הכנסת השלוש עשרה

מושב רביעי



נ1סח לא מתוקן



פרוטוקול מס' 261

מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט

שהתקיימה ביום ג', יז' בטבת תשנ"ה,20.12.1994, בשעה 11:30

חברי הוועדה: היו"ר ד. צוקר

ט. אלסאנע

ת. גוז'נסקי

א. גולדשמידט

א. יחזקאל

י. לוי

ע. מאור

ד. מנע

ד. ממדור

א. רביץ

ס. שלום

מוזמנים. היועץ המשפטי לממשלה מ. בן יאיר

נ. רקובר, משנה ליועץ המשפטי לממשלה

ב. ליפשיץ. דיקן הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית

א. רוזן-צנ-, דיקן הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל אביב

ד. פרידמן, דיקן ביה"ס למשפטים הממשלה למינהל

י. זילברשץ, מרצה בפקולטה ולמשפטים, אוניברסיטת בר-אילן

. נ. זיו-גולדמן, יועצת משפטית, האגודה לזכויות האזרח

א. שרגא, יו"ר התנועה לאיכות השלטון

מ. גבאי, לשכת עורכי הדין

ד. ואג

חבר המתרגמים בע"מ

יחסי הכנסת-בג"צ לאור פסיקות בג"צ האחרונות



יחסי הכנסת-בג"צ לאור פסיקות בג"צ האחרונות

אנחנו ממשיכים היום בדיון שהתחיל בישיבה

הקודמת וימשך גם בשבוע הבא, שעניינו מערכת

היחסים בין הכנסת לבין הבג"צ. איתנו היום היועץ המשפטי לממשלה מר מיכאל

בן-יאיר. איתנו דיקנים של בתי הספר למשפטים ותלמידים.

סדר הדברים יהיה כדלקמן. אני תוחם את הזמן לאנשים ואקפיד על-כך.

אנחנו נשלב חברי כנסת עם אורחים, כל האורחים שהגיעו ידברו היום אותו

משך זמן.

ד. מנע; אדוני היו"ר, חברות וחברים. נקלענו מבלי

משים, בשבועות האחרונים, למחלוקת גדולה מאוד

בנושא של יחסי בג"צ-כנסת. השאלה היא תמיד מי פה העליון ומי פה המוביל.

אני מבקש לומר, שהעקרון הראשון לדעתי הוא, שכל הרשויות במדינה כפופות

למשפט. הכנסת אינה כפופה לבג"צ. הכנסת כפופה למשפט וגם בג"צ כפוף

למשפט.

דבר שני, הריבון אינה הכנסת. הריבון הוא העם והעם בוחר בכנסת. בארה"ב

העם גם בוחר בשופטים. היתה פה הצעה לבחור בשופטים, שאני מתנגד לה

כמובן, אבל בארה"ב העם בוחר גם את השופטים, לפחות בדרגים נמוכים.

הריבון הוא העם והעם בוחר בכנסת אחת לארבע שנים: כלומר אנחנו ככנסת

השתקפות של אותו ריבון.

השאלה הנשאלת היא, מהם תחומי הפרשנות ואני רוצה לומר לכם רבותי, שאתם

מדברים תמיד על נושא החקיקה השיפוטית, פרשנות משפטית, או כוונת המחוקק,

איך אני כחבר כנסת גס משפטן, איך אני יכול להתייחס לפרשנות משפטית, או

לכוונת המחוקק, כשאתם יודעים שלפעמים החלטה של שופט מתהפכת כמה פעמים

ואפילו פסיקה של בית משפט עליון, מתהפכת אחרי מספר שנים. הרי יש דברים

בעולם, לפעמים החלטה של שופט שלום מתהפכת בבית משפט מחוזי, אח"כ מתהפכת

שוב בבית משפט עליון. בית המשפט העליון קובע הלכה ואחרי כמה שנים ההלכה

הזו נראית מיושנת. קחו את נושא הידועה בציבור, איפה זה היה פעם ואיפה

זה היום. בית המשפט מתקדם קדימה בפירוש חוקים, שאיש אינו נותן לנו

ערובה שישארו בשנים הקרובות. דבר זה גם מתהפך. לכן הרשו לי להטיל ספק

בכל המונחים האלה, כשאני רואה לפעמים החלטות מתהפכות לעתים בין בתי

משפט. בסופן של דבר, בג"צ ובית המשפט העליון מפרשים חוקים ולפעמים

אנחנו כחברי כנסת גם נזקקים לבג"צ, גם נגד חברי כנסת מסיעות אחרות. איש

אופוזיציה לפעמים נזקק לבג"צ נגד איש קואליציה, הדברים האלה היו מעולם.

כלומר לפעמים אנחנו משתמשים בבית משפט לפסוק פסוקים.

רבותי, אני אחד שרוצה לשמור על מעמדו של בית המשפט העליון ועל שופטי

בית המשפט העליון, אבל הרשו לי להטיל ספיקות בכך שמנסים להפקיע את כל

הנושא הערכי מהכנסת ולהעביר אותו לבית המשפט העליון. אני מתייחס פה

לדברים שאמר השופט ברק, בכנס משפטנים, שזכה לכותרת בעיתון הארץ "יש

להוציא הכרעה לגבי ערכים מהזירה הפוליטית ולהפקידה בידי שופטים". כחברי

כנסת יש לנו ערכים לא פחות טובים מכל שופט בית משפט עליון. אנחנו

אמונים על ערכים לא פחות מכל שופט אחר. אם אמשיך הלאה באותו קו של

השופט ברק ואני קראתי את ספרו האחרון ואני קורא לכם למשל לגבי הנושא של

הציבור הנאור, מי הוא הציבור הנאור, מי שם מישהו לקבוע מיהו הציבור

הנאור? זו כבר אינה דעת הציבור, אלא גם תחום מסוים מהציבור. זה הציבור



הנאור וכשאני בא וקורא על מורשת בישראל ואיני אדם דתי ואיני אדם חרדי,

אני אומר שהעקרונות היסוד של מורשת ישראל, הם העקרונות שאליהם יש לפנות

והשופט ברק אומר לעניין הוראות ערכיות הנסמכות על מורשת ישראל, שאינה

נראית לו. זה אומר, שמורשת ישראל שבזמנו שופטים היו חלק מהם שהסתמכו על

מורשת ישראל, אז הוא אומר שהערכים של מורשת ישראל אינם נראים לו, אני

מצטט מדבריו. אני יכול לקרוא לכם את המשפטים הראשונים. "הגישה לפיה

עקרונות היסוד של מורשת ישראל, הם העקרונות שיש לפנות אליהם בראש

ובראשונה, או העקרונות היחידים שיש להיזקק להם לעניין הוראות ערכיות,

אינה נראית לי." אם אני כמחוקק, דוגמה היפותטית, יש לי רוב בכנסת ואני

מעביר הצעות חוק שונות, ברוח ערכי מורשת ישראל בראש ובראשונה, יש לי פה

שופט, שבא ואומר שזה אינו מקובל עליו, למרות שאנחנו ברוב קולות בכנסת

יכולים לחוקק חוקים, כאשר מורשת ישראל היא הבסיס לאותם חוקים. זו רק

דוגמה איך אנחנו מתקוממים, אני אישית מתקומם בנושא הנאמר להוציא הכרעה

לגבי ערכים מהזירה הפוליטית. נושא הערכיות אינו נחלה של זה או אחר, הוא

משותף לכולם; לשופטים, לכנסת וגם לנו. לכן אין להוציא את זה מידינו.

