פרוטוקולים/ועדת חוקה/1205

5
ועדת החוקה חוק ומשפט
21.12.99

פרוטוקולים/ועדת חוקה/1205
ירושלים, ל' באב, תש"ס
31 באוגוסט, 2000

הכנסת החמש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שני




פרוטוקול מס' 53
מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט
יום שלישי, י"ב בטבת התש"ס (21 בדצמבר 1999), שעה 10:00

חברי הוועדה: אמנון רובינשטיין – היו"ר
טלב אלסאנע
יעל דיין
יוסי כץ
ציפי לבני
יוסף לפיד
ענת מאור
אופיר פינס-פז
אברהם רביץ
ראובן ריבלין
יובל שטייניץ

בנימין אלון
אחמד טיבי
דן מרידור

מנחם אלון - המשנה לנשיא בית-המשפט העליון לשעבר
עו"ד יהושע שופמן - משנה ליועץ המשפטי לממשלה
ד"ר דייוויד וינר - סגן הסניגור הציבורי
עו"ד אורי קידר - לשכת עורכי הדין

שלמה שהם

דורית ואג

אביגיל זכאי

הצעת חוק יסוד: זכויות במשפט.

זכויות במשפט

ישיבת הוועדה פתוחה. אנחנו ממשיכים בדיון הציבורי על חוקי היסוד ועל הצעת חוק יסוד: זכויות במשפט. אני שמח ששופט בית-המשפט העליון לשעבר, מנחם אלון, שכתב הרבה על הנושאים האלה באקדמיה, הסכים לבוא לכאן להשמיע את דעתו על חוקי היסוד שהתקבלו ועל חוק יסוד: זכויות במשפט. בבקשה.

תודה רבה. אני רוצה להודות על הזמנתי להופיע בפניכם. יש לי קצת זכרונות מהשתתפות בוועדה החוקה חוק ומשפט בעת שמילאתי בשנים 1955 עד 1962 תפקיד שממלא עכשיו ידידי יהושע שופמן; שימשתי כסגנו של השופט חיים כהן, שהיה אז היועץ המשפטי, ותפקידי היה להשתתף בישיבות ועדות החוקה ולעזור ליושב-ראש הוועדה. אני חוזר לתקופת בראשית ואני שמח על כך. אני מברך את היושב-ראש ואת כל חברי הוועדה.

לפני שהיה עלי לפרוש השתדלתי לכתוב עוד מספר פסקי דין בענין חוקי היסוד, עד כמה שאפשר. אני מכיר ידידים טובים שעדיין יכולים לעשות משהו גם אחרי גיל 70. המשכתי להביע את דעתי כפי שהבאתי אותה במאמרים מדעיים ובמסגרת במות משפט שונות.

גם אני הצבעתי על העובדה, שרבים התריעו עליה, שחוקי היסוד עברו עד היום – אני לא רוצה להשתמש בביטויים קשים – באישון לילה ובהיחבא. אולי בשונה מאחרים שהופיעו כאן, אני עברתי את הנושא הזה בשלושה שלבים, בכל שלב שיניתי את עמדתי במקצת. אסביר את דברי.

השלב הראשון היה כשלושה חודשים לאחר שחוקי היסוד הופיעו, ביוני 1992, בפי היו אז תשבחות על חוקי היסוד. זה הופיע ב"עיוני משפט". דיברתי על מהותם של חוקי היסוד, קיבלתי אותם בברכה. מי שקורא את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו רואה שזה מסמך יפהפה, פירוט של זכויות אדם חשובות. אמרתי שיכול להיות – לא הייתי בטוח אז - שלפי חוק היסוד אפשר גם לבטל חוק של הכנסת. אני מניח שכולם מתמצאים בסעיף 8, שאני קורא לו סעיף האיזון – אחרים קוראים לו סעיף ההגבלה – האומר שאין פוגעים בזכויות שלפי חוק זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, במידה דלא עולה על הנדרש – מה שנקרא היום "מידתיות" - ושנועד לתכלית ראויה. עוד לא מצאו מלה יפה גם לזה.

גם זה חלק מהמידתיות.

אם אני שואל סטודנט מה הגדרתם ומשמעותם של שלושת התנאים האלה איש לא יודע; אלה הם מושגים עמומים ביותר. המלה "עמום" לא מספיק מדגישה את זה. כל הזכויות, ללא יוצא מן הכלל, היו קיימות במערכת המשפטית לפני כן, לפני 1992, בזכות הדור הראשון של שופטי בית-המשפט העליון, אותם ענקים, אשר הכניסו יש מאין, על-פי רעיונות שביסוד מהותה של מדינת ישראל, את חופש הביטוי ב"קול-העם", את חופש העיסוק ב"בז'ראנו" – אני מניח שהוועדה מכירה את אלה ועוד כיוצא בהם. אמרתי שחשוב מאוד להעלות את כל זה על הכתב ולא רק בפסיקה; הניסוח הוא יפה. עכשיו כשזה על הכתב קראתי לזה, בזהירות: בעל "אופי חוקתי"; לא קראתי לזה "חוקה". מדוע? כי לא מצאתי שום סעיף שנותן סמכות לבטל חוקים של הכנסת, גם לא מצאתי מה שנקבע בארצות-הברית. אני בטוח שכבר שמעתם על כך, שחוק הנוגד את האמור בקונסטיטוציה בית המשפט העליון יכול לבטל את החוק, וזאת משום שהקונסטיטוציה נקראת SUPREME LAW. אצלנו חוקי היסוד לא נקראים SUPREME LAW החוק העליון, לכן אמרתי שהם בעלי אופי חוקתי ואני משבח זאת. גם הוספתי שאם הכנסת לא תהיה שבעת רצון מביטול חוק על-ידי בית-המשפט הרשות נתונה בידי הכנסת לחוקק חוק הבא לשנות מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובלבד שייאמר בחוק זה: על אף האמור בחוק יסוד, או ביטוי אחר כיוצא בזה; ברגע שהכנסת אומרת "על אף האמור" החוק המשנה את חוק היסוד הוא בעל תוקף קיים. למעשה גם היום זה כך; לפי פסק דין מזרחי צריך להוסיף "על אף האמור" וצריך גם לכתוב "חוק יסוד"; יש כל מיני שיטות. איני בטוח אם החברים כאן קראו את הדיזרטציה של 500 העמודים בפסק דין גל, בנק המזרחי, גם לא אדבר על זה.

הכנסת עשתה זאת במקרה של חוק ייבוא הבשר.

אני לא מתכוון ל-OVERIDING CLAUSE שלקחה הכנסת מהצ'רטר הקנדי מ-1982. גם בלי OVERIDING CLAUSE הכנסת יכולה לקבל חוק: על אף האמור אנחנו קובעים אחרת.

כך אמר גם בית-המשפט העליון.

כמובן שזה לא יהיה קל, זו מלאכה רצינית. גם היום מדברים על החשיבות של חוקי היסוד, אני מסכים לזה, אבל אם יעשו חוק שמבטל חוק יסוד ישבו שבעה נקיים, זה לא ילך פשוט. כך כתבתי וגם ראיתי את זה.

כבוד האדם וחירותו אין שיריון, אין דרישה ל-61 חברי הכנסת; קראתי את "דברי הכנסת". גם בסעיף 1, עקרונות היסוד, שנתקבל ב-1994 אין שיריון. עם כל הכבוד, לא ידוע לי מקרה שבו אחרי שנתיים מתקנים חוקה. מייד תיקנו את חוק היסוד והוסיפו ב-1994 בענין חופש העיסוק. לא אכנס לזה.

שני חוקי היסוד הם בעלי אופי חוקתי אך יש הבדלים מהותיים ביניהם. בחוק יסוד: חופש העיסוק כתוב שדרוש רוב של 61 חברי כנסת, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא דרוש רוב כזה. הדגשתי את הבדלי השיריון. מדוע לא דרשו 61 בענין כבוד האדם וחירותו? כי החוק הזה נוגע לבעיות מהותיות של המערכת החברתית והמציאות שיש לנו במדינה בענייני בטחון, יחסי דת ומדינה ועוד. בכל הפרובלמות האלה אין שיריון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מבחינה עקרונית מספיק 2 נגד 1, אני מקווה שזה לא יהיה.

אני בא לענין שקרוב מאוד ללבי. בירכתי על הסעיף החשוב שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שכתוב בו שמטרת החוק היא: לעגן בחוקי יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אני עוסק הרבה בתחום הזה. יש מחלוקת, יש דיונים על זהות יהודית, אני ער לכל הנושא הזה ועוסק בדברים האלה. לדעתי אז – אחרי כן קצת התאכזבתי – לא ייתכן ש"יהודית" לא יכלול את מורשת ישראל, תרבות לאומית של 3000 שנה. אני לא מדבר כרגע על בעיות אידיאולוגיות של שבת וכדומה, אני מדבר על אותה מערכת עצומה של חוק פלילי, חוק אזרחי, משפט ציבורי שיש לנו במשך 3000 שנה. כידוע, למרות שהיינו בגלות מזה אלפיים שנה האוטונומיה השיפוטית העברית המשיכה להתקיים עד פרוץ האמנסיפציה, עד סופה של המאה ה-18. כל סכסוך בין יהודים, וברוך השם תמיד היו סכסוכים, בא להכרעה ולפסיקה בפני בית הדין העברי, שדן על-פי המשפט העברי, והודות לכך יש לנו פסיקה ענפה של 350,000 שאלות ותשובות - איש לא ספר את זה בדיוק אבל זו ההערכה של בועז כהן ואחרים - שעוסקות ב-80% בבעיות של המשפט הפלילי, הציבורי האזרחי ועוד. ומתוך שהמשפט העברי היה משפט חי, הוא הלך והתפתח כדי לענות על צרכי השעה והמקום, שהלכו והשתנו ממרכז למרכז ומתקופה לתקופה.

כפי שאתם יודעים בבית-המשפט העליון אנחנו חוטאים לעתים באריכות דברים, גם אני חטאתי בזה. אחת הסיבות היתה שביססתי כמעט כל נושא על המסורת המשפטית שלנו בחוק הפלילי, בחוק האזרחי ובמשפט הציבורי, בעיות של דמוקרטיה, זכויות יסוד של המיעוט. זה התחיל אצלנו במאה ה-12 במגנצא שבאשכנז, ובמאה ה-13 עם הרשב"א, בספרד וכו'. באותו מאמר בירכתי ואמרתי שאני שמח מאוד שעכשיו יש חובה להיזקק למורשת ישראל ולא נכנסתי לבעיות של חילוקי דעות בעניינים אידיאולוגיים.

אני מבחין בתורת המשפט ובאמנות השיפוט בשלושה סוגים. מדובר הרבה על דינים וערכים וזה חשוב. יש שלושה סוגים: יש דינים – איך עושים חוזה, איך קונים, איך רושמים בטאבו, באלה לא מדובר בערכים; יש עקרונות משפטיים ערכיים, ויש ערכיים אידיאולוגיים. אלה שלושה סוגים. הסוג של הדינים הוא פשוט. בסוג של עקרונות משפטיים ערכיים יש לנו למשל מושג של "תום לב". "תום לב" בחוק החוזים ובעוד חוקים זו דרישה כלפי הצדדים, גם כלפי השלטון.

בענין שני הסוגים הראשונים, דינים ועקרונות משפטיים ערכיים כמו "תום לב", אם אני אומר שחוזה או כל פעולה אחרת צריכים להיעשות בתום לב, אין מחלוקת חברתית. "תום לב" זה לא נושא אידיאולוגי. או למשל קלון, גם זה לא נושא אידיאולוגי. לעומת זאת, לענין הסוג השלישי שנמצא בתורת המשפט, עקרונות ערכיים אידיאולוגיים - אני לא ראיתי את החלוקה הזאת אבל אני חושב שהיא נכונה – כגון: בעיות של דת ומדינה, בעיות בטחון וכו'. זו לא בעיה משפטית טהורה בלבד, ולא ערכית בלבד; זהו נושא ערכי אידיאולוגי.

לגבי שני הסוגים הראשונים אין לנו בעיה מיוחדת ביחס שלנו אליהם. השסע החברתי הגדול, הפרובלמה הגדולה שקיימת בחברה שלנו היא בענין הסוג השלישי שאני קורא לו: ערכיים אידיאולוגיים, ולא ערכיים משפטיים; וגם בענין סוג שלישי זה מדובר בחוק ובאמנות השיפוט.

כאמור, כתבתי בשלב הראשון שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא בעל אופי חוקתי והזהרתי ואמרתי שלפי סעיף ההגבלה כנראה אפשר לבטל חוק שלא שומר על העקרונות שבו. כתבתי גם שאלה הם חוקים מחנכים, אני הראשון, כך נדמה לי, שעמדתי על זה. חשוב ללמד בבית-ספר את כל הסעיפים של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הייתי אומר שכל מה שכתוב שם זו העתקה מילולית של המשפט העברי, השאלה היא: איך מפרשים את זה, זו הבעיה היום, כולנו יודעים שהבעיה היא הפרשנות.

כתבתי כך. מאחר שהכול תלוי בפרשנות, בית-המשפט צריך להיות זהיר מאוד כאשר הוא משתמש בסמכות שניתנה לו לפי פרשנותו. אין ספק, מבחינה זו צודק הנשיא לנדוי שכתב את המאמר "חוקה בדרך פסיקה של בית-משפט". בחוק בקנדה – הרי אנחנו בתקופה של קנדיזציה, לוקחים הרבה מקנדה – יש סעיף שאומר שבית-המחוקקים יכול לבטל חוק שנוגד את החוקה. בארצות-הברית נאמר במפורש שהקונסטיטוציה היא ה-SUPREME LAW, אצלנו כל זה איננו.

הבאתי את האגדה שיש לנו בגמרא על תנורו של עכנאי, שהיא אגדה יפה ומאלפת מאוד. אני קורא לעולם האגדה: הפילוסופיה של המשפט; משם צריך להסיק הרבה דברים. היתה מחלוקת בבית-המדרש אם רבי אליעזר צודק, או רבי יהושע וחבריו צודקים בענין הפסיקה באשר לשאלה שהתעוררה בקשר לתנורו של אדם ששמו היה עכנאי. יש שם סיפור מאלף. לאחר שהנימוקים העיוניים לא הביאו לכלל שיכנוע הדדי, ניסה המיעוחט, שהיה רבי אליעזר, דרך אחרת. הוא אמר: אני אוכיח שאני צודק, אמת המים תתחיל לזרום בכיוון ההפוך. והיא זרמה בכיוון ההפוך. אמרו הרוב: מה מעניינת אותנו אמת המים? מה שמעניין, כתוב באגדה הזאת שהמים חזרו לאחורם. יש אומרים 100 אמה, ואיכא דאמרי 400 אמה. אני שואל: מה זה מעניין אותי אם המים חזרו אחורה 100 אמה או 400 אמה? התשובה שלי: לא ייתכן שאפילו באגדה לא יהיו חילוקי דעות גם אם זה לא חשוב. בסוף האגדה כתוב שיצאה בת-קול מן השמים שהמיעוט צודק, רבי אליעזר בן-הורקנוס צודק. עמד רבי יהושע על רגליו – היום היינו אומרים על רגליו האחוריות – ואמר: אין משגיחין בבת-קול, כבר כתבת בתורתך "אחרי רבים להטות", הרוב מכריע.

