הדובר הבא יהיה קודם קודם קודמי בכיסא זה, לשעבר יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, פרופ' מנחם בן ששון, שאני מקווה, למרות שכבר נהייתה פה חזקה, שהוא ישבור את הרצף שנחת עליי פה, שכל אחד מהדוברים שדיבר לפניי טען שאני מתון מדי, רך לב מדי, ונותן יותר מדי מקום לבית המשפט להשפיע על מינויים בו, ועוד טענות כידם הטובה עליי. אז אני קיבלתי את זה ברוח ספורטיבית.

שמחה, שלא תתחיל לצעוק פה קץ הדמוקרטיה.

יש לי הרגשה, אני לא יודע למה, לא עושה פרומו, שאתה לא תבקר אותי על זה שאני מתון מדי, אבל אני באמת סקרן לראות לאיזה כיוון.

אדוני הרי קרא את פרוטוקול של ישיבת הוועדה ב-17 ביוני 2008.

בוודאי.

אתה קראת, וכולנו שמענו את דבריו של פרופ' אומן, שהוא חזר על דברים שנכתבו באותה התקופה. אני אבקש עשר דקות. אני אקרא את הדברים משום כבודה של הוועדה, ואם רוצים חברים להתייחס בוודאי שאשמח.

אדוני היושב-ראש, זכיתי לשבת על מושבו של אדוני קרוב לארבע שנים בכנסת ה-17, לחוקק למעלה מ-700 סעיפי חוק, ובהם שלוש רפורמות גדולות, לנהל עשרות דיוני פיקוח על מוסדות המדינה. אבל, אדוני, גולת הכותרת של עבודת הוועדה בכנסת ה-17, כמו זו של עבודת הוועדה של אדוני בכנסת ה-16, הייתה ניסיון לנסח חוקה בהסכמה רחבה. זה היה מהלך שתחילתו היה ביוזמה ובניהול של חבר הכנסת איתן, ואני זכיתי להשלים את הטיוטות בכנסת ה-17, ואפילו ניסינו להביא את הטיוטה להצבעה ביום הולדת ה-60 של הכנסת בט"ו בשבט תשס"ט, אלא שכולנו יודעים את ההיסטוריה של הפוליטיקה הישראלית.

הנחת, אדוני, בסדר-היום של הישיבה עניינים מהותיים ללא קריאה טרומית, בתוקף היות הוועדה ועדת חוקה. אדוני, מהלך כזה נהוג היה להעלות בוועדה שלנו לאחר הכנה יחד עם הייעוץ המשפטי המקצועי-מאוד של הכנסת ושל הוועדה, ומתוך הסכמה בין חברי הוועדה מן הסיעות השונות. הרי לשם כך - - - קריאה טרומית. צר לי על הדרך. אבל הרי ללא אידך גיסא אין דיון, אז תודה על מתן רשות הדיבור לאידך.

בשנים האחרונות, וחברים אמרו כאן את הדברים היום, מורמות בקלות הידיים לשנות את חוקי היסוד, ואין בידינו הזמן היום למנות את אותם השינויים והחידושים, על אחת כמה וכמה לא למנות את הבעיות שבכולם. רושמי ההיסטוריה של המדינה יעשו זאת בבואם לתאר בכאב את מורדותיה של הדמוקרטיה שלנו ומחירן, לצד הגאווה שיחושו בבואם להצביע על מקרים של התעללות נשגבת, דוגמת חיבורה של מגילת העצמאות.

אדוני, איש לא העז, בכל אותן הפעולות של כתיבת חוקה, של שינוי חוקי יסוד, איש לא העז לפגוע במהות הדמוקרטיה שלנו, זו שנשענת על יסודות ברורים של הפרדת הרשויות. הוא זה העיקרון השלטוני שמיושם בדמוקרטיות, ולפיו סמכויות השלטון מתפצלות לרשויות נפרדות שבוחנות, מאזנות ובולמות. בחינה, איזון ובלימה. שתיים מן הרשויות נבחרות ברוב, וכל אחד יכול לבחור ולהיבחר, והשלישית היא הרשות של אנשי המקצוע – השופטים המקצוענים שנבחרים על פי האיכות המקצועית שלהם.

לחובת הכנסת הזו ובאפס זמן כבר רשומות הכרזות ופעולות להטיות קשות של הדמוקרטיה לעבר שלטון שמסרב לבחון, לאזן, ואפילו לא לשקול לבלום את כוחו, כוחה של הקואליציה. הרי בשל האי-אמון של מפלגות הקואליציה בראש הממשלה עוכבה הצבעת האמון והקמת הממשלה ימים ארוכים, עד שחוקקו לפני כל חוק אחר חוקי התניה להתנעת הממשלה.

ביום שני, ב' טבת, בשעה 16:00, החלה הכנסת לכתוב ספר חוקים חדש. הוא נפתח בחוק-יסוד שמכשיר אזרח שהורשע בדין והוא נושא עונש מאסר לכהן בתפקיד שר בממשלה; אחריו – חוק המפר את האיזון בין האיש הפוליטי, השר, לבין המקצוען הביצועי, המפכ"ל; ומחרה ומחזיק אחריהם – חוק היסוד הרגיש ביותר, חוק הכנסת, ובו עיסוק במראית העין של פרישתו של חבר כנסת.

אבל הבה ונשוב לכאן ולהיום. מרבית דיוניה של ועדת חוקה ב-75 שנות קיומה עסקו בבנייה ובביצור של חוקה, חוק ומשפט, תוך מתן דגש מיוחד לעצמאות המשפט. אך סדרת הישיבות האחרונות של הוועדה הזו עסקה בסירוס השליחות של אנשי המקצוע המשפטיים בשירות המדינה. והיום? היום נפתח הפרק של הטיפול בלשונך, אדוני, בספרך, פרק שיעסוק ב"גניבת שלטון זוחלת", סוף ציטוט. והטיפול בגניבה, לשיטתך, אדוני, הוא בדרך שבה, ושוב כהגדרתך, "נבחרי הציבור מתבקשים לגלות עכשיו נחישות במאבק על מעמדם וסמכויותיהם". היכן כאן, אדוני היושב-ראש, בחינה, איזון או בלימה?

שלוש מנות השלל שנגנב לכאורה, ובחרת להחזיר אותן לבעליהם היום, הן מינוי שופטים, מבחן הסבירות וביקורת שיפוטית. אעסוק היום במינוי השופטים. השינוי הבוטה בוועדת התשעה למינוי שופטים. עד היום הזה היו בה חמישה אנשי משפט מקצוענים. השינוי מבקש להחליף שני אנשי מקצוע מיומנים בשלושה נבחרי ציבור מן הקואליציה. אף אחד מהם לא מתבקש להיות איש מקצוע במשפטים. אם יתקבל השינוי, החלוקה תהיה חמישה נציגי הקואליציה השלטת, לעומת שלושה אנשי מקצוע משפטיים.

ואני שולח את החברים להסתכל באותו פרוטוקול משנת 2008, לראות את חשבונותיו של פרופ' אומן אז למשמעות של דבר שעדיין אין רוב, על אחת כמה וכמה הרוב. הרי אנחנו עוסקים בדיני נפשות. זה הרי בניין הכוח הבוחן, המאזן והבולם לכל נושא. האם זה ההיגיון של ההרכב הנאות לוועדת מינויים באנשי המקצוע המקצוענים, כמו לוחמי קורונה, בוני גשרים, מפתחי כלכלה, כותבי תוכניות לימודים? גם שם נשתיק את אנשי המקצוע?

אדוני, אבל משהו של יהדות. יותר מ-1,000 שנים אפילו ההרכבים של גופי המינויים של קהילות ישראל המסורתיות – עיראק, מרוקו, פולין – תמיד לא עסקו רק בבעלי הבתים, אלא פנו לצורך הבחירה אל בעלי הניסיון השיפוטי. וכתרועה גדולה שחותמת את כיבוש ועדת המינויים, באה ההצעה החדשה למנות שני גמלאים, שלא הגיעו לדרגה השיפוטית הגבוהה ביותר, מתוך הרכב של שלושה אנשי משפט מקצוענים.

בוועדות רבות אנחנו מקפידים על עקרון השימור של ארבעה זיכרונות חיוניים – הזיכרון המהותי, הזיכרון הערכי, הזיכרון הארגוני והזיכרון ההיסטורי של ההרכבים הקודמים בדירוג של מינוי הוועדות. לא כאן. בחוק המוצע החיסול של ארבעת הזיכרונות הללו הוא מוחלט. נמחק כל זכר. לפי המשנה הכתובה של היושב-ראש, שעל נבחרי הציבור לטפל בגניבת השלטון הזוחלת בנחישות על מעמדם וסמכויותיהם. האם זאת הדרך הדמוקרטית?

כפי שנראה מייד, "מהר שלל חש בז" של ישעיהו, שנטפל בו מייד, בוודאי אינה הדרך היהודית אלא בדיוק ההפך. תכלית מהלך השינוי המוצע בוועדה למינוי שופטים משולשת: ראשית, להחליש את אנשי המשפט שבה; אחריה, בדומה לדרך שבה ניסו למנות חלק ממנהלי המשרדים הממשלתיים, שאין בינם לבין המקצוע של המשרד דבר, נבחרי הציבור יעתיקו לוועדת המינויים את דמות שולחיהם, אזרחים נאמנים שאינם משפטנים; והשלישית, החמורה, זה להשליט את השלטון גם בזירה שנועדה לבחון, לאזן ולבלום את השלטון במסגרת שנחשבה קדושה של הפרדת הסמכויות.

בעיניי זאת הדבקה שיטתית בחיידק של שלטון טוטליטרי, שההחלמה ממנו עלולה להעמיד את הזוכים בבחירות הבאות בפי אותה הזדמנות. ומי הוא איש השלטון שיוותר על הזדמנות כזו?

פרופ' בן ששון, שאלה לי אליך: כל המדינות שהמומחים שלפניך דיברו, אתה מגדיר אותן כמדינות טוטליטריות?

אדוני היושב-ראש, השאלה היא מצוינת. למדינות הללו יש חוקה.

לא לכולן.

אדוני היושב-ראש, לחלקן שאין חוקה, יש שני בתים. אדוני היושב-ראש, לחלקן שאין שני בתים, ישנה מערכת שבה אפשר לפנות לערכאת שלטון, במקרה הזה, האירופי, שאפשר בה לדון בסוגיות הללו. ולנו אין אף לא אחת - - -

אדוני היושב-ראש לשעבר, כל המדינות האלו, למיטב ידיעתי, או בהרבה מאוד מהמדינות הללו, קבוצה שמייצגת קבוצה של 5% או 10% מהאוכלוסייה, היא יכולה להיות עם אפס ייצוג בפרלמנט. למשל, כך המצב באנגליה, כך המצב בארצות הברית, כך המצב במדינות אחרות. ואילו אצלנו יש שיטה, שהיא די ייחודית לעולם, כמעט נדירה, שכל קבוצת מיעוט מקבלת ייצוג בפרלמנט ויכולה להשפיע רבות. כלומר, אני מסכים איתך שאפשר לעשות השוואות שונות ומשונות, השאלה היא מדוע אתה בוחר רק את הדוגמאות שבהן השיטה שלנו היא כביכול לשיטתך פחות מאוזנת.

בית הדין האירופי הוא אך ורק בידי פוליטיקאים.

לשיטתי יכולתי לענות לשיטתך ולומר, שלקבץ שרידים ונקודות מחוקות ושיטות שונות, כדי לנסות לעוות את השיטה שלנו, זו לא שיטה. אני לא מנסה - - -

אני מסכים. היה חמור מאוד לאמץ את הביקורת השיפוטית האמריקנית למדינה בלי חוקה. אני אכן מסכים.

ועכשיו, בקיצור, אסיים בענייני יהדות, היהדות שנעדרת היעדרות שיטתית מכל המהלכים המוצהרים. היהדות הזו מצטיירת כמי שנפלה בשבי של הטענות האנטי-דמוקרטיות. אולי בלשון חידוד, מה אירוני מכותרת הדיון כשהיא מוצאת מדברי הנביא ישעיהו שנבחרו למהלך החקיקה הקשה שלכם? ציון במשפט תיפדה. ישעיהו, שעמד וביקר ארבעה מלכים לגיטימיים: עוזיהו, אחז, יותם, חזקיהו, הם המקבילה לשלטון חוקי ונבחר, הם מלכי יהודה השולטים בזמנם.

לא, הם לא מקבילה לבית משפט שעובר בירושה, כולל סניוריטי.

מה עשיתם? בחרתם כותרת – לא על זה אני מדבר עכשיו – שלקוחה מהפטרת חזון, מדברי הנביא, שאחריהם מגיעים החורבן והגלות. גם בהיסטוריה, גם בלוח השנה היהודי. יש להניח שראשי הוועדה הקודמים שבאו מציונות דתית אחרת, אותנטית ומלומדת, זרח ורהפטיג, משה אונה וחנן פורת, כולם זיכרונם לברכה, ואדוני ייבדל לחיים טובים וארוכים, לא היו עושים טעות כזאת. לתייג מהלך בכותרת בעלת זיקה כל כך הדוקה לחורבן הבית ולגלות?

לגאולה. ציון במשפט תיפדה ושביה בצדקה. הקונוטציה היא לגאולה. רק לטובת אלו שאולי לא מכירים את המשך הפסוק.

אפילו המהלכים החוקתיים הבעייתיים שעל הסדר של הפרק מהדהדים מפסוקיו של פרק א' בישעיהו, בהפטרת חזון, ונקרא רק שלושה מהם: שרייך סוררים חברי גנבים, כולם אוהב שוחד ורודף שלמונים. אחר כך דיברו השופטים בפסק הדין בשבוע שעבר, שהרביתם להרחיב בו: יתום לא ישפוטו וריב אלמנה לא יבוא אליהם. האם זוהי הדרך שנצליח לשמור על זכויות מיעוט? לכן נאום ה', הוי אנחם מצרי ואנקמה מאויבי ואשיבה ידיי עלייך ואצרוף כבור סיגייך ואסירה כל בדילייך. זה בהחלט מתמצה בהודעה: נראה לכם מי בעל הבית, או נראה, נבחרי הציבור, נחישות במאבק על מעמד הסמכות.

ציון במשפט תיפדה ושביה בצדקה – תיזכרו בדבריו של הרמב"ם על שמונה המעלות בצדקה, ששלוש הראשונות מהן עוסקות בסיוע ולא בחילוק תלושי מזון, או דבריו בפירוש לפרקי אבות על חומרת אלה שנותנים כסף ללומדי תורה. ולא ארחיב, אפשר לחזור לציטוט.

ולסיום, עניין מהותי לא פחות. המאמץ שמושקע בחקיקה היום למהר ולהרוס את בניין הראשונים מבשרי הציונות, הרבנים יהודה אלקלעי, צבי הירש קלישר, אליהו גוטמכר, שמואל מוהליבר, השופטים והאבות המייסדים הראשונים, במקום לאמץ את דרך הבנייה הקפדנית שלהם על סמך דברי הגמרא: מתעלם מדברי חז"ל, סתירת זקנים בניין. בניין הערים סתירה. וההמשך עוד יותר משמעותי, האזהרה שהזהירו חכמים את הורדוס: חכה, אם לא סתרת אל תסתור, ואם סתרת אל תבנה. ואם סתרת וכבר בנית, עשית רע. בתוכן המהלכים ובדרך עשייתם אתם מחליפים קידוש השם בחילול השם שאין דוגמתו.

או, נו באמת, יש גבול למה שאנחנו צריכים להקשיב פה, אדוני הפרופסור. אנחנו לא עושים חילול השם, לא מוכנה לקבל את זה לא בליד ולא בכאילו ולא בכלל. לא יעלה על הדעת שמישהו יאמר פה שאנחנו, חברי הוועדה, נבחרי העם, עושים כאן חילול השם. אני לא מוכנה לקבל את האמירה הזאת, ויהא מי שעומד מולי אשר יהא.

טלי, אני אסביר לך את העניין.

לא, לא אכפת לי. אנחנו לא עושים פה חילול השם, ואני לא אקבל את האמירה הזאת.

טלי, מי שבעיניו המעמד של השופטים הוא כמעמד של אנשי דת - - -

מקום המשפט שמה הרשע. גם זה כתוב.

היה פה בשבוע שעבר הפרופ' זמיר שכאשר קצת שאלתי אותו שאלה או שתיים, בסופו של דבר הוא בא ואמר שצריך להקשיב לשופטים כמו שיש רבנות אחת, לשופט וליועץ צריך משהו כמו הרבנות הראשית. אז מי שבעיניהם מתייחסים לשלטון השופטים כשלטון אנשי הדת, דהיינו תיאוקרטיה, אני בהחלט מבין מדוע הם חושבים שמי שמנסה לקחת את הכוח מהשופטים עושה חילול השם.

אני לא נותנת לזה שום לגיטימציה ואין לי אמירת סנגוריה אחת למי שמרעיל פה ואומר שאנחנו עושים פה חילול השם. סליחה, חברי, לא. אין כאן שום חילול השם. יש כאן קידוש השם בה"א הידיעה, ויש פה גם קידוש הימין, וזה גם בסדר.

מי שבעיניו דברי השופטים ודברי היועצים המשפטיים הם קודש קודשים או דברי אלוהים חיים, או שבאים ממקור סמכות שאיננו מהעם, אני בהחלט מבין.

אני לא מוכנה לקבל בשום צורה.