אני מבקש לומר כי אלני בטוח, שמגילת העצמאות היתה עוברת היום בכנסת,

לפי המבנה הנוכחי. אם הכנסת היתה מתבקשת לנסח את מגילת העצמאות לא בטוח

שהיא היתה עוברת בכנסת. הכנסת משתנה. היום הרכב כזה ומחר הרכב אחר. אי

אפשר להקיש מזה לקבוע הלכות סגורות ומצומצמות.

אני מבקש להציע מספר הצעות לרביזיה בנושאים הקשורים ליחסי כנסת בג"צ,

בנושאים הקשורים לחוק למינוי שופטים. אני מבקש להציע שתי הצעות

ראשונות, שאומרות כך ואני בכוונה רוצה לחזק גם את הרשות השופטת וגם את

הכנסת.

ראשית אני חושב שיו"ר הוועדה למינוי שופטים, צריך להיות נשיא בית המשפט

העליון. צריך להעביר את זה משר המשפטים לנשיא בית המשפט העליון כיו"ר

הוועדה למינוי שופטים.

הצעה שנייה ובזה אני רוצה לחזק את הכנסת, אני רוצה להגדיל את מקומם ואת

מספרם של חברי הכנסת בוועדה למינוי שופטים, בין אם זה על חשבון נציגי

השופטים. אני בעד לתת רוב לפוליטיקאים. אני רוצה שחמישה מתוך תשעה

נציגים יהיו מהמשלה ומהכנסת. כאיזון אני רוצה להציע שיו"ר הוועדה יהיה

נשיא בית המשפט העליון.

דבר שלישי, במהלך 95', איני מאמין שבמצב הנוכחי היום בכנסת, נצליח

להעביר את חוק יסוד החקיקה, בגלל כל מיני סיבות סיעתיות. אני חושב שלא

צריכים להמתין עד שיחוקק חוק היסוד החשוב הזה. אני חושב שאנחנו צריכים

ואני מצטרף לדעות שהובעו בישיבה הקודמת, להציע הצעת חוק למיסוד נושא

בית-המשפט לחוקה בהרכב של תשעה שופטים, עד לחקיקת חוק יסוד החקיקה. בית

משפט לחוקה של תשעה שופטים כשרק הוא והוא בלעדית, יהיה מסוגל לפסול חוק

של הכנסת. רבותי, אני נגד העקרון ששופט בית משפט מחוזי או שלום, מאחר

והוא יכול להיות גם שופט תעבורה ובית דין לעבודה, יפסול חוק כנסת. אני

הושב שמי שיכול לפסול חוק של הכנסת, זה רק בית משפט לחוקה ואין בלתו.

כלומר רק ביר, משפט לחוקה, שיחוקק במהלך 95' כהוראת שעה עד לחוק יסוד

השפיטה, יהיה מסוגל לפסול חוק ולא שום ערכאה אחרת.

ס. שלום; בוקר טוב לכולם. אני מברך את יו"ר הוועדה

שמקיים את הדיון הזה כבר שבוע שני ויכול



להיות שיהיה לזה גם המשך דיון. עצם קיום הדיון מפרה את כל הצדדים ומציג

גישות בצורה פתוחה, כאשר כל אחד יכול לומר את דעתו. אני רוצה לומר

מראש, לא כל אלה שמדברים היום על הצורך בצמצום בית המשפט העליון, הם

חשוכים וישנים ולא כל מי שהיום מגן על בית המשפט העליון בשתי ידיים,

הוא נאור ומתקדם. כל ההתקפה שהיתה על בית המשפט העליון, אני מגנה בכל

גינוי. איני חושב שצריך לדבר אישית על אנשים, לבטח לא שופטים, שאפשרות

הביטוי שלהם מוגבלת ואין להם את הכוחות לענות מנה אחת אפיים לאלה

המתקיפים אותם. מעבר לכך, גם הנושא האחרון שכתוצאה ממנו מתקיים הדיון,

אינו נובע מחוקי היסוד וזאת צריכים לחזור ולומר פעם, פעמיים ושלוש,

נובע מחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, שהכנסת חוקקה. שם מדובר, שלא תהיה

אפליה בעבודה מבחינת מין, דת, גזע, לאום וכד' וגם נטיח מינית. שתי מלים

אלה מופיעות במפורש בחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה.

הפרשנות שלי, שהפסיקה היתה בהתאם למה שהחוק קובע.החוק אמר שאין להפלות

אדם בקבלתו לעבודה, או בשכר עבודה, או בתנאי עבודה. סעיף קטן אחד מדבר

על תנאי עבודה. אני בדעה שהמהפיכה שצפויה לנו היא מהפיכה שאולי חלק

גדול מהאנשים לא היו מודעים לה. לא רק אני אמרתי. אמרו זאת רבים אחרים.

בכלל חוקה היא דבר שצריכים לנסח אותו כהבנה בין מספר זרמים או בין רוב

הזרמים וחוקה שאני מצדד בה בכל ליבי ואעשה הכל שתהיה גם חוקה לישראל,

היא לא תמיד המסמך האידיאלי ביותר האפשרי, כי היום יש דעה והרגשה בכל

הציבור שחוקה תהיה מרפא ומזור לכל הדברים. אני יכול לתת לכם שתי

דוגמאות לחוקות מאוד נאורות שביצעו אפליה גסה, אפילו פושעת. חוקת ארה"ב

לא נתנה זכויות לכושים משך שנים ארוכות ואיש לא חשב שהחוקה האמריקאית

אינה נאורה ואינה ליברלית, למרות שלא נתנה זכויות לכושים, עד לפני כמה

עשרות שנים. פרשנות של החוקה כמובן, כל דבר הוא פרשנות, אבל אותה חוקה

היתת מסמך שהשופטים פרשו אותו כמסמך, שלא נתן שיוויון זכויות לכושים.