דרך אגב, שם היתה שאלה של פרשנות, איך לפרש את התורה, לא של ביטול התורה; ואז בא הקטע המעניין שאותו אני רוצה להביא כי הוא חשוב לענייננו. כתוב כך: רבי נתן פגש את אליהו הנביא. במסורת שלנו, כשיש בעיות קשות אליהו הנביא מתערב. רבי נתן פגש את אליהו הנביא ושאל: מאי עביד קודשא בריך הוא בההיא שעתא? מה עשה הקדוש-ברוך-הוא כשהוא הקשיב לוויכוח הזה. רבי יהושע עומד על רגליו ואומר: לא מעניינת אותי בת-קול האומרת שהמיעוט צודק כי כתוב אצלך בחוק, בתורה, "אחרי רבים להטות" ענה לו אליהו הנביא: קא חייך ואמר, הקדוש-ברוך-הוא חייך ואמר: ניצחוני בני, ניצחוני בני. זהו סוף האגדה. המחוקק, נותן התורה, אמר שהרוב מכריע למרות שאמרתי שלא לזה התכוונתי.


מה שהוספתי וכתבתי הוא, שרק הקדוש-ברוך-הוא מחייך כאשר פרשנותו, כביכול, לא נתקבלה על דעת הרוב; אבל אם יבטלו את החוקים של הכנסת היא לא תחייך, יתחיל מאבק רציני ואז יהיה ביטול, זה יבטל, בית-המשפט יבטל, ויהיה מה שאתם קוראים חוק עוקף בג"צ והמחוקק יבטל.. כתבתי כך: "תופעה בלתי רצויה זו של מעשה ביטול וביטול הביטול בין שתי הרשויות – המחוקקת והשופטת – מן הראוי למונעה. במיוחד קשה ובלתי רצויה היא לתדמיתה של הרשות השופטת. זהירות מירבית של בית-המשפט באמנות שיפוטו וקבלת עול מלכות דבר החוק כלשונו וכרוחו עשויות לשמש ערובה למניעתה." (עיוני משפט, כרך י"ז, עמ' 684).

כבר אז, ב-1992, היה לי ויכוח עם השופט ברק, הנשיא ברק דהיום. הוא כתב אז מאמר חשוב ב"משפט וממשל" ופירש את "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית" בצורה אחרת לגמרי. הוא אמר: "לדיבור 'ערכיה של מדינה יהודית' יש ליתן משמעות 'ברמת הפשטה גבוהה', 'ברמת ההפשטה האוניברסלית שלהם', אין לזהות את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עם המשפט העברי". (עיוני משפט, עמ' 685). זו מחלוקת ישנה ביני לבין השופט ברק.

השלב הבא, השני, שאני רוצה להגיע אליו היה כעבור שלוש שנים. זה היה ב-1995. עדיין נשארתי בדעתי שחוקי היסוד טובים אבל חלקתי על ההתבטאויות שהיו בבית-המשפט ועל אופן קבלת התיקונים לחוקי היסוד בכנסת. אגב, את המאמר ההוא קראתי "חוקי היסוד - מאין ולאן". כפי שכתבתי ב"עיוני משפט", כתבתי גם הפעם שיש סמכות לבית-המשפט העליון לבטל חוק במקרים אלה ואלה ואפשר לחזור ולבטל את חוק היסוד ולהגיד “על אף האמור". אבל הזהרתי את חברי היקר הנשיא ברק שלא לגשת לענין בהתלהמות כזאת. הוא כתב: אנחנו צריכים לראות בזה מהפכה חוקתית, צריך להשתמש בנשק לא קונבנציונלי. זו דרך של התבטאות שמאוד כאבה לי. אמרתי: אין פה מהפכות, יש פה קבלת עקרונות שאבות בית-המשפט העליון בדור הראשון, אגרנט המנוח, חשין המנוח - יש לנו בבית-המשפט את בנו שייבדל לחיים ארוכים,
ולנדוי שיחיה, בפרשת אלון-מורה ועוד ועוד, הם קבעו את כל זה יש מאין. גם מתחתי ביקורת על אופן קבלת החוק, במיוחד התיקון ב-1994 שהיה ממש באישון לילה ובהיסח הדעת.

תיקון מס' 1 שהיה תיקון של שני הסעיפים.

סעיף עקרונות היסוד וגם ה-OVERIDING CLAUSE.

זה היה דווקא בהסכמה כללית עם המפד"ל ועם כולם.

אם מותר לי להוסיף, יושב-ראש ועדת החוקה דאז כשהביא את זה בקריאה שניה ושלישית לא הודיע שהוסיפו את סעיף עקרונות היסוד. אני תמה על זה עד היום. בין הקריאה השניה לשלישית, כשהכול כבר נגמר, אמר חבר-הכנסת מרידור: הוסיפו את הסעיף הזה.

לפני הקריאה השניה.

זה היה אחרי שכל ההסתייגויות כבר נידחו.

זו היתה הוספה שהציע אותה יצחק לוי, שר הבינוי והשיכון. נכון שהניסוח לקוח מההצעה המקורית שלי אבל נאלצתי להסכים לדבריו. גם הרב רביץ תמך.

ב-1989-1990 הרב רביץ פרץ את הענין עם חוק יסוד: חופש העיסוק.

נדמה לי שאני לא טועה אם אומר שכאשר עשו את חוק יסוד: חופש העיסוק איש לא חלם שבחוק מדובר על ייבוא בשר.

זה נכון, כיוזם החוק אני מעיד על כך.

הנה דוגמה ראשונה. ידידי הטוב השופט אור באימרת אגב בפסק דין מיטראל הראשון אמר: אם יחוקק חוק בענין ייבוא בשר כשר את החוק הזה נבטל כי הוא נוגד את חוקי היסוד. נו, אז הממשלה קבעה לתקן את חוק היסוד, וברוך השם היו ארבעה פסקי דין בענין מיטראל, חוקי היסוד התבזו כי תיקנו אותם אחרי שנתיים בלבד. באמריקה עשו 17 תיקונים במשך 200 שנה ואצלנו עוברות שנתיים וכבר יש תיקונים.

רבותי, הזהרתי - כתבתי במאמרי – והתרעתי נגד יתר אקטיביזם. אני מודה שזו מחלוקת ישנה בין חברי השופט ברק, הנשיא ברק היום, לביני על האקטיביזם השיפוטי, שהכול שפיט, שאין בעיה של מעמד, של STANDING . רבותי, תהיו ערים לכך, שכל מי שרוצה פרסומת לוקח אוטובוס או מונית לירושלים, מגיש עתירה ומחר אומרים בעתון שהגישו עתירה זו וזו. היו ימים בישראל שבהם בית-המשפט העליון אמר: אין לך מעמד, לך הביתה, מה אתה עושה פה, זה לא נוגע לך. אולי אביא אחר כך דוגמה או שתיים אבל אני רוצה לקצר.

זה היה שלב שני ובאותו זמן בקושי רב שמרתי על עמדתי שהיתה לי ב"עיוני משפט", בענין ביטול חוק על-ידי בית המשפט וביטול הביטול על-ידי הכנסת.

והנה הגיע שלב ג' ב-1997, לפני שנתיים, שם הבעתי לראשונה את עמדתי שלאור מה שקרה צריך להפסיק עם המשך חוקי היסוד עד אשר נשב יחד כפי שעשו את זה בארצות רבות. כשהגעתי לארצות-הברית, בכל שנה, פעם ביקרתי בוירג'יניה, בוויליאמסבורג – לא של ניו-יורק – שם הכינו חוקה, או שישבו בפילדלפיה עם השעון. איזו חגיגיות. עם כל הכבוד, אצלנו זה היה מחטף. והרי אין עוד חברה שהיא כל כך משוסעת ומקוטבת בדעותיה, בערכיה ובהליכותיה כפי שמצב הדברים בחברתנו כיום.

קראתי, ידידי הפרופ' רובינשטיין, את מאמרך האחרון ב"משפט וממשל" בקשר לאופן קבלת חוקי היסוד, ואני לא כל כך מסכים אתו כי בספר שלך לא כתבת כך; אראה לך את זה אבל לא עכשיו.

יושב כאן ידידי הטוב משכבר הימים דן מרידור. שמעתי לפתע פתאום על בני אור ובני חושך.

שלא תהיה טעות, זה לא נוגע לענין החוקתי. דיברתי לפני כמה שבועות על מצב שבו אנשים, חלקם עבריינים, חלקם חשודים, חלקם עורכי דין שעוזרים להם, שהתנפלו על מערכת המשפט.

בעתונות לא הבינו את זה.

ביקשתי מחברי הטוב, הנשיא ברק – אנחנו ידידים טובים, שכולכם תדעו. הוא מדבר על שלמות המערכת המשפטית ואני אמרתי שאני מעדיף שלום על שלמות, אני מעדיף שלום החברה במקום שלמות החברה. השופט ברק אומר: "מלוא כל הארץ משפט"; הוא מדבר על "היקום המשפטי". עניתי לו: ידידי הטוב, "יקום" זה כוכבים ושמש, המשפט זה פסיק קטן ביקום. יש כל מיני דברים ביקום, איך אפשר לדבר על היקום המשפטי? מלוא כל הארץ כבודו זה מושג תיאולוגי.

אנא, נפסיק עם זה והבאתי את התכונות שצריך באמנות השיפוט נגד האקטיביזם השיפוטי. הרמב"ם אומר ששופט תפקידו להיות חכם ונבון,"ושיהיה לו לב אמיץ להציל עשוק מיד עושקו". ועוד אמרו חכמינו: "איזהו חכם? הרואה את הנולד". זה כלל גדול. זה לא מספיק ששופט גומר את הפסיקה שלו, הוא צריך לראות מה קורה מהפסיקה שלו, איך היא עלולה להתפרש.

בשלב השלישי היו מספר מקרים. ראיתי שלא נוכל להתקדם בלי קונסנסוס. פה אני מצטרף למה שאמרה פרופ' רות גביזון, היא הופיעה כאן בוועדה עד כמה שידוע לי. לדעתי אי-אפשר להמשיך בחוקי היסוד כשיש כוח עצום של ביטול חוקים של הכנסת - זה דבר לא פשוט – בדרך פרשנות בית המשפט, בלי שקודם נשב לשולחן לא בוירג'יניה אלא בזכרון-יעקב או בבית דניאל, ונדון מה הבעיות העומדות על הפרק, מה שנוי במחלוקת. בית דניאל יש לו עוד מעלה – שהם קרובים של הנשיא אגרנט, והנוף קצת יותר יפה, יש מוסיקה. אני מציע שכולנו נשב תחילה בבית דניאל, אולי גם ועדת חוקה אבל לא רק ועדת החוקה, יש הוגים, יש אנשי פילוסופיה, יש נציגים של גורמים שונים בחברתנו המפוצלת ומשוסעת, ונשמע איש את רעהו ונשמיע איש לרעהו.

דן, כשלא היית אמרתי שיש שלושה סוגים במשפט: יש דינים, יש עקרונות ערכיים משפטיים, ויש עקרונות ערכיים אידיאולוגיים. הבעיות של דינים ושל עקרונות ערכיים משפטיים אפשר לגמור פה ליד השולחן; הבעיות של עקרונות ערכיים אידיאולוגיים - של בטחון, של דת ומדינה - כל הדברים האלה צריך לשבת עליהם בבית דניאל עם ציבור יותר גדול לדיון מעמיק ומתון.

היו מספר פסקי דין, אני רוצה להזכיר אחד או שניים, באחדים דנתי בדיון שהתקיים בקונגרס העולמי השנים-עשר למדעי היהדות, ושהופיע בספר מיוחד. ביקשתי בתוקף תפקידי כנשיא האיגוד העולמי למדעי היהדות לשלוח את הספר הזה לכל חברי הכנסת. הספר נשלח ואינני יודע אם כבר קראו בו. אולי זה לא נשלח לחבר-הכנסת יוסף לפיד כי אז הוא לא היה בכנסת אבל אבקש לשלוח לו את זה.

יש פה גם מאמר של שלמה אבינרי. אגב, זה לא נמצא בספריית הכנסת, אולי אפשר לבקש לשלוח את זה גם לספרייה.

נסדר את זה, אין שום בעיה.

אם תוכל לשלוח את הספר פעם נוספת לכל חברי ועדת החוקה הנוכחיים. חבר-הכנסת שטייניץ מתייחס לחוברת הזאת באחד ממאמריו.

ברצון אבקש לשלוח את הספר לכל חברי ועדת החוקה הנוכחיים.

קראתי שלושת רבעי מהמאמר שלך, חבר-הכנסת שטייניץ, ואני מסכים אתך מבחינת ההגדרה של דמוקרטיה ליברלית ודמוקרטית. יש על זה דיון גדול בארצות-הברית ובכל העולם.

היה דיון ורב שיח בקונגרס למדעי היהדות שהשתתפו בו, לפי סדר המשתתפים: הנשיא שמגר, הנשיא ברק, עבדכם, שלמה אבינרי, רות גביזון ואבי רביצקי. זה היה מכלול שמייצג לפחות מינימום של גישות ומדובר כאן על גישות לערכים אידיאולוגיים.

בדיון הבעתי את דעתי שצריך לעשות הפסקה בהמשך הליכי החקיקה של חוקי היסוד בכל הנוגע לערכי יסוד וזכויות אדם. קודם צריך להתכנס ולדון בפורום, כמה חודשים שיקח. מה בוער לנו? אנחנו חיים בחושך? יש לנו מערכת משפטית דמוקרטית למופת. אני מצטער על מה שקורה בחודשים האחרונים אבל לא זאת המערכת שלנו. היו הפגנות? תבואו לארצות-הברית ותראו מה הן הפגנות נגד בית-המשפט העליון. אפשר לקרוא להפגנה של רבע מיליון איש שבאו לגן סאקר פגיעה בדמוקרטיה, פגיעה בבית-המשפט העליון? אני רוצה לומר שהיה לי חלק בזה שההפגנה תהיה שקטה. היתה אז התכנסות אצל ראש הממשלה והתחננו לפני אלה שהיו קשורים בזה: אנא, בלי התפרצויות. אני חושב שזו היתה הפגנה דמוקרטית ושקטה למופת שמעולם לא היתה כמוה לפני כן, אי-אפשר לתאר את זה כל פעם כמשהו חשוך.

לאור מספר פסקי דין שהיו אזכיר כאן אחד או שניים. אומרים שרק פעמיים ביטלו חוק: ענין יועצי השקעות, וענין מעצרים לפי חוק שיפוט צבאי – פסק דין צמח זה נקרא. אני מוכרח להגיד שעד היום אני לא מבין איך בבית המשפט אפשר היה לבטל את יועצי השקעות.

הרב רביץ תמך בזה.

אני הייתי נגד החוק של יועצי השקעות ונגד המגבלה. גם חברי חבר-הכנסת דן מרידור. אנחנו חושבים שזה לא ליברלי.

הנימוקים בענין חוק יועצי השקעות הם האם בשביל לקבל רישיון צריך ניסיון של חמש שנים או שבע שנים, אם לעשות כך או כך. בא בית-המשפט ואומר: זה נגד המידתיות. התערבות זו לא מובנת לי. בחוק החוזים יש סעיף 30 שמה שנוגע לחינוך, לפרסים, לציונים בית-המשפט לא מתערב – בלי חוק יסוד. אי-אפשר שמחר בבוקר תלמיד תיכון יגיש בג"צ: קיבלתי טוב במקום מצוין.

אלא אם יש עילה, למשל שקיבלו שוחד בשביל הדבר הזה. אני לא רוצה להגיד: או בלתי סביר באורח קיצוני, אני מפחד להגיד את זה. אם יש עילה.

אני מסכים, אבל ביועצי השקעות לא אמרו שקיבלו שוחד. בית-המשפט ביטל סעיף בחוק בגלל פגם במידתיות ואני מרשה לעצמי לומר שזה יוצר תקדים בדבר שלא איכפת לאף אחד. למי איכפת אם יועץ השקעות יש לו ניסיון חמש שנים או שבע שנים, זה אפילו לא זכה לכותרת, אבל נוצר תקדים שבית-המשפט יכול להתערב עד כדי ביטול חוק של הכנסת. אני מצטער מאוד על הדרך הזו.