טלי, זה לא ייתכן. אני באמצע לדבר. מי שבעיניו דברי השופטים ודברי היועצים המשפטיים הם דברי אלוהים חיים ורואה בזה את הדת החדשה שלו, אני בהחלט מבין מדוע הוא מתייחס למה שאנחנו עושים כאן כחילול השם. אני לא חושב שבמדינה דמוקרטית לגיטימי לנהל שיח דתי כזה. אני הייתי מאוד שמח לנהל שיח דתי כזה שאומר יש תורה מלמעלה, שבגללה אנחנו לא יכולים לחוקק ואנחנו לא יכולים לפעול, ואז פשוט היינו מתווכחים מה בדיוק כתוב בתורה. אבל אנחנו מדינה דמוקרטית, וצר לי שיש אנשים שמבחינתם משה קיבל תורה מסיני ומסרה לאהרון, לא אהרון אחיו אלא אהרון ברק. וממילא כולנו מחויבים כתורה למשה מסיני ללכת בדרכו של אהרון ברק, וממילא כל החולק עליו כחולק אחר השכינה ויש פה עניין של חילול השם. זה המסר גם מדברי פרופ' זמיר שהיה פה בשבוע שעבר וגם מהדברים שפרופ' מנחם בן ששון אמר כרגע. לכן הוא מתייחס לדבר הזה כחילול השם. ואני אומר, יש לי השם אחד, לא קוראים לו אהרון ברק. הייתה מישהי ממפלגה אחרת שאמרה: יש אלוהים אחד בשמים ויש יאיר לפיד. לא יאיר לפיד ולא אהרון ברק אינם אוחזים בעיניי בהשראה אלוהית ברמה הזאת שבגלל זה כל מחלוקת עליהם היא חילול השם.

בכל זאת אסור לקבל את זה בשום פנים ואופן, שמישהו כאן בוועדה יאמר לחברי כנסת, נבחרי עם ברוב, שמה שעושים כאן בעבודת חקיקה מאומצת לטובת כלל אזרחי מדינת ישראל זה חילול השם. אין לקבל אמירה כזאת.

מחאתך ומחאתי, למרות שנאמרו בשפות שונות, נרשמו לפרוטוקול. נאפשר לפרופ' בן ששון להשלים את דבריו, למרות האמירות שנאמרו על ידינו.

תודה רבה. אני לא מקבל, כמובן, את הגישה ששופטי בית המשפט מעמדם כסמכות רבנים, ואני גם לא חושב שסמכות רבנים היא סמכות שאין לחלוק עליה. חשוב לחלוק עליה. נשוב לכנסת ולציטוט, עכשיו אני מודה קטוע ומוטעה, מדבריו של ראש הוועדה בספרו: שני מאפיינים, אומר ראש הוועדה, הופכים את המתרחש בישראל לחריג במיוחד. האחד, הסכנה הקיומית שמדינת ישראל נתונה בה מאז הקמתה, ובכללה מיעוט גדול שנציגיו הפוליטיים כופרים בזכותה להתקיים כפי שהיא. השני, אדישות הציבור.

אנחנו על ספו של מהלך שלכם, מואץ ביתר, מתוזמר ברעם. זה כבר לא מיעוט. עכשיו זה רוב. אלא זה רוב שנציגיו הפוליטיים כופרים בזכותה של מדינת ישראל להתקיים כפי שהיא, סוף ציטוט. מדינה יצירתית, דמוקרטית, יצרנית, יהודית. אני מקווה, כמוך, שהציבור לא יהיה אדיש. שובו ליסודות ולעקרונות שעליהם נשען חוק יסוד: השפיטה, ועל פיהם נסו בבקשה לבחון את התיקון למה שנחוץ למדינה היהודית ברוח היהודית, לא לסתור לפני שבחנו טוב. בכנות ובנאמנות לשני היסודות הללו, יהדות ודמוקרטיה. ומתוך ביטחון בצור ישראל נעשה ונצליח.

תודה רבה לפרופ' מנחם בן ששון. אני מאוד אוהב שמצטטים מספרי בוועדה, ואז זה גם מעמיד אותי בניגוד עניינים כי קשה לי לקטוע את הדובר. אל תנצלו את זה בבקשה לטובת פיליבסטרים. אני אתגבר על ניגוד העניינים הבסיסי הזה לעתיד. אבל כדאי להפנות לעמוד, כי אני במקרה מחזיק, אני רוצה לדעת מאיפה מצוטט.

ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, בבקשה.

רק במשפט אחד אני רוצה להגיד משהו. פרופ' מנחם בן ששון ציטט פה מהמקורות לגבי הצדק שעושה בית המשפט העליון עם יתומים ואלמנות. אז כיתומת צה"ל, פרופ' מנחם בן ששון, אני רוצה להגיד לך שבית המשפט העליון הפלה בין יתומים ואלמנות צה"ל שהיו טייסים לבין שאר יתומי ואלמנות צה"ל. אז אפרופו הדבר הזה אולי כדאי לחדד את זה. אני חושבת שזה דבר שמוכיח שאם כבר מביאים את המקורות, הוא לא באמת דבק אחר הזכויות של האנשים האלה. היה חשוב לי להעיר את זה בהערת אגב. תודה רבה.

פרופ' בן ששון, כמה הערות קצרות. גמרת את ההלל ושיבחת את השיטה הקודמת, ולא מצאת בה שום פגם. ואני שואל, לשכת עורכי הדין היום הם שותפים לבחירת השופטים וגם שופטים בעליון. האם אין להם ניגוד עניינים? האם שופטים שפוגשים את נציג לשכת עורכי הדין, או לפעמים יושב-ראש לשכת עורכי הדין, מופיע בפניהם דבר יום ביומו, הוא ואנשי משרדו, האם אין פה ניגוד עניינים מובנה? כמי שהופיע במערכת הזאת למעלה משני עשורים, אני יודע בדיוק מה קורה כאשר מגיע נציג לשכת עורכי הדין או יושב-ראש לשכת עורכי הדין ומופיע בפני שופט. זה לא אותו דבר, ומטבע הדברים זה לא יהיה אותו דבר, כי מחר אותו יושב-ראש לשכת עורכי הדין מכריע את גורלו של השופט בשלום, במחוזי, אם הוא רוצה להתקדם. האם אתם לא רואים את הבעיה הזאת? האם לשכת עורכי הדין הם הנציגות שמייצגת את העם לצורך העניין?

עכשיו אני מדבר על הבחירה של השופטים. גם פה גמרת את ההלל, דיברת על שופטים מקצועיים ושאתה חושב שצריך להמשיך את השיטה. השיטה הזאת, כידוע לך, עד היום שימרה את הכוח ושכפלה את האנשים. זאת אומרת, במקום לראות מנעד רחב ראינו מנעד מאוד מאוד מצומצם של אנשים. ואני שואל לגבי שופטים מזרחיים, למה הכמות היא כל כך קטנה לשיטתך? זה לא משהו שהעסיק אותך? לא העסיק את חבריך השופטים? איך יכול להיות שבבית המשפט העליון אין ייצוג למרכיב כל כך מרכזי בחברה הישראלית? איך אין ייצוג לקולות אחרים? והייצוג הגיע אך ורק בלחץ הפוליטיקאים לשופטים שמרניים. למה בית המשפט העליון, שעד היום בחרו בו לשיטתך אנשים מקצועיים, לא בחרו אנשים מקצועיים אלא אנשים שדומים להם ושכפלו את עצמם? אשמח לקבל את התייחסותך גם ללשכת עורכי הדין וגם למנעד הלא רחב של השופטים שקיים עד היום.

אני אוסיף בעוד שאלה קטנטנה, שאם השיטה שלנו כל כך מוצלחת, איך זה יכול להיות שאף אחד בעולם לא העלה בדעתו להעתיק אותה או להפוך אותה לשיטה שלו?

בבקשה אדוני.

אני מקווה שאני זוכר את שלוש השאלות, ואם לא אז תכוונו אותי. אענה בקיצור. התשובה הכוללת, וגם אמרתי את הדברים בפסקת הפתיחה שלי, אני חושב שצריך לקחת את הדברים במהלך חקיקה שהוא מהלך חקיקה חוקתי אינטגרטיבי. למה אני מתכוון? אילו היינו עכשיו ניגשים וקודם כל עוסקים במה שעורכת הדין הנכבדת אמרה קודם, זאת אומרת היינו קודם עוסקים בחקיקה של זכויות הפרט, והתחלנו לעשות את הדברים בחוקה שכתבנו, יש שם 38 סעיפים של מגילת זכויות. זאת אומרת, נניח את כל העניינים הפרוצדורליים שגם הם שייכים בחוקה, אבל אם היינו גומרים לבצר את מגילת הזכויות ואז היינו פונים לשאלה האחרת, הייתי שקט יותר גם לגבי שינויי האיזונים וגם לגבי המהלכים שבחלקם מוצעים כאן. כל עוד אין מגילת זכויות מלאה, אנחנו בבעיה. אפילו שוויון בחוק הלאום החדש חסר.

לגבי השאלה השנייה, אני חושב שזאת אחת הבעיות. כשאנחנו הצענו חוקה מלאה, שלמה, בין השאר ניסינו להתמודד גם עם הבעיה של ייצוגיות וגם עם השאלות האחרות. אבל אי אפשר לקחת אלמנט אחד ולבודד אותו.

אז אני רוצה שתתייחס בבקשה לשאלה שהיא מהותית ומשמעותית. כיום יושבים נציגים שהם בניגוד עניינים מובהק. איך זה שעד היום לא שמענו את קולך בעניין הזה, את קולכם בעניין הזה?

אדוני, לא שמעת את קולי בשום עניין פוליטי מאז שעזבתי.

זה ממש לא פוליטי.

בשום עניין של חקיקה, אלא אך ורק בעניינים של חינוך. הגיע משבר, לכן אני כאן. אם אתה רוצה את הפתרון שלשיטתי צריך ללכת בו, לא לגעת בשום סעיף בסעיפים של חוק יסוד לפני שעסקנו במגילת הזכויות.

אז בואו נחכה עד אין קץ הדורות.

אבל תענה לשאלה, ברשותך, האם זה נכון שנציג לשכת עורכי הדין, שהוא בניגוד עניינים מובהק מול שופטים, יהיה זה שיקבל החלטה מי הרכב השופטים בבית המשפט העליון?

אדוני, אני אענה על השאלה בצורה של תשובה חיובית. התשובה החיובית אומרת: יש דרך למצוא עוד שלושה נציגים נוספים מקצועיים.

אז אתה משאיר את הנציגים של הלשכה.

אז אתה מבין שיש פה בעיה. אני שמח שאתה מבין שיש פה בעייתיות.

אדוני, אולי כדאי שאני אשלים. הייתי מציע שיפנו לשלושה אנשים מקצוענים, במקרה הזה נניח יש לנו הרבה מאוד גם מכללות, גם אוניברסיטאות שמלמדות משפטים, לבקש מן הדיקנים שייתנו שלושה אנשי משפט שמוסכמים על כל – במקרה הזה שיטת רוב, לא שיטה של liberum veto – שיהיו מוסכמים, ולהגיד אלה יהיו שלושה נוספים על השופטים ויהיו חברים בוועדה. בצורה הזאת הוועדה תקבל את איזונה. לעשות את תורתי מנומרת, פס-פס, וממנה לקבל בסוף זברה, זו לא הגישה שנקטנו גם בוועדה בזמנו.

לגבי השאלה שאתה שואל אם יש לי רעיונות לאיזון – יש לי רעיונות לאיזון. איך נעשה אותם? אתה לא יכול להגיד, ובלבד שהאיש הזה יישא בתעודת זהות עם מספר זהות שהוא עלה ממדינה זו וזו.

למה עד היום, בשיטה שגמרת עליה את ההלל ושיבחת אותה, למה לא היה גיוון, למה לא היה איזון? ממה זה נבע, מהמקצועיות שלהם?

מהפוליטיקאים.

זה לא, כי הפרקליט הבכיר, כך הוא מגדיר את עצמו יהודה שפר התראיין ברדיו ואמר שאין שופטים מזרחיים כי הם למדו במוסדות של ש"ס. אז אם אפשר את זה ביותר גזענות אני אודה לכם. בכל הכבוד, אנחנו צריכים לדאוג בתקופתנו אנו לגיוון מוחלט. זה שזה בכלל נמצא כאן בימינו על השולחן זה מזעזע דיו, וזה שבבית המשפט העליון בהרכב של 11 שופטים יש שופט אחד מזרחי זה משונה מאוד. משונה ומוזר.

גם אתה מסכים שהשיטה עד היום לא עבדה. היא לא עבדה גם מבחינת לשכת עורכי הדין שהם בניגוד עניינים, היא לא עבדה גם מבחינת המגוון והיעדר שופטים מזרחיים, ולכן אם היא לא עבדה חייבים לתקן אותה.

אני חושב שהבעיה באי מינוי אנשים מייצגים משדרות הציבור היא בעיה ברוב חברי הוועדה, שהם אנשי פוליטיקה.

זו בושה להגיד מזרחיים? כן, אין ייצוג למזרחיים בבית המשפט העליון ואין להכיר את הדבר הזה. אי אפשר לכבס את המילים ולומר קבוצות כאלה ואחרות.

חברת הכנסת טלי גוטליב, אל תכריחי אותי לקרוא אותך לסדר כשאין פה אפילו נציגי אופוזיציה לאזן איתם. יגידו שאני מוציא רק קואליציה, יבואו אלי בטענות.

לא, הוצאת אותי מספיק פעמים, כך רואים בטיקטוק.

נדמה לי שאמרתי לגבי השאלה המסוימת הזאת. אני יכול להגיד את המילה מזרחיים, אני יכול להגיד את המילה חרדים. אלה דברים שהצבענו עליהם בזמנו. יש בעיה במקרה הזה כאשר יש רוב לפוליטיקאים אנחנו מקבלים תוצאות שגויות.

תודה. לפני שאני מעביר לד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה את רשות הדיבור, אתה ציטטת את ההתייחסות להורדוס בעניין בית המקדש. אומנם ציטוט טוב, אבל לדעתי שמת את עצמך בצד הלא נכון של האירוע. מדוע? אומר זאת בעדינות, מי שנתן להורדוס את העצה להרוס את בית המקדש הישן והלא טוב ולבנות בית מקדש חדש היה בבא בן בוטא, מגדולי החכמים, והוא אמר לו: אני מפחד מהגורמים שיעכבו, אולי הוא חשש מהמפגינים. הוא פחד מהמלכות הרומאית. ואז הוא נתן לו עצה: תעשה את זה מהר, ועד שתקבל את הפידבק מהרומאים כבר תהרוס ותבנה, תעשה את זה מהר. ואז באו אליו הרומאים, אחרי שהוא שלח את השליח, ואמרו לו בלשון הזאת: אם לא סתרת, אל תסתור. אם סתרת, אל תבנה. ואם סתרת ובנית, אתה עבד רע. למה אתה עבד רע? אחרי שעשית אתה מתייעץ? זאת אומרת, מי שאמר לו לעשות בדיוק את המהלך שאנחנו עושים פה עכשיו היה חכם מחכמי ישראל. מי שעמד בוועדה ואמר לו אל תעשה את זה, היה פרופ' מנחם בן ששון, סליחה, היו הרומאים. ומי שעשה את זה מאוד מאוד מהר, והרומאים קראו לו עבד רע אבל אנחנו עד היום אומרים שמי שלא ראה את בניין הורדוס לא ראה בניין יפה מימיו. אז אני לא מצליח להבין מדוע בחרת במלחמה בין בבא בן בוטא לבין הרומאים לקחת את הצד של הרומאים. אני מוכן שהרומאים יקראו לי עבד רע, ובלבד שבבא בן בוטא וחכמי ישראל וכל עם ישראל יקרא לי עבד טוב ויגיד שהבניין שבניתי, ושבנו יחד איתי חברי הוועדה, הוא יפה, ומי שלא ראה אותו לא ראה בניין יפה מימיו.

אסור למחוא כפיים, אבל תדמיין שמחאנו לך כפיים עכשיו.

תודה.

אני רק ברשותך לחזור אל שתי הסוגיות, גם אל זאת שעוסקת בסיפור ירבעם וגם על זאת שעוסקת בסיפור הורדוס, ונראה שבשתיהן המסלול הוא קודם כל לעשות את הדברים בצורה המתונה, המבוארת והמדויקת. גם בזו וגם בזו. ולבבא בן בוטא באמת יש בעיה.

לרומאים אין בעיה אבל לבבא בן בוטא יש בעיה, הבנו. ד"ר עמיר פוקס, בבקשה.

תודה, אדוני היושב-ראש. אני רוצה להתנצל על שני דברים. האחד על השיעול שיהיה פה מדי פעם, שנית שאני לא אוכל להישאר עד סוף הדיון. אני וגם אתה וגם אביעד הולכים לדיון אחר במכללת הדסה, לאיזשהו פאנל, אז לא אוכל להיות עד הסוף. לכן גם אני אהיה מאוד קצר, גם בגלל שיש פה עוד הרבה דברים וכך סיכמנו.

אני כבר אומר גם שלעניין מינוי השופטים יש הרבה מה להגיד. מי שמומחה את זה אצלנו הוא ד"ר גיא לוריא והוא יגיע לפה מחר והוא יתייחס לזה, ולכן אני אתמקד בפסקת ההתגברות ועד כמה שיותיר לי הזמן בעוד דברים. אבל קודם כל אני גם רוצה להגיד מילה אחת על הפרוצדורה. גם בעיניי אני לא מבין למה לא הגענו לדיון אחרי שיש כבר חוות דעת של הייעוץ המשפטי. אני לא מבין את החיפזון.

אני יכול לענות בקצרה.