בשוויץ למשל, החוקה השוויצרית לא נתנה זכות הצבעה לנשים. זאת חוקה

נאורה וליבראלית עד לפני תקופה לא ארוכה. עצם זה שתיקנו את הפירוש שלה

הפך את העניין לרוח הזמן, חוקה פעמים רבות מצטיירת בציבור כמסמך

האידיאלי ביותר ולפעמים אני נותן שתי חוקות של שתי מדינות דמוקרטיות,

--שעשו לדעתי אפליה קשה וגסה של מיעוט אחד שהוא כושים ושל חצי מהאוכלוסיה

שהוא נשים במדינה אחרת.

מבחינת עניין ביטול החוקים. האם ניתן לבטל חוקים. סעיף 8 בחוק יסוד

כבוד האדם וחירותו, שהכותרת שלו היא פגיעה בזכויות, אומר אין פוגעים

בזכויות שלפי חוק יסוד זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל,

שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש ולפי חוק כאמור מכוח

הסמכה מפורשת בו. יש פרשנות לגבי הסעיף הזה, והדברים אינם ברורים. האם

ניתן לבטל כל חוק, האם רק חוק שפוגע בחוק יסוד זה, כפי שכתוב כאן בצורה

מדוקדקת יותר, כי יש כאלה שאומרים שאולי כל חוק, גם אם אלוה חוקים

ודברים אחרים, ניתן על פי הסמכות שיש כאן לשופטים לעשות את זה. אם כן,

האם כל שופט? כאן שמעתי את חבר הכנסת דן מרידור שהוא אביו מולידו,

לפחות אחד ממיילדי החוק הזה, שלדעתו בית המשפט העליון צריך להיות

הערכאה היחידה שיש לה הסמכות לכך. אם אכן יש סמכות לשופט לבטל חוק, אני

מצטרף אליך בכל לב שזאת הערכאה שתהיה. אני מבין שגם יו"ר הוועדה הצטרף

, אליה וחבר כנסת לוי ואחרים. אם אכן נגיע למסקנה שבית המשפט העליון

הפקיע את הסמכות הבלתי מוגבלת מהבית הזה ואכן הוא יכול לבטל חוק, דבר

שעדיין לא ברור לי במאת האחוזים, אבל אם כן, אז כמובן שזה יהיה רק בית

המשפט העליון.



אבל אני רוצח לדבר על שני דברים שקרו לאחרונה, מפני שני חשופטים

חעליונים זמיר וברק. דווקא כאן אהיה אולי נוקב. הפרופ' זמיר קרא לפני

כשבוע ימים לציבור לחגן על בית חמשפט או על השופטים מפני הפוליטיקאים.

ואני אומר לכם, שברגע ששמעתי את זח, חשבתי להרים טלפון לחברח לשומרי

ראש לשכור שומר ראש. אולי אני עושה משחו, שחציבור יחשוב שאני עד כדי כך

יוצא נגד השופטים, לאו דווקא אני באופן אישי, אלא כמחוקקים, שצריכים

לחגן על חשופטים מפני המחוקקים וזח מצב שאני חושב שלא יכול לחיות

ולעבור לסדר היום מפי שופט עליון. כמו שאני מגנה כל התקפה ואפילו

בחריפות רבה, את התקפתם של חלק מחברי הכנטת על בית המשפט ועל השופטים

ובטח מבחינה אישית, כי האפשרות שלהם להגיב אינה גדולה, אבל פה אני רואה

שופט שהגיב ואפילו בחריפות יתר. איני חושב שאמירה זאת סייעה לבית המשפט

העלין במאבק הזה. כי הרי לא יתכן לעשות מחסום מלאכותי בין חציבור לבין

נבחריו ולומר בעצם שחנבחרים אינם מייצגים את הציבור, אם הם אומרים משהו

כלפי השופטים, זה לא יצוג של דעת הציבור ואתם הציבור תגנו עלינו. איך

תגנו, באיזה אמצעים, מה תעשו. לכן אני חושב שאמירה זו היתה מיותרת ואני

מעריך את השופט זמיר.