ניקח את פסק דין צמח. אני משבח את השופט קדמי שהיה בדעת מיעוט והתנגד לביטול החוק. מה קרה בצמח? היה שם ענין של מעצר. אם מותר להזכיר ענין אישי. כל ימי, מאז 1977 כשנכנסתי לבית-המשפט העליון, התנגדתי למעצר חשוד אלא אם יש סכנה שאם ישתחרר הוא יהיה מסוכן לציבור כגון במקרה של אנס, או רוצח, או שישבש הליכי המשפט. התנגדתי לקחת את חומרת העבירה כסיבה לעצור. הסתמכתי על המשפט העברי, הסתמכתי על "הירושלמי" שאומר שאסור לבזות אדם ולעצור אותו. הסתמכתי על הריב"ש מהמאה ה-14, רבי יצחק בר-ששת, שכותב תשובה על זה. רבותי, אני לא בא לתת לכם שיעור במשפט עברי אבל אני רוצה שתבינו: היתה אוטונומיה שיפוטית לקהילות היהודיות בגולה וכל הדברים והסכסוכים שבין יהודים באו לפני בית-הדין העברי. הריב"ש אמר: בדרך כלל אסור לכם לעצור אדם, אבל ההוא היה מלשין. רק אם הוא "מוסר" מותר לעצור, כי אם ישתחרר הוא מסוכן לציבור. אבל כשאין סכנה כזו, אסור לעצור אדם; יחכה למשפט והוא בחזקת זכאי. על זה הסתמכתי. לצערי הייתי בדעת יחיד. כעבור זמן הצטרפו לדעתי כבוד השופטת נתניהו וכבוד השופטת דורנר. שתי השופטות אמרו שאני צודק, כל היתר – ביניהם השופט ברק והשופט שמגר – אמרו: צריך לשמור על אמון הציבור במשפט הפלילי. אני טענתי שאת אמון הציבור נשמור על-ידי זה שלא נעשה עינוי דין אבל לא על-ידי זה שתעצרו אנשים שאחרי כן יוצאים זכאי. כל אדם הוא בחזקת חפות עד שתוכח אשמתו בבית-המשפט.

סעיף 21 בחוק שונה בכנסת בעקבות הפסיקה שלך.

אכן הכנסת אמרה שהם מסתמכים על עמדתי ובשנת 1996 נתקבלה עמדה זו גם בחוק המעצרים. אגב, בפסק הדין גנימת הנשיא ברק קיבל את עמדתי אבל לצערי הוא לא הסתמך על ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. הוא אמר שהדמוקרטיה עלתה במדרגה. אני חושב שגם קודם היינו במדרגה גבוהה מאוד בדמוקרטיה. במקומו הייתי אומר: זה נגד ערכיה של מדינה יהודית לעצור אדם שהוא רק חשוד אם הוא לא מסוכן לציבור. היום זה התקבל ואני שמח על זה.

אני רוצה לציין עוד פסק דין שהביא אותי לשינוי עמדתי בקשר להמשך חקיקת חוקי היסוד. כוונתי לפרשת פסק דין בר-אילן. אני מכבד מאוד את חברי השופטים, אנחנו ידידים טובים בלב ובנפש והם שומעים ממני מה שאני אומר לכם ופה אני אומר פחות ממה שאני אומר להם. בבר-אילן היתה החלטה מינהליתשל הרשות המבצעת. הייתי רוצה שנזכור שבית-המשפט העליון גם בלי חוקי היסוד מתערב בהחלטות מינהליות. הוא יכול להגיד גם התקנות אינן בסדר, כי זו חקיקת משנה. בית-המשפט עשה את זה כל ימיו והעמיד את המדינה על ערכי הדמוקרטיה. למשל בפסק דין פרח, אחד מפסקי הדין האחרונים שנתתי, התנגדתי למאסר על חוב של אדם שעוצרים אותו בלי לשמוע אותו. אמרתי שזה נגד ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית וכתבתי את פסק הדין.

פה הכנסת הלכה בעקבותיך.

כן, עשו כל מיני תיקונים טובים וזה נתקבל.

חבר-הכנסת פרח הוא זה שבעקבות פסק דין פרח הביא את החקיקה הזאת והיא עברה.

עם שינויים.

ראשית, היה לה ערבויות. בענין של מעצר על חוב יהודה פרח עבר התיקון לחוק ואחר-כך תוקן התיקון בהמשך.

זה פשוט לא עמד במבחן המעשה.

בחוק ההוצאה לפועל שנתקבל ב-1967, וגם לפני כן, שר המשפטים המנוח פליקס רוזנבליט, פנחס רוזן, הגיש את הצעת החוק לכנסת והסתמך על המשפט העברי. אני רוצה להזכיר לך דן שאביך המנוח, אליהו ז"ל - זה מובא בספר החדש שלי שהופיע לפני שלושה ימים והבאתי את זה גם בפסק דין פרח – אמר: "אני הולך לפי שיטת הריב"ש". היו ימים. אני מצטער שזה לא כך היום. יש לנו מורשת נפלאה ועצומה כדי למלא אחר האמור: יהודית דמוקרטית.

מה קרה בבר-אילן. בבר-אילן יצא צו מינהלי של שר התחבורה שנתן אותו לאור המלצותיה של ועדת שטורם. הם החליטו שמאחר שזה רחוב שכולו בתי-כנסת, כולו בתי-מדרש, מציעים לסגור את הרחוב בשבת בשעות התפילה למען לא יסעו. בית-המשפט העליון ישב על המדוכה תשעה חודשים. היו כבר שני פסקי דין קודמים. אני חושב שכל אחד מכיר את רחוב המלך ג'ורג' בירושלים, יש שם בית כנסת ישורון, שם אני התפללתי. לפני 30 שנה, כשהחליטו לסגור את הכביש בשבת בשעות התפילה ליד בית הכנסת ישורון באה עתירה על כפייה דתית. אז כתבו השופט אגרנט והשופט לנדוי שישבו בדין: אנחנו לא מבינים מה שהם מדברים, אתה יכול לסגור כביש מטעמים שונים: תרבותיים, חברתיים ועוד; אין פה כפייה דתית. הם אמרו: מותר לסגור בשעות התפילה. ורחוב קינג ג'ורג' קצת יותר מרכזי מאשר רחוב בר-אילן.

השופט אלון, בבר-אילן לא היה ענין של חוק יסוד, היה ענין של סגירת כביש באופן טוטלי ולא רק בשעות התפילה.

אני מדבר על הגישה. אני מדבר עכשיו על האקטיביזם השיפוטי. מה עשו אז בתשעה החודשים? הקימו ועדה. הבעיה היא שלוועדת צמרת שהקימו אני קורא "ועדה בהשגחת בג"צ" כי הם לא הוסמכו לבדוק, להמליץ ולסיים את הענין. אמרו להם: אתם תמליצו ואחרי כן תבואו שוב אלינו. זה לא ייתכן. אי-אפשר להגיד לאנשי ציבור: אתם תחליטו ואנחנו נבדוק אם החלטתם בסדר או לא.

למה אי-אפשר להגיד לאנשי ציבור: אתם תציעו ואנחנו נבדוק?

למה שבית-המשפט יהיה מעורב בזה?

אני רוצה להזכיר לכם שהשופט אלון מדבר כעת על מדיניות בית-המשפט, לא על הנושא של חוקי היסוד.

הרי אפשר לתת לוועדה לעבוד בשקט ולא שיהרהרו ויפחדו כל הזמן מה יגידו בבג"צ על ההחלטה שלנו. אחרי כן יכול צד שנוגע בענין לפנות ולהביא את ההחלטה לבג"צ. אי-אפשר להגיד: אנחנו מפסיקים את הדיון, בינתיים אתם תבדקו, אתם תחליטו, ואחרי כן נמשיך בתיק ונבדוק את החלטתכם.

זה הסגנון שבו מדבר הרבה פעמים בג"צ אל הכנסת כמו בחוק השב"כ. אתם תחליטו ותחוקקו ואז נבדוק. זו רק הצעה בשבילנו כדי לאשר את החוק או לא.

זה אכן יצר מתח ביחסים בין הכנסת לבין בית-המשפט העליון וזה מיותר. מה החליטו בפרשת בר-אילן אחרי תשעה חודשים? קיבלו את הצעת שר התחבורה והוסיפו שאם מישהו גר ברחוב בר-אילן מותר לו לנסוע באותו הרחוב עם אוטו. עד היום פנו, לפי מיטב ידיעתי, שלושה אנשים, כי ברחוב בר-אילן לא יגור אדם עם מכונית כשהוא צריך לנסוע בה בשבת. עד כמה שאני מכיר את רחוב בר-אילן כל בית זה או בית כנסת, או בית מדרש, או חצר של אדמו"ר.

אחרי כן היו עוד פסקי דין ואני לא רוצה להאריך בהם. לדעתי גם בפסק דין צמח לא היו צריכים להתערב ולבטל את חוק אור משום שהצבא כבר הגביל את המעצר למשך יומיים – כתב את זה השופט קדמי – ובעוד חצי שנה הוא עומד לסדר גם את זה במסגרת תיקון חקיקה. אז בשביל מה צריך לבטל את החוק ולא להמתין? זוהי דעתו של השופט קדמי ואני מסכים אתו.

מדוע אני מביא את זה? עם כל הכבוד לידידיי וחבריי, אני מאוד מעריך אותם כשופטים ישרים והגונים, אי-אפשר לעשות חוקה שיש בה אפשרות של ביטול חוק כאשר יש אקטיביזם שיפוטי – אין לי דרך ביטוי אחרת. זה שאומרים: הכול שפיט, או שזה לא שפיט, זו שאלה של השקפת עולם, אבל ברור שחוקה שמאפשרת ביטול חוק של הכנסת לא הולכת יחד עם אקטיביזם שיפוטי, בוודאי לא בחברה משוסעת כמו שלנו.

להכניס את המשפט העברי לקודקס הישראלי בתוך הגדרה של מדינה יהודית זה לא אקטיביזם שיפוטי בכיוון ההפוך?

אינני חושב. זוהי שאלה של ערכים תרבותיים אבל אודה לך אם תואיל לחזור על השאלה אחרי שאסיים, כי אני עומד לפני סיום.

יכולתי להביא עוד דוגמאות, אני לא רוצה לדבר עכשיו על פסק דין חנה סנש. יש לאחרונה פסיקה שעכשיו אני מעיין בה.. אני חושב שנעשה יותר אקטיביזם בדברים מאוד רגישים ומרחיקי לכת. הסיבה היא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זו נקודה חשובה. הכנסת הוציאה בפירוש את חופש הביטוי מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולכן באה בפניכם הצעת חוק עם חירות הביטוי.

מכיוון שאני בעל הדבר הכנסת לא הוציאה אלא לא הביאה.

נכון, והסיבה - כשהבאת את הצעתך רצית קונסנסוס.

כשהבאתי את זה יושב-ראש הוועדה דאז, חבר-הכנסת אוריאל לין, אמר: נלך לפי החוקים החשובים יותר. לא היתה בעיה עם חוק חופש הביטוי.

כדי להשיג קונסנסוס הביאו את זה והוציאו משם את חירות הביטוי, הוציאו משם גם את השוויון, הרי זה היה גלוי וידוע.

נכון, אני כותב את זה. זה היה משא-ומתן בין הרב רביץ לביני ובין חבר-הכנסת יצחק לוי.

מה קרה בבית-המשפט? בבית-המשפט אומרים שופטים אחדים שכבוד האדם כולל את חירות הביטוי. אבל הכנסת בפירוש פיצלה ולא הביאה את זה, כדי להביא לקונסנסוס. אז איך אפשר להגיד שזה כלול כשהכנסת לא הכלילה את זה? אני לא רוצה לדבר כרגע על חירות הביטוי, אני מדבר על עצם הגישה. גם על מה שקרה עם החלטות הכנסת הסותרות לפני חודש – פעם הטיפו מוסר לבית-המשפט, פעם לא. רבותי, זה כואב לי מאוד. כמי ששימשתי 17 שנה בבית-המשפט העליון אני לא זוכר תקופה כזאת. היתה הדרת כבוד, היה כבוד לבית-המשפט העליון. אני זוכר את פסק דין אלדד שייב שבן-גוריון אמר שהוא לא ילמד כי הוא היה איש לח"י, אז פסקו: הוא ילמד. איש לא פצה פה. אני זוכר פסקי דין נוספים כמו "קול העם", לנדוי באלון מורה, וברגמן. איש לא פצה פה.

רבותי, המציאות כיום היא קשה וכואבת מאוד, יש פגיעה חמורה. עצם הוויכוח אם השופט ברק אמר "אם אתם לא תעשו אני אעשה", ובין שלא אמר את זה. איכשהו אני רואה את קטעי העתונות, מביאים לי את כל קטעי העתונות, אני קורא אותם ויודע להתייחס לזה.

רבותי, אני מתחנן לפניכם - אני כבר לא מדבר על "הציבור הנאור" ועל כל הדברים הנוספים האלה – אי-אפשר להמשיך בחוקי היסוד לפני שנתכנס בבית-דניאל. זה מקום יפהפה, כשר למהדרין, עצים נהדרים. אפשר להתכנס ולדון בניחותא לא רק עם ועדת חוקה, זה טוב לכולנו.

לוועדת החוקה יש בכל זאת תפקיד סטטוטורי.

האם זה מונע שוועדת החוקה תתארח שם עם עוד אנשים לפני כן כדי להגיע להסכמה חברתית ועל-פי ההסכמה ולאורה לדון בחוקי היסוד?

הדיון הציבורי שמתקיים בוועדת החוקה זה הדיון הדפיניטיבי, החוקתי, והוא הקובע למרות שאין לנו פה מוסיקה ונוף.

כשכבוד השופט אמר שהוא מצטער על הוויכוח, האם ההערה היתה כלפי בית-המשפט או כלפי הכנסת.

ההערה היתה על עצם המצב שהביא לכלל הדיון. אני לא רוצה לתת עכשיו ציונים לאף אחד, אני לא זוכר תקופה של החלטות כאלה כמו פינג-פונג, כמו כדורגל. בשבוע אחד מותחים בהחלטות הכנסת ביקורת על בית-המשפט העליון, ובשבוע שלאחריו קצת מעדנים את הנוסח.

השאלה היא אם זה בגלל בית-המשפט או בגלל שהחברה הישראלית עוברת שינויים.

אז בית-המשפט לא צריך לשמור על כבודו? הוא צריך להיכנס למשחק הזה? הרי בית-המשפט תמיד עשה מה שחשוב היה לעשות.

אחרי החלטה של בית-המשפט העליון בארצות-הברית על איחוד הגזעים בבתי-הספר היתה מהומה אדירה נגד בית-המשפט העליון וזה לא פגע במעמדו בארצות-הברית. בלי בית-המשפט העליון איחוד הגזעים בבתי-הספר בארצות-הברית היה נדחה בוודאי.

אתה מתכוון בוודאי לפרשת בראון?

נכון, בראון.

באמריקה יש תרבות אחרת ממה שיש לנו, אנחנו גם לא ארצות-הברית. כל שנה כשאני מגיע לארצות-הברית הבעיה שם היא כן הפלות או לא הפלות, זו הבעיה המרכזית. אין שסע בחברה כמו שיש פה. החברה שלנו הרבה יותר משוסעת ויש בה הרבה יותר בעיות מאשר בארצות-הברית בתחומים רבים ושונים: פוליטי, תרבותי, חברתי, ערכי ועוד.

שם יש רצח.

כן, לא ניכנס לזה.

זכויות במשפט, שמונח בפניכם, אני רוצה להעיר כמה הערות. שוב פעם יש פה ביטויים שיכולים להיות מאוד רחבים ואין אתה יודע מה יוכנס בהם.