אני מופיע בפני הכנסת וספציפית בוועדה הזאת 13 שנים, ולא נתקלתי עדיין במצב של הצעה מטעם הוועדה. אולי בוועדות אחרות.

אז אני נתקלתי, ונראה לי שאפילו היית באותו דיון, שכאשר יושב-ראש הוועדה יזם רצון לקיים דיון בעיגון עיקרון השוויון - - -

בוודאי שהייתי. אז לא הייתה הצעת חוק, זה היה דיון עקרוני תיאורטי.

דבר ראשון, הדיון הזה מראש הוגדר, מאחר שכבר בשבוע שעבר נאמר שהייעוץ המשפטי יביא נייר ומסמך ביום ראשון הקרוב, ונמצא פה היועץ המשפטי של הוועדה והוא יוכל לאשר ולהזכיר את אשר חלק מהאנשים שכחו, והוגדר מראש שלמרות שמונח נוסח על השולחן, הדיונים היום יעסקו בדיונים ברמה העקרונית, ברמת הפשטה די גבוהה. כן חשבתי שעדיף, וגם בנושא הזה אגב קיבלתי עצה של האופוזיציה, אולי טעיתי בכך שהתייחסתי לעצתו של גלעד קריב שנאמרה כאן בדיון שאמר: אני רוצה לראות נוסח. ואני כן רציתי דיון עקרוני, עוד בשלב טרום נוסח. אבל אני כן חושב שיש בהעלאת הטענה – לא חלילה מצדך, כי בסופו של דבר אתה חוזר גם על טענות שנאמרות בציבור – יש בטענות האלה מעט חוסר תום לב, לא מצדך כמובן, בגלל שבאמת אני ביקשתי וכך תכננתי, ויש מספיק אנשים שראו איך אני מתכנן את הדיון בשלבי בישולו, כולל חברי האופוזיציה, ואמרתי שאני כן רוצה שננהל דיונים עקרוניים לפני שלב הנוסח. ומי שצעק כנגד זה בכל גרון, גם גלעד קריב כאן בדיון, גם חברת הכנסת קארין אלהרר ששלחה מכתב בנושא ואמרה: אנחנו נחרים את הדיונים אם לא יהיה נוסח. ואז כששמנו נוסח, אז עכשיו מחרימים כי אין חוות דעת יועץ. וכשתגיע חוות דעת היועץ, הם יחרימו כי יש חוות דעת יועץ שאולי הם לא אוהבים או שאולי הם כן אוהבים. אני חושב ששורה תחתונה היא מאוד ברורה. יש על זה הסיפור הידוע על אותם אנשים שארבו לאדם והרביצו לו כי לא היה לו כובע, אמרו למה אין לך כובע, ואחרי זה למה יש לך כובע. בהקשר הזה של הנוסח, אם אין נוסח אז זה לא טוב שאין נוסח ונחרים את הדיון כי אין נוסח, ואם יש נוסח אז נחרים את הדיון כי יש נוסח, ולא מנהלים דיון עקרוני. עצה טובה, גם לך וגם לכל מיני גורמים אחרים שחושבים שהטיעונים שמעלים חברי האופוזיציה בהקשר הזה הם טיעונים לגופו של עניין, לקחת אותם עם גרגר מלח.

אני אמרתי את הטיעון שלי.

לכן אמרתי, אינני בא אליך בטענה, אבל אני בטוח שאתה לא הכרת את הדרישה של חבר הכנסת קריב שכן יהיה נוסח, וגם לא את המכתב של חברת הכנסת קארין אלהרר שכן יהיה נוסח.

לא.

אז אני אומר אותם כאן לפרוטוקול, כדי לענות לך מדוע בכל זאת הושם נוסח כבר בשלב הדיון העקרוני. וכמובן את מסמכי ההכנה – כולנו מחכים בקוצר רוח למסמכי הכנה שיונחו כמתוכנן וכמקווה ביום ראשון הקרוב על ידי הייעוץ המשפטי של הוועדה.

הכותרת של הדיון היא הפרדת הרשויות וחיזוק של הפרדת הרשויות. השאלה היא איך אנחנו רואים את הפרדת הרשויות, מה זו הפרדת רשויות. הרי יש שתי גישות, גם גישה יותר קשיחה שאומרת סוג של חומה סינית, שזו הייתה אחת הפרשנויות הישנות להפרדת הרשויות שלא התקבלה למעשה בשום מקום, כולל לא בארצות הברית שיש בה הפרדה יחסית קשיחה, ומצד שני כמובן יש גישה יותר גמישה, והגישה היותר גמישה היא זו שתפסה. למעשה כשאנחנו אומרים הפרדת רשויות, לזה אנחנו מתכוונים. אנחנו מתכוונים לביזור של הסמכויות ולפיקוח ולמה שנקרא איזונים ובלמים בין הרשויות השונות. זו האמת, לא ההפרדה אלא דווקא האיזונים והבלמים, פיקוח. מבחינת ההפרדה אנחנו מדברים על איזושהי עצמאות. למשל, איך הגדיר את זה מונטסקייה? צריך כמובן שיהיה לכל מחלקה רצון משלה, ולכן צריך שחבריה של כל מחלקה יהיו מעורבים מעט ככל האפשר במינוי חבריהן של המחלקות האחרות.

אמרתי, אני לא אתמקד בעניין של מינוי השופטים. אבל אני רגע רוצה לדבר על העניין הזה של איזונים ובלמים. ישראל ממילא כפי שהיא חלשה באיזונים ובלמים. זאת אומרת, אנחנו באים לפה עם רפורמה שאמורה להחליש עוד את האיזונים על הכוח של הרוב, אבל גם ככה אנחנו נמצאים במצב חלש לעומת מדינות אחרות. אני לא הולך לפרט מדינה-מדינה, אבל בישראל למשל, וזה נאמר פה קצת, אין שני בתי פרלמנט, בישראל, וזה אולי הדבר החשוב ביותר, אין חוקה משוריינת שקשה לשנות אותה, מה שיש בהרבה מדינות חוקה שאתה צריך שני שלישים בשני בתים ואתה צריך לרוץ בין כמה מדינות וכו'. ואולי אחת הנקודות החשובות ביותר, ולכן כשאנחנו מדברים על איזונים אין לנו הפרדה אמיתית בין רשות מבצעת לרשות מחוקקת, שזה נכון שכל שיטה פרלמנטרית היא כך. אבל צריך לזכור את זה. זאת אומרת שאנחנו חלשים בנקודה הזאת. אין לנו זכות וטו לנשיא על חקיקה. כשניתנה פה ההקבלה שכאילו יש פה מינוי כמו בארצות הברית, זה כמו הממשלה והכנסת, זה לא כמו. כי הסנאט בחלק גדול מהזמן נשלט על ידי צד אחר שלא נשלט בידי הנשיא וכן יש איזשהו איזון בכל זאת. שלא לדבר על זה שיש עוד איזונים בארצות הברית, כמו שנאמר פה, המינוי לכל החיים, ולכן כל נשיאות בממוצע ממנה שופט אחד, מה שלא קורה אצלנו שממנים הרבה שופטים בכל ארבע שנים.

דש לטראמפ, מה שנקרא.

לטראמפ היה מזל, אבל בממוצע, תסתכל לאורך שנים, ממנים בסביבות 1 נקודה קצת שופטים בכל ארבע שנים. זה מקשה מאוד על ההשתלטות של רוב שמחזיק איזשהו זמן ומיד ממנה את כל השופטים בבית המשפט. בכל שיטה יש האיזונים שלה. וכמובן האיזון הכי גדול בשיטה האמריקנית זה החוקה שמאוד מאוד קשה לשריון, שאני לא בהכרח הייתי תומך שתהיה לנו חוקה כל כך חזקה קשה לשינוי. אבל מצד שני יש לנו חוקה שכל יומיים אפשר לשנות אותה, וכך גם עושים. זאת אומרת, אנחנו חלשים ממילא. חוץ מזה אנחנו חלשים במגילת הזכויות שלנו. זה גם נאמר פה, ואני מצטרף לכל מה שאמר פרופ' בן ששון. אנחנו מאוד חלשים ברשימת הזכויות שלנו, היא מאוד חלשה וחסרה. כשאתה מנסה להביא שיטות אחרות, באותן מדינות יש רשימת זכויות מלאה ויש, כמו שנאמר, בבריטניה למשל גם אפשרות לפנות לבית הדין האירופי לזכויות אדם, ויש מקומות שהשיטה הפדרלית מאזנת את הכוח, ויש מקומות ששיטת הבחירה האזורית המחוזית מאזנת את הכוח. זה לא אותו דבר.

ואתה לא חושב שהשיטה שלנו קצת מאזנת את הכוח? אתה מדבר על שיטה פדרלית כמאזנת, או על שיטה של סנאט לעומתי. כאן יש לנו כנסת שכל סיעה קטנה, בייחוד אם אנחנו מדברים על הגנה על זכויות מיעוט, יש לה משמעות, מה שלא קיים בהרבה מאוד מדינות בעולם.

אם היא באופוזיציה.

גם אם היא באופוזיציה, שוב בהתחשב בעובדה שיכול להיות שבכלל קולה לא יישמע ובאמת הדרך שלה היא לפנות לבית משפט או למנגנונים אחרים.

חבר הכנסת רוטמן, אני בעד השיטה שלנו בהקשר שהיא נותנת ייצוגיות, ולכן אני לא דורש לשנות את השיטה שלנו. אולי לא לשנות אותה באופן דרסטי. אני חושב שכן היה צריך לאפשר שחלק מהכנסת ייבחר בשיטה אזורית, אבל אפשר להתווכח על זה וזה לא קריטי. אני מסכים איתך בנקודה הזאת. אבל להגיד שזה שקול לכל האיזונים האחרים שיש, שהאיזונים האחרים שיש הם איזונים על כוחו של הרוב הפוליטי. מה שאתה נתת לא בהכרח מאזן את הרוב הפוליטי. לפעמים כן. אם לאותו מיעוט יש ייצוג בקואליציה, אז אולי כן. אבל היום לרוב הקואליציוני במדינה יש כוח מאוד חזק. מולו עומד כוח אחד, שזה בית המשפט.

אתה מכיר הצעה שהייתה לחזק את הכוח של הרוב הקואליציוני, לפני הבחירות האחרונות?

לא. אני חושב שהוא ממילא מאוד חזק.

הצעה שהייתה להפוך אותו ליותר חזק ממה שהוא אפילו.

אני חושב שאני יודע למה אתה מתכוון.

איזה כוח יש לנו אם מבטלים לנו מינוי של שר? שום כוח.

אתה יכול לי לדבר?

שאלתי שאלות גם אנשים שהיו לגמרי בדעתי ובעמדתי.

הכול בסדר, אבל אני מדבר על איזושהי הצעה ספציפית שאם ניכנס לפרטיה אתה תראה שגם היא דרשה שהיא בעצמה תעבור באותו הרוב שאותה היא רוצה לשריין אחרי הבחירות וכו'. אבל תרשה לי להתייחס לעניין שיושב פה ולא לאיזשהו עניין תיאורטי.

אנחנו כאמור ממילא חלשים בהרבה פרמטרים של ההגנה על זכויות האדם והמיעוט והפרדת הרשויות והגנה על שלטון החוק. לקחת את האיזון היחיד, שזה פסיקה מחייבת של בית המשפט, ואני כרגע מדבר על עניין ההתגברות, זה לתת כוח מוחלט בידי הרוב. אני מבין מולך שזה לא ישכנע אותך, וגם אולי חלק גדול מהאנשים פה, משום שזאת המטרה של ההצעה הזאת.

אני חולק עליך לחלוטין.

לא יכול להיות אחרת, אם אתה נותן לרוב של 61 אפשרות להתגבר על פסיקת בית המשפט, כאשר מלכתחילה פסיקת בית המשפט הזאת צריכה להינתן ברוב מוחלט, מה שאומר שזה מלא או פה אחד, מה שלא קיים בשום מדינה אחת חוץ ממדינה אחת שאני מכיר, וגם המדינות שיש בהן איזשהו רוב הן נדירות מאוד. בדרך כלל רוב רגיל בבית משפט יכול לפסול חוקים. המקרה הזה יהיה כל כך נדיר, בוודאי אחרי שיטת מינוי השופטים החדשה שלכם, שלמעשה אתה מבטל את הביקורת החוקתית. וצריך לומר את האמת – מבטלים את הביקורת החוקתית.

אני אשמור לך את סכום זמן הדיבור, אני לא מנסה לגנוב לך את זמן הדיבור שלך, את כבשת הרש. אבל אני מנסה להבין למה אתה מניח שבית המשפט העליון הוא מגן המיעוטים יותר מאשר הרוב בפרלמנט. אני מבין כשאתה מדבר על הרוב בפרלמנט הזה, אבל למה אתה מדבר על זכויות מיעוט כמונחות בבית המשפט?

הן לא מונחות בבית המשפט.

מסתבר שאנחנו דואגים לזכויות אדם. משחר הקמת מדינת ישראל המחוקק שומר על זכויות אדם ובית המשפט העליון רומס אותן לא פעם ולא פעמיים.

אני לא אוכל לענות ככה. הנקודה היא שאתה לא יכול לסמוך על הרוב שהוא זה שישמור על המיעוט. אתה כנראה צריך מישהו אחר. ולא סתם בכל מקום, בכל דמוקרטיה, יש איזשהם איזונים ובלמים כנגד כוחו של הרוב. זה לא משום שהרוב מורכב מאנשים רעים, בכלל לא. משום שלרוב יש נטייה במקרה לא להתחשב במיעוט משום שהוא הרוב. זה הרי כל כך טבעי.

לא, זה לא טבעי בכלל. אני חולק על הנחת המוצא הזאת מכל וכל, בוודאי במקרה הישראלי.

מובן שיש סכנה הרי למיעוט כשאתה לא נותן לו שום הגנה מפני הרוב ואתה אומר: מי שיגן על המיעוט הוא הרוב בעצמו.

אבל כשאני מסתכל על שיטות המשפט האחרון שהשווית, מה אמרת? בכל המקומות הללו יש כל מיני מנגנונים, בוא נפרק אותם. למשל, מינוי השופטים שאמרת שאתה לא רוצה להתייחס אליו עכשיו הוא על ידי הרוב.

לא תמיד.

ברוב המוחלט.

ובחלק מהמקרים אתה צריך רוב גדול, שני שלישים, שאז אתה צריך להתחשב באופוזיציה. יש תשובות לכל מה שסקרו פה ואמרנו שלא נתייחס לזה עכשיו.

לכן אמרתי, בוא נשים שנייה בצד את מינוי השופטים. על זה כדאי שננהל את הדיון כשנהל את הדיון על שיטות בחירת השופטים לגופן. אבל כן יש פה סקירה שדיברו כמה וכמה מומחים בנושא הזה. אפשר להתווכח, אבל כמו תמיד.

המנגנונים האחרים שאתה מדבר עליהם הם דווקא מנגנונים. מנגנון שני הבתים הוא מנגנון שפוגע במיעוטים, הוא לא מנגנון שמחזק את כוחם של מיעוטים. הוא אולי מאזן כוח של בית תחתון בבית הלורדים או בסנאט. אבל בסנאט המיעוטים מיוצגים פחות מאשר בבית המחוקקים התחתון. ברוב המקומות האלו המיעוטים מיוצגים שם פחות, ודווקא מה שמיוצג שם זה הרוב, אם תשווה איך בוחרים נציגים בארצות הברית ובמקומות אחרים שיש שני בתים.

עדיין כוח מוחלט בידי קואליציה, זו הנקודה. על זה מונטסקייה דיבר.

לא, מונטסקייה דיבר על רשות אחת שמחזיקה גם בכוח החקיקה, גם בכוח השיפוט וגם בכוח הביצוע. נראה לי שהוא דיבר על בית המשפט העליון הישראלי, אבל בסדר.

זה לא בית המשפט העליון הישראלי. בסופו של דבר אתה יוצר שיטה שבה למספר מועט מאוד של אנשים ששולטים בקואליציה יהיה כוח מוחלט לחוקק, לבצע, משום שיש משמעת קואליציונית. כולנו יודעים שהממשלה שולטת בכנסת, והיא גם זו שתשלוט בסופו של דבר במינוי השופטים. גם לשיטתך הרי, עם שלושה השופטים שהשארת שם, יהיה רוב של חמישה שיוכלו לעשות ככל העולה על רוחם.

עדיף כמובן שבייניש תמנה את החברים שלה לעליון, ואת כל הקומבינות והקשרים והדילים. באמת, די כבר עם מכבסת המילים.

אני לא אוכל ככה. השלושה שהשארת שם הם חסרי כוח, הם לקישוט. משום שחמישה של הקואליציה יוכלו למנות בלי לשאול אף אחד. כל ההנחה שהייתה פה עד עכשיו, כאילו שהשופטים היום ממנים לבד, הרי היא לא נכונה. הם היו צריכים הסכמות עם הקואליציה.

רציתי להרחיב על ההתגברות.

אני אשמח אם תרחיב על הנושא של ההתגברות. אבל אני מדבר על הנושא של הפרדת הרשויות והמגבלות על כל רשות. אנחנו שוכחים פה שהרשות הזאת, המחוקקת, בסופו של דבר עומדת למבחן הציבור. כלומר, יש לנו המגבלה הכי גדולה, פעם בארבע שנים לכל המאוחר, שכמעט לא קורה פה.

ובאותן ארבע שנים אתה רוצה כוח מוחלט לרשות המחוקקת.

לא, אני לא רוצה כוח.

אני שמח שאתה לא רוצה.