עניין של ערכים, השאלה היא מי קובע ערכים. אם אנחנו קובעים, מסקנח שלא

כנסת ישראל קובעת את הערכים, לא הציבור עצמו ע"י נציגיו בכנסת, אלא בית

המשפט העליון. יכול להיות שזו תהיה ההחלטה, שאיני שולל אותה על הסף,

אבל אם זאת תהיה ההחלטח. הרכב בית המשפט העליון לא יוכל עוד להישאר

במתכונת הנוכחית שלו. הרכב בית המשפט העליון מתמנה, יש כאלה שיגידו

שנבחר, כי קוראים לזה הוועדה לבחירת שופטים. הכלה לבחירה הופכת את זה

כאילו לבחירח, אבל ישנה ועדה המורכבת מתשעה אנשים בראשות שר המשפטים,

שלושה שופטים של בית המשפט העליון, שני שרים, שני חברי כנסת ושני נציגי

לשכח וזח ההרכב. כשאני לוקח את הרכב בית המשפט העליון, הרכב בית המשפט

העליון הנוכחי, בעבר ואני חושב לפי השיטה של הבחירה גם בעתיד אינו

מייצג את הרכב האוכלוסיה, כי הרי אם היו 12 שופטים עד שני המינויים

האחרונים, 12 שופטים בבית המשפט העליון משך תקופה ארוכה, לא יכול להיות

ש-11 מתוכם יהיו ,גברים, 11 מתוכם יהיו חילונים, 11 מתוכם יהיו אשכנזים

ו-12 מתוכם יהיו יהודים. זח מצב שנראה לי בלתי סביר לחלוטין. כי אם אקח

את המשקל של יהודי, גבר, חילוני, אשכנזי באוכלוסיה אגיע רק ל-15% כמה

שזח יפתיע אתכם. יש היום 800/0 יהודים, 50.0/0 מתוכם חם גברים, 40% הם גברים

יהודים, מתוך כלל האוכלוסיה. חצי מתוכם הם אשכנזים, יש לנו 20% שהם

גברים יהודים אשכנזים, רבע דתיים, אז נשארים שלושה רבעים שהם חילוניים

זח 150/0 מתוך 15% 20% מכלל הרכב האוכלוסיה הם הגוף הדומיננטי ביותר, לא

רק בבית המשפט העליון, בכל מוקדי החלטה במדינת ישראל. אבל אם רוצים

להגיע למצב של ערכים, אז איני בטוח שערכיו של הגבר החילוני, היהודי,

האשכנזי הם ערכיהם של כל 850/0 האחרים. לכן מבחינה זאת, אם אנחנו מגיעים

למצב של ערכים, נושא הערכים חייב לקבל מגוון רחב מאוד של יצוג בבית

חמשפט חעליון. כשאני אומר ערכים, בית המשפט העליון היום משקף השקפה של

כלכלה ליבראלית, שאני כידוע לכם תומך בה בכל לב, לוחם למענה ומייצג

אותח, זח חופך אותי לציבור נאור מצד אחד, אבל אם אני לא חושב שצריכה

להיות הפרדה של דת ממדינה, שאולי חלק מחציבור הנאור חושב כך, זה הופך

אותי לציבור לא נאור. אני חושב שאנחנו חייבים לחגיע למצב הזה, שהוא לב

העניין ועד שבעיה זו לא תיפתר. הרכב בית המשפט העליון, שבו לדתיים,

לנשים, למזרחיים ולערבים, היצוג נמוך מאוד או תת-יצוג. בעיח זאת של

מחלוקת בין בית חמחוקקים, או בין הציבור ע"י נציגיו בבית המחוקקים,

לבין בית חמשפט חעליון, לא תרד מסדר היום ואני חושב שאנחנו חייבים

לעשות בעניין זה רפורמה. לאור הזמן הקצר שיש לי, לא אוכל להגיד איזו



רפורמה אני מציע, אבל דבר זח מחייב מחשבה, אני חושב שכולנו צריכים להגן

על בית המשפט העליון, לעמוד לימינו, למנוע כל חתקפח על בית המשפט

העליון, אבל בית המשפט העליון חייב לייצג את ההשקפה הרוווחת בכלל

הציבור בהרכבו כמובן.

היו"ר ד. צוקי; חברים, היועץ המשפטי יקבל זמן כפול מחברי

הכנסת אין בזה ביטוי אלא למעמדו ולחשיבותו.

היועץ המשפטי לממשלה

מ. בן יאיר; אדוני יו"ר הוועדה, חברי הכנסת ואורחים

נכבדים. אני באמת ביקשתי הערכת זמן רבה משום

שאני מבקש לנצל את ההזדמנות הזו. איני יודע אם הביטוי לנצל הוא ביטוי

מתאים כדי להציג את גישתי כיועץ משפטי לממשלה, בכמה וכמה מן הנושאים

שמתעוררים. לא אתייחס לכל הנושאים, אבל לחלק מהם ואתמקד במיוחד בשני

נושאים עיקריים. הנושא האחד הוא, סמכותו של בית המשפט להכריע בסכסוכים

משפטים הנוגעים לנושאים הנתונים במחלוקת ציבורית ופוליטית והנושא השני

הוא, השימוש הראוי בסמכות זו. אבקש להציג בפניכם גישה שהיא במידה

מסוימת גישה כוללת. אני מצטער שמכסת הזמן שלי היא רק 20 דקות משום שכדי

להציג בפניכם גישה מלאה, דיברתי עם יו"ר הוועדה, אצטרך שעה, אבל מאחר

וכפי שציין חבר הכנסת רביץ, תינתן לי הזדמנות לאחר שחברי הכנסת יתבטאו,

להציג מספר התייחסויות והשלמות, אביא זאת כמובן בחשבון. יחד עם זאת,

אנסה להציג בפניכם גישה כללית ככל האפשר.

תחילה לנושא הראשון. בתי המשפט בישראל ובמיוחד בית המשפט העליון, נדרשו

לא פעם בעבר להכריע בשאלות שעמדו במחלוקת ציבורית ופוליטית, אין בזה כל

חידוש. כשהם נדרשו לעשות זאת הם לא התחמקו מחובתם לעשות זאת. הדבר בא

לידי ביטוי בשאלת מיהו יהודי בבג"צ בנימין שליט. הדבר בא לידי ביטוי

בשאלת הקמתה של התנחלות בשטחים, אלון-מורה בג"צ בריקת, כך גם היה באשר

לתוכנם, או יותר נכון לפני כן באשר לגיבוי הסכם קואליציוני, בג"צ שליט

נגד פרס, באשר לתוכנם הבלתי ראוי של הסכמים קואליציונים, שרשבסקי וכך

גם היה באשר למינוי חברי כנסת שהתפלגו, בתור שר וסגן שר, בג"צ יעוד

והבג"צ האחרון שאתם קיבלתם אתמול, אני מבין בקריאה שלישית, חוק שלמעשה

שינה את הבסיס החוקי, ששימש יסוד לאותה פסיקה וכן בעוד כהנה וכהנה

'מקרים. לכן אין שום חידוש וגם בעבר כאשר הנושאים האלה הגיעו לפתחו של

בית המשפט, היו טענות בדבר התערבותו כביכול, של בית המשפט בעניינים

פוליטיים. בית המשפט בכל אחד מהמקרים האלה, מצא לנכון לפעול בתבונה

ובעוז גם כאשר נטענו טענות כאלה, שלטון החוק לא נפגע ואף עקרון הפרדת

הרשויות לא נפגע. ההיפך הוא הנכון, שני העקרונות האלה חוזקו, ע"י

הדיונים שנערכו בבית המשפט בנושאים האלה וגם ע"י פסיקתו.

אני רוצה כאן להצטרף לדברים שנאמרו ע"י שני חברי הכנסת שקדמו לי וגם

דברים שנאמרו בשבוע שעבר, בין היתר גם בהחלטת ממשלה, שאין כל מקום

לביקורת אישית, בוודאי לא למתקפה אישית כנגד שופט כלשהוא. אין מקום

לביקורת אישית כלפי מוסד בית המשפט, בין אם זה בית המשפט העליון ובין

אם זה שופטים אחרים. גם שופטים אחרים היו נתונים להתקפות אישיות. אפילו

נושא הפסיקה או תוכן הפסיקה של אותו שופט, או של בית המשפט, אינם

נושאים חן בעיני חלק זה או אחר של הציבור, זו אינה סיבה למתקפה אישית.

מתקפה אישית כזו, יש בה סכנה חמורה מאוד, גם למעמדו של בית המשפט, גם

למעמדם של השופטים ובסופו של דבר, לדמוקרטיה בלשראל. לכן יש להמנע מכל

סוג כזה של ביקורת. אין זה אומר שביקורת עניינית, בין אם היא נעשית



בציבור הרחב במוסדות שונים של הציבור, באקדמיה, ביקורת עניינית כזו,

אינה פסולה וניתן להעברי ביקורת על כל פסק דין ובלבד שתהיה עניינית,

ובלבד שתהיה קורקטית, אדיבה, היא יכולה להיות בההלט ביקורת מאוד נוקבת,

אבל ביקורת עניינית ולא ביקורת אישית.

אני רוצלו גם להצטרף לדברים שנאמרו כאן בדבר חיזוק עצמאותו של בית המשפט

וגם אתייחס בסוף דברי להצעה שהועלתה כאן. עצמאותו של בית המשפט, של

הרשות השופטת בכלל, אי תלותה של הרשות השופטת, במיוחד של בית המשפט

העליון, הן ערובה הן לשמירת זכויות האזרח ואדם בישראל והן לשמירת

הדמוקרטיה. לכן אני סבור שחשוב מאוד שהקולות הנשמעים כאן מהמוסד הזה,

יהיו קולות שתומכים במגמה הזאת. לא ארחיב בעניין זה, משום שאני חושב

שהדברים האלה שאמרתי וכפי שאני מבין הם זוכים למעשה להסכמה כללית הם

דברים המקובלים, הם דברים המהוים או נמצאים בקונצנזוס הכללי ולכן אסתפק

בדברים אלה.