הערה ראשונה. בסעיף המטרה, סעיף 2, כתוב: "חוק יסוד זה מטרתו להגן על זכויות האדם במשפט ולהבטיח משפט צדק". משפט צדק זה הכול, למה הכניסו את זה? ומה כלול ב"משפט צדק", או ליתר דיוק, מה לא כלול ב"משפט צדק"?

הערה שניה. אני רוצה להביא לכם ביטויים שיכולים לכלול את כל התורה כולה ואת כל מה שאתם רוצים על רגל אחת. ניקח למשל את סעיף 8. "הליך משפטי בעניינו של אדם יהיה הוגן". בארצות-הברית יש FIFTH AMENDMENT שמדבר על DUE PROCESS .

FIFTH AMENDMENT זה חופש הביטוי.

נכון. כוונתי לתיקון ה-14 – DUE PROCESS OF LAW . DUE PROCESS זה הליך הוגן. מה שעשו בארצות-הברית דרך ה-DUE PROCESS זה לא יתואר לעומת כאן. מ-PROCEDURAL DUE PROCESS ל-SUBSTANCIAL DUE PROCESS ועוד.

חכה.

אני מחכה.

הערה שלישית. בחוק הזה יש רוב משוריין שאיננו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פה כתוב: "אין לשנות חוק יסוד זה אלא בחוק יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת." זה לפי מה שמצוי כיום בחוק יסוד: חופש העיסוק, ולא מצוי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אדוני בעד זה?

אמרתי כבר. רבותי, אנא עשו הפסקה, מה זה בוער? זו בקשתי. בטרם תהיה הסכמה חברתית אני נגד זה.

הערה רביעית. בסעיף 13 כתוב דבר שלא מופיע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולא בחוק יסוד: חופש העיסוק. כתוב בסעיף: "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד". זה קיים היום. זה סעיף שמירת הדינים שקיים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. אבל פה יש תוספת: "ואולם פירושו של דין כאמור" – היינו גם החוק הקיים – "ייעשה ברוח חוק יסוד זה". זה לא מופיע כיום.

מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו זה הוצא לפי הסדר הפשרה. בחוק יסוד: חופש העיסוק זה נשאר. מר שופמן ימצא את זה.

זה נכון והיא הנותנת.

בסעיף 10 לחוק יסוד: חופש העיסוק.

אני רוצה להוסיף שבפסק דין פרח ובעוד מקומות כתבתי שצריך להשתדל לעשות שלום בין חוקי היסוד לבין הדין הקיים. ברגע שזה נמצא בחוק בפירוש, כפי שמוצע בנוסח שבפניכם, אני לא יודע מה כבר יישאר מסעיף שמירת הדינים. רבותי, יש פה ארבעה דברים שהם לא קיימים היום בחוק היסוד העיקרי, שהוא כבוד האדם וחירותו.

רבותי, בזה סיימתי. אני מודה לכם שהקשבתם לי ואשמח לשמוע שאלות.

קודם כל אני רוצה להודות לך על הסקירה המאלפת שלך.

אני רוצה להזכיר שפרופ' אלון הוזמן לכאן לפי בקשת הרב רביץ לכן אתן לו ראשון את רשות הדיבור. בבקשה, הרב רביץ.

אני רוצה לשאול שאלה קצת מהותית. לו המצב היה כזה שאדוני המשנה לנשיא היה נולד כמה שנים יותר מאוחר והנסיבות היו כאלה שכבודו, לפי הסידור הקיים היום – אני שומע שביילין רוצה לשנות קצת – היה נבחר כנשיא, זו שאלה ביולוגית כמעט, של ותק, ואז חוקי היסוד היו עומדים לנגד עיניו כנשיא בית-המשפט העליון, והוא היה צריך לתת את הפרשנות המתאימה להגדרה הבסיסית ביותר שעליה נשען החוק ובגללה התקבל החוק בהסכמה כללית שהחוק הזה נותן ביטוי להגדרת מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כבר נרמזנו על-ידי דבריו שנאמרו כאן שההגדרה של מדינה יהודית לא היתה מין הפשטה אבסטרקטית, עמומה, מרחפת אלא היתה הופכת להיות חלק מהפרשנות כפי שבאה לידי ביטוי בוועדה הזאת כאשר היתה הסכמה לקבלת החוק. הרי אתם מתארים לעצמכם שאנחנו הנציגים הדתיים – כי אכן בידנו היה אז הדבר להעביר את החוק או שלא להעביר אותו – היינו עומדים לעשות כן. אנחנו הסכמנו להעביר את החוק וכל זאת בגלל שנאמר לנו שאכן ישנה כאן הגדרה של מדינת ישראל כמדינה יהודית.

דרך אגב, דובר אז על השאלה מה יהיה עם המיעוטים ואמרנו שבגלל ההגדרה של מדינת ישראל כמדינה יהודית זכויות המיעוט קיימות כי זו זכות יהודית לחלוטין.

והמלה "דמוקרטית".

אני לא הייתי צריך את המלה "דמוקרטית" בשביל זה. אני חושב שהמלה "יהודית" נותנת יותר זכויות למיעוטים מאשר המלה "דמוקרטית". כי בדמוקרטיה יש בכל זאת התנגשות של רוב ומיעוט, יש להתחשב במיעוט אבל בהגדרה עם המלה "יהודית" יש להתחשב בכל אדם באשר הוא.

המושג "התחשבות" הוא מושג דמוקרטי מאוד...

אני מדבר על כל אדם, גם ברוב.

מכיוון שכך אין כל ספק שאנחנו היינו עשויים לשבת היום בוועדת החוקה והמשחק היה מתהפך הפוך על הפוך. כלומר, יש שם שופט, נשיא בית-המשפט העליון, ששמו מנחם אלון והוא משגע את המדינה עם ההגדרה שלו כמדינה יהודית הנשענת על המשפט העברי.

ראשית כל, אני רוצה לשמוע ממך תגובה מה היה קורה לו זה היה המצב ואתה היית נותן את הפרשנות ל"מדינה יהודית".

הוא נתן.

כן, אבל הוא היה גם הקובע.

הנשיא לא קובע, יש רוב שקובע. ברק השפיע מאוד כשלא היה נשיא.

אנחנו מסכימים עם תנורו של עכנאי, אנחנו אומרים: לא בשמים היא, בפיך ובלבבך הדבר לעשותו.

אני רוצה לומר לנו, לחברי הכנסת, כי מכיוון שכך הדברים הרי זה היה יכול להיות הפוך על הפוך על הפוך. לכן כשאנחנו באים לחוקק היום חוקי יסוד חדשים אנחנו צריכים לזכור את זה. אינני יודע מה יקרה בעוד מספר שנים. ראיתי בעתון היום שגב' בייניש אמורה להיות הנשיא הבא של בית-המשפט העליון. יכול להיות שיוסי ביילין יעשה שינוי ויקים ועדה, ויהיו לחצים קואליציוניים, ואנחנו נצליח להכניס לשם אני לא יודע, את הרב בקשי דורון. לכן אני בעד בית דניאל בפרט ששמעתי שזה מקום כשר עם נוף, עצי אורנים ואוויר טוב.

אני רוצה לחזור ולומר שכאן בוועדה זה הדיון הציבורי, לפי דרישת החברים.

חבר-הכנסת לפיד.

נועם הליכותיו ולמדנותו המופלגת של כבוד השופט מסתירות את העובדה שהוא רדיקל אמיתי ומובהק. גם הרעיון להוציא את הדיון בחוקי היסוד אל מחוץ לכותלי הכנסת לפורום אחר הוא רעיון מאוד רדיקלי, פופוליסטי ומסוכן.

דיון כזה היה בכל העולם כך.

היתה אסיפה מכוננת.

שם היה כיוון הפוך. קודם דנו, אחר-כך הביאו את זה לפרלמנט. אדוני מציע שאחרי שזה היה בפרלמנט יוציאו את זה החוצה כי אדוני לא מרוצה אולי מההרכב האנושי. אני מציע שנישאר בין כותלי המקום הזה שאליו באים אנשים רמי מעלה כמו השופט אלון.

הרדיקליזם האמיתי הוא בין גישתו של השופט ברק לבין גישתו של השופט אלון בענין הסתירה לכאורה בין מדינה יהודית ודמוקרטית. יש אמנם כל מיני מליצות שמיישבות את הסתירה הזאת אבל בסופו של דבר "יהודית" באה מהאוטוקרטיה של אמונה באלוהים שנתן צווים שאין חולקים עליהם, שבמשפט היהודי אין בדיוק שוויון בין גברים לנשים, אמנם יש התחשבות במיעוטים בתנאי שהם לא רפורמים וקונסרבטיבים. את הסתירה הזאת מיישב ברק בכך שבסיטואציות כאלה הוא מעדיף את הביטוי "דמוקרטית", ואם הבנתי נכון את השופט אלון הוא מעדיף את ההשקפה היהודית.

מה שהוא מציע – כך הוא עושה גם בדברים שהוא כותב – שמשפט שהתפתח בתנאים מעוותים של גיטאות בגולה בהעדר רבנים שפסקו לקהילות קטנות שחיו במצבים לא טבעיים, שפסיקות אלה יכוונו ויטילו את מוראן על חיי יהודים במדינה חופשית במאה ה-21. אם מותר לחלוק על הדעה הזאת אז אני מרשה לעצמי לחלוק עליה.

אני רוצה לשאול שאלה שכבר נשאלה בעקיפין. אני מבקש לנצל את ההזדמנות שאדוני נמצא פה שיביע באוזנינו את דעתו ביחס למחלוקת על ה-SENIORITY של בחירת נשיא בית-המשפט העליון. זה דבר אקוטי ומשפיע על העתיד של מערכת המשפט שלנו. מנסיונו האישי יש בוודאי לאדוני מה לומר לנו. האם ה-SYSTEM של ה-SENIORITY הוא טוב? יש דבר שאני הייתי ממליץ עליו ועוד לא שמעתי אותו בשום פורום והוא שהשופטים של בית-המשפט העליון יבחרו את נשיאם בינם לבין עצמם.

השאלה השניה לאדוני. פה הועלה הרעיון לא להפסיק לגמרי את חקיקת חוקי היסוד, כמו שאדוני מציע, אלא להפסיק את חקיקת חוקי היסוד האחרים כל עוד לא נחוקק חוק יסוד: החקיקה שעל-פיו ישקו חוקי היסוד האחרים. כי כרגע, כפי שיודע אדוני, נחקקו חוקי יסוד במספר קולות זעום והם כביכול מחייבים 61 קולות בעתיד. אם לא נשמע בקולו של אדוני ולא נפסיק לגמרי את החקיקה, האם לא היה רצוי לעשות את ה-COMPROMISE בכיוון זה כעדיף על המצב הנוכחי?

בבקשה, חבר-הכנסת יובל שטייניץ, אחריו חבר-הכנסת דן מרידור שאנחנו מקבלים אותו בברכה.

חבר-הכנסת לפיד התייחס לאחת הבעיות הקשות לא רק במשפט אלא בדמוקרטיה והיא: שאלת תוקפם ומהותם של ערכים. יש השקפות שונות. יש ערכים שלדעת הדוגלים בהם תוקפם בזה שהם ניתנו כציווי או כהנחיה על-ידי כוח טרנסנדנטי; יש אחרים הדוגלים בערכים שניתנו כתוצאה מאופנה אנושית כזאת או אחרת; יש אחרים החושבים שיש ערכים שנובעים מתבונה טרנסנדנטלית; יש כאלה שחושבים שערכים – למשל גישתו של פרויד – התקבלו באיזה שהוא תהליך אבולוציוני והם מועילים לקיומו של המין, בשעה שהגישה של קאנט אומרת שערכים זה משהו שמזיק לקיום ולתועלת. כאן מעניין אותנו שיש ביסוס של ערכים שונים.

מנקודת מבטי אני נותן עדיפות לסוג מסוים של ערכים שמתקבלים בדיון רציונלי, לוגי, פילוסופי ולאו דווקא לערכים שמתקבלים כצו אלוהי, ולא לערכים שמתקבלים על-ידי התפתחות אבולוציונית. אבל כאשר אנחנו מגיעים לשיטה הדמוקרטית, כל הערכים וכל ביסוס הערכים - שאני לאו דווקא מקבל אותם, כמו הערכים של הרב רביץ ושל אחרים – לגיטימיים בבואם בשערי מגרש המשחקים הדמוקרטי. לא ייתכן לקבוע מראש שערכים שמבוססים על השיטה הרציונלית של דה-קארט וקאנט שנגזרים על-ידי שיח פילוסופי טהור הם לגיטימיים, ואילו ערכים שניתנו לדעת אחרים על-ידי ציווי אלוהי או על-ידי התפתחות אבוליוציונית של המין, או על-ידי שיקולי תועלת הם לא לגיטימיים. קביעת דבר כזה מראש פירושו סגירת מגרש המשחקים הדמוקרטי.

לכן הגיוני ונכון – זו משמעותה של החלטה דמוקרטית – שדמוקרטיה יכולה להיות מבוססת ולערב ערכים שמתקבלים על סמך הצבעה דמוקרטית, או משחק ושיקולי כוח, ומאזן של מיעוט ורוב דמוקרטי גם אם הם באים כתוצאה מזה שיש להם בסיס תורני או אלוהי, גם אם הם באים כתוצאה מביסוס הומניסטי רציונלי, וגם אם הם באים כתוצאה מביסוס אמפיריציסטי או מביסוס אבולוציוני. אי-אפשר לקבל את הרעיון שניתן לחסום קורפוס מסוים של ערכים מכיוון שהאנשים האלה מאמינים שהערכים האלה נקבעו על-ידי בני אדם. הרב רביץ יכול להגיד: איזה מין מקור סמכות הוא זה כשהערכים גובשו על-ידי בני אדם? אופנה אנושית משתנה אחרי 200 שנה, אחרי 1000 שנה, איך אפשר בכלל לאשר ערכים כאלה בדמוקרטיה?

גישה כזאת מצד הרב רביץ, או לחילופין גישה כזאת מצדך שפוסלת ערכים מכיוון שאינך מקבל את הביסוס שלהם היא אנטי דמוקרטית ומחסלת את הדמוקרטיה.

אני רוצה להתייחס לעוד שתי סוגיות שהטרידו אותי. קודם אני רוצה להבהיר את הדברים. אני חושב שכבודו שגה כאן בהתלהבות הראשונית שלו מחוקי היסוד בישראל. במאמר שפירסמתי ב-1994 הראיתי שחוקי היסוד שלנו הם פארסה מהבחינה הזאת שמה שיש בהם הוא סלט, מכלול עצום של ערכים בלי דירוג שפירושו האמיתי הוא: שבשם ערכים אפשר לבטל חוקים וזה מקנה אפשרות לשלטון הערכים על פני שלטון החוקים. יש פה פגיעה חמורה בשלטון החוק כי יש פה חוק שקובע שבאמצעות ערכים מבטלים חוק בלי הירארכיה מסודרת.

אתן דוגמה אחת כדי שתבינו עד כמה הדבר חמור. כל חוק שיש לו משמעות אופרטיבית נוגד את חוקי היסוד. למשל, פירושו של כל חוק הוא לנתב התנהגות של בני אדם, להגיד מה מותר ומה אסור. במובן הזה כל חוק פוגע אם לא בכבוד האדם לפחות בחירותו. מטרתו של החוק, לפי הניתוח של קאנט, הוא להטיל מגבלות על התנהגות. אין חוק שלא נקפוץ מעל 100 מטר כי אנחנו לא מסוגלים לכך, מתי יש חוק? כשחלק מאתנו מסוגלים ורוצים להתנהג בצורה מסוימת והחוק מגביל אותנו.