האופציה השנייה היא שקבוצה אחרת, שאתה גם לא רוצה לשנות את שיטת הבחירה שלה, לפחות כך זה משתמע, היא תיתן את המילה האחרונה, אותה אי אפשר לבחור מחדש, עליה אי אפשר להתגבר. כלומר, הרוב צריך לבוא ולהיות תחת מיעוט אחר, מיעוט שמשכפל את עצמו באיזושהי צורה כל הזמן בבית המשפט העליון, והוא לא מאזן. הוא צריך שמישהו יאזן אותו, זה מה שאנחנו מנסים לעשות פה כרגע. אנחנו מנסים כרגע לאזן את המציאות הזאת שבה מיעוט שולט על הרוב ואין לרוב שום דרך להתגבר עליה, גם לא בבחירות.

זה לא נכון, משום שהיום גם ככה לאותו רוב בכנסת יש כוח חזק מאוד.

אני חייב לעצור אותך, מצטער. אנחנו נמצאים היום בסיטואציה שאמרתי שהיא לא תשפיע על מהלך הדיונים, אבל אני לא אאפשר לך להתחמק ממנה. בית המשפט, אותו רוב בעל כוח מוחלט ואדיר לשיטתך, ששום דבר לא מרסן אותו - - -

לא, אני לא אומר. היום כן יש מי שמרסן. לא יהיה מי שירסן.

כאדם שהיה באופוזיציה בכנסת הקודמת וישב פה בחדר הוועדה אפילו בלי זכות הצבעה, לא תוציא ממני גם לא בעינויים אמירה שלאופוזיציה ולאנשים שהם במיעוט אין כוח השפעה. השפעתי פה רבות, אפילו בלי זכות הצבעה. עצם העובדה שקולך נשמע, בדמוקרטיה זה דבר חשוב מאוד, ואתה דוחה את זה כלאחר יד. עצם העובדה שחברי הוועדה השופטים יכולים להחליט להתנגד או להימנע בעניין מינוי מסוים, יש לה משמעות ציבורית אדירה. רק אתה אומר: כל מה מבחינתי שאיננו כוח וטו לא שווה כלום, אני לא סופר אותו בכלל. אני מוחה על האמירה הזאת כאמירה דמוקרטית. דמוקרטיה היא דיון, גם אם בסופו של דבר יש הצבעה ודעת המיעוט מפסידה. המיעוט גם לא חייב תמיד לשבת באותו צד. עצם העובדה שאתה מניח שהשופטים הם תמיד כמתנגדים לממשלה – אז למה אתה אומר שקולם לא יישמע? אולי לא הקואליציה תצביע כבלוק ואולי לא כל השופטים יצביעו כבלוק, אבל אתה מניח כהנחת מוצא שיצביעו כבלוק, אתה מניח פה המון הנחות לגבי כוחה של הממשלה על הכנסת. אני רוצה להזכיר לך שאנחנו נמצאים פה אחרי שנה וחצי שבה הייתה ממשלה שלהעביר דברים בכנסת היה בידיה קשה כקריעת ים סוף. אני רוצה להזכיר לך שאומנם הייתה מ-2015 עד 2019 שלממשלה היה קל להעביר יחסית דברים בכנסת, עדיין לא מאה אחוז הצלחה, עדיין לא כל דבר שהם רצו הם העבירו, עדיין הם עידנו הרבה מאוד חוקים שהגיעו לפה, לפעמים בצדק ולפעמים שלא. אבל לפני זה הייתה קואליציה שגם לא הצליחה להעביר כל דבר שהיא רוצה, ולפני זה גם קואליציה שלא הצליחה להעביר כל מה שהיא רוצה.

כי לא הייתה הסכמה בקואליציה. אבל אם יש הסכמה בקואליציה היא כן יכולה להעביר.

אבל אם אתה טוען שיש בעיה מבנית בשיטה הישראלית שלקואליציה יש כוח מוחלט לעשות בכנסת כל מה שהיא רוצה, ובכל זאת מכל הקואליציות שהיו ב-20 שנה או ב-30 שנה האחרונות יש לך דוגמה אחת לקואליציה שיכלה להעביר כל מה שהיא רוצה תמיד, בלי להתחשב במיעוטים או בדעות אחרות, וגם אז אני לא מקבל את הטענה הזאת, אפילו לאותה קואליציה של 2015 עד 2019. תסתכל כמה דברים הם הכניסו להסכמים הקואליציוניים והם לא העבירו בסופו של דבר, ביניהם אגב פסקת התגברות ב-61.

היה גם מישהו שהכניס וטו.

זאת אומרת שעצם שיטת המשטר הקואליציוני ועצם הייצוג הנרחב למיעוטים ועצם הצורך לגבש הסכמה על כל דבר ועצם העובדה שאין לנו מה שקיים בארצות הברית, שמה שאתה לא מצליח להעביר בפרלמנט אתה עושה ב-executive order, ואין לנו כל מיני דברים שאנחנו גם לא מציעים לבטל אותם, אתה פשוט לא סופר אותם כי הם לא מתאימים לתזה שלך, שיש פה ממשלה כל יכולה. אז אני אומר בשם הקואליציה, הלוואי שהייתה לנו בעיה של קואליציה כל יכולה במדינת ישראל שהיינו עכשיו יושבים פה בוועדת חוקה ומנסים לחשוב איך מגבילים את כוחה האיום והנורא של הקואליציה. יש לנו סיטואציה של קואליציה שאפילו למנות שר באמון הכנסת לא מצליחה. זה המצב היום. ואם אתה מדבר על הגנה על מיעוטים, יש לנו פה ממשלה שמורכבת ומגוונת מאוד מאוד מקהלים שונים, חילוניים, מסורתיים, דתיים, להט"בים, מה שאתה רוצה יש לנו בקואליציה הזאת. הם מנסים להעביר מינוי של נציג של קבוצת מיעוט, שבמקרה לא מיוצגת בכלל בבית המשפט העליון, ובית המשפט העליון משתמש בכוח האנטי רובני שלו כנגד נציג מובהק של קבוצת מיעוט. אני אפילו לא נכנס לשאלה האם קבוצת המיעוט הזאת היא מופלית או מודרת. אני אתן להם לדבר בשמם. אז להתעלם מכל זה ולספר פה איזשהו סיפור כאילו במדינת ישראל כל הבעיה היא שהקואליציה יכולה להעביר כל מה שהיא רוצה, מתי שהיא רוצה, כל הזמן, ועכשיו רק רוצים לחזק אותה עוד יותר, זה פשוט לא מתכתב עם מה שאנחנו רואים. אני לא אומר שאין מה לתקן בשיטת המשטר, אבל זה לא מתכתב עם המציאות.

אתה רוצה שאני אענה לך?

אתה יכול לענות, אתה יכול להתקדם.

אני חושב שאני אסיים עם עניין ההתגברות. לא נראה לי שאני אכנס עכשיו לפסק הדין בעניין דרעי. אבל לפני ההתגברות, לגבי הסמכות שאתם נותנים לבית המשפט לפסול חוקים. גם אצל יריב לוין וגם אצלך כתוב שאפשר יהיה לפסול רק כלפי דברים שכתובים בפירוש בחוק היסוד, משמע אתם רוצים להוציא את כל הפרשנות שבית המשפט נתן לכבוד האדם, שהוא כולל את השוויון, שהוא כולל את חופש הביטוי, שהוא כולל חופש מדת וזכויות חברתיות. על זה אף אחד לא דיבר אז אני רוצה לשים את זה על השולחן. אני חושב שאתם מצמצמים עוד בהרבה את כל הביקורת השיפוטית שיש.

טוב מאוד שאמרת את זה, רק תן לי בבקשה סקירה קצרה, וזה לא ייחשב לך בזמן, מה מקור הסמכות או ההצדקה הדמוקרטית שאתה כמכון הישראלי לדמוקרטיה רואה.

הכוח של בית המשפט לפרש חוקים.

אם אתה טוען שזו פרשנות של חוק היסוד, שפרשנות סבירה של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו כוללת בתוכה את השוויון, אז ממילא אנחנו לא מבטלים את זה. אם אתה חושב כמוני, שכאשר מתקיים דיון כאן בוועדה והשוויון עולה על השולחן ודנים בשאלה האם לכלול את השוויון בחוק היסוד או לא, ומחליטים החלטה מודעת ומושכלת לא לכלול את השוויון בחוק היסוד, ואז בא בית המשפט העליון ואומר: למרות שאתם החלטתם לא לכלול את השוויון בחוק היסוד אני בכל זאת אונס את הטקסט ומכניס אליו את השוויון, אם אתה חושב שזו התנהלות דמוקרטית לגיטימית שיש לה הצדקה במדינה דמוקרטית, אני אשמח לשמוע לזה הנמקה או הסברה. כי אני למען האמת לא מבין את זה. אבל אולי זו בעיה בהבנה שלי.

יש הבדל בין פרשנות סובייקטיבית של המחוקק לבין איך שמפרשים טקסט. לא רק אצלנו המציאו את העניין הזה שיש עקרונות יסוד שלאורם מפרשים טקסטים.

אז אני אשאל אותך שאלה, מה מפריע לך. כי אני כותב פה בחוק היסוד שמותר להם רק מה שמפורש בחוק היסוד. זו פרשנות שלי, פה בוועדה זה יהיה סובייקטיבי לשיטתך או לשיטת ברק. והם, למרות שאני אכתוב פה שהם יכולים לפסול רק מכוח חוק היסוד, הם יבואו ויגידו: אנחנו יכולים לפסול גם לא מכוח חוק היסוד, כי זו הפרשנות האובייקטיבית של מה שהם רוצים. אז אני כאן אומר לפרוטוקול, שיש בית משפט שעשה את זה בנוגע לשוויון בכבוד האדם וחרותו, עשה מעשה נבלה בהחלט, כי הוא פעל בניגוד למנדט שניתן לו על ידי העם גם לשיטתו. הוא עושה את אותו דבר גם בנוגע לביטול חוקי יסוד, אז זה לא זה.

כשמשפילים מישהו ומפלים אותו, זה פוגע בכבודו.

לא, כאשר בית המשפט העליון חושב שמפלים מישהו, לא כאשר מפלים מישהו. הפליה, אם בית המשפט העליון מתיר אותה, היא לא בעייתית. רק אם בית המשפט העליון חושב שהיא מוגזמת היא בעייתית. הרי זו המשמעות של בית המשפט כשהוא מחליט שהפגיעה פה נעשתה בתכלית ראויה או למידה שאינה עולה על הנדרש. אז אין לנו דיון פה על השאלה מהי פגיעה בזכויות ומהי איננה פגיעה בזכויות. יש לנו פה דיון על השאלה מי האדון, מי הריבון ומי זה שקובע מה מידתי, מה סביר ועל מה יש ביקורת שיפוטית. ומחשבה של בית המשפט שגם אם אני אומר לו במפורש שנושא מסוים לא יהיה בתחום ביקורתו והוא יחליט בכל זאת שזה כן יהיה בתחום ביקורתו, זו גניבת סמכויות פשוטה ועם זה אין לי דרך להתמודד. כי אם אני כותב בחוק היסוד בצורה ברורה ומוציא את השוויון, שזה מה שהוועדה הזאת. עשתה, ובית המשפט יכניס אותו בכל זאת ובעיניך זה לגיטימי, אז יש לי בעיה קודמת בהרבה לשאלה מה אני מכניס לחוק היסוד, כי כל הדיון פה מיותר. חבל על הזמן, יש פה הרבה אנשים, יש פה קלדנים, יש פה אורחים מכובדים, כל הדיון פה הוא מיותר כי אנחנו נכתוב שבית המשפט לא יכול לעשות משהו, ובית המשפט בפרשנות אובייקטיבית יחליט שהוא כן יכול לעשות את זה בניגוד מוחלט לכוונתנו. אז בשביל מה אנחנו מדברים פה? אני אשמח לתשובה על הדבר הזה לשיטתך.

אבל אתה לא נותן לי להגיד את מה שבאתי לומר.

אתה החלטת שאתה רוצה לעשות הערת אגב על זה, אז התייחסתי להערת האגב שלך.

לא, אני התייחסתי לנוסח, כי אני רוצה לדבר על עניין של פסילת חוקים ואני אומר שיהיה על השולחן שאתם לפחות מנסים – אתה אומר שאולי לא תצליחו, אני חושב שכן תצליחו, בעיקר אם תחליפו את השופטים – להוציא את הביקורת השיפוטית בהקשר לזכות לשוויון והזכות לחופש ביטוי והזכות לחופש דת וחופש מדת וזכויות חברתיות, שזה יהיה על השולחן.

אז אני אומר שיהיה על השולחן שאתה חושב שלגיטימי שבית משפט יתעלם לחלוטין מדבר המחוקק. כל זמן ששני הדברים האלה מונחים על השולחן, בוא נמשיך.

בוודאי שאני חושב שהפרשנות שבית המשפט עשה היא לגיטימית. ואגב, כשאני ישבתי בכל הדיונים סביב חוק הלאום היה נדמה לי שגם התומכים בחוק הלאום חשבו שהיא לגיטימית, משום שכולם צידדו ואמרו: לא צריך לכתוב פה את השוויון, בית המשפט כבר פירש את השוויון בכבוד האדם. אז עכשיו פתאום זה הפך להיות לא לגיטימי, וגם אנחנו יכולים לבטל את זה. זאת אומרת, חוק הלאום היה בסדר כשידענו שיש לנו כבוד האדם והשוויון שם הוא כתוב.

בתור מי שישב בכל דיוני הוועדה, ממש לא.

פה אני חייב לדייק, כי גם אני ישבתי, כולל פרופ' בקשי ואחרים חזרו והדגישו שהפרשנות של בית המשפט שכבוד האדם כולל את השוויון היא מבחינתם אחת מהנחות המוצא שמאפשרות לחוקק את חוק הלאום.

גור, גם אני נכחתי שם והדברים נאמרו.

אתה לא אמרת אותם, אבל אחרים אמרו.

הדברים נאמרו בוועדה, גם אני נכחתי שם, וכל אחד מהאנשים האלה אמרו שהמעשה של בית המשפט כשהוא עשה את זה היה לא לגיטימי, אבל מכירים בעובדה שהוא עשה את זה. הם לא אמרו שזה לגיטימי והם לא אמרו שזה הדבר הנכון.

לא.

סליחה, אתה זוכר בעל פה את כל הפרוטוקולים, מה שבקשי אמר? כי אני כן זוכר.

אני זוכר. לא נאמר שזה לגיטימי.

זה גם לא מה שאני אמרתי. אמרתי שהם אמרו שזה הדבר הנכון? זה לא מה שאמרתי.

אבל זה מה שהוא נשאל.

הם אמרו שזו הייתה הנחת המוצא מדוע לא צרי להתייחס לשוויון בחוק הלאום. זה נאמר. אמרו, אולי זה היה לא בסדר בזמנו, אבל זו עובדה, ובהינתן העובדה הזאת מחוקקים את חוק הלאום.

ועכשיו אתה מוציא את העניין של השוויון ומשאיר את חוק הלאום כאילו ששכחנו שהיה העניין של השוויון.

בתור מי שישב בוועדה ואמר גם שלחוקק את חוק הלאום כל זמן שבית המשפט העליון עושה בפרשנות הטקסט כשלו זו טעות והאמירה הייתה מאוד מאוד ברורה: אין הצדקה ולא לגיטימי שבית משפט יראה את דבר המחוקק ויכניס שם דברים שלא נאמרו, ובייחוד אם אלו דברים שהיו על השולחן והוצאו החוצה. מי שישווה את הנוסחים של חוק הלאום, הוצאו המון המון דברים החוצה מחשש לשימוש לרעה על ידי בית המשפט. ואם אנחנו מניחים שבית המשפט, גם דברים שמוציאים החוצה מהחוק, עושה בהם כרצונו ומחזיר פנימה, אני באמת תמה, אולי מאחר שבאחד הנוסחים הראשונים היה כתוב על המשפט העברי, יבוא שופט יום אחד, אולי אחרי שנמנה את כל השופטים כמו שאתה חושש, ויגיד שכל חוק שלא נחקק עם השראה של המשפט העברי בטל כי זו מדינה יהודית וכי בנוסח הראשוני של החוק היה והוצא החוצה המשפט שאומר שהמשפט העברי הוא מקור השראה למחוקק. האם פרקטיקה שכזאת תהיה מקובלת בעיניך?

לא.

למה?

אני שוב חוזר לנקודה שלי, כשבית המשפט מפרש את החוקים הוא צריך לתת להם בהחלט – כמובן שאם כל השופטים יהיו כמו שאתה אומר, באיזושהי תפיסה כזאת, אז לשיטתך כן.

אני שואל לשיטתך, אם אני עכשיו שופט בבית המשפט העליון ואני מבקש לעצתך, ואני שואל אותך: בנוסח הראשוני של חוק הלאום הופיע המשפט העברי הוא מקור השראה למחוקק, המחוקקים הוציאו את זה במהלך הדיון, ואני רוצה להכניס את זה בכל זאת מתוקף היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית.

זה לא לגיטימי.

למה?

השוויון לא היה משום שזה איזשהו נוסח אחר.

למה זה לא לגיטימי ושוויון לגיטימי?

כי זה לא נחקק.

ושוויון כן נחקק?

שוויון לא נחקק, אבל שוויון היה תמיד חלק מערכי היסוד של השיטה שלנו.

ומדינה יהודית לא?

מדינה יהודית ודמוקרטית.

והמשפט העברי לא? זאת אומרת שמה שיוצא מתוך הנוסח בהליך החקיקה - - -

איך יודעים מה הם ערכי היסוד של השיטה? סליחה, אני חדש פה.