הבנתי את הויכוח שנוצר בזמן האחרון לא בהקשר לפסק דין זה או אחר, אלא

בהקשר ליחסים, הייתי אומר בכלל, שבין בית המשפט העליון לבין הכנסת,

כרשות מחוקקת, זה על רקע חקיקתם של חוקי היסוד ועל רקע הביקורת

השיפוטית של חקיקה ראשית, על פי חוקי יסוד אלה. יש כאלה שהתבטאו

במונחים מהפיכה קונסטיטוציונית וביטויים אחרים, אני חייב לומר שאיני

שותף להתבטאות זו, משום שבסופו של דבר, חוקי היסוד מגלמים בתוכם זכויות

יסוד, שהפכו להיות חלק מן השיטה, בעקבות פסיקותיו של בית המשפט העליון

לפני כן. הם קבלו בשני החוקים האלה, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק

יסוד חופש העיסוק, ביטוי עלי ספר; בכך גס הרשות המכוננת הביעה את דעתה

בדבר על-חוקיותם של הזכויות האלו ובכך גם איפשרה לבית המשפט לערוך

ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת, כרשות מחוקקת, לאור, או במבחן חוקי

היסוד האלה. הייתי מבקש להתמקד בהמשך דברי בנושא זה, שנוגע לביקורת

השיפוטית לפי חוקי היסוד ובהיקפה של הביקורת הזו.

דעתי היא, שראוי שבית המשפט ימנע מפרשנות רחבה ומרחיבה של חוקי היסוד

ושל זכויות היסוד בשלב זה. יש להבחין בין מבט רחב לבין פרשנות מרחיבה.

אני מסכים בהחלט, יש חשיבות לדברים אלה שפרשנות של מסמך חוקתי, חוקה

צריכה להיעשות מתוך הסתכלות רחבה, מתוך מבט רחב, הסתכלות המייחסת אל

החוקה כמסמך המבקש לקבוע את העקרונות עליהם מושתתים אורחות חייה של

החברה ויש להמנע מפרשנות טכנית ומכנית. אני שותף מלא להשקפה, אבל

פרשנות תוך מבט רחב, אין משמעותה בהכרח פרשנות מרחיבה. אני סובר שלא

ניתן לגרוס כי יש לפרש כל הוראה חוקתית רק באופן מרחיב ובהמשך דברי גם,

בקצרה, אנמק את הדברים האלה. הכוונה העומדת מאחורי האמירה מבט רחב היא

ההוראה החוקתית על רקע התפיסה ההיסטורית, הפילוסופית,

המדינית של החברה, על רקע אורחות חייה, על רקע מבנה שיטת המשפט הנוהגת

בה, על רקע כל רכיביה של החברה, על רקע העקרונות החוקתיים הקיימים

והגלומים בה ובכללם עקרונות הפרדת הרשויות וכן על רקע עקרונות המשמרים

יציבות חברתית ומשפטית ועוד ועוד עקרונות אחרים.

אמרתי שאהיה מוכן להשיב לשאלות וכן הלאה.

אני בדעה שראוי בפרק הזמן הקצר הזה שחלף מאז שנחקקו חוקי היסוד וכל

השוואה למדינות אחרות, למשל ארצות הברית בעניין זר!, היא השוואה שאינה

במקומה. שם הרשות המכוננת והרשות המחוקקת אינן בעלות זהות אחת. אנחנו

נמצאים שנתיים מאז חקיקתם של שני חוקי היסוד האלה והרבה, איני יודע

באיזה רוב הם התקבלו, אני מניח שזה התקבל ברוב גדול, הרבה מאותם חברי



רשות מכוננת, שהיו שותפים בפועל לקבלת שני החוקים האלה, הם היום חבריה

של הרשות המחוקקת. הכנסת נושאת בשני כובעים. גם רשות מכוננת וגם רשות

מחוקקת. לכן אני בדעה, שמאחר וחלף פרק זמן קצר מאז חקיקתם של שני חוקי

היסוד, על בית המשפט להעדיף את הגישה האינדוקטיבית לפיה יש למלא וזה

תפקידו של בית המשפט ולא תפקידו של שום גורם אחר. ע"י פרשנות של החוקה,

יש למלא את הוראות חוקי היסוד באופן מדורג, בשלבים וממקרה למקרה. כך

יתאפשר גיבושה של הגישה הראויה, המאזנת בין כל השיקולים המעורבים, תוך

הטמעתה של המהפיכה החוקתית בקרב החברה כולה, ובעיקר בקרב שלוש רשויות

השלטון. אני בדעה שראוי שבית המשפט ימנע בשלב מוקדם זה, שבו אנחנו

נמצאים, מפיתוחה של תיזה כללית ומקיפה, שיתכן מאוד שגיבושה של תיזה

ל כזו, לא יאפשר התפתחות מדורגת ואינדוקטיבית של המשפט החוקתי, לאור חוקי

היסוד. זאת תוך מיצוי מלא של טענותיהם של הצדדים הטוענים בפני בית

המשפט.