פירוש הדבר הוא שעקרונית כל חוק שהכנסת הזאת תקבל מתנגש עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כי מטרתו היא להגביל התנהגות, זאת אומרת להגביל את החירות. יוצא מצב שכל חוק שהכנסת הזאת תקבל בית-המשפט העליון צריך לשקול אותו. ומה הוא שוקל? מאחר שבכל חוק יש הגבלת חירות הוא צריך לשקול האם זה למען מטרה ראויה. זאת אומרת, האם החוק יעיל, האם הוא בא לשרת מטרה אמיתית, מטרה חשובה, או שהוא בא לשרת מטרה שאיננה ראויה, אינטרס או ערך שאינם ראויים. אבל זה בדיוק השיקול של הכנסת: האם החוק מועיל או מזיק?

לפי זה אסור לקבל חוקה בשום מדינה בעולם.

אם אנחנו מאמצים גישה של אקטיביזם שיפוטי אנחנו מקבלים קודם כל פגיעה חמורה בשלטון החוק כי אנחנו מקבלים את שלטון הערכים, ואנחנו מקבלים מצב דה-פקטו שהכנסת איננה מחוקקת חוקים. היא מציעה חוקים אבל שיקול הדעת של סבירות, יעילות ותועלת של החוקים, שהוא שיקול דעת קלסי של הכנסת ושל הממשלה, עובר אל בית-המשפט העליון.

יש שיטות בהן הפרלמנט עצמו בודק.

נכון. מנקודת מבט פילוסופית צריך להבין לא רק את הדוגמאות אלא מה המנגנון הלוגי שפועל פה ומאפשר לבטל כל חוק משיקולי תועלת שהם שיקולים קלסיים של הכנסת ושל הממשלה.

מי יפרש? ועדה בכנסת תפרש את החוקים?

יש פרלמנטים שבהם זה נעשה כך אבל לא צריך לפרש.

היו באירופה אבל כמעט לא נותרו.

מאחר שאני חסיד גדול של שלטון החוק, פירושו כבוד לחוק גם כשהוא מתנגש עם ערכים, כי כל חוק מתנגש עם ערכים ועם הערך הבסיסי של חירות.

אני רוצה להוסיף שתי הערות. אני לא נגד חוקה, אני בעד חוקה שבית-המשפט העליון יהיה לו תפקיד בפירוש שלה, חוקה שכן הוצאה מהפרלמנט והפרלמנט יכול להפוך אותה רק ברוב עצום ומיוחס. אבל חשוב שתהיה חוקה שאיננה הרס של אושיות הדמוקרטיה. בחדר הזה שמענו הרבה פעמים נימוקים אנטי-דמוקרטיים שאומרים: בכנסת יש פופוליזם, בכנסת עומדים לבחירה כל ארבע שנים וכל אחד חושב איך הוא ייראה, ואיזו קואליציה תהיה. זה נכון, אלה כאילו שיקולים לא ענייניים. בכנסת חושבים גם איך להיכנס לתקשורת, זה נכון. אבל כל הרעות הללו הן רעות בסיסיות של הדמוקרטיה. מי שאומר שהכנסת הוא מוסד פופוליסטי ולכן טוב שאנחנו מעבירים את שיקול הדעת האמיתי והסופי בחקיקה אל בית-המשפט העליון כי שם האנשים לא עומדים לבחירה בכל ארבע שנים, כי שם אנשים לא צריכים להחניף לקהל הבוחרים שלהם, מעלה בעצם את השיקולים הקלסיים האנטי-דמוקרטיים של אפלטון: בואו ניקח מוסד לא דמוקרטי, שאין בו תופעות פופוליסטיות, ונעביר אליו את הסמכויות.

הערה אחרונה לגבי החוקה. במצב הקיים של אקטיביזם שיפוטי לא ברור שאנחנו בכלל יכולים לאפשר לעצמנו חוקה. אם אנחנו רוצים להישאר מדינת חוק אסור לנו לאפשר חוקה שבה באמצעות שיפוט ערכי החוקים אין להם כוח.

אני רוצה לבשר לכבודו שבכנסת יש שדולה גדולה למען חוקה. בעקבות הערות שלך, של השופט לנדוי, של פרופ' רות גביזון, שאנשים פה קשובים אליהן למרות חילוקי הדעות ביניהם. הרעיון הוא לגבש חוקה כללית, מינימליסטית שמגינה על כללי המשחק אבל שלא הופכת כל חקיקה לחקיקת-על של מוסד אחר שאיננו נבחר, חוקה שמגינה על חופש הביטוי ויסודות מינימליסטיים של דמוקרטיה שבלעדיהם אי-אפשר להמשיך את המשחק, ולא כאלה שבעזרתם יוצרים חברה אידיאלית, לכאורה. בשדולה הזאת יש חברי כנסת מכל הגוונים – ליברלים, מהשמאל, מהימין וגם כמה מהמפלגות החרדיות הסכימו להגיע אליה. חברי הכנסת מנסים לכונן מוסד כזה שאתה מדבר עליו ואני לא יודע אם זה יצלח.

חבר-הכנסת דן מרידור, בבקשה.

אני מבקש להודות ליושב-ראש שהזמין אותי לישיבה – אני לא חבר הוועדה הזאת – בגלל שהנושא מעניין אותי ומתוך שייכות אליו.

אני רוצה לפתוח במלות תודה למורי ורבי מנחם אלון. אני אומר את זה לא פעם ראשונה, הוא יודע את גישתי אליו, האישית והמקצועית, ההערכה הרבה שיש לי אליו והיחס האישי המאוד קרוב. אני לא רוצה להשתמש במלים אמוציונליות מאוד, הוא יודע, אני יודע, אחרים יודעים, אני מאוד מכבד, מעריך ומוקיר לא רק את דרך התבטאותו, דברים שנשמעים תמיד בנחת, אלא גם את תוכן דבריו. אנחנו לא נמצאים בפורום הראשון שבו הנושא הזה נידון ולא תמיד אנחנו מסכימים, גם הפעם אנחנו לא מסכימים בכמה דברים ואני אומר את זה בדחילו ורחימו וביראת כבוד המתבקשת בגלל האיש, לאו דווקא בגלל תפקיד שהיה לו כי תפקידים באים והולכים, הערכתי הרבה למנחם שגם היה מורי באוניברסיטה העברית בירושלים ועד היום אני לומד משפט עברי במידה רבה בגלל השיעורים שלו היוצאים מן הכלל על הר הצופים לפני הרבה שנים.

אני רוצה להזכיר ענין אחד, שהשופט אלון הזכיר אותו, שהוא נוגע להחלטת הכנסת שהתקבלה לפני כמה ימים והוא חשוב מאוד, מעבר לכל המלים והמשפטים המוזרים שנאמרו ונכתבו שם על דו-שיח מתמיד. הלוואי שבית-המשפט לא יקשיב אף פעם אחת לכנסת, רק זה חסר – שיתחיל להרשיע אנשים שהכנסת רוצה להרשיע אותם ולזכות את מי שהכנסת רוצה לזכות, או שיקבע פסיקות לפי דעת הרוב החולף, בית-המשפט צריך לשבת לא לפי ערכי הרוב המתחלפים. יש שם החלטה אחת חשובה בגלל הוויכוח הציבורי שהיה בארץ הרבה שנים וגם פרופ' אלון נגע בו כאן.

זו הטענה כאילו מישהו עשה אוזורפציה של סמכות והחליט לקחת לעצמו סמכויות לבטל חוקים. ובכן, הכנסת קבעה אחרי דיון נוקב ארוך לפני ימים ספורים את הקביעה הבאה ואני מצטט מהזכרון, לדעתי מלה במלה: הכנסת מכירה בצורך הדמוקרטי בבקרה שיפוטית על חוקיה על-ידי בית-המשפט העליון על-פי הסמכות שהוקנתה בחוקי היסוד.

הפעם כבר אין ויכוח אם השופט ברק או שאחרים צדקו בפסק דין מזרחי.

היתה גם החלטה שהתקבלה ברוב של 30 נגד 28.

לא היתה החלטה הפוכה.

ההחלטה של בורג, היא התקבלה שוב פעם.

דבר אחד לא היה: לא היתה החלטה הפוכה בשום אופן. היתה החלטה לא טובה ולדידי היו כמה סעיפים לא טובים בהחלטה הזאת עצמה, אבל הסעיף הזה הוא חדשני. זאת החלטה שלא היה כמוה עד אותו מועד והיא אחרי דיון ציבורי ארוך של שנים. השאלה היא האם הכנסת ברצותה או בהסכמתה מקבלת עליה את דין הבקרה השיפוטית וה- JUDICIAL REVIEW או לא.

אתה מסכים שההחלטה הזאת היתה במעמד של הודעת סיכום, לא היה לה שום מעמד חוקי.

לכנסת גם אין סמכות לוותר על סמכויות החקיקה שלה לטובת בית-המשפט העליון. ביקורת שיפוטית – כן, אבל לא גורפת.

אני רק מנסה לומר שזו לא היתה החלטה היסטורית.

אני חושב שלהחלטות הכנסת אין שום משמעות משפטית וחוקית, הן לא מחייבות שום דבר, יש להן משמעות ציבורית בלבד. לאור הוויכוח שהיה ציינתי את העובדה הזאת, אני לא מייחס לזה חשיבות יתרה, ברוך השם לא הכנסת מחליטה על תוקפם המשפטי של חוקיה, מי שמפרש אותם ונותן להם תוקף מעשי הוא מה שבית-המשפט קובע על-פי פירושו, תמיד הפרשנות קובעת את המשמעות הסופית. אני לא מוטרד מדי, אני רק מזכיר את זה כי זה נראה לי חשוב.

אני רוצה לעשות הבחנה בין שני נושאים שונים, שניהם הוזכרו בדבריו של השופט אלון כאן. אחד – האקטיביזם השיפוטי, על כל הפרשנויות שלו; השני הוא בקרה שיפוטית. יש ערבוב גדול בין שני הדברים האלה. בית-המשפט מתערב בנושאים ערכיים מובהקים הרבה שנים באקטיביזם שיפוטי - לדעתי קצת פחות מדי אקטיביסטי בחלק מהדברים, יותר מדי אקטיביסטי בדברים אחרים, כל אחד וטעמו – ועיקר הזעם יוצא בגלל האקטיביזם, זה בכלל לא נוגע לבקרה שיפוטית. למשל, השופט ברנזון שהחליט שנראה טלוויזיה בשבת, זה לא נוגע לבקרה שיפוטית.

זה לא נוגע לבקרה חוקתית.

זה לא נוגע לסמכות החוקתית.

הוא קבע בפרשת בצול שאין לבית המשפט סמכות לבטל חוק של הכנסת. כך היה מקובל לפני חוקי היסוד האחרונים.

אותם הזועמים על בית-המשפט, שבדרך כלל חלקי אינו עמם, זה על ההתערבות שלו בנושאים שבעיניהם הם פוליטיים. זאת אומרת, החובה שלו, ההכרח שהוא נאלץ לרדת לאותו שדה, כפי שהשופט לנדוי אומר באלון-מורה, לעשות מעשים שיש להם משמעות פוליטית גם אם שיקוליו אינם פוליטיים. זה קיים מאז ומתמיד ותמיד זה שיקול ערכי. בבג"צ קול-העם מה גובר – האם בטחון המדינה או חופש העתונות, הקימו ועד וברוך השם לא לירון קבע את זה אלא בית-המשפט קבע, אחרת לא היה לנו חופש עתונות.

גם בבג"צ שקדיאל.

גם בבג"צ בז'ראנו על חופש העיסוק, גם בבג"צ של אלדד שייב על העסקת המורה, גם בבג"צ אלון-מורה שאני הצטערתי עליו כי רציתי בהתיישבות ההיא אבל מטבע הדברים קיבלנו את הדין. השיקולים היו ערכיים. בית-המשפט תמיד עוסק בערכים, אין בית-משפט אחר. לא בכל העניינים זה עולה, בכל החקיקה ניתנת לו סמכות לקבוע בחוק החוזים מהו חוזה בלתי מוסרי, מהי תקנת הציבור, מה זה לפרק חברה, מהו חוזה שאכיפתו לא צודקת. אין בית-משפט שלא עוסק בשאלות ערכיות, זה מטבע השיפוט, לא תמיד השאלה מתעוררת. מי צריך לעסוק בזה? יש רוצים שהכנסת תפרש לפעמים חוזה בלתי חוקי, או היא תפרש את תקנת הציבור? חלק היא עושה, חלק היא משאירה, תמיד יישאר מרווח גדול בין הקביעה של הנורמה, קזואיסטית ככל שתהיה, לבין הקביעה של המקרה העומד לדיון וגם תמיד יהיה שיפוט ערכי, אין מנוס גם אם זה לא טוב. למה ישפטו השופט או השופטת הזאת בבית-המשפט המחוזי בירושלים, או הרשם בבאר-שבע? אין דרך אחרת, בסוף צריך להכריע. אנחנו מקווים שאלה שנבחרים להכריע נבחרים על-פי קריטריונים טובים והשאלה נבחנת.

בניגוד למה שמערבבים עיקר הזעם הוא דווקא לא על ענין הבקרה החוקתית. כמו שהשופט אלון אמר בינתיים הבג"צ בענין יועצי השקעות לא עורר זעם גדול. לדידי, לו אני הייתי יושב, הייתי מבטל עוד כמה חוקים, למשל חוק מתווכי המקרקעין שהפך מקצוע יהודי עתיק למקצוע שצריך רישוי בשבילו, כל מיני דברים מיותרים שהכנסת קבעה.

חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים.

אלה דברים מיותרים.

פה המקום לבטל את זה.

אם זה פוגע בערכים מאוד יסודיים – שם המקום. שני המקרים שבוטלו בהם חוקים אפשר להעביר עליהם ביקורת. למשל, המקרה של החש"צ, של המעצר. הבעיה בו איננה ביטול, הבעיה היא בתוצאה מכיוון שהתוצאה מחזירה את הדין הקודם, שהיה חמור יותר, לתוקפו. נניח שהכנסת לא תעשה שום דבר, אז מה יקרה? יחזור הדין הקודם שגם המעצר שנקבע בו הוא יותר.

השופט קדמי צודק.

השופטים עוסקים בזה. לכן אני אומר: אל תערבבו את שני הדברים האלה, אני בעד בית-משפט אקטיבי בדרך כלל אבל זה לא נוגע לוויכוח פה, זה ויכוח אחר.

המהפכה החוקתית שמאמרו של השופט אלון תקף אותה. למה היתה מהפכה חוקתית משמעותית מאוד? ביקשתי פעם להסיר את האשמה מהשופט ברק מכיוון שאני אשם. במאמרו הוא מתחיל בציטוט דבריי שאמרתי מייד אחרי החקיקה, בבית הנשיא בטקס השבעת שופטים, שעשינו כאן מהפכה קונסטיטוציונית של ממש, זה הביטוי שלי. מהפכה קונסטיטוציונית מדוע? לא בגלל הערכים, כל הערכים מצויים בחוקים האלה והיו בבית-המשפט הישראלי בדרך כלל מכוח פסיקה של בית-המשפט העליון, גם כבוד האדם וגם חירותו. השופט אלון הזכיר את מלחמתו על חירות האדם, על כבודו, נגד מעצרים ארוכים מדי ובתנאים לא ראויים וכן הלאה. כבוד האדם והגנת הפרטיות זה לא דבר חדש. לכן בבקרה על הממשלה ועל מעשיה אין חידוש בחקיקה של כבוד האדם וחירותו. במה המהפכה? שפעם ראשונה הכנסת אמרה: אנחנו מתירים בקרה על חוקינו שלנו. זו מהפכה מיבנית אחרת, זה לא היה קודם פרט לבג"צ ברגמן שבו בלי לדון בענין עשו את זה השופט לנדוי, ונדמה לי השופט אגרנט בשנות השישים. זה לא היה עד היום, זה הדבר המהפכני, לא הערכים, הערכים ידועים בניסוח כזה או אחר, הכול כבר נפסק בבית-המשפט בעשרות פסקי דין במשך כ-50 שנה. החידוש הגדול היה – עליו הוויכוח – הכנסת בסמכותה כמחוקקת חוקי יסוד, דהיינו כממשיכת אסיפה מכוננת, הגבילה את הכנסת כמחוקקת רגילה ביכולתה לחוקק חוקים.