אני אגיד עוד שתי מילים על ההתגברות מבחינה השוואתית. אין את זה בשום מקום, למעט שניים. בפינלנד ברוב מאוד גדול, חמש שישיות, ובקנדה. נכון שקנדה זה המקרה הדומה, אבל כמו שאמרתי קודם, בקנדה יש איזונים ובלמים אחרים שאני לא אפרט אותם כי אין זמן. אבל אני רוצה לתת לכם דוגמה למה שקרה בקנדה. הרי בקנדה עשו רשימת זכויות מלאה, צ'רטר, וקוויבק התעקשו שתהיה שם ההתגברות כדי לשמור על האוטונומיה התרבותית שלהם וכו'. ואגב, גם בקנדה זה לא מתגבר על כל הזכויות, למשל לא על הזכויות הפוליטיות, מה שאתה לא מציע לעשות. למשל הזכות לבחור ולהיבחר וזכות ההצבעה וכו'. בקוויבק היו כל מיני שימושים מוזרים בפסקת ההתגברות, אבל רק מלפני כמה שנים יש דוגמה שאולי שמעתם עליה ואולי לא, שעבר חוק שנקרא חוק החילוניות, שאומר שעובד מדינה – וזה עובד מדינה גם כמו מורה – לא יכול לחבוש כיפה, לא יכול ללבוש שום דבר שיש לו סממנים דתיים, בגלל שרצו להפוך את המדינה ליותר חילונית. כמובן שחוק כזה גם בבית המשפט הישראלי וגם בבית המשפט הקנדי הפדרלי היה נפסל כפוגע קשות בחופש דת ובחופש עיסוק, נכון? המחוקק בקוויבק ידע את זה, ולכן עשה כמו שהיית מציע לו לפי ההצעה שלך ושריין אותם מלכתחילה מפסקת ההתגברות. זאת אומרת, זו דוגמה לאיך שרוב פוגע קשות בזכויות של מיעוט, במקרה הזה גם יהודים, גם מוסלמים, ובכלל באופן כללי אנשים דתיים, מכוח הכוח המוחלט שיש לו. אני חושב שזה דבר לא טוב, ולא במקרה הדגם הקנדי הזה הוא משנות ה-80. מאז הוקמו עשרות מדינות, ואף אחת לא הלכה על העניין הזה של מצד אחד פסילת חוקים ומצד אחד התגברות. כשיש פסילת חוקים, כשיש חוקה, אין התגברות על זה. אם רוצים, מתקנים את החוקה. אפשר לתקן את החוקה. אצלנו, לצערי מאוד בקלות, הדבר הכי חשוב זה לעשות חוק יסוד חקיקה שמונע תיקונים לחוקי יסוד, אבל יש מחיר פוליטי לזה שמתקנים חוק יסוד, ובדרך כלל יש תהליך מסוים ואתה מוכן להודות בזה שאתה מגביל זכויות וכו', ולא אומר: לא, אני לא מתגבר על הזכויות, אני מתגבר על פסיקה של בית המשפט. זה הרבה יותר קל לומר את זה, ולכן לא אימצו את ההתגברות בשום מקום. אם רוצים הגנה אמיתית על זכויות אדם, זכויות מיעוט.

איך אתה מגן על הציבור כשבית המשפט העליון מקבל החלטה ואין לאותו ציבור אופציה לפנות לאף ערכאה, ובית המשפט העליון יכול לבטל שוב ושוב את אותו חוק? איך אתה מגן מפני אותו מיעוט?

אני לא יודע למה את מתכוונת. לאיזה מקרה את מתכוונת? איזו פסילה של חוק?

המסתננים לדוגמה.

אתה יכול רק לקחת את ההחלטה האחרונה בנוגע - - -

אני יכול לתת לך כמה וכמה דוגמאות למקרה שבו הרוב צריך הגנה כשהוא מחוקק שוב ושוב את אותו חוק, רוצה לקדם את ערכיו כרוב.

הוא יכול לתקן את חוקי היסוד.

ואז זה ייפסל.

לא. מעולם לא נפסלו.

נפסלו חוקי יסוד במדינת ישראל.

אתה מדבר על הכרזה שבדיעבד שנאמרה שאם יהיה חוק דומה הוא ייפסל. לא נפסל חוק יסוד.

כולל איומים. להפך, יותר גרוע, אמירה שאם הכנסת תחוקק חוק יסוד הוא יהיה בטל מלכתחילה. האמירה הזאת נאמרה במפורש. אז במידה מסוימת זה אפילו יותר גרוע מפסילה בדיעבד, כי אומרים לכנסת: את לא רשאית לחוקק חוק יסוד כזה. אז בואו לא נשחק עם עצמנו במילים. בית המשפט העליון נתן לעצמו את הסמכות לא רק לפסול חוקי יסוד, ואת זה הוא אומר אני משאיר בצריך עיון לטובת הנימוס, אבל הוא כבר לקח את הסמכות הזאת אליו ודן בנושא הזה במלוא הרצינות, וכאשר מגיעים נציגי הייעוץ המשפטי של הכנסת ואומרים לו: אין לך סמכות, הם מקבלים נזיפה על הדבר הזה.

זה לא רלוונטי להתגברות.

זה מאוד רלוונטי.

זה רלוונטי לשאלה של ביקורת על חוקי יסוד.

מי שחיבר בין ההתגברות לבין חוקי יסוד זה אתה, לא אף אחד אחר.

התגברות על חוק יסוד, מה לעשות?

ולכן אתה אמרת, אין צורך בהתגברות. אם יש בעיה, תבטלו את חוקי היסוד או תשנו אותם. ואז בית המשפט הרוצה לשקר ירחיק עדותו. מה אתה אומר? אתה לא צריך התגברות, כי אם אתה רוצה תבטל את חוק היסוד. אה, כשאתה תבוא לבטל את חוק היסוד אני אגיד לך שאתה לא יכול לבטל את חוק היסוד.

לא, הוא לא יגיד לך.

אלא אם כן הוא באמת יחשוב שכן. לכן אם אנחנו קובעים שלבית המשפט העליון אין סמכות לבטל חוקי יסוד, אני מסכים איתך שסוגיית ההתגברות מקבלת חשיבות פחותה. עדיין קיימת, אבל חשיבות פחותה. הדבר שאתה התייחסת אליו זה המחיר הציבורי, ואני שואל אותך איך אני מתמודד עם סיטואציה שבה בית משפט עליון מבטל חוקי יסוד או מתעלם מחוקי יסוד ולא משלם מחיר ציבורי. הרי בית המשפט העליון איננו משלם מחיר ציבורי כאשר הוא עושה את הדבר הזה, או שהוא משלם ואז כשאתה מנסה לגבות ממנו את המחיר הציבורי הזה הוא נזעק בזעקת קוזק נגזל על איך אפשר לדבר נגדו או איך אפשר לחוקק נגדו. אז תן לי עצה טובה איך אני כמחוקק מתמודד עם בית משפט שמבטל או מתעלם מחוקי יסוד?

לא, הוא לא ביטל חוקי יסוד.

בוודאי שביטל חוקי יסוד. הרי סיכמנו, הוא אמר שאני לא יכול לחוקק חוק יסוד כמו שפיר, הוא התעלם לחלוטין מסעיף 7א לחוק היסוד.

אפשר לתת דוגמה, אנחנו הוצאנו את זה דווקא עכשיו בסעיף חוק שאתם דווקא מתהדרים בו באתר שלכם, איך שבית המשפט העליון דווקא פוגע במיעוט והכנסת ניסתה להגן על המיעוט, על האברכים. אז אתה לא יכול להגיד שזה לא קיים. יכול להיות שזה לא קיים לשיטתך בנוגע לקבוצה מסוימת שאולי אתה לא מסכים עם מה שהם צריכים לקבל, אבל להגיד שזה לא קיים זה לא נכון.

תודה. אני בדרך כלל מרשה רק לחברי כנסת להעיר הערות ארוכות לדוברים מבחוץ.

שנינו צריכים לרוץ.

תודה רבה לד"ר עמיר פוקס. וכמובן אשמח שתמשיכו ללוות את דיוני הוועדה ותעירו, למרות המחלוקות, זה בסדר גמור.

עו"ד נגה רובינשטיין. מישהו כתב בתגובה שיצאו עכשיו כל מיני מכתבי מרצים וכל מיני תומכים. הוא השווה את זה לספר שיצא על מאה המדענים שמתנגדים לאיינשטיין שיצא בזמנו. התשובה של איינשטיין הייתה: אם אני טועה, מספיק אחד, ואם אני צודק גם מאה לא יעזרו. אז מבחינת המספרים, בכל מקרה איינשטיין הראה, ובזה כנראה הוא צדק והדבר הזה הוכח למרות מאה המתנגדים, שהזמן הוא יחסי. הוא יכול להתרחב ולהתכווץ. יש פה כל מיני דוברים שביקשו 10 דקות ודבריהם, בין היתר גם באשמתנו, התרחבו מאוד מאוד, אבל אני כן אשמח שנעמוד קצת בזמנים. בבקשה.

אני ממאבק הגלימות. אני עורכת דין מהמגזר הפרטי, משרד קריספין, רובינשטיין, בלכר וקדוש. אנחנו קבוצה של מאות רבות של עורכי דין שמסתכלים בחרדה על התהליך שנמצא היום, ואני רוצה להסביר למה. המקצוע שלנו הוא מקצוע שכל כולו נמצא בעולם המשפט, הוא נמצא בעולם מול בתי המשפט, הוא נמצא בעולם מול גורמי הממשלה, הוא נמצא בעולם גם בכנסת. אנחנו חווים את הדבר הזה ביום-יום, והשילוב שמוצע כרגע בהצעות החוק הוא שלדעתנו ישבש את עולם המשפט באופן מלא. אנחנו לא מכירים דמוקרטיות, כמו שאמר ראש הממשלה נתניהו ב-2012, שבהן אין ביקורת שיפוטית אמיתית. אנחנו לא מכירים דמוקרטיות שבהן אין בתי משפט עצמאיים. ומה שנמצא כאן הוא לא הפרדה שנמצאת על הפרק או חיזוק ההפרדה, אלא משילות כמו שאתם קוראים לה במתכונת שמוצעת כאן, של הקואליציה, משילות של הממשלה. זאת אומרת, יש כאן רשות מבצעת שתשלוט באופן מלא גם ברשות השופטת ובמינוי שופטים ובצמצום משקל שיקול הדעת של השופטים, וגם בכנסת תיתן משקל נמוך מאוד לכנסת על ידי איון הכוח של היועצים המשפטיים בתוך הממשלה, במשרדי הממשלה, היועץ המשפטי לממשלה, וגם מול בתי המשפט.

אם יותר לי, אני אסביר את זה. אחד מהמרכיבים של הרפורמה, שבראייה שלנו היא רגרסיה הרבה יותר מאשר רפורמה, היא כזו שמאפשרת לשר ולממשלה לבחור את היועצים המשפטיים ולהתעלם משיקול דעתם או מעצתם המשפטית כאשר זו ניתנת. אגב, גם בעניינו כשאנחנו מגיעים לכנסת, לייעוץ המשפטי של הכנסת אין הכוח והיכולת שיש לייעוץ המשפטי של הממשלה. אף על פי כן אנחנו לא רואים בפנינו כאן הצעת חוק שהיא הצעת חוק שעברה את הייעוץ המשפטי של הכנסת, אלא הצעת חוק חיצונית. זאת אומרת שהטענה שבגלל שליועצים משפטיים יש עמדה שמחייבת במידה מסוימת שרים בממשלה, היא זו שהביאה את תיקון החקיקה, היא לא עומדת ושרירה גם ביחס לכנסת. זאת הנקודה הראשונה שאני רוצה להעלות. אם אדוני רוצה לשאול אני אשמח.

אני מנסה להבין באיזה שלב הפך היועץ המשפטי לממשלה לשחקן וטו על חקיקה, כולל חקיקה שעוסקת בסמכויותיו שלו.

אני מדברת על הייעוץ המשפטי בכנסת.

גם הייעוץ המשפטי לכנסת, כפי שאמרה פה בדיון בפעם הקודמת היועצת המשפטית לכנסת עצמה, איננו שחקן וטו בחקיקה, ועמדת הייעוץ המשפטי לכנסת, כפי שאמרתי בתחילת הדיון, בנוגע לחוק הזה, תוצג בעזרת השם ביום ראשון הקרוב. לכן אני חייב לומר, אני אגיד במידה מסוימת של אי נחת, אני חושב שמחלוקת והערות לפרטי החוק וההסדרים שבו זה נושא שבו אני חושב שלעורכי דין בכלל, ולעורכי דין שמדברים בשם הרבה עורכי דין בפרט, יש מקום מאוד מאוד חשוב. אני באמת רוצה לשמוע ואשמח לשמוע. להתנגדות כללית לרפורמה או לאמירה כללית וטיעונים שנאמרו וייאמרו הרבה על ידי חברי אופוזיציה, אז יש עורכי דין שיגידו אחרת. בנושא הזה, כעורך דין שמייצג הרבה מאוד עורכי דין, אני לא רואה טעם בלנהל את השיח הזה במישור הזה, כי חבל. יש פה עמדה פוליטית ויש פה עמדה מקצועית, וכדאי. ואת יודעת מה, אולי אם עורכי דין בכלל ומשפטנים בכלל היו יודעים להפריד בין עמדה מקצועית לעמדה פוליטית, אולי לא היינו מגיעים ליום הזה.

מכיוון שאני באה בשם הרבה עורכי דין, שלא כולם הצביעו למפלגה אחת ואפילו לא כולם הצביעו למקום מסוים כזה או אחר, זאת בדיוק הטענה שלנו. הטענה שלנו היא שאתה מחליש את רשויות המדינה במובן הזה שאתה מחליש את הרשות המחוקקת בהליך החקיקה הזה ואתה מחליש את הרשות השופטת, המשמעות היא פגיעה משפטית רוחבית. היא לא משמעות של פגיעה בצד כזה או אחר. נאמר כבר קודם וייאמר אחר כך שיום אחד זה יהיה בשלטון ויום אחד זה יהיה בשלטון. אבל מה שנעשה כאן הוא דילוג על שלב מאוד משמעותי, ואני מתחברת לדברים שנאמרו על ידי פרופ' בן ששון. כאשר מובאים שלושה דברי חקיקה כמו שמובאים כרגע בשלושה נושאים שונים, ואין לנו חוקה, וחוקי היסוד משתנים חדשות לבקרים, המשמעות של הדבר הזה היא שבעצם היכולת לדבר על בסיס משותף, היכולת לדבר על מונחים שהם מונחים מקובלים, כמו למשל שאלת השוויון שהעלית – אמרת מאיפה מגיע שוויון, ושאל כאן חבר כנסת אחר מה זה עקרונות היסוד של השיטה, אז עקרונות היסוד של השיטה הם למשל כאלה שנקבעו במגילת העצמאות. גם עיקרון השוויון נקבע שם במגילת העצמאות. ולא מדובר בכלל בשום פנים ואופן בשינוי שנעשה על ידי אדם אחד, הרכב אחד, בשנה מסוימת. ממש לא. אנחנו מדברים על מערכת שקיימת עם אותם עקרונות יסוד של השיטה, מקום המדינה. מקום המדינה אנחנו מוציאים בפני בית משפט שלא רק הכריע בעניין קול העם, אלא גם בעניין ישראל שייב שהיה אופוזיציונר לבן-גוריון, ובן-גוריון לא רצה למנות אותו, לקדם אותו, קבע בית המשפט העליון בשם עקרונות היסוד של השיטה שגם ראש ממשלה וגם שר לא יכולים בכוח שיקול הדעת שלהם - - -

זה לא היה בשם עקרונות היסוד של השיטה.

לא הייתה לו סמכות. זה חוסר סמכות, אלה שני דברים שונים.

חוסר סמכות זה עניין של שיקול דעת.

חוסר סמכות זה מה שמוגדר בחוק.

תודה. את מחאתך הדמוקרטית זה מצוין להשמיע. נתתי פה לדבר למומחים, ואני רוצה באמת לתת לעוד אנשים מאוד מאוד מומחים. נאמרו פה על ידך כמה דברים שלי גרמו כמי שעוסק במשפט חוקתי לא מהיום, וגם במשפט מנהלי, גרמו לשערותיי קצת לסמור. סמכות זה עניין של שיקול דעת.

הוא קטע אותי באמצע המשפט אז אני יכולה להשלים.

פסקי הדין בעניין קול העם ושייב היו פסקי דין על פי עקרונות היסוד של השיטה. כל מיני דברים שנאמרו על ידך שלי גרמו באופן אישי קושי רב לעבור עליהם לסדר היום. אני מציע שתקחי משפט לסיום ונתקדם. אם את רוצה את יכולה להקדיש את המשפט שלך לסיום לשאלה שלי, איפה היו כל אותם חובשי גלימות כאשר הקואליציה הקודמת הקימה ועדה לתקן את חוק יסוד החקיקה, ללא שום נציגות של האופוזיציה וללא שום דיון פתוח כמו שאנחנו מקיימים פה עכשיו. איכשהו אני לא זוכר את זעקת הגלימה על כך שמשנים את כללי המשחק כאשר הקואליציה אפילו נשענה על רוב קצת יותר קטן. אז אם את רוצה להקדיש את משפט הסיום שלך לזה, ואז נתקדם.

זה יהיה הכי פשוט לקטוע אותי אחרי שדיברו כאן אנשים מכל הכיוונים זמנים ארוכים ביותר. ד"ר בקשי דיבר.

הם העלו טענות חוקתיות ולא טענות צד מופרכות.