הייתי רוצה לעמוד גם על אנומליה מסוימת הקיימת בשתי רמות במערכת

החוקתית הישראלית וכבר עמדתי על זאת קודם לפן בדברי. הכנסת ממלאה הן

תפקיד של רשות מכוננת והן תפקיד של רשות מחוקקת, שחוקיה צריכים להיבחן

במבחן החוקה. חוקי היסוד המרכיבים את החוקה, נחקקו ונחקקים באופן נפרד

זה מזה ולעתים מתוך דיסהרמוניה ביניהם. כך נוצר מצב, שבו חוק יסוד חופש

העיסוק נהנה הן משינוי פורמלי, שמתנה את קבלתה של החקיקה הגוברת על

החוק בהשגת רוב של חברי הכנסת והן משינוי מהותי, הקובע את התנאים

הערכיים לחקיקה הפוגעת בזכות המוגנת. לעומת זאת, חוק יסוד כבוד האדם

וחירותו נהנה רק משיריון מהותי ואינו נהנה משימון פורמלי. מצב דברים

זה ואנומליה זו, הקיימת בשני המובנים שעליהם עמדתי, עלילה ליצור מצב

שאם תהיה פרשנות מרחיבה מדי, אם תהיה פרשנות, שאינה נוקטת במידת

הזהירות בפסילת החקיקה הרגילה ובביקורת של החקיקה הרגילה של הכנסת,

אפשר שהכנסת כרשות מכוננת או כרשות מחוקקת תרצה להתייחס לכך. אם היא

תרצה להתייחס לכך כרשות מחוקקת, היא תהיה מוגבלת בפיסקת ההגבלה והיא

צריכה להתנות או להעמיד את החקיקה במבחן התנאים הערכיים של פיסקת

ההגבלה. לעומת זאת, אפשרויותיה כרשות מכוננת, אינן כפופות לפיסקת

ההגבלה. כלומר ולכאורה יש באפשרותה ביתר קלות לשנות את חוק היסוד. זה

מצב, זו אנומליה שקשה כמובן לקבל אותה, זה מצב שאין לראותו בחיוב, אבל

הוא מצב קיים. יש להביא אותו בחשבון ועל מנת להגיע להרמוניה חקיקתית

? ויציבות חוקתית, מן הראוי כפי שציינתי לנקוט בביקורת השיפוטית במידת

הזהירות ובמידת המתינות. מאחר שישנה זהות פרסונלית, אפילו בין חבריה של

הרשות המחוקקת דהיום לבין הרשות של הרשות המכוננת שקיבלה אך זה מקרוב

לפני שנתיים את שני חוקי היסוד.

היו"ר ד, צוקר; את חוק יסוד חופש העיסוק קיבלה הכנסת הזו,

הרי החלפנו את כל החוק, צריך לזכור את זה.

זה מוסיף על מה שאתה אומר.

לכן, בשל הזהות הזו, אני סבור שראוי שבית

המשפט בזמן שהוא עורך את הביקורת השיפוטית

על החקיקה הרגילה, יצא מנקודת הנחה שכמובן ניתנת לסתירה, בדבר קיומה של

החזקה על ההתאמה של החקיקה . הרגילה לחוקי היסוד. החזקה הזו ניתנת

לסתירה. היא אינה חזקה, אבל בשל אותה סיבה שציינתי, מן הראוי שבית

המשפט אכן יראה כך את הדברים וכבר היו דברים מעולם. הדבר נזכר בפסק

דינו של השופט לנדאו בבג"צ ברגמן נגד שר האוצר.



אני רוצח לעמוד גס על כך שזכויות היסוד המוגנות אינן עשויות מעור אחד.

אין דין הזכות לחיים ולחירות, כדין הזכות לחופש העיסוק ולקנין. לכל

זכות יש משקל משלה ולכל זכות צריכה להינתן הגנה משלה. מתן משקל זהה

והגנה זהה לכל הזכויות, עלול לגרום להגמשת הקריטריונים מבחינת חקיקח

הפוגעת בזכויות היסוד. אני רוצה להסביר את דברי. קיימים יחסי גומלין

בין היקף הזכות המוגנת לבין הקריטריונים הקבועים בפיסקת ההגבלה לבחינת

החקיקה הפוגעת בזכויות היסוד. ככל שהיקף הזכות המוגנת יהיה רחב יותר,

או ככל שהיקפן של הזכויות המוגנות יהיה רחב יותר, כך מן הסתם יביא הדבר

להגמשת הקריטריונים של פיסקת ההגבלה, הקריטריונים שעל פיהם יפעל בית

המשפט. זה מצב שלדעתי ראוי להימנע ממנו. נהפוך הוא, ראוי להביא לידי

כך, שהבחינה האמיתית זו הבחינה הנעשית ע"י בית המשפט, הבחינה הערכית על

פי פיסקת ההגבלה, צריכה להיות בחינה פחות גמישה. בחינה לא הייתי אומר

נוקשה, בחינה נוקשה אף פעם לא נעשית ע"י בית המשפט, אבל בחינה יותר

חריפה. רק בדרד הזו ע"י בחינה יותר חריפה של החקיקה הפוגעת על פי פיסקת

ההגבלה, תישמר הזכות מפני חקיקה פוגעת בזכות, אבל נוקשות זו, אני משתמש

בנוקשות באופן פופולארי כדי להסביר את דברי, נוקשות זו, של פיסקת

ההגבלה, או של פרשנותה של פיסקת ההגבלה, אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם

היקף רחב מאוד של הזכויות. לא יכול ללכת יחד. לכן, על מנת דווקא להביא

לידי כך שההגנה של בית המשפט על הזכות המוגנת מפני חקיקה פוגעת, תהיה

הגנה יעילה ורחבה, ראוי שהפרשנות של פיסקת ההגבלה, לא תהיה פרשנות

גמישה ועל מנת להגיע לידי מצב זה, ראוי שהיקפן של הזכויות, יהיה היקף

יתר מצומצם. כלומר, ראוי שהזכות המוגנת או הטענה בדבר הזכות המוגנת,

הכניסה לרף החוקתי, תהיה קשה יותר ובאופן כזה ההגנה של בית המשפט על מה

שכבר עבר את הרף החוקתי, תהיה הגנה רחבה וחזקה יותר.

אני גם רוצה לעמוד על סעיף 10 בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, סעיף שמירת

הדינים. אני רוצה לעמוד על אספקט אחד שלו. אנחנו יודעים שחקיקה רגילה

היא גם חקיקה שמתקנת חוקים קודמים. נכון הוא שכל חקיקה רגילה, מיום

קבלתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כפופה כמובן למבחנים חוקתיים

הקבועים בחוק זה. כל חקיקה, לרבות חקיקה מתקנת. כלומר לא רק חוקים

חדשים. אלא גם חוקים מתקנים לחוקים קודמים. חוקים קודמים, איני מדבר על

עניין תלוי ועומד, אבל באופן עקרוני, גם החוקים שבאים לתקן חקיקה קודמת

החסימה לפי סעיף 10 ואני בא להציע כאן דרך פרשנית האומרת שראוי לבחון

את טיבו של התיקון; אם התיקון הוא תיקון מהותי, שמשמעותו הרחבת ההסדר

הקבוע בחקיקה הראשית, למשל על ציבורי אוכלוסיה אחרים, על גוונים

מסוימים וכן הלאה, יש כמובן לראות בו, לתת משמעות מלאה לתיקון המהותי

הזה, כלומר לבחון אותו במבחן חוקי היסוד באופן מלא. אבל אם התיקון הוא

תיקון שהייתי אומר תיקון מצומצם בהיקף המהותי שלו, תיקון שאיננו מרחיב

את ההסבר. החוק המתקן הוא בעצם יפעיל את חוק היסוד ועקרונותיו והביקורת

השיפוטית, לפי חוק היסוד, גם על החוק הרגיל החסין לפי סעיף 10.