היא הגבילה את סמכותה לא במובן הזה שהיא האצילה את הסמכות שלה למוסד אחר.

קודם כל היא הגבילה את סמכותה. ברגע שחוק קובע שחוק יהיה תקף רק בתנאי א', ב', ג', הוא הגביל את היכולת לחוקק חוקים. שאלה שניה: מיהו הגוף המפרש סמכויות על-פי חוקים? התשובה ברורה: זה בית-המשפט. אם יש ויכוח, אני חושב שטוב שבית-המשפט יעשה את זה, לדידי לא במצב הנוכחי כי זה רע שכל בית-משפט יכול לעשות את זה, אני רוצה שרק בית-המשפט העליון ועל-ידי הרכב כמעט מלוא שופטיו יעשה את זה.

חשין אומר שכל בית-משפט.

זה ויכוח שגם הוא לגיטימי, ליבאי חשב אחרת ממני.

הוועדה תדון בזה.

ראוי שחוקה תכונן בדרך אחרת ממה שקרה אצלנו. בימי יזהר הררי עליו השלום לא הייתי מקבל את החלטת הררי והייתי עושה את המעשה שעשו כמעט רוב המדינות בעולם בעת קומן, הן קבעו לעצמן חוקה. אני חושב שנכון היה לעשות כך אבל לא עשינו, 51 שנים אנחנו מתגלגלים בדרך עם בית-משפט לתפארת, עם מערכת משפטית דמוקרטית. למה בכל זאת חסרה לנו חוקה היום יותר מאשר בעבר? חוקה בשום אופן לא צריכה לקבוע את הערכים שבהם יש ויכוח פוליטי לגיטימי, דתיים וחילוניים, שמאל וימין, ערבים ויהודים, שמרנים וליברלים; אבל היא צריכה לקבוע אותם ערכים שהם בסיס כללי המשחק. כללי המשחק זה לא ענין נייטרלי, זה ענין ערכי מאוד. למשל השוויון, בלי שוויון אין דמוקרטיה, הדמוקרטיה נובעת מהשוויון, אם אני לא שווה לך או ההיפך, מפני שאני שווה לך צריך בחירות, לספור את הקולות ולא לשקול אותם, מפני שאנחנו שווים. לכן גם ערבי, גם יהודי, גם איש וגם אשה מצביעים.

יש פה צביעות שאני מצדד בה, אתה מצדד בה ורובנו פה מצדדים בה. הצביעות היא שאנחנו אומרים שוויון אבל מתכוונים לכך שליהודים יש מעמד שהוא לא שוויוני.

אני מדבר עכשיו על שוויון אבל למה אני נגד חוקה מינימליסטית? כי אני בעד מדינה מינימליסטית, אני בעד הגבלה מירבית על הזכויות של המדינה ולכן הגנה מירבית על זכויות האדם מול המדינה. לכן ההגנה על זכויות האדם צריכה להיות מאוד נרחבת והמדינה צריכה להיות מוגבלת ביכולתה לפגוע באנשים, ושוב תלוי באיזה ענין.

זו היתה עמדת המיעוט כל השנים.

הלוואי ואפשר היה לעשות את זה בצורה חגיגית כמו שרצוי וראוי שייעשה, בהסכמה רחבה ככל האפשר. לצערי זה לא הולך לא מפני שאין רוב אלא מפני שאין הסכמה. אמר את זה ידידי אברהם רביץ, גם הוא תלמיד ישיבת חברון. הוא איש הגון והוא אמר בהגינות: בידינו היה הדבר. לא כי לא היה רוב – בהצבעה חשאית 80% בעד – לא היה רוב כי כמו תמיד היתה קואליציה שמנעה את זה, זה לגיטימי אבל התוצאה היא כמעט הרת אסון ואני רוצה לומר למה.

יש תהליך שבחלקו נגע השופט אלון בדבריו: ההתקפות הנוראות על בית-המשפט מכיוונים נוראים, שנובעות משינוי ערכים יסודי בחברה הישראלית שגם אותה אי-אפשר לעצור. כשיש מאבק ערכים כל כך קשה, מאבק השקפות והתפתחות של המדינה לכל מיני כיוונים, לפחות צריכה להיות מסגרת פלדה של כללי המשחק וערכי היסוד. זה לא קיים היום וגם על זה מרימים גרזן.

למרות שאין הסכמה בחברה כיצד להתייחס לנושאי יסוד השנויים במחלוקת?

יש הסכמה.

אמרת שאין הסכמה, וחוששני שכך הוא.

יש דברים שאין עליהם הסכמה. בשאלה האם לוותר על הגולן או לא אין הסכמה, יהיה דיון ויחליטו; האם למסור את יהודה ושומרון או לחתוך אותה אין הסכמה; יש כל מיני דברים שיש עליהם ויכוח, זה לגיטימי. האם לתת קיצבאות ילדים, או קיצבאות כאלה ואחרות; בעיות כלכלה, בטחון, הכול יכול להיות. אני מדבר על הדברים היסודיים שקובעים שיש מי שמחליט וסמכותו להחליט ולא אגיד שדין אחר מעל זה מונע כיבוד הקביעה. אני לא רוצה להזכיר את הרצח הנורא, לא מקבלים את הסמכות כי כתוב בתורתנו הקדושה אחרת. זה היה ויכוח איום ונורא שחיינו אותו.

הרוב הוא לא דמוקרטי, יכול להיות שהרוב יקבע דברים לא דמוקרטיים. ברוב המדינות הטוטליטריות הרוב תומך בשליט. אני רוצה להגיע למצב שהרוב שהוא עדיין דמוקרטי, במצבים מתוחים מאוד יקבע את הקביעות היסודיות של דמוקרטיה, למשל השוויון, חופש הביטוי, כבוד האדם. אני מאוד רוצה שהמקום שבו תידון השאלה הערכית במקרים החריגים שכמעט לא קיימים – שהכנסת רוצה בכוח הרוב וההתלהמות לפגוע בעציר הזה שיושב במעצר בלא דין, או במיעוט הכלכלי או החברתי הזה – שהפורום הזה לא יהיה פורום שנענה לדעת הקהל. THE FORUM OF PRINICIPALS קרא לזה אחד המועמדים האמריקאים, מה המקום הנכון לדון בעקרונות, אין טוב מבית-המשפט לזה. חשוב לעשות את זה עכשיו.

אני מסיים בסיפור שלקחתי ממישהו איך אנשים כובלים את עצמם. אני רוצה להיות חופשי, למה אתה כובל אותי? למה הכנסת כובלת את עצמה. קראתי מאמר של אחד המלומדים באוניברסיטה העברית בירושלים, אבישי מרגלית, מרצה לפילוסופיה שאולי מוכר לכם, הוא שלח לי את המאמר לפני כמה ימים.

דומה הדבר לאודיסיאוס – מי שזוכר את הומרוס - שהיה צריך לעבור בין הסירנות, ששירתן כידוע הטריפה את החושים ואנשים טבעו בים בגלל האזנתם לשירה הזאת ולא ראו את כל מה שקורה סביבם כי אי-אפשר היה לעמוד בזה. לפי האתוס ההומרי הוא דרש מהמלחים לכבול אותו ומהמלחים עצמה לשים שעווה באוזניים כדי שהם לא ישמעו את השירה והוא ישמע אבל לא יעשה דברים שהוא לא רוצה לעשות, לכן הוא רוצה לכבול את עצמו. זאת החוקה. בדרך כלל אנחנו לא צריכים אותה, אנחנו אנשים נורמליים, טובים ולא רוצים לפגוע אבל ידוע שאנחנו במצבים רבים של מתח ולחץ, לצערי. גם מדינות אחרות היו במצב כזה, אמריקה ביחסה לשחורים ובית-המשפט לא עזר שם שום דבר משך 100 שנה. אנחנו רוצים לכבול את עצמנו מרצון, כי אם אתה לא כובל את עצמך ואתה רק מקשיב לשירה אי-אפשר יהיה לעמוד בזה. יש דוגמה דומה לאדיפוס בשפה שאותה השופט אלון יודע הרבה יותר טוב ממני, בהיינה, בשיר על לורליי. הוא הקשיב לשירה, לכן הוא לא ראה את הסלעים וטבע. מבין שתי הדוגמאות האלה אני מעדיף את אודיסיאוס ולא את הספן של היינה.

חבר-הכנסת טלב אלסאנע, בבקשה.

כמו קודמיי גם לי היה הכבוד להיות תלמידו של פרופ' מנחם אלון ודווקא קיבלתי ציונים טובים במשפט העברי.

שמענו את דבריו של נשיא בית-המשפט העליון ועל פניו יש סתירה בשני תחומים. כשמגדירים את המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית אני חולק על ההגדרה "יהודית".

למען ההיסטוריה, כל הסיעות הערביות הצביעו בשביל "מדינה יהודית ודמוקרטית", זו היתה פשרה גם אתם.

שמגר התנגד, הוא חשב כמוני שלא צריך לכתוב את זה, ברק דרש את זה ואמר תכתבו "יהודית".

כי ברק ידע מה הוא יכול לעשות עם זה.

"יהודית" נכנס כתוצאה מהסכם ביני לבין הרב רביץ.

גם אני תומך בזה שיהיה כתוב "יהודית ודמוקרטית".

אני סבור שגם מי שתומך בזה איננו מתכוון שמשמעות המלה "יהודית" תהיה לשאוב את כל המשפט העברי מזה 2000-3000 שנה ולהחיל אותו על אזרחי מדינת ישראל ותושביה היום ולהתחיל להתעסק עם פרשנות מה פסק הסנהדרין, או הרמב"ם, או אני לא יודע מי ולהתעלם מהרצון של הריבון שהיום הוא הכנסת. אם מהמשמעות של המלה "יהודית" ייגזרו זכויות אזרחי מדינת ישראל זה דבר קטסטרופלי. "מדינה יהודית" זה צריך להיות במישור ההצהרתי, דקלרטיבי. יש מדינה פלשתינית, יש מדינה עם רוב יהודי אבל אם נתחיל לתת זכויות יתר ליהודים בגלל שהם יהודים, לתת מעמד יתר בגלל שזה נגזר מהאופי היהודי של המדינה, תהיה לנו חקיקה גזענית שנותנת עדיפות ליהודים בגלל שהם יהודים. "מדינה יהודית" תהיה איזה עקרון-על ממנו ייגזרו חוקים שמפלים בין יהודים לבין מי שאינם יהודים. לדעתי, זה סותר לחלוטין את המושג דמוקרטיה.

שמענו פה גישה לאמץ את המשפט העברי. זה אקטיביזם משפטי בכיוון ההפוך. יש אקטיביזם משפטי שצופה פני העתיד ויש אקטיביזם משפטי שמסתכל אל העבר. מבין שניהם אני מעדיף כמובן את האקטיביזם המשפטי הצופה פני העתיד.

בכל חוק יש מטען ערכי מסוים. הערכים משתנים על פי פונקציה של המקום ושל הזמן, מה שהיה נכון לפני 2000 שנה איננו נכון היום, ומה שנכון היום בסין איננו נכון בישראל. אם רוצים להגיד איזה ערכים היו מקובלים אז אצל הרמב"ם או אצל לוק, במקום להתבלבל אני מעדיף את הערכים המקובלים היום בחברה הישראלית עם הייחוד שלה. מדינת ישראל היא לא גלות ולא קהילה, זו מדינה ובמדינה חיים לא רק יהודים אלא גם ערבים. אני לא מעלה על דעתי לכפות על האוכלוסיה הערבית את הפסיקות של המשפט העברי שיש בהן מטען דתי אבל עם מעטה משפטי. מצד אחר אני לא מבקש מכם לאמץ את השריעה המוסלמית בפרשנות של הפסיקה, או לתת לשריעה המוסלמית מימד מהותי בפרשנות של חוקי הכנסת.

מה אומר המצע של רע"מ?

אנחנו מדינה דמוקרטית בה כולנו נהיה שווים, כל מדינה דמוקרטית היא מדינה לכל אזרחיה. אנחנו גם שואלים מה זה לאום? כשאתה מגיע לצרפת אתה מקבל פספורט צרפתי וזה שייך לאזרחות, אתה נשאר עם הייחוד שלך, השייכות הדתית שלך לא קובעת את המעמד שלך כאזרח במדינה. מערכת היחסים בין האזרח והמדינה לא נגזרת מהשייכות הלאומית או הדתית שלו. רק במדינת ישראל יש לגבי השייכות הלאומית השלכות משפטיות על מערכת היחסים עם האזרח. אם אתה אזרח מה זה חשוב אם אתה דתי, יהודי או מוסלמי, לאיזו דת אתה שייך, או לאיזה לאום.

רק חוק השבות.

הדבר השני. מהדברים ששמענו יכול להיות שלא צריכים להיות עקרונות-על שמה שעומד בסתירה להם אפשר שבית-המשפט יבטל אותו. למה? זה רצון המחוקק, אין סמכות לכל אקטיביזם משפטי לבטל חוקים. אני זוכר שבשנות השישים היה בג"צ של מיעארי נגד ועדת הבחירות המרכזית. אמרו אז שההגדרה של מדינת ישראל ומגילת העצמאות של מדינה יהודית ודמוקרטית זה עקרון-על ואם משהו סותר את זה אפשר לבטל אותו. למה שם זה נכון והיום באקטיביזם השיפוטי זה לא נכון?

חבר-הכנסת שטייניץ אומר שאנחנו מאצילים מהסמכות שלנו לבתי-המשפט וזה בלתי אפשרי. הרי כל חוק מבטא את הרצון של הכנסת, ברגע שאתה מחוקק אותו הרצון שלך עובר עם החוק עצמו לבית-המשפט ואומר לבית-המשפט שיתן את הפרשנות. כדי לשמור על הרצון שלך, על הבקרה והפיקוח של המחוקק על בתי-המשפט הפתרון הוא אך ורק באמצעות חוקה, זו תהיה אבן הבוחן.

חברת-הכנסת ענת מאור, בבקשה.

אני רוצה לברך את היושב-ראש, אמנון רובינשטיין, על הדיון המעניין ועל שיטת העבודה, זה מרתק. לא למדתי אצל השופט מנחם אלון, לשמחתי אני בוגרת היסטוריה ופילוסופיה ולימודי עבודה אבל הייתי בכנס המרתק של יהדות בת זמננו באוניברסיטה העברית, שם נפרסה היריעה כולה וגם דבריך ודברי כולם היו מבוססים ומעניינים למרות המחלוקות.

שתי שאלות. 1. אנחנו לא מקיימים את הדיון בחלל ריק. בישראל יש שני חוקי יסוד וזה מצב א-סימטרי. זו לא שאלה של: חוקה כן או לא, אלא איך לפתור את בעיית הא-סימטריות. אני מתכוונת להעדר חוק יסוד: זכויות חברתיות וקיומו של חוק יסוד: חופש העיסוק. זו המחלוקת בין נשיא בית-המשפט העליון אהרן ברק ובין פרופ' רות בן-ישראל. חוק יסוד: חופש העיסוק הוא בין הגורפים בניסוחו לעומת המדינות הדמוקרטיות באירופה, והוא גורף לאין ערוך לעומת הצעת הבסיס שהגישו אמנון רובינשטיין ואחרים, ככל שהתקדמו בחקיקתו בכנסת עשו אותו גורף מאוד.

הוא לקוח ממסמך שניסח דן מרידור.