אני מבינה. ומכיוון שהתחלתי לדבר על מהו שיקול דעת ומהי החלטת בית משפט, אני רוצה לומר כך. עלו כאן טענות על ידי חברי הכנסת על כך שסבירות זה לא טוב ומידתיות זה גם בעצם לא טוב, ומכאן אנחנו מגיעים לעניין שיקול הדעת.

מומחים גם דיברו על זה שזה בעייתי.

מאה אחוז, המומחים שניתן להם לדבר דיברו על זה שגם מידתיות אולי זה לא טוב, ואמרה חברת הכנסת גוטליב: נכון, גם כאן צריך להיות מאוד ברורים. ולכן כשמדובר על שאלה של משהו חוקי או לא חוקי, זה לא דבר של אחד-אפס. זאת אומרת, החוק הוא חוק כללי. חוק בסופו של דבר בא להתייחס לעניינים פרטניים, וכשמדובר בעניינים פרטניים לא מדובר ברובוט. לכן גם כשמדובר בשאלה אם למישהו יש סמכות או אין סמכות, לא רובוט מכריע בשאלה הזאת ויש שיקול דעת לבית המשפט לא בטווח שלו, בטווח של מילות החוק. וכאשר בית המשפט נותן החלטה, הוא מאזן בין מטרת המחוקק, מילות המחוקק, הרבה דברים שנמצאים בתוך תהליך החקיקה ובתוך עקרונות היסוד של השיטה. ואשלים ליו"ר הוועדה לגבי זעקה או אי זעקה שהייתה.

הכול מפוזיציה. גם מאבק הגלימות הוא מפוזיציה. יו"ר לשכת עורכי הדין מעז לעשות שימוש ב-capacity שלו ככזה, ואני ראיתי תרעומת של עורכי דין רבים. לא יעלה על הדעת שהפכתם את לשכת עורכי הדין לפוליטית.

טלי, היא לא מלשכת עורכי הדין.

מי מממן את מאבק הגלימות? מי הגה אותו? מי עומד מאחוריו? אני רוצה לדעת.

אבל מכיוון שכן מעירים לי אני רוצה בכל זאת להתייחס לשני דברים.

בחצי דקה, בבקשה.

אני רואה בזה קושי, אני חייבת להגיד לך.

את מוזמנת לבוא לפה, יהיו פה עוד המון דיונים. יש פה הרבה מאוד אנשים מכובדים שיושבים ומחכים המון זמן, ונראה לי שגם להם היה מאוד קשה כל מיני אמירות שאמרת. אני מדבר ברמה המקצועית, לא ברמה הערכית.

הם מוזמנים לחלוק עליי, זה בסדר גמור. אבל אמר כאן עו"ד בקשי שיש ניגוד עניינים לחברי לשכת עורכי הדין, הזכירה כאן חברת הכנסת גוטליב את לשכת עורכי הדין בבחירת שופטים. ואני שואלת האם הבעיה היא שיש ניגוד עניינים לגורם אחד שנקרא לשכת עורכי הדין, או יכול להיות גם ניגוד עניינים למשל לנבחרי ציבור שבוחרים שופטים. אז מכיוון שכל הצדדים שנוגעים בדבר בעניין מינוי שופטים הם כולם קשורים איכשהו לתחום, אז תמיד יכולה לעלות טענה של ניגוד עניינים. ודיני ניגוד העניינים אומרים כך שכאשר יש למישהו ניגוד עניינים והוא טמוע בניגודי עניינים נוספים, כמו של נבחרי הציבור, אז הוא נעלם, הוא לא קיים, אין לו משמעות.

עכשיו לשאלתך בעניין מאבק הגלימות. כאשר בית המשפט העליון ברוב של 11 נגד אפס קיבל החלטה בעניין כהונה של ראש ממשלה בהליך כזה או אחר, לא שמעת שום התקוממות מצד מאבק הגלימות. הניסיון לשייך אותנו למקום פוליטי כזה או אחר הוא בעיניי לא הגון, הוא לא נכון, וזה קל מאוד לא לקיים דיון כשזאת הסיטואציה.

תודה. לא שאלתי על 11-אפס של בית המשפט.

בטח שלא שאלת, כי אז זה לא היה לך נוח. לא היה לך נוח לשאול על זה.

פרופ' אפרים פודוקסיק, בבקשה.

תודה רבה. כמו פרופ' בן ששון, הכנתי דברים בכתב לפחות מעשר דקות, אז אני אודה אם תינתן לי אפשרות לומר אותם ואז אענה על שאלות אם יעלו. אני סברתי תמיד כי מערכת המשפט הישראלית זקוקה לתיקון מרחיק לכת וסברתי כי המהפכה החוקתית של אהרון ברק הסבה נזק רב למערכת המשפט המפוארת שלנו. לכן הנחתי כי אוכל לצרף את קולי לרפורמה הזאת. אבל ראיתי כי ההצעה כפי שהיא הוצגה, במקום לשקם את מערכת המשפט בהיבטים רבים הולכת בכיוון ההפוך. היא מאשרת דווקא את הצדדים הרעים של מהפכת אהרון ברק, אך מוסיפה עליהם צדדים נוספים עוד יותר גרועים. לפני שאנמק את תפיסתי אני אציג מראש את המסקנה שלי. בעיניי החלק הבעייתי ביותר ברפורמה הוא שיטת מינוי השופטים, ועל כן ההמלצה שלי לוועדה היא לפנות בבקשה לשר המשפטים שימשוך את ההצעה הזאת ויפקיד במקומה הצעה חלופית שונה וראויה יותר.

אני רוצה להסביר מדוע אני חושב כך. אתחיל בגישה הכללית שלי כלפי המקום של הרשות השופטת במשטר פרלמנטרי. במשטר פרלמנטרי, בניגוד למשטר נשיאותי, כוחה של הרשות השופטת אמור להיות חלש יותר מזה של הרשויות האחרות, ונשאלת השאלה כיצד במשטר כזה שומרים על כללי המשחק הדמוקרטיים ועל חרויות האזרחים. וכאן יש להבחין בין שני תחומי הפעילות של השלטון. אפשר לדבר מצד אחד על תחום החקיקה הראשית והאחרות הפוליטיות הגדולות, ומצד שני בתחום החקיקה המשנית ומנהל שוטף. ובאשר לחקיקה הראשית, זאת אומרת החוקים שנחקקים על ידי מחוקק, האמצעי הטוב ביותר לשמור על הדמוקרטיה ועל החרויות הנלוות לדמוקרטיה היא הדמוקרטיה עצמה. כל עוד מתקיימות במדינה בחירות חופשיות והגונות תחת פיקוח של שופטים, זה בפני עצמו מונע כמעט בכל מקרה פגיעה אנושה בדמוקרטיה. ובנקודה הזאת אני חולק על הדעה המקובלת שאינה סומכת על העם ומבקשת להגביל אותו באמצעות מנגנונים חיצוניים.

בעיניי הציבור בדרך כלל נבון ודמוקרטיות אינן נופלות בקלות. דווקא הניסיונות המלכותיים להתערב בהליך הדמוקרטי עלולים לערער את יציבות המשטר, והגענו לאן שהגענו דווקא בשל הפרטנות הרבה של הבג"ץ. אבל השלטון זה לא רק חקיקה, הוא גם פעילות ביצועית מנהלית. בעוד שדמוקרטיה ברמה של הרשות המחוקקת מסוגלת לאזן את עצמה, כי העם הבוחר הוא קולקטיב עוצמתי וקולקטיב חכם. באשר למנהל, מי שניצב מולו איננו קולקטיב אלא אזרח כפרט, ולאזרח כזה אין כוח, אין ידע ואין זמן לעמוד על המשמר נגד הפגיעה בזכויות שלו. ורק רשות שלטונית נפרדת כמו שופטים מסוגלת לעמוד כחומה בצורה נגד התנכלויות של רשויות ופקידים באזרח הקטן ולהעניק לו את הסעד הדרוש. ואלה בגדול היו המוסכמות אשר הדריכו את הרשות השופטת בישראל לפני המהפכה החוקתית. מצד אחד בתי משפט ריסנו את עצמם בכל הקשור לפוליטיקה גבוהה ולחקיקה ראשית, למעט שמירה על נוהל הבחירות. ומצד שני הם בנו מערך משפטי יפה, שעם הזמן הפך למגן יעיל יחסית של חרויות וזכויות של אזרחים מול דורסנות המדינה. וכל תיקון של הרשות השופטת צריך להיות מודרך על ידי אותן המוסכמות, דהיינו לשלב בין דה-פוליטיזציה של הרשות השופטת מצד אחד לחיזוק עצמאותה מהצד השני. אך הרפורמה המוצעת פוגעת כמכלול בהבחנה הזאת בין המישור הפוליטי החקיקתי למישור המנהלי הביצועי. כי התיקונים לא נועדו רק לרסן את היומרות החקיקתיות של הבג"ץ. לתיקונים אלה תהיה השפעה על כלל המערכת, וזאת תהיה השפעה הרסנית. למעשה מוצעת כאן שיטת מינוי שופטים שפוגעת אנושות בעצמאות השופטים. הרי מדובר בוועדה שאחראית בעצם על כלל המינויים בגוף השופטים והיא מפקידה את המינויים האלה בידי הרוב שהוא אפילו לא רוב קואליציוני אלא רוב ממשלתי. במקום להאריך את תקופת כהונת השופטים לכל החיים, מתחילים כבר לדבר על כהונה קצובה בינתיים רק לנשיא בית המשפט העליון. במקום השימוע הציבורי הרחב שעליו דובר כה רבות דווקא במחנה הימין, השימוע הולך להתקיים בכותלי הוועדה.

על איזו הצעה אתה מדבר?

על ההצעה של השר לוין.

למיטב ידיעתי לא ההצעה של השר לוין ולא ההצעה שלי מדברת על שימוע בין כותלי הוועדה.

השימוע בוועדת החוקה, בכנסת. הכוונה היא בוועדה של הכנסת ולא בכנסת כולה. התוצאה תהיה פוליטיזציה קיצונית של גוף השופטים, תלותם בשלטון ואף ירידה באיכותם, כי פוליטיקאים יפחדו למנות שופטים איכותיים, אפילו אם אותם שופטים מחזיקים בדעות שלהם. כי פוליטיקאים יחששו ששופטים איכותיים יהיו עצמאיים מדי, למשל אולי כמו השופטים נועם סולברג ואלכס שטיין ייתנו כל מיני פסיקות שהן לא יסכימו להן. ואז הפוליטיקאים יעדיפו למנות אנשים בינוניים ומטה.

כשאני מדבר עם אנשים, אני לא פוגש אף אחד ששלם עם ההצעה הזאת, וההגנה היחידה עליה שאני שמעתי שמדובר בשיטת עיזים. אבל שיטת עיזים לדעתי איננה דרך ראויה לחוקק שינוי חוקתי דרסטי, ובכל מקרה לא ניתן לתקן את ההצעה הכה בעייתית באמצעים קוסמטיים. בעיניי היא נון סטרטר ואין מנוס ממשיכתה וכתיבה במקומה של הצעה חלופית.

מה ההצעה החלופית לשיטתך?

זה לא אומר שצריך לשמור על השיטה הקיימת. השיטה הקיימת רעה. אבל אפשר להמציא עשרות שיטות של מינוי שופטים שכולן תהיינה יותר טובות ממה שמוצע. אם בונים ועדה על בסיס מקצועי לא חייבים למשל לתת בה משקל כל כך גבוה לשופטי העליון, היום או בדימוס. יש דרכים אחרות. ואם הולכים על מינוי ציבורי פוליטי, דבר שאני לא אוהב, גם במקרה כזה יש דרכים לבנות ועדה ציבורית רחבה שמשקפת את מגוון ההשקפות. ואם אתבקש בסיום דבריי אני יכול לפרט איך אפשר לעשות את זה. אבל ההצעה שלפנינו היא לא זה ולא זה. היא גרועה מכל העולמות והיא רק תכפיף את השופטים לפוליטיקאים ולממשלה. לעומת זאת בכל הקשור בפסקת ההתגברות, כאן לדעתי מדובר בשינוי זהיר מדי, שינוי שאיננו מטפל בפוליטיזציה של בתי משפט. אולי לעת עתה התיקון יוריד את מספר החוקים שנפסלו, אבל זה יושג במחיר של הענקת גושפנקה לעקרונות של המהפכה החוקתית. תאושר הזכות של הבג"ץ לדון בביטול החוקים, תאושר ההבחנה בין חוקי יסוד לחוקים רגילים. אדרבה, המנגנון המסורבל שמופיע בהצעה דווקא יגרום לעומס של ליטיגציה בעניינים פוליטיים, כי גם שופטים מערכאות נמוכות ייטלו חלק בליטיגציה הזאת, כפי שנאמר בפירוש בהצעה. מוצעת כאן שיטת פינג-פונג בין הכנסת לבית משפט שתביא לכך שהשופטים יעסקו רוב הזמן בשאלות פוליטיות ערכיות. אחת הביקורות החשובות נגד המהפכה החוקתית הייתה שהיא פוגעת בסעד שניתן לאזרח הקטן. הרי המשאבים של הרשות השופטת מופנים לדיונים בעתירות ציבוריות. אז עכשיו פשוט מציעים לנו להעצים את הבעיה, זאת אומרת להפוך את בתי המשפט למגרשים של מאבקים ערכיים פוליטיים. יש דרך טובה יותר, רדיקלית יותר וגם חסכנית יותר, לא פסקת ההתגברות אלא פסקת ההבהרה. פסקה שתבהיר לבית המשפט שהוא נטל לעצמו סמכויות בניגוד לחוק וכי עליו לחזור למצב החוקי האמיתי בכל הקשור לריסון ההתערבות בחקיקה ובמגבלות על זכות העמידה.

אסכם את דבריי. הרפורמה המוצעת אינה מחזירה אותנו למצב הטוב ששרר כאן לפני המהפכה החוקתית. היא בונה משהו בעייתי ואפילו מסוכן יותר. הבעיה העיקרית בהצעה היא שיטת מינוי שופטים. מכיוון שאין דרך לתקן אותה, לדעתי, אני ממליץ לוועדה לבקש משר המשפטים למשוך אותה ולהציע במקומה הצעה שבסיסה ועדת מינוי שופטים שתהיה עצמאית הנהנית מאמון ציבור.

אני רוצה לנסות להבין אם ירדתי לסוף דעתך, וזה קצת קשור אולי למה שאמר פרופ' אומן בתחילת היום. אני לא יודע אם היית כשהוא דיבר.

הייתי.

אתה בעצם אומר, בואו תקבעו בחוק שלבית המשפט בכלל אין סמכות לבטל חוקים. בעצם אנחנו חוזרים למה שהיה לפני פסק דין בנק המזרחי, קביעה מוחלטת שבית המשפט לא יכול לבטל חוקים, ואז, אם אני מבין נכון, ממילא אני ממש לא רוצה מעורבות פוליטית בבחירת השופטים, או בוודאי לא ברמה הזאת אלא ברמה שהיא הרבה יותר רחבה ולא נתונה לקואליציה הנקודתית. אני מבין נכון את דבריך?

בדיוק. זו בדיוק השיטה הבריטית.

למיטב ידיעתי זה קצת דומה לשיטה של לנדוי. לנדוי אמר שבית המשפט לא יתערב בנושאים האלו, ואז ממילא גם לא ייגעו לנו בשיטה. הוא כן אוהב את השיטה הנוכחית, אתה אולי פחות אוהב את השיטה הנוכחית, היית מציע שינויים מסוימים. אבל זה בגדול דבריו של לנדוי.

בדיוק.

הלב שלי יוצא, אגב, לדברים שלך. אני מאוד מאוד הייתי רוצה. אני מבין בהחלט את הטענה וחושב שיש לה מקום. עדיין אני חושב שהיה צריך להכניס קצת שינויים בשיטת בחירת השופטים, אבל בוודאי לא ברמה שאנחנו מדברים. אבל בהינתן שלא מתקבלת עמדתי או עמדתך בהקשר הזה ובית המשפט כן מחזיק בסמכות לבטל חוקים, האם שיטת המינוי המוצעת עכשיו היא טובה, יש טובה הימנה? אפשר לעשות איתה משהו או אפשר להישאר בשיטה הנוכחית?

שתי נקודות. קודם כל, בהינתן אם היא לא מתקבלת – מה זאת אומרת לא מתקבלת? אתם 64 חברי כנסת בקואליציה ואתם הולכים על שינוי דרסטי מאוד שאתם מבינים, עד כמה שאני מבין, לכפות אותו.

לחוקק אותו.

לחוקק אותו. אז למה לא לעשות את הדבר הנכון? מה זאת אומרת בהינתן שלא? אולי לא רוצים לעשות את זה, אבל אפשר לעשות את זה. אתה אומר, אני רוצה שבית משפט עליון יהיה כמו בית משפט לחוקה.

אז עדיף היה להקים בית משפט לחוקה עצמאי.

אבל בעניין זה שני דברים. קודם כל, הוועדה שאתם מקימים צריכה להיות רק ועדה למינוי לבית המשפט הזה. היא צריכה להיות ועדה מקצועית לכל הערכאות הנמוכות.

הבנתי. אז משהו קצת יותר דומה למה שאמר ד"ר בקשי, שאמר לעליון תעשה כנסת ממשלה אפילו בלי שום דבר, וגם קצת אומן דיבר בכיוון הזה, ולערכאות הנמוכות באמת אולי פחות חשוב.