חוקי היסוד כפי שכאן צויין מפיהם של יו"ר הוועדה, חבר הכנסת דן מרידור,

הכ סו אך לאחרונה, בחודש מרץ האחרון, לחוקתנו את העקרונות שבהכרזה על

הקמת מדינת ישראל ובאופן מקורי. את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית

ודמוקרטית. אני רוצה לומר שבמושגים אלה מגולם עולם ומלואו. במושגים אלה

מגולמות למעשה כל האידיאות, האמונות, ההשקפות החברתיות וההשקפות

הפוליטיות של החברה הישראלית, של אזרחיה של מדינת ישראל, של תושביה ושל

העם היהודי בכללותו. לכן אני סובר, שדיון בסוגיות אלו יכול להעשות

. בפורומים שונים וראוי שיעשה בפורומים שונים, בהזדמנויות שונות ובדגשים

שונים. ראוי שהדיון בסוגיות אלו יהיה דיון שמגולמים בו משנה זהירות



ופסיעה של עקב בצד אגודל. אלה נושאים העומדים במרכז חיינו, במרכז

הפילוסופיה של מדינת ישראל וראוי שכך כל הפורומים וכל חלקי הציבור וכל

המוסדות השילטוניים יתייחסו לשני מושגים אלה. שהם הייתי אומר, אולי

מועט המחזיק את מה שאין לו שיעור למעשה, מבחינה מהותית ומבחינה ערכית.

כדי לסכם את הדברים אני רוצה לומר כך, אתם יודעים היטב והדבר נאמר גם

ע"י שני החברים שקדמו לי היום, הביקורת השיפוטית מבוזרת בכל ערכאות.

השיפוט בכל המוסדות, גם המעין שיפוטיים, וראוי להביא עניין זה בחשבון.

היום יכול להיות מצב שביקורת שיפוטית מבוזרת זו, לא רק תטיל נטל מוסדי

כבד על היועץ המשפטי לממשלה, שהוא שצריך להתייצב כדי להגן על חוק. אגב,

שאלה כזו יכולה להתעורר בדיון אזרחי בין צדדים, למשל הנושא של חוק גל

היה בדיון בערכאה הראשונה, בה הממשלה לא היתה צד והיועץ המשפטי לא

התייצב. אנחנו ביקשנו להתייצב בערעור מכוח פקודת ההתייצבות. לכן גם

פניתי לנשיא בית המשפט העליון וביקשתי, שכל אימת שתעלה טענה בדבר היעדר

תקופותו של חוק בכל ערכאה שיפוטית, אותו בית משפט שבפניו עלתה ההודעה

הזו, יודיע על כך ליועץ המשפטי לממשלה, דבר דומה להוראה הקבועה בסעיף

20 לחוק החוזים האחידים, על מנת שהיועץ המשפטי לממשלה, אם יראה זאת

לנכון, יתייצב באותו דיון ויביא את טענותיו והוא כמובן יביא את טענותיו

על פי השקפתו, בין בתמיכה בתקפותו של החוק ובין אחרת.

אני רוצה לומר כך, הביקורת השיפוטית המבוזרת הזו, עלולה ליצור אי ודאות

בקשר לתוקפם של חוקים. עלול להיות פרק זמן שיחלוף בין הפסיקה של בית

משפט בערכאה בה העניין הוכרע ואפילו זו ערכאה נמוכה ועד להחלטה הסופית

בערעור ראשון, או שני בבית המשפט העליון. גם אם ההחלטה של בית משפט

כלשהוא היא החלטה בין צדדים " " המשמעות של זה מבחינה

ציבורית, שזה עלול להביא לאי ודאות בדבר כפי שציינתי תוקפו של החוק וכך

אני מצטרף בכל לב ובמלוא התוקף לחשיבה, שלפיה יש לרכז במקום אחד והוא

בית המשפט העליון, בהרכב של בית המשפט כשופטים משפטנים, בהרכב מיוחד של

,,. תשעה, כבית משפט לחוקה לרכז בו את הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית,

. רגילה על פי חוקי היסוד. אני סבור שהדרך הזו, או הפתרון הזה, או יותר-

נכון גישה זו היא גישה שאי אפשר בלעדיה היום, משום שאחרת אנחנו נגיע

למצב של אי ודאות בדבר תוקפם של חוקים ודבר זה, המציאות הזו, היא

מציאות שאסור שאנחנו ניקלע אליה. .

א. יביא; אני רוצה לומר שלפי השקפת עולמי הריבון הוא

הקדוש-ברוך-הוא. לא העם ולא הכנסת ולא בית

המשפט.

מ. בן-יאיר; חבר הכנסת רביץ, שמעתי כאן משני חבריך שקדמו

לי את המושג שופט עליון. הנכון הוא שיש שופט

עליון אחד.

אבל בעוונותינו הרבים אנחנו חיים במציאות

שלא כולם מסכימים איתי, אז לדעתי איני רוצה

להשתמש במלה ריבון, אבל הסמכות, או הכוח לקבוע צורת חיים, כמובן שהוא

נתון בידי העם ולא בידי אף אחד אחר. לקבוע את צורת החיים שלו, ברגע

שהוא לא קיבל את חוק העליון, הוא לא קיבל על עצמו שהוא חוק מחייב

וכפייתי, מאחר שהוא לא קיבל על עצמו את החוק הכפייתי, הוא קובע את

מערכת החוקים שלו ואין כל ספק שנציגי העם, לא כל העם, יכול להשמיע את

דברו ולכן הוא בוחר באנשים שימיעו את דבר העם ואלה הם חברי הכנסת. אני



חושב שאמת פשוטה זאת צריכה להיות בכל מקרה נר לרגלינו. מעמד השופטים

לפרש את אותם חוקים ולפסוק לפיהם. זה כהקדמה.

מאחר ואני ידוע כאדם שחרד מאוד לגורלו של הבג"צ, אני רוצה לחזור על

דברים שנאמרו כאן ע"י חברי, אבל לומר זאת ביתר חריפות. אומר הקדמה

קצרה, איני אמון להבחין בין ביקורת עניינית לביקורת אישית. למשל כשאדם

אומר דבר שלא היה לו לומר אותו, ואני מבקר רק את הדברים, את האדם עצמו

אינני מבקר, הרי האדם אמר אותם, הוא אחראי לדבריו. אני באמת מתכוון

לכבוד השופט זמיר לדברים שהזכיר חבר הכנסת סילבן שלום. קראתי את הדברים

ואיני יודע אם יש תהליך כזה, אבל לו היה תהליך כזה יכול לקיות שיש אולי

נשיא בית המשפט העליון, הוא היה צריך לפטר את השופט, כי הוא אמר דבר

חמור ביותר. הוא קרא לעם למרוד בנבחריו כדי להגן על בית המשפט. במלים

פשוטות, אני מדבר בשפת הרחוב ואני חושב שדבר זה הוא יותר מחמור, זו

תפיסה שבוודאי תדריך את השופט זמיר גם בפסיקה שלו וגם במסרים שהוא עלול

להעביר בעתיד. ראו כיצד הוא מתייחס אל נבחרי העם ואיני יודע אם החל

תהליך, אבל דבר זה עבר בשקט, היו מספר מאמרי ביקורת מהם אני מוכרח

לציין מאמר ביקורת אתמול של דן מרגלית ב"הארץ" מאמר חשוב מאוד, הייתי

מחייב את כל שופטי בית המשפט לקרוא את המאמר הזה. אני מסכים כמעט עם כל

מלה של המאמר, חוץ ממשפט אחד שהיה שלא במקומו שם, אבל איך נותנים לדבר

כזה לעבור לסדר היום. אני באמת פונה ליועץ המשפטי הייתי רוצה לקבל ממך

הבהרה, איך הדבר הזה עובר.