אנחנו במשרד המשפטים ניסחנו לפי המודל הקנדי שהיה מאוד כללי לכל הזכויות.

אני לא נכנסת לדיון על זה.

זכויות חברתיות לא מהווה פגם קשה במצב החוקתי במדינת ישראל? דווקא היום כשיש מחלוקת בין הפוליטיקאים מהו עוני, ודוחפים אותנו עם המושג של עוני יחסי אל המאה ה-19, האם לשיטתך העדר חוק יסוד: זכויות חברתיות לא מהווה פגם קשה והוא איום ממשי על המרקם החקיקתי, החברתי והדמוקרטי במדינה?

אגב, חבר-הכנסת מרידור, בידיעה שיש לנו מחלוקת בתפישה החברתית כלכלית האם אתה לא מרגיש שהמדינה צריכה לכבול את עצמה באותם אזיקים?

את מעבירה את זה לבית-המשפט העליון.

השאלה השניה נוגעת ל-JUDICIAL REVIEW, למה שקיים בארצות-הברית. לדעתי המחלוקת היא לא בין בית-המשפט לבין הכנסת. מרגע שיצרנו חוקי יסוד, אני מברכת על כך, אנחנו צריכים לכבול את עצמנו מבחינה חוקתית למצב שמישהו יפרש האם חוק רגיל לא סותר את חוק היסוד. אז מלאכת הפירוש לא יכולה להיות עלינו. ברור שבגלל שזה מצב ביניים זה לא טוב כשבית-המשפט פוסל חוקים רק בהתייחסו לנושא אחר.

זה מה שהחלטתם לפני שלושה ימים.

השופט אלון, האם הוא לא מרגיש בהעדר המושג של JUDICIAL REVIEW שהוא הכרחי למצב שיבואו חוקי יסוד?

את רוצה למשל שחוק שעות עבודה ומנוחה יהיה חוק יסוד?

אני רוצה שהוא יהיה תחת בקרה.

היא רוצה שמה שכתוב באירופה יהיה כתוב גם בישראל.

אני רוצה את השיטה האמריקאית, שיהיה גוף בתוך המערכת המשפטית שיבדוק אם אין סתירה לוגית חוקתית בין חוק רגיל לבין חוק יסוד.

כדי להבין את השאלה של חברת-הכנסת מאור: אם יש חוק יסוד: חופש העיסוק ואין לנו חוק יסוד: זכויות חברתיות, האם יש פה א-סימטריה?

כן.

לגבי התיבה "יהודית ודמוקרטית", היא חייבת להיות אם אומרים בו זמנית באותה עוצמה ובאותו משקל יהודית ודמוקרטית. ל"יהודית" יש פרשנויות שונות. פרופ' גביזון אמרה באותו יום עיון חשוב לפירושו של ברק ש"יהודית" זה לא רק יהודית דתית, לא רק 350,000 שאלות ותשובות, אלא גם יהודית ריבונית, יהודית ציונית, יהודית רפורמית וכו'.

לגבי האקטיביזם השיפוטי. בהשקפתי הייתי יותר קרובה לגישתה של פרופ' גביזון אבל אי-אפשר לנתק את הדיון הזה היום מההקשר הציבורי כאשר רוצים למוטט את הלגיטימציה של בית-המשפט כולו. אני מסכימה אתך שההפגנה של ש"ס לא היתה נוראה, וטוב שבלמתם אותה, אבל יש היום רצון לחזור לתפישה של מדינת הלכה ולא מדינת חוק ודמוקרטיה. אז הדיון על האקטיביזם מקבל היבט אחר.

הלוואי שבשנות החמישים היו מצליחים לעשות – וניסו - את המועצה המכוננת נוסח פילדלפיה לגבי חוקה. אני לא מרגישה שהיום אנחנו יכולים לעשות STOP במהלך החיים הציבוריים הפוליטיים מה עוד שיש פה מתחים רבים.

לכן לעשות מחטף של חוקה?

לא, צריך להביא את זה לגוף שיחליט.

אם יש דבר שהוא אנטי מחטף זה הדיון הזה.

העבודה שעושים פה היא לא מחטף, זו עבודה שהיושב-ראש רובינשטיין עושה אותה עכשיו בדיון, הבאת כל הדעות, זאת הדרך בגלל הסיטואציה שנקלענו אליה.

חברת-הכנסת ציפי לבני, בבקשה.

אני רוצה להודות על הדיון, זה מסוג הדיונים שעד סוף היום אצטרך לחשוב למה הגעתי אליו.

הליכי חקיקת חוקי יסוד ביטאו ערכים שלא היו במחלוקת אבל מלווה אותנו הפסימיות שאם לא נעגן אותם בצורה יותר חזקה, לא נוכל לעגן אותם בעתיד, אולי נגיע למצב שבו מה שנמצא היום במובן הערכי בקונסנסוס לא יהיה בעתיד כפי שאם נידרש היום לחתום על מגילת העצמאות אין ודאות שיהיה לזה רוב. ביטא את זה חבר-הכנסת דן מרידור כשאמר שכל עוד הרוב עדיין דמוקרטי צריך לעשות את הפעולות האלה.

אני רוצה לחזור לתיבה שמדברים עליה פה וממנה אני מוטרדת "מדינה יהודית". המובן של מדינה יהודית הוא מובן של רוב. אם אנחנו אומרים שכל עוד יש רוב יהודי המדינה תהיה יהודית, אני לא נזקקת לתיבה הזאת כי ברגע שאני אומרת שהמדינה היא דמוקרטית אז כל עוד הרוב יהודי יהיה לה אופי כזה או אחר. אם אני אומרת ש"יהודית" זה לא ענין של רוב יהודי – אני כבר שומעת את הביטוי מדינה עם רוב יהודי – אלא אומרים שיש לזה תוכן ויש כאן שני ערכים שצריכים לדור יחד בכפיפה אחת ולהשתלב זה בזה, השאלה היא איזה תוכן אנחנו יוצקים כאן.

יש תהליך לגיטימי בו הדמוקרטיה יכולה להיות דמוקרטיה מתגוננת מפני החלטות שלמרות שהן מוחלטות על-ידי הרוב הן אנטי דמוקרטיות ופוגעות בקיומם של ערכים בסיסיים. בתהליך של חקיקת חוקי יסוד למרות הפתיח שבא לקבוע את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כל המלל שבא אחריהם בחוקי היסוד שנחקקו עד היום ובחוקי היסוד שמונחים על שולחנה של הכנסת זה מלל שמתייחס לצד הדמוקרטי.

מה זאת אומרת מלל, הסעיפים?

הסעיפים עצמם, התוכן. יש סעיף המטרה ההצהרתי: חוק יסוד זה מטרתו להגן וכן הלאה, כל חוק על הזכויות שכלולות בו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אני מבינה את המטרה אבל כשאני קוראת את התוכן של חוקי היסוד שנמצאים בתהליך ואלה שנחקקו, התוכן שלהם מעגן את החלק היסודי הדמוקרטי.

חוק יסוד: זכויות במשפט רווי בערכים יהודיים.

זה חוזר לשאלה היסודית ששאלתי: האם התוכן של מדינה יהודית היא המדינה שבה חוקיה רוויים בערכים יהודיים. עוד לא דנו בזה.

את רוצה לאמץ בחוקי היסוד את המשפט העברי?

לא.

יש פיקציה שאין סתירה בין "יהודית" ו"דמוקרטית".

הפרדוקס הוא שמשתמשים במלים דמוקרטיה מגוננת כדי להגן על יהודיות המדינה.

חברת-הכנסת לבני אומרת את הדבר בפואנטה שלו. שום חוק יסוד לא התכוון לעגן את מדינת ישראל כמדינה יהודית, הוא נשען על מסרים אלה ואחרים שהם דמוקרטיים ובמקרה יש להם מקורות יהודיים.

כולנו מדברים על חוק השבות. הזכות של כל יהודי לעלות ארצה וצריך לקבל את זה כחוק יסוד, אני מגישה הצעה כזאת.

יש לך תמיכה של שישה קולות.

לי חשוב האלמנט הלאומי של המונח "מדינה יהודית" – אולי לחבר-הכנסת רביץ חשוב יותר ההיבט הדתי. לכן אין לי בעיה של התנגשות במישור הזכויות האזרחיות ומתן שוויון. עלולה להיות התנגשות אם נגיע למצב של חיכוך בין לאומים.

אני יכולה להביא את הצעת החוק שלי בענין חוק השבות?

כן, תעבירי אלי את ההצעה.

הערה אחת. מכל הפסיקה בענייני חוקי היסוד יש רק דבר אחד שהוא פרובלמטי מבחינת הערכים, זו רק אימרת אגב של שופט אחד בפסק-דין מיטראל. אני עצמי טענתי שאימרת האגב הזאת לא משקפת את עמדת בית-המשפט העליון אבל לא עזר לי. אין לנו פסק דין של בית-המשפט העליון שמתנגש בערכים היסודיים של "מדינה יהודית ודמוקרטית", רק אימרת אגב של השופט אור בפסק דין מיטראל, שהיועץ המשפטי לממשלה אימץ אותה וממשלתו של יצחק רבין, לדאבוני בניגוד לדעתי, הלכה בעקבות אימרת האגב הזאת ותיקנה את חוק היסוד.

מהי אימרת האגב?

שאם יחוקק חוק שאוסר ייבוא בשר חזיר אפשר יהיה לפסול אותו. מכל הפסיקה מאז 1992 יש רק הדבר הזה שגם לא נבדק מכיוון שהוא לא היה דרוש לצורך אותו פסק דין. אני הייתי בעמדת מיעוט בממשלה בענין הזה. היו חילוקי דעות עקרוניים תיאורטיים אבל לגבי אופיה היהודי של ישראל היה אך ורק הדבר הזה.

מעז יצא מתוק כי אי-אפשר לטעון שרוב של 80 זה באישון לילה.

היו יותר מאימרה אחת לגבי השאלה הבסיסית האם ענין דתי יכול להוות עילה לחקיקה דתית. היו פסיקות כאלה בבתי-המשפט. מדינת ישראל מוגדרת כמדינה יהודית ודמוקרטית, הווה אומר, שסיבה יהודית יכולה להיות במקרה גם דתית, גם סיבה דתית היא יהודית לפעמים, זו יכולה להיות סיבה מספקת כדי לחוקק למשל חוק עזר ואי-אפשר לבטל אותו במחי יד ולומר זאת לא סיבה ראויה.

מספיק שישראל היא דמוקרטית שסיבה יהודית היא לגיטימית, גם סיבה מוסלמית.

ההערה שלנו היתה על ביטול חוקים באופן כללי.

בדיוק, בגלל אי-התאמה לחוק יסוד, לא על אילה פרוקצ'יה.

לא יעלה על הדעת שמדינה שמגדירה את עצמה כמדינה יהודית ובאה לחוקק לפי ההגדרה הזאת חוק עזר עירוני, יבוא שופט ויאמר: זאת סיבה לא ראויה.

היה פסק דין של שופט בבאר-שבע שפסק שקל וקבע ששר העבודה והרווחה כפה את חוק עבודה ומנוחה מטעמים לא נכונים כי היו גם טעמים דתיים, כאילו טעמים דתיים הם לא לגיטימיים וטעמים סוציאליים הם כן לגיטימיים.

השופט אלון, בבקשה.

אני בטוח שאתם לא מצפים שאענה על כל השאלות. מאוד הייתי רוצה להשיב על כל השאלות והתמיהות החשובות והמעניינות שעלו כאן על-ידי משתתפי הדיון אך הזמן העומד לרשותנו אינו מאפשר זאת ואני מתנצל. אשתדל לענות בקצרה. אני רוצה לומר את דעתי כפי שהיא מצאה ביטוי בפסיקה, במאמרים ובספרים שזכיתי לכתוב. אולי היתה גם איזו אי-הבנה שאי-אפשר שלא תהיה בדיון של למעלה משעתיים.

בקשר ל"יהודית ודמוקרטית". אתחיל עם מה שהרב רביץ התחיל. אני זכיתי ללמוד שמונה שנים בישיבת חברון וכתבתי לא פעם ששם קיבלתי את הגישה היסודית ללון בעומקה של הלכה, ומתוך כך, כעבור זמן, גם ללון בעומקו של משפט. זו הגישה שלי. גם שם, בחברון של אותם ימים חיפשנו דרך של פשרה ולחיות ביחד, אחד ממושגי היסוד בעולמנו היה "חברותא".

רבותי, כבוד חברי הכנסת, ההגדרה ל"יהודית ודמוקרטית", לפי כל הניסיון שיש לי, לפי מה שראיתי ומה שהגיתי, הוא אחד ההישגים המפוארים שיש לנו. השאלה היא איך מפרשים את שני המושגים האלה. וכן יש לנו שני מושגים נוספים, שניהם בחוקי יסוד. בחוק יסוד: הכנסת, בסעיף 7א, זה בעקבות פסק-דין מיעארי שזכיתי לשבת בו, כתובה ההגדרה כי: "מדינת ישראל היא מדינתו של העם היהודי". זו הגדרה א'. הגדרה ב' מופיעה בחוקי היסוד שאנו דנים בהם והיא: "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". אלה שתי הגדרות ושתיהן בחוקי יסוד. אני לא חושב שיש לנו פה רצון לשנות את חוקי היסוד האלה.

בהגדרה "מדינתו של העם היהודי" דנתי בהרחבה בפסק דין בן-שלום. הבאתי שם את דברי בן-גוריון ואחרים. בן-גוריון אמר שבחוק השבות לא אנחנו נותנים רשות ליהודים לבוא לארץ, אלא הם נתנו לנו רשות להקים את המולדת. זה נמצא בספר הזה. הרחיב על כך בר-יהודה, שהיה מאחדות העבודה. הוא אמר שהוא רוצה לשים בראש את "מדינתו של העם היהודי". בפסק דין בן-שלום, כדרכי, לא רק הסתפקתי בכך שבזכות הרצל והתנועה הציונית זכינו שחזרנו לארץ לעצמאות; היתה טעות היסטורית של אלה שהתנגדו לזה. זכינו להישג הגדול הזה קצת באיחור כי אם זה היה לפני השואה אולי היינו זוכים להינצל הימנה. מה אני עושה בבן-שלום? זו דוגמה ל"יהודית ודמוקרטית". אני מביא את התנועה הציונית, את הרצל וכו'. אבל כל אלה הם בזכות והמשך המורשת היהודית הדתית; פה אני אומר הדתית משום שיהודי פנה להתפלל לירושלים, יהודי בירך ברכת המזון ואמר: "ובנה ירושלים". כשאני מדבר על מעצרים אני לא משתמש ב"דתית", אלה ערכים לאומיים-משפטיים.

הרצל היה דתי בדיוק כמוני.

אחת התופעות המופלאות היא – אני כותב את זה – שאדם כמו הרצל, שכידוע לא גדל בישיבה, הוא זה שחזה את החזון הציוני וכן גדולי הציונות הדתית כהרב קלישר ואחרים. איך הגענו למצב כזה בתקופת ההשכלה וסכנת ההתפוררות הלאומית? הרי לא סתם קמה התנועה הציונית, יש לזה רקע. עוד היה מישהו שחשב להציע את אוגנדה; ברוך השם שזה לא התקבל. משום שיש לנו מסורת של אלפי שנים שכל יהודי חלם והתפלל לארץ-ישראל, אני רוצה לשאול: זה נימוק דתי, או לאומי? מה זה? זה "יהודית ודמוקרטית". זו ההיסטוריה היהודית שבמשך כל שנותיה יהודי אומר שלוש פעמים ביום "ובנה ירושלים" ו"ותחזינה עינינו בשובך לציון". לצערי הרב בתקופת ההשכלה קמה תנועה שהוציאה את הדברים האלה, גייגר וחבריו, ולא אאריך בזה.

היום הם החזירו את זה.