אם אתה לא הולך על ועדה מקצועית, כפי שאני רוצה, והולך על ועדה ציבורית, אז אני נותן לך דוגמה. יש המון דרכים להרכיב את זה. נניח שנשיא מדינה ממנה אדם אחד, יש חבר כנסת אחד מקואליציה ואחד מאופוזיציה, שלושה חברים נבחרים אפשר לקבוע בחוק על ידי השלטון המקומי ושלושה אנשים נבחרים על ידי כלל הציבור. משהו כזה. אז אתה מקבל בוודאי מגוון שמאזן גם דרך אגב בין סוג של אנשים קצת יותר איכותיים ואנשים שנבחרים על ידי הציבור, שאנחנו לא יודעים מי הם יהיו. סתם זרקתי, יש עוד כל מיני דרכים לעשות את זה. אז הנה לך ועדה מייצגת, ועדה שהם לא מומחים, לא שופטים, לא שייכים לגילדה של שופטים, לא חבר מביא חבר.

ועדיין לא תלויה בקואליציה הנקודתית. הבנתי. תודה רבה.

פרופ' מרגית כהן מהאוניברסיטה העברית. משה, אם אתה יכול להחליף אותו. אני מבטיח שלמרות שאני לא אשב פה אני אקשיב לדברים רוב קשב, אני אצפה מרחוק, כמו שראית שהנציג מהמכון הישראלי לדמוקרטיה שהלך יצא חצי שעה קודם ואני חיכיתי עד עכשיו כדי לצאת לאותו פאנל. אבל אני אצפה ואני גם כמובן אתייחס מחר.

(היו"ר משה סעדה, 13:25)

שום דבר לא מפתיע אותי, זה בסדר גמור. קודם כל, אני רוצה לומר שאני מייצגת פה את פורום המרצים והמרצות למשפטים, שכולל מעל 130 איש. כולם מומחים במשפט. אז אני מדברת בשם המומחים האחרים. אני גם מומחית למשפט השוואתי ואני אתייחס גם למחקר ההשוואתי הבעייתי מאוד שהוצג בפנינו. אבל קודם כל אני אחזור על הדברים הבסיסיים. יש כאן פירוק של המבנה הדמוקרטי, מתן כוח מופרז לממשלה. אין יותר בלמים וממש לא נכון, לצערי, מה שחבר הכנסת רוטמן אמר שאצל מונטסקייה יש רק רשות אחת. זה פשוט לא נכון, נקודה.

זה לא נאמר על ידי. ממש לא נאמר על ידי שאצל מונטסקייה יש רק רשות אחת. אמרתי שמונטסקייה שהזהיר מפני ריכוז כל הסמכויות בידי רשות אחת והזהיר מפני זה, הוא אולי התכוון לרשות השופטת הישראלית. זה מה שאמרתי.

לא. הוא התייחס לאיזונים ובלמים. אבל בואו לא ניכנס לזה. תהיה פה פגיעה חריפה בהגנה על כל האזרחים, אבל אני רוצה עכשיו להקדיש קצת יותר זמן, פשוט כי הדברים שכולנו חושבים בפורום הזה כבר אמרו, לאופן שבו פורום קהלת מציג ניתוחים השוואתיים שאין ביניהם דמיון בכלל למציאות האמיתית. אנחנו בפורום מכינים תשובות, וכבר יש לנו תשובות שמראות שהתמונה היא לחלוטין שונה. כמו שאמר חבר הכנסת לשעבר בן ששון, אין אף מדינה שיש בה מבנה כמו שיש אצלנו. המבנה שיש במדינות אחרות הוא מבנה שמאפשר בלמים נוספים.

דבר אחד מאוד חשוב, בעיקר בעניין של המינויים. יש כאן התעלמות מוחלטת מההבדל בתרבות הציבורית בין ישראל למדינות אחרות. עשינו מחקר וראינו שבכל המדינות הדמוקרטיות שאנחנו מכירים מספיק בטענה על פעילות לא ראויה כדי שנושא המשרה יתפטר. אני אסתפק בשתי דוגמאות, למרות שאני יכולה לדבר יותר, אבל עדיף לא. ראש הממשלה האחרון שהתפטר בבריטניה, בוריס ג'ונסון, התפטר בגלל שיצאו דיווחים על כך שהוא קיים מסיבות בזמן הבידוד בקורונה. הוא התפטר, הוא לא חיכה שיעמידו אותו לדין, אף אחד לא חיכה. בהולנד הייתה שערורייה של מתן קצבאות ילדים באופן מוטעה, באופן פסול, באופן אסור. כל הממשלה התפטרה. זו התרבות שקיימת בכל המדינות האחרות שאני מכירה. יש דוגמאות מפינלנד, עוד 20 דוגמאות מבריטניה. אפשר להמשיך.

האם לאור גילויים שהיו בפרקליטות המדינה ובכירים בפרקליטות אנשים במקומות אחרים היו נשארים בתפקידים שלהם?

אני חוזרת, אנחנו מדברים עכשיו על נבחרי ציבור. נבחר ציבור שהועלו נגדו טענות בדבר פעולה לא ראויה התפטר עוד לפני שזה הגיע לדיון שיפוטי, העמדה לדין.

אני לא מבין, את רוצה שמספיק שמעלים טענות לגרום לאדם לאבד את משרתו, בלי שזה נבדק? אני מחזק את מה שאמר חבר הכנסת קלנר, היו אמירות שאני שמעתי, כל מיני טענות על בכירים בפרקליטות, אז הם צריכים לעזוב כי מישהו השמיע טענה? צריך לבדוק את זה, אני מסכים. אבל עצם השמעת טענה זה לא פסק דין.

ברור. כשמדובר על allegations, יש להם איזשהו בסיס. כל אחד יכול להפריח טענה נגד מישהו בפרקליטות.

כלפי כל אחד.

אלה לא הדוגמאות שאני מדברת עליהן. היה מספיק ביסוס לטענה שבוריס ג'ונסון הפר את ההוראות שהוא עצמו קבע, שאסור להיפגש בנסיבות חברתיות. מספיק.

שם הוא הודה בזה.

הוא התפטר.

הוא לקח אחריות, זו בחירה שלו.

הממשלה בהולנד התפטרה.

הם הודו שהטענות נכונות ולכן הם התפטרו. הם לא כפרו בטענות. אם היו אומרים שהטענות האלה הן עלילות, אז הם לא היו מתפטרים כנראה.

אפשר להתייחס לדברים שאני אומרת ולא להתפרץ? כי אז אני לא יכולה לדבר. אני שמחה שלפחות מי שנוהגת להתערב כבר לא כאן. בכל מקרה, אני רוצה לומר לכם שהנוהג הזה – בואו נלך לשנות ה-70 בישראל. ידיעה על כך שראש ממשלה מחזיק בחשבון מטבע חוץ בניגוד לדין, לא איזושהי עבירה מי יודע מה, התפטר כאשר העניין הזה דלף.

והרצה וקיבל גם כספים עבור ההרצאה שלו. נא לדייק.

אני מדברת על התפטרות.

האם לא היה שם איזשהו דיל בינו לבין אהרון ברק? לא תעמוד לדין, תתפטר. דברים מהסוג הזה.

ואז תחזור.

היו מספיק דוגמאות במדינות אחרות שמראות שהתרבות הפוליטית שם שונה. אתם לא יכולים לחלוק על זה שהתרבות הפוליטית כיום בישראל של היום היא כל כך רחוקה מהתרבות הפוליטית הזאת, שזה פשוט לא יאומן. ראש ממשלה עומד לדין פלילי, שרים שהועמדו לדין פלילי. ועל הנקודה הזאת אני אוסיף עוד הערה מאוד חשובה בעניין הסבירות, שגם לכך הפורום שלנו מתייחס בנייר עמדה מנומק וארוך כמו ניירות עמדה אחרים. כמעט ואין התערבות במינויים של אנשים שהועמדו לדין, או הואשמו אפילו או אפילו הורשעו, בגלל עילת אי הסבירות. יש מעט מאוד מקרים כאלה. המקרים שבהם יש התערבות בסבירות הם מקרים חריגים וקיצוניים. אתן דוגמה אחת, ובזה אני כנראה אצטרך לסיים, כי אני מכבדת את הזמן שניתן לי. פרשת מניות הבנקים, לא כולם אפילו מכירים את הפרשה הזאת. אבל ועדת בייסקי שבדקה את הדרכים שבהן ראשי הבנקים פעלו באופן פסול ובלתי חוקי המליצה שהם יועמדו לדין. היועץ המשפטי לממשלה דאז החליט שאין מקום להעמיד לדין. למה? כי אין עניין לציבור. ברור שהיה עניין מאוד גדול בציבור, כי כמעט כל הציבור נפגע בכך שהמניות נתפסו על ידי המדינה וערכן ירד משמעותית. אז זה המקרה של גנור, שבו בית המשפט פסק שלהחליט לא להעמיד לדין בגלל היעדר עניין לציבור זה בלתי סביר. למה יש לסבירות חשיבות? כי היא בדיוק מכוונת למקרים חריגים וקיצוניים כאלה. אני עשיתי בדיקה של מאות פסקי דין בנושא הסבירות, כמעט בכולם אין התערבות. בית המשפט איננו מתערב. צריך לשמור את הסבירות מתוך ידיעה שזה כלי שבתי משפט משתמשים בו באופן מאוד מאוד קיצוני ובאופן מאוד מאוד חריג.

אני לא רוצה להתייחס לוויכוח שהיה קודם בחילול השם, אבל אני רק אגיד שמה שקורה פה נראה כמו חילול הדמוקרטיה. זה אני חושבת שמותר לי להגיד.

לשיטתך. יש שיאמרו חיזוק הדמוקרטיה.

אז חייבים להתייחס לשאלה החשובה מאוד, מה זו דמוקרטיה. בכלל לא שלטון הרוב.

בכלל לא?

לא רק, בסדר?

יש הבדל.

מה קורה עם הסטודנטים? הם קהל שבוי של דעות כאלה קיצוניות.

תנו לסיים. לא רק שלטון הרוב, אחרת הרוב באופן קבוע ושיטתי יחליט שהמיעוט לא זכאי לשום דבר, וזה דבר שצריך לשמור מפניו על ידי קיום של בלמים ואיזונים. אני האחרונה שטוענת שבית המשפט אצלנו ובכל מקום הוא בעל המילה האחרונה. יש מספיק כוחות פוליטיים שעובדים כאשר יש התנגדות מוחלטת לפסיקה מסוימת. אבל לסתום לגמרי את פיו של בית המשפט משמעו לבטל לחלוטין את המבנה היסודי של הפרדת הרשויות בכל שיטה דמוקרטית מערבית שאני מקווה שאנחנו רוצים להמשיך לדמות לה.

בואי נסכם שדמוקרטיה היא בכלל לא שלטון המיעוט. לא רק שלטון הרוב, אבל בכלל לא שלטון המיעוט.

הזמן שלנו מוגבל. ב-14:14 נצא להפסקה.

אבל יש כאן מרצה למשפטים שיש לה קהל ויש מאחוריה, היא אומרת, 150 מרצים. יש כאן קהל של סטודנטים למשפטים ששומע שרפורמה כזאת היא רפורמה של סתימת פיות של בית המשפט או חילול הדמוקרטיה. אז אולי כדאי שהגברת הנכבדה תסביר לנו איזה מסר היא מעבירה לסטודנטים למשפטים ולמה היא אומרת דברים כאלה קיצוניים.

אולי חילול הדמוקרטיה זו העובדה שחברי הכנסת מהאופוזיציה מחרימים את הדיון פה.

אני לא יכולה להתייחס לזה.

ואולי להגיד שכתב אישום נגד ראש ממשלה זו הרשעה.

גם את זה לא אמרתי. יש פה נטייה לקחת דברים ולהוציא אותם מהקשרם.

אז בבקשה תתכנסי, כי ב-14:15 יוצאים להפסקה ויש עוד דוברים.

אני יודעת, יש המשך. אני רוצה להסביר שוב, הטענות שלנו בכל מקום אפשרי בעולם הדמוקרטי לא נתפסות כקיצוניות. יש לנו פה איזשהו זרם קיצוני שמבקש לחסל את מה שהיה במדינת ישראל במידה זו או אחרת, אני לא אכנס לפרטים, שהיה בכל זאת מוכן להגן על זכויות של אנשים מפני שרירות של השלטון. אם לשלטון מותר לעשות הכול, אנחנו כבר לא בדמוקרטיה.

תודה רבה. זה לא מדויק מה שאת אומרת, כי גם בסבירות ההצעה שמונחת פה בוועדה זו העמדה של השופט סולברג, שהיא מאזנת בין החלטות של הממשלה לבין החלטות של רשות מנהלית אחרת. לכן הדברים שאת אומרת הם לא מדויקים, בלשון המעטה.

אני לא חושבת. יש העמדה ויש מספיק בסיס. אנחנו נפרסם את כל ניירות העמדה שלנו בנושא.

כמה מרצים למשפטים יש בארץ?

את לא ביניהם.

ברור, כי אני לא מהקליקה שלך, יקירתי.

כנרת, בואי נכבד. עו"ד פנחס מיכאלי, אני מבין שאתה נציג לשכת עורכי הדין.

תודה, אדוני היושב-ראש. אני מנהל מחלקת חקיקה בלשכת עורכי הדין. מלאכתי אינה קלה היום, מכמה סיבות. ראשית, רוב הדוברים לפניי, פרופסורים ודוקטורים וחברי כנסת נכבדים, ואני אדם פשוט, משפטן. אני מבקש להתמקד בפרקטיקה ולא בתיאוריה או במשפט משווה. שנית, דבריי היום הם ביחס לסעיף 4 בלבד, תיקון סעיף 4 בלבד, הרכב הוועדה לבחירת שופטים. הסעיף הזה הוא חלק ממכלול של רפורמה, לכן יכול להתפרש כאילו ההתייחסות לסעיף הזה היא התייחסות לדברים נוספים ברפורמה. היום אני מבקש להתייחס אך ורק לסעיף הזה ולא לדברים אחרים ברפורמה. שלישית, כמו שכבר הוזכר פה, רבים מהיושבים סביב השולחן הם חברים בלשכה, כולל אדוני היושב-ראש, ולכן אשתדל בדבריי לומר את הדברים בצורה עניינית. כמובן אפשר לשאול לאחר מכן.

מי עומד מאחורי הדברים שלך?

אני מנהל מחלקת חקיקה בלשכת עורכי הדין והדברים שאני אומר הם עמדת הלשכה בנושא הוועדה לבחירת שופטים.

ההצעה שמונחת בפנינו מבקשת להוציא את נציגי הלשכה שנמצאים היום בוועדה. הקושי שזה מעורר הוא פשוט שצריך לזכור, מערכת המשפט, מעבר לדברים החשובים שנשמעו כאן, היא מערכת שנותנת שירות לציבור, והנציגים של הציבור במסדרונות מערכת המשפט הם עורכי הדין. הם היום אלה שמסתובבים יום-יום במסדרונות, הם אלו שנמצאים בדיונים, הם אלו שמקבלים את השירות. המבט הפרקטי שלהם בוועדה נדרש כדי באמת לדעת אילו שופטים ראויים לקידום, אילו שופטים הם בעלי מזג מתאים, אילו שופטים נותנים את השירות הנכון לציבור ביום-יום. פרופ' אומן דיבר על כך שאין הבדל בין לשכת עורכי הדין לאיגוד המהנדסים בדברים של ערכים. אני נהנה לשמוע את פרופ' אומן תמיד, אבל אני מזכיר שוועדה לבחירת שופטים ממנה בכל שנה עשרות שופטים רשמים בכל הערכאות, החל משלום, משפחה, מחוזי, וכלה בסוף גם בעליון. אבל רוב השופטים עוסקים בפרקטיקה המשפטית ולא בעניינים המסורים לבג"ץ, ושם עמדת עורכי הדין היא רלוונטית והיא ייחודית.

אני רוצה לדייק אותך, כי זה עלה כבר אצל הדוברים הקודמים ולא מצאתי מישהו שצידד בלשכת עורכי הדין. גם הדוברים שתומכים בשיטה לא חושבים שנכון להשאיר את עורכי הדין מסיבה פשוטה. כרגע מה שקורה היום, ואתה מכיר את זה כי אני מניח שאתה מופיע בבתי משפט, היום נציג לשכת עורכי הדין מופיע מול שופט. ואם שופט חושב שהאיש שבעתיד יקדם אותו מופיע מולו, ברור שההתייחסות תהיה אחרת. יש פה ניגוד עניינים מובנה. לכן אני חושב שלשכת עורכי הדין זה הגוף בניגוד העניינים הכי מובהק, לכן לא ראוי שישב שם.

אני אתייחס גם לצורת הבחירה. קודם כל, סעיף 53א מסדיר את ניגוד העניינים של הנציגים עצמם בוועדה ומונע את האפשרות שלהם לייצג בפני שופטים כל עוד הם חברים בוועדה. האם ראוי להרחיב את ניגוד העניינים הזה לעוד גורמים או לא, זו שאלה מצוינת, אבל זו לא השאלה שמונחת לפתחנו. אלא מה שאדוני אומר הוא שבשל העובדה שיכול להיות ניגוד עניינים מסוים נמנע את המבט הפרקטי של כל עורכי הדין שנמצאים בשטח בשולחן הוועדה. כמו שהזכיר היושב-ראש חבר הכנסת רוטמן לפני שהוא יצא, גם בלי זכות הצבעה למי שנמצא בדיון מסוים יש השפעה גדולה על מה שיהיה בדיון, בוודאי שסביב שולחן הוועדה לבחירת שופטים, ואדוני שעסק בפרקטיקה יכול להגיד שהמבט של מי שעסק בפרקטיקה לבחירת שופט בוודאי יש לה שיעור גדול מאוד, בוודאי לפעמים אפילו יותר משופטי העליון שלא תמיד מכירים את שופט השלום.

את האמירה אתם יכולים להגיד, רק השאלה אם תהיה לכם אצבע. האמירה היא ראויה ואתם יכולים להגיד שיש לכם עמדה מסוימת.

אז לעמדתנו היכולת להיות חלק מהוועדה היא חשובה בשביל לבחור את השופטים שלא רק עוסקים בערכים, אלא גם בפרקטיקה המשפטית. צריך לזכור שלעורכי הדין יש ההיכרות גם עם שופטים, גם עם עורכי הדין שמועמדים לשיפוט ועם כל מי שנמצא. בסוף הרפורמה מיועדת לתקן אתגרים שקיימים במערכת, ומי שמכיר את האתגרים האלה הם עורכי הדין שעוסקים בשטח.

הגשנו במהלך הבוקר נייר עמדה. ניתן לקרוא אותו, הוא מרחיב יותר. הבטחתי שלא אאריך בדבריי. הוא הוגש במהלך הבוקר, לכן אני מתייחס רק לפרקטיקה, ובוודאי נייר העמדה מרחיב יותר.

לגבי אופן הבחירה, גם פה צריך לזכור שנכון להיום הנציגים בוועדה נבחרים על ידי המועצה הארצית שנבחרת על ידי ציבור עורכי הדין כולו. יש להם זכות הבחירה, ולכן אין דרך דמוקרטית יותר מאשר לבחור את עורכי הדין שיופיע בשטח, כי בהצעה הזאת אין בכלל עורכי דין. בהצעות אחרות כמו של השר לוין מופיע שיהיו עורכי דין, אבל שהם לא על ידי השר או כל מיני דברים כאלה. ואז באמת אין יכולת השפעה על עורכי הדין.

זה יותר פשוט. במקום קבוצה מצומצמת אנחנו מחריגים אותה לקבוצה שנבחרת על ידי העם. זה הרבה יותר ברור.

אבל בלשכה יש זכות הצבעה לכל עורך דין באשר הוא.

אני אומר שאנחנו רוצים להרחיב, לא רוצים גילדה מסוימת אלא להרחיב לכל העם. כמו שכל העם בוחר את הכנסת.

אפשר לא להסכים עם דבריי, אבל מאחר שדבריי בדבר החשיבות של עורכי הדין בוועדה היא חשובה, אז מי שיכול לבחור את עורכי הדין עצמם הם בוודאי כל חברי האיגוד המקצועי, כל עורכי הדין היום.

אבי חימי מזמן לא מייצג את בוחריו.

לא הזכרתי שם, וגם אבי חימי לא חבר בוועדה.

מה זה משנה? עדיין הוא שולט. ראינו שמי שרצה להעביר עליו ביקורת פוטר.

אני לא דובר שלו. בשבוע שעבר ישב פה שר המשפטים ותיאר נאמנה את הקושי של נבחר ציבור כשמנהל כזה או אחר מתוך המשרד אומר דברים שהוא לא הוסמך לכך. אני אומר כאן רק מה שאני מבקש לומר. שאלות אחרות לראש הלשכה הן חשובות, אבל לא אתייחס אליהן כרגע. מה שאני אומר מקובל גם על ראש הלשכה. אופן בחירת הנציגים כיום הוא בהליך דמוקרטי שבו יש לכל עורך דין השפעה וכל עורך דין יכול להיות מעורב ולהשפיע לבחור את נציגי המועצה הארצית והם אלו שבוחרים את הנציגים. לכן אין דרך טובה יותר מזו היום לבחור את נציגי הלשכה. את החשיבות שלה הזכרתי.

הזכיר עו"ד בקשי שיש היום וטו לשופטים בלשכת עורכי הדין. אין היום וטו בחוק, וההיסטוריה הלא רחוקה מוכיחה שנציגי הלשכה לא תמיד הולכים עם צד זה או אחר.

חוץ מפרק זמן קצר, כמעט תמיד הלכו עם השופטים בעליון.

יכול להיות שצריך לדייק את המנגנון, אבל להוציא את נציגי הלשכה מהוועדה ייצור את החוסר של הקול הפרקטי בשטח, קול של הציבור בסוף. וזה לא קיים בהצעה הנוכחית שעל השולחן.

אני חלוק עליך. גם בדיל שעושים השופטים העליונים יש ניגוד עניינים, כי אותם אנשים ואותם משרדים מופיעים מול שופטי העליון. לכן אם הם לא יסכימו לדיל אז גם הם יהיו בניגוד עניינים כי תהיה להם בעיה, ולכן ניגוד העניינים הוא מובנה. לכן ההצעה שלנו היא להרחיב את זה לציבור כולו, והריבון זה העם.

בהצעה שמונחת על השולחן אין נציגים בכלל של הציבור.

יש נציגים של הציבור, הקואליציה, האופוזיציה.

בהצעה שמונחת על השולחן עכשיו, של חבר הכנסת רוטמן, אין נציגים של הציבור הרחב שנמצא בבית המשפט. יש נבחרי הציבור בכנסת.

נבחרי הציבור מייצגים למעשה גם את הציבור שמופיע בבתי משפט, מטבע הדברים.

בוודאי, ולכן ודאי שהם ליבת הוועדה. אבל בכל זאת צריכים להיות נציגים שנמצאים במסדרונות יום-יום וחווים את המערכת מבפנים, וזה לא קיים בהצעה הנוכחית וחשוב שזה יהיה.

אמרתי, יש בזה גם בעייתיות. בסדר גמור ותודה רבה.

אחת הבעיות היא שאחוז עורכי הדין שבוחרים ללשכה הוא פחות מרבע. כלומר, הלשכה איננה באמת כיום מייצגת אפילו את ציבור עורכי הדין.

שאלה נהדרת, אבל גם היום נשמעות טענות כאילו בחישוב המנדטים היום, אם סופרים את הקולות ולא את המנדטים, אז אין באמת רוב ולא 64.

גם אם סופרים את הקולות יש רוב. הסר דאגה.

אני לא דואג, אני רק אומר, יש שיטה שלכולם יש האפשרות לבחור, ואם מישהו בוחר לא לממש את זכותו אז אנחנו בבעיה. בוודאי שצריך לעודד את ההצבעה.

אבל הלשכה באמת לא יכולה לטעון היום שהיא מייצגת. דבר נוסף, אמרת נכון שעורכי הדין שחברים בוועדה אינם מופיעים, אבל המשרדים שלהם כן.

המשרדים והחברים של החברים. זה מורכב מאוד.

הרב יעקב יקיר, תורת המדינה, בבקשה.

תודה רבה, משה. ברשות חברי הוועדה, המומחים שאיתנו פה, אנחנו התבקשנו על ידי יושב-ראש הוועדה חבר הכנסת רוטמן להציג את משפט התורה ביחס להצעות שאנחנו דנים בהן ברפורמה הזאת, ואנחנו מודים על הזכות לעשות את זה. הדיון שלנו בהצעה הנוכחית יהיה לגבי ההתגברות, הסבירות. לא אכנס כרגע לדרך מינוי השופטים.

המשפט שלנו, משפט התורה, ניהל את עם ישראל במשך אלפי שנים. כפי שנאמר גם בוועדה הזאת על ידי פרופ' רקובר בימים שעברו, הוא יודע לתת פתרון ולנהל את החיים כמו שהתנהלו בקהילות ישראל ובמלכות ישראל במשך כל הדורות. הטענה העקרונית שאנחנו רוצים לטעון ביחס לרפורמה שאנחנו דנים בה ולהצעות של הסבירות, הביטול של עילת הסבירות ושל ההתגברות, הוא שמשפט התורה נותן לגיטימציה משטרית רק להכרעות של הציבור, וכל ביקורת שהיא ביקורת ערכית או נורמטיבית מגופים שהם לא ציבוריים, הם לא נבחרי ציבור, אין לה שום סמכות לפי משפט התורה אלא אם כן זו ביקורת שכמו שהזכירו כבר קודם, אם היינו חיים בתיאוקרטיה שהיא באה מהחוקה של עם ישראל, שזו התורה עצמה.

כשאנחנו בוחנים את ההתייחסות של הפוסקים בראשית התנועה הציונית, אם זה הרב קוק ואם זה אחרים, ביחס לסמכות של הציבור, אנחנו שומעים את העיקרון שנובע עוד מדבריו של הר"ן בתקופת הראשונים שבעצם השלטון בעם ישראל הוא שלטון שנוגע אל הסנהדרין, שהיא המוסד המחוקק שעל פי התורה, ושל הציבור, של המלך, שהוא בעצם הנותן את היכולת להתמודד במציאות של הדור הנוכחי או באמצעות ההשתנות של התנאים אל מול הדבר הזה. ותמיד משפט התורה מחפש איזושהי הרמוניה, איזושהי יכולת לנתב את הסנהדרין ואת המלך זה עם זה. או אם ניקח את הכנסת שלנו, שהיא נציגת הציבור, התקנות שלה, החקיקה האזרחית שלה, יש להן תוקף כפי שהזכרנו קודם. נראים הדברים, אומר הרב קוק, כשאין לנו מלך אז משפטי המלוכה חוזרים אל הציבור, וכך באמת אנחנו מכירים. הסמכות הזאת היא סמכות שלא יכולה להיות עליה ביקורת נורמטיבית מגוף שהוא לא גוף תורני. אם אנחנו ניקח בספרות של התלמוד הבבלי סוגיה שגם המכון הישראלי לדמוקרטיה מתייחס אליה בעמדתו לוועדה, אנחנו מכירים יכולת של הציבור לתקן תקנות, אנחנו מכירים יכולת של איגוד מקצועי, כמו שדובר פה, או גילדה מסוימת לתקן תקנות. והתלמוד בא ואומר שבמקום שבו יש אדם חשוב, שמיד נעמוד על הגדרתו, מן הראוי שהתקנות הללו יקבלו את אישורו. הגמרא במסכת בבא בתרא מדברת על מקומו של רבא. רבא היה ראש ישיבה ודיין במחוזא, תוקנו שם תקנות של השוחטים במקומו, ורבא לא נתן להן שום תוקף כי לא היו באישורו.

כשאנחנו בוחנים את הדבר הזה, אם אנחנו נלך ללשונו של הרמב"ם, הרמב"ם מדבר על זה שמן הראוי שיהיה אדם שהוא חשוב ודואג לצורכי הציבור שבאמת יראה שהציבור יוצא מורווח מהתקנות שאנחנו מדברים עליהן.

יגידו לך שרבא הוא כעין דמות בבואה של בית משפט עליון.

אתה צודק, משה, ואמרו את זה גם. זה לא דבר של אפשרות. כלומר, המכון הישראלי לדמוקרטיה, כמו שהוזכר כבר קודם, בא ורוצה להגיד: השופטים שלנו הם כמו רבא, הם כמו הנביאים, הם כמו מי שיכול לתת איזושהי אמירה ערכית נורמטיבית כלפי הציבור. ופה אני רוצה להיות מדויק, אני חושב שהדבר הזה הוא הפוך ממה שהתורה אומרת, הפוך ממשפט התורה. כשהדיון לגבי האדם החשוב בא לפוסקים, לשולחן ערוך ולרמ"א, אז הם באמת חלוקים בדעה שלהם. שיטה אחת אומרת, כך סובר השולחן ערוך, כל הצורך באדם חשוב הוא רק במצב שבו אנחנו מדברים על תקנה של גילדה, שמה שצריך לעשות האדם החשוב זה לא ביקורת נורמטיבית, אלא לראות שהציבור לא נפגע כתוצאה מהתקנה של הגילדה. דהיינו, שלדעת השולחן ערוך כשהציבור עצמו קובע את תקנותיו אז הוא הריבון, הוא הסמכות. הרמ"א, לעומתו, אומר שגם במצב שבו הציבור מתקן את התקנה יש צורך באדם חשוב. אבל האדם החשוב הזה, כבר כתבו גדולי הפוסקים בשו"תים, ואתן דוגמה אחת, שו"ת מהריט"ץ, מהרי"ט צהלון, מגדולי הרבנים הספרדים לפני כמה מאות שנים, אומר: אין חשיבות אלא בתורה. כלומר, כשאתה מדבר על ביקורת ערכית, ביקורת נורמטיבית על הציבור, על התקנות שלו, הסברה שעומדת מאחוריה זו ההרמוניה של היכולת האזרחית להיות קשורה למשפט התורה. אמר את הדברים הללו בצורה מאוד ברורה השופט אלון. השופט אלון, בספרו החשוב "המשפט העברי", בא ואמר: הסוגיה הזו של אדם חשוב, העניין שלה זה לשמור על ההרמוניה בין התקנות הנוכחיות של הציבור לבין הרוח, לבין העקרונות, לבין ערכי הצדק של משפט התורה. מי שירצה יוכל להסתכל שם בחלק א' כשהוא מדבר על אדם חשוב, כמה וכמה עמודים חשובים.

דיברו פה כל הזמן בדיון הזה על כך שצריך לשים את הדברים על השולחן. אני חושב שהכתובת הייתה על הקיר, ואני אסביר למה אני מתכוון. אנחנו לא מדברים על דברים שהם מקום מדינת ישראל. דיברו פה על מגילת העצמאות ודיברו פה על נהלים שאנחנו מכירים בעקרונות שהם בבסיס השיטה. אני חושב שאנחנו מדברים על המהפכה החוקתית של אהרון ברק. וכשאהרון ברק התחיל את הדבר הזה ובעצם נכנס לשדה הערכי, הזהירו אותו מלומדים מאוד מאוד גדולים, אקח לדוגמה את פרופ' רוזן צבי שאמר לו: אתה נכנס לשדה שבו אתה פותח זירה של קרב אידיאולוגי עם ציבורים נרחבים. אתה נכנס לזירה שתדרדר את בית המשפט. השופט אלון בא ואמר לברק: אתה נכנס עכשיו למהפכה שהסוף שלה הוא לא טוב לבית המשפט. כלומר, בסופו של יום אנשים שמזהים שאהרון ברק פתח פה במלחמה שהייתי קורא לה מלחמת דת, כלומר הוא בא ומציע ערכים שהם הערכים שלו, וזו זכותו, ורוצה לקבוע אותם עבורנו, עבור הציבור.

לחוקק אותם עבור הציבור.

לחוקק אותם, כלומר לבוא ולהגיד לנו שהדין זה לא החקיקה אלא הפסיקה. אני אתן דוגמה אחת שהיא נוראית. שמעתי קודם פה דיבורים על חריגה מסמכות, ואני רוצה לדבר על הדוגמה הזאת, שהיא דוגמה לדעתי מרתקת ומסעירה. אני מקווה שהאנשים המכובדים שיושבים פה יודעים שכאשר דיין בבית הדין של המדינה, בית הדין הרבני, בית הדין הרבני הגדול, יפסוק היום דברים שהם בסמכותו על פי דין התורה, בג"ץ יפסול את פסיקתו מטענה שהוא חרג מסמכותו. דהיינו, שימו לב טוב, חוק יסוד השפיטה של בתי הדין תשי"ג קובע שהדין הולך אחר הדיין. הוא נתן סמכות לבתי הדין לדון על פי התורה בתחומים שבסמכותם, בתחום המעמד האישי. אהרון ברק בפסק דין בבלי, ב-1994, בא ואומר מה שהיה נהוג במדינת ישראל עד כה, הנוהג זה שהדין הולך אחר הדיין, שבתי הדין דנים על פי התורה, זו הייתה טעות. הפסיקה של אנשים כמו מנחם אלון פה, בבית המשפט העליון, גם היא הייתה טעות. היא סתם אמירות אגב. עושה מהפכה ואומר שהחוק של הכנסת שנתן את הסמכות לבתי הדין הרבניים לדון על פי תורה הוא מבוטל. הוא נכנס פה ברגל גסה, לא בצורה שהיא סבירה, לא בצורה שקשורה לסמכותו, ושולל סמכות ממערכת שלמה שהיא מערכת משפט מקבילה בגלל שהוא רוצה איזו קוהרנטיות ובעצם שולל מערכת ערכים שלמה.

יושב פה איתנו פרופ' שטרית, שאני שמעתי מהרב איגרא דברים חשובים בשמו. ההסכמות הללו שהמעמד האישי נידון על פי בית הדין הרבני במדינת ישראל, וכך נקבע בחקיקה, אומר שפרופ' שטרית הם בעצם חוקה שלנו. כל מדינת ישראל קמה, כך שמעתי בשמו מהרב איגרא, על איזה סטטוס-קוו שבעצם קירב אותנו וחיבר אותנו אחד עם השני. וכשבן-גוריון היה בארצות הברית והוא רצה להגיד אני מייצג את העם היהודי, כדי שכל העם היהודי יהיה איתו, אז התקבלה ההחלטה שעניינה שיידונו על פי התורה. ואהרון ברק ברגל גסה ביטל את ההחלטה הזאת שהיא הסכמה שלנו. אולי פרופ' שטרית יתקן אותי, כך שמעתי בשמו.

לגבי ההתגברות, אני חושב שבמציאות הדמוקרטית שבה אנחנו חיים על פי משפט התורה הריבון הוא הציבור. הסמכות היא של הציבור. כל ביקורת ערכית נורמטיבית שהיא לא על בסיס התורה היא לא מקובלת על פי משפט התורה, היא לא בסמכות, וממילא אם אתה מדבר על ההתגברות אני חושב שהכוח צריך להיות בידי הכנסת.

תודה רבה, הרב יעקב יקיר. אנחנו נסיים כרגע, נצא להפסקה. ב-14:30 דיון חדש בנושא החוק הנורבגי.


הישיבה ננעלה בשעה 14:05.