קריאה; רק ביקורת על פסק דין מבקרים פסקי דין בכל

הפקלוטות למשפטים כל מיני אנשים העוסקים

בזה, בביקורת על פסק הדין.

א. רביץ; ועל אמירה לאל ?

ס. שלום; יש הבדל בין ביקורת על פסק דין לבין ביקורת

על האיש עצמו.

א. יביא; איני מכיר את השופט זמיר באופן אישי.

העובדה שאיש מאיתנו לא הגיב על מה שאמר

זמיר. זה רק ביטוי לחופש, אנחנו שומרים פה

על חופש הביטוי, למרות שראיתי פה כמה אנשים

שכמעט התקוממו למה שאמרת.

א. רביא.- אני חושב שיסוד הויכוח שיש לנו הרי הנושא

שלנו זה יחסי כנסת בג"צ ואסור לנו להתעלם

מיסוד הויכוח, פה לפי דעתי אנחנו חייבים להתרכז ביסוד הויכוח ועל זה את

הראש ולמצוא דרך, מה אנחנו עושים עם העניין הזה. יש לנו ויכוחים על

הפרשנות הרחבה שבית המשפט אולי נותן, רחבה לטעמי, אבל לא זה יסוד

הויכוח. יסוד הויכוח הוא למה בית המשפט הגבוה לצדק חורג מלשון החוק

מלשון המשפט ונוטל לעצמו שרביט, שאף אחד מאיתנו, לא אנחנו ולא העם נתן

לו, כאשר הוא מסתמך על ערכים, כפי שהוא רואה אותם. לו בית המשפט הגבוה

לצדק היה עושה כפי שעושים באינסטנציות אחרות ואולי כפי שאנחנו עושים

מעצם טבענו בכנסת, ובודק את רצון העם. לנו יש את הכלים לבדוק את רצון

העם, מעצם היותנו נציגיו של העם. לא תמיד אנחנו מצליחים. לו לבית המשפט

הגבוה היו כלים לבדוק את רצון העם, את הערכים המקודשים על כל חלקי העם



ולפי זח הוא היה מגיע להכרעות, אז ניחא. אבל מה עושה בית המשפט, הרי

בסך הכל אנחנו מדברים על בני תמותה, על אנשים מאוד מוכשרים וישרים, אני .

בטוח בכך, אינני מפקפק בישרותם וכבודם, אבל הם חיים בתוך סביבה אחת

הומוגנית מאוד הנקראת בלשון העם הסביבה הנאורה וגם כן מצומצמת בתוך

הנאורות עצמה. לפי הסביבה שלהם הם קובעים את הערכים המקובלים על רוב

העם. הרי זה בדיוק מה שמדריך אותם ואני חושב שיש בעניין זה ליקוי, אין

זו שאלה של התחרות, זוהי שאלה של ראיה מהותית שלנו כנבחרים, כחברי כנסת

מול בית המשפט, מי באמת מייצג, מי באמת מסוגל יותר לייצג. לא בגלל

שאנחנו אנשים טובים יותר, אנחנו בוודאי לא אנשים בעלי מעלה. אנחנו עם.

אנחנו כאן בבנין זה, מתווכחים ומתמודדים ומרגיזים לפעמים אחד את השני

וכך אנחנו מגיעים בסופו של דבר להחלטה. בית המשפט הגבוה לצדק, עם כל

הכבוד, אלה לא דברים שאני אומר, הרי אומר זאת כבוד השופט ברק בכבודו

ובעצמות הוא אומר זאת חזור ואמור, שבהסתמכותו על ערכים שהוא מאמין בהם

הוא פוסק. זוהי מהותה של ההתגוששות, אם יש לומר כך, או של הוויכוח, או

של הדילמה בין הכנסת לבית המשפט הגבוה לצדק. אנחנו כנסת, כי גם אחרי

שהיה בג"צ וניתנו לו כל הסמכויות, נמשיך לפעול ויהיו לנו תמיד כוחות

ותמיד נשתמש בכוח שלנו, אם אנחנו נראה שאנחנו לא מאפשרים לעם להביע את

דעתו, בית המשפט הגבוה לצדק בפרשנות היתרה שלו, בשימוש שלו בערכים

הקרובים לליבו הוא פוגע בעצמו.

לגבי השאלה הקונקרטית העומדת לפנינו. אני באופן אבסורדי רוצה לומר משהו

שהוא מנוגד לדעות שנאמרו עד כה ואני חושב שאני הייתי משאיר את זה בידי

כל שופט שהוא. אגיד לכם למה. ראשית, כל שופט הוא שופט ואני לא חושב

שאנחנו, אני מתאר לעצמי שבבית המשפט הגבוה לצדק נמצאים שופטים שהם יותר

מוכשרים, אבל כל שופט הוא שופט. אבל אני אומר לכם ממה אני חרד באמת.

נניח שאנחנו נקים בית משפט לחוקה מיוחד לעניין זה, בית המשפט הזה ירצה

להצדיק את קיומו והוא יעבוד שעות נוספות כדי להיות בית משפט לחוקת.

תעמוד אינסטנציה חדשה שתראה את עצמה כזכאית לזכות הקיום שלה, בעצם

לפעול ולעקוב אחרי כל מה שיעשה כאן, בין אם זה נכון ובין אם אין זה

"נכון. אני חושב שדבר זה צריך להינתן, אם כבר יהיה הדבר, כמובן עם

האפשרות להגיע בסופו של דבר לבית המשפט הגבוה.

ב. ליפשיא; דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת ירושלים.

אני מבין שיש שאלות שונות העולות על סדר

היום והן נדונות לאו דווקא על פי סדר מסוים. אני מבקש להציע בפניכם כמה

הבחנות שיכולות לשמש פרמטרים לדיון אפשרי, ללא ממש להכריע ביניהן משום

שהדעות באמת מורכבות.

דברים לא תמיד חתוכים בדרך חד-משמעית לכל כיוון. ראשית, יש לומר ששאלת

היחס הרצוי בין בג"צ לבין הכנסת היא שאלה פוליטית, היא אינה שאלה

משפטית. אם מעטים את גלימת