נושא זה מעסיק אותי לאחרונה, גם במסגרת שמירת תוכנם של חוקי היסוד במטרה של ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, ועוד נחזור לזה.

לשאלתו של הרב רביץ. אני חושב שכשמדובר על ערכים אידיאולוגיים צריך איפוק שיפוטי גם בלי חוקי היסוד. הוויכוח שלי בפרשת ז'רז'בסקי עם השופט ברק, היום הנשיא ברק, היה כשעדיין לא היו חוקי יסוד; אם יש תוקף משפטי להסכם פוליטי שנעשה בין שתי מפלגות או לא. ניתן פסק דין של 80 או 100 עמודים, ואני ביססתי את תוקפו של הסכם פוליטי על מורשת ישראל, לפי האמור בחוק יסודות המשפט. אין לנו דמוקרטיה במקרא, היה מלך, אחרי כן היה נשיא בארץ-ישראל, ואחרי כן היה בבבל ראש גולה. התופעה של ציבור שבוחר באופן דמוקרטי התחילה אצלנו לא לפני 200 שנה. כשאני בא ל- N.Y.U. ולהארוורד אני אומר להם: רבותי, YOU ARE STILL IN THE KINDERGARTEN, PLEASE LISTEN TO ME. אז אני מתחיל להסביר להם תשובות של חכמי מגנצא במיינץ במאה ה-12. מיינץ ידועה מ"ברוך ממגנצא" של טשרניחובסקי ואני אומר: במגנצא קבעו את זכות היסוד של הרוב ואמרו: בקהילה הרוב מחליט. לא רק זה. הביאו שם שאלה – אני מביא את זה בספריי ובמאמריי – עשו שם תקנה שגם אדם עני צריך לשלם סכום מסוים כמס. זה בא לפני הבג"צ של אותם ימים וקבעו את הכלל הזה: אטו רבים גזלנים נינהו. זה ביטוי תלמודי שנמצא במסכת בבא בתרא, בדף ק', שם הוא עוסק בכלל בדבר אחר: האם הרוב יכול להשתמש בנכס של אדם יחיד אם רוצים לעשות שם מעבר. ובמגנצא, במאה ה-12, אמרו: האם הרוב של הקהילה יכול לגזול את העני ולחייב אותו לשלם מס? השתמשו באותו ביטוי. אני מביא את זה כדוגמה ליצירתיות שבמשפט העברי. לקחו ביטוי בהקשר שונה לגמרי והשתמשו בו לרוב דמוקרטי שאינו יכול לשלול זכויות יסוד של המיעוט.

וכן פסק הרשב"א, רבי שלמה בן-אדרת, בספרד במאה ה-13. ליהודי היה מגרש בסרגוסה והוא גר בוולנסיה. גם קהילת וולנסיה לקחה מיסים על המגרש וגם קהילת סרגוסה. הרשב"א אומר: אטו רבים גזלנים נינהו? לא משלמים מס כפול. זה כתוב במאה ה-13. רבותי, זו המורשת שלנו.

אני רוצה שתבינו מה זה "יהודית". אני והמשפחה שלי – יש לי גם אחד שלא שומר תורה ומצוות – כולנו מדברים עם העבר. כמובן שיש גם חילוקי דעות כשיושבים ליד השולחן, אחד מדבר עם הרשב"א, השני מדבר עם רבי עקיבא וכן הלאה. רבותי, זה "יהודית", אנחנו לא נולדנו אתמול. סוד הקיום הוא שיש לנו מורשת שבה כל הזמן מדבר ההווה עם העבר למען העתיד, כך אני קורא לזה. אני מסכים שהשאלה היא איך מדברים ומה מדברים; אבל בלי שיחה היסטורית אין קיום לאומה היהודית. זו דעתי. מה תוכן השיחה. קודם כל נקבע את הכלל שליד השולחן מדברים עם רבי עקיבא, שאמר: חביב אדם שנברא בצלם, כל אדם הוא חביב. הבאתי את זה בניימן ובעשרות פסקי דין. אז אנחנו לא צריכים לחנך את ילדינו על המורשת הזאת? זו "יהודית ודמוקרטית".

חשוב לומר שמקורות השאיבה הם כאלה.

כך הצגתי את כבוד האדם וחירותו בכנסת, כמורשת יהודית.

אבל יש לזה מחיר עכשווי אם ניקח רק את הנוסטלגיה ההיסטורית.

תרשו לי לעבור לדוגמה אחרת. מה שעשיתי לא עשיתי אחרי חוקי היסוד, עשיתי את זה מהרגע שנכנסתי לבית-המשפט. בפסק-דין אבוקסיס היתה אלמנה שעצרו אותה משום שבעלה היה סוחר סמים והיא כנראה הגנה עליו, זה די מקובל, אז עצרו אותה. אני אמרתי שאי-אפשר לעצור אותה וצריך מייד לשחרר אותה. אז קבעתי: אסור לעצור אלא אם יש סכנה וכו' והסתמכתי על המקורות של מורשת ישראל, והיום זהו החוק. אלה הם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית.

יחד עם זה קיים עוד דבר. הקונסנסוס במדינה היום שיש בית דין רבני, לעת עתה עוד לא שמעתי שרוצים לבטל אותו. בית דין רבני דן בענייני נישואין וגירושין. למה? כשבן-גוריון ושרת יזמו את חוק בתי דין רבניים בשנת 1953 הם אמרו: נישואין וגירושין יהיו על-פי דין תורה כדי למנוע פיצול בעם, למנוע רשימות נפרדות. אמרו והחליטו. אני מוכרח להודות שבית הדין הרבני היה יכול להיות יותר יצירתי – אמרתי וכתבתי את זה – יש בעיות שהיו צריכים לפתור אותן כמו עגונות וכו', אני לא רוצה כרגע להיכנס לזה. לעצם העקרון אמרו שזו פשרה חברתית; אחרת היינו מתפצלים לשני עמים. היו בודקים ברשימה האם ההורים התחתנו התחתן כך וכך ואז היינו גומרים עם המדינה, כי הפיצול הוא האסון הכי גדול שיכול להיות, מריבות זה לא רע אבל להתפצל לשני עמים זה דבר שאין לו תחליף.

לפי הפסיקה שקיימת מאז ומתמיד אם בית-הדין הרבני דן בענין של גירושין וכרוכים בו ענייני רכוש, הסמכות לדיון היא בידי בית-הדין הרבני. מאז קום המדינה היה כלל ברור שאם בית-דין רבני דן בנושא הוא דן לפי המשפט העברי. מה קרה? בענין בבלי עשה בית הדין הרבני משגה, אני אומר את זה בפירוש. היתה שאלה של רכוש אם הוא משותף לשני בני הזוג. בית הדין הרבני לא הכיר בעקרון של הילכת השיתוף. בית-המשפט העליון פיתח את הענין של שיתוף נכסים שבבעלות כל אחד משני בני הזוג שזה שייך לשני הצדדים שווה. בהלכה העברית המקורית יש מבנה אחר, יש כתובה, חובות וזכויות. אבל בהלכה יש גם כלל שבענייני ממונות אפשר להסכים לסידור רכושי שונה אם יש לסידור כזה אומדנא דמוכח, כלומר אומד הדעת. הנוהג היום הוא שבני זוג שחיים יחד הרכוש שלהם משותף. בית הדין הרבני היה צריך להיות ער לזה ולהגיד יש פרזומציה, יש חזקה שיש הסכם והיה גומר עם זה. אך בית הדין הרבני אמר שהוא לא מקבל את הנוהג הזה.

הנשיא שמגר, השופטים ברק ודב לוין ישבו באותו תיק. הנשיא שמגר אמר: יש חוק שיווי זכויות האשה ושם יש סעיף שהוא חל גם על בתי-דין רבניים בענייני רכוש וכדומה. נקודה. בזה הוא פתר את הבעיה. לצערי הגדול, בא השופט ברק כתוארו אז וכתב: יש לנו היום חוקי יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לנו שוויון – הרי לפי גירסת ברק השוויון כלול בתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הכול כלול, גם חירות הביטוי למרות שהוא לא בפנים - ומצווים אנו על שלמות המערכת המשפטית ולכן גם בית הדין הרבני, נגד כל הפסיקה שקיימת 51 שנה, צריך לדון כשבא לפניו ענין של רכוש לפי החוק הכללי של דיני הקניין גם כאשר לא עולה שום שאלה של שווי זכויות. למען השלמות, בית הדין הרבני צריך לדון לפי הדין הכללי, פרט לעצם הנישואין והגירושין.

פרופ' אריאל רוזן-צבי המנוח, שהיה יהודי מאוד מתון, אמר שהוא פתח חזית אידיאולוגית מיותרת עם בית הדין הרבני. גם לי יש דרישות כלפי בית הדין הרבני, שיהיו קצת יותר יצירתיים. היה לי פעם מקרה עם חבר כנסת חנן רובין המנוח, ממפ"ם, הופעתי אז בתפקיד של יהושע שופמן כיועץ בוועדה והבאתי פסק דין של בית דין רבני והסתמכתי עליו. זה מצא חן בעיניו ואחרי כן הוא אמר לי: מנחם, אולי תביא לי את פסק הדין, הייתי רוצה לקרוא אותו. נתתי לו ואחרי שבוע הוא אמר לי: מנחם, אולי תבקש שיתרגמו אותו לעברית. הוא לא הבין מלה. הבנתי אותו ואמרתי שאני מוכן לתרגם. הנה, זו אחת הבעיות אבל יש בעיות יותר חמורות.

בית הדין הרבני דן לפי המשפט העברי רק בנישואין וגירושין פרופר. זו היתה החלטה אידיאולוגית ולא היה כל צורך בזה, למעשה זה היה פשוט מיותר. זה הכניס את בית הדין הרבני למצב נורא, זה יצר אנטגוניזם מיותר, לא היה צורך בזה. אני כתבתי שהבעיות באות לפתרון עם תקנות הקהל וכו', הבאתי בפרשת וילוז'ני וכו', אז הוא אמר שכל מה שכתבתי זו אימרת אגב ולכן אפשר לא להתייחס לזה. זו התשובה לשאלה ששאלת.

אם אני מדבר על "יהודית" זה כולל את הערכים הציוניים, זה כולל את ההגות היהודית. בעולם ההלכה יש פלורליזם עצום, יש גישות שונות. אולי זה נוגע לחבר-הכנסת לפיד, אין סתירה מהותית בין "דמוקרטית" ו"יהודית", אפשר לאזן ביניהם. כתבתי על זה מאמר במחקרי משפט איך למצוא את האיזון. אביא רק דוגמה קטנה. למשל, אם יש לנו רוב ומיעוט אמרתי כבר שיש לנו מסורת שצריכים לכבד את זכויות המיעוט ואם לא כיבדו ביטלו את תקנת הקהל. לעומת זאת קורה שהמציאות הדמוקרטית משפיעה על ההלכה, למשל בפסק דין שקדיאל, שאני זכיתי לכתוב אותו. הרבנות הראשית החליטה שהגב' שקדיאל מירוחם לא תהיה חברה במועצה הדתית. אני כתבתי שעם כל הכבוד, אני בודק את כל עולם ההלכה ומצאתי שלוש גישות. הרי גם בשוויצריה הנשים קיבלו זכות בחירה רק בשנת 1970, בצרפת בשנות ה-40, היתה תקופה שבה אשה לא יכלה לבחור ולהיבחר. זו היתה גישתם של הרב קוק והחפץ חיים; היתה גישה של הופמן וברלין - לבחור כן ולהיבחר לא; והיתה גישה של הרב עוזיאל שהיה הרב הראשי בארץ ישראל, ור' יחיאל יעקב וויינברג, בעל "שרידי אש", שאמרו שיש שוויון מוחלט לאשה לבחור ולהיבחר.

אם מדובר על "יהודית ודמוקרטית" אני מחפש את הסינתיזה. יש פלורליזם בעולם ההלכה אבל אתה לא יכול להגיד שהמדינה היהודית חייבת לראות באמריקה ב-WARREN COURT, או ב-RENQUIST מה הם הערכים שלה. לדעתי אני חייב ללכת למסורת שלי.

אם מותר לי לומר עוד דבר אחד, הרי צריך לסיים בדברי תורה. יש אימרה יפה של רבי יחיאל אפשטיין בתחילת המאה ה-20, בספרו "ערוך השולחן" בהקדמה ל"חושן משפט". הוא כותב: התורה, ההלכה, נקראת שירה, "כיתבו לכם את השירה הזאת". הוא התכוון לתזמורת. הנעימות בשירה היא שהקולות שונים זה מזה, זו נעימותה של ההלכה שיש בה קולות שונים. אני כתבתי בספרי: והכול תלוי במנצח, איך הוא מפעיל ומכוון את הקולות השונים, אז הקומפוזיציה היא יפה ועשירה.

בענין בחירת נשיא בית-המשפט העליון, אגיד לך את האמת, חבר-הכנסת לפיד, אני לא חושב שרצוי להתערב בזה. מאחר ששאלת את השאלה הזאת, כדאי לציין שבארצות-הברית שאנחנו כל הזמן מחקים אותה, הבחירות לבית-המשפט העליון ובכלל לפדרלי הן פוליטיות, אתם יודעים זאת. רבותי, אני רוצה להזהיר שתהיו זהירים ותחשבו פעמיים. בארצות-הברית יש לנו מצד אחד ביקורת שיפוטית ואפשרות לביטול חוק, מצד אחר יושב שופט עד גיל 85 או 90 כדי שיבוא אחרי זה נשיא דמוקרטי או רפובלקני וימנה מי שנראה לו. אחרי כן עושים דיון בקונגרס – ביזבזתי כמה ימים כדי לראות בטלוויזיה איך חוקרים את המועדים לשיפוט, הכול בקונגרס, הפוליטיקאים יושבים וחוקרים אותם. יכול להיות שזה יגיע לזה.

רבותי, אם נלחץ, יש אקטיביזם אפשרי בלי סוף לביטול חוקים, זה שלא עשו את זה לא אומר שכך זה יהיה הלאה, בינתיים צריך לחכות שיגמרו את כל החוקה. שופטים הם בשר דם, אני בשר ודם, כתבתי את זה בז'רז'בסקי נגד ידידי ברק. הוא אומר: אני מעל כל שיקול פוליטי וכו'. אני גם כתבתי: רק מלאכי השרת הם מעל שיקולים פוליטיים ואוי ואבוי אם ישבו 14 מלאכי שרת בבית-המשפט העליון כי השופט צריך לחיות בתוך עמו.

אני מקווה שעניתי לכם. אשמח לחזור, לשמוע ולהשמיע. קשה לעשות את זה בבת אחת. אני מודה לכם.

קודם כל אני רוצה לחזור ולהודות בשם כולנו לשופט אלון, זה היה מאלף, מעניין והוצאת אותנו מהשיגרה הרגילה.

דבר שני, אני רוצה להודיע שעל-פי הוראת יושב-ראש הכנסת לא תהיינה ישיבות של הוועדה בשבוע הבא כי יש תקציב. מייד לאחר מכן, בעוד שבועיים נחזור לדיונים של חוקי היסוד בשני אפיקים: א. נביא הצעה בענין חקיקת חוקי יסוד לפי קונסנסוס של חברי הוועדה. ב. נחזור לדיון הכללי הזה לא בבית דניאל אלא כאן על חוקי היסוד, על הצורך בחוקי היסוד בכלל וחוקי יסוד ספציפיים, או אי הצורך בהם.

בית דניאל זה מקום יפה. על כל פנים, ראוי להתכנס לשם דו-שיח יסודי בדבר כללי יסוד ראויים לחברתנו, למען הגיע להסכמה חברתית שתשמש תשתית ויסוד לחוקי היסוד.

יש לנו רב-שיח כאן. תודה רבה.


הישיבה ננעלה בשעה 12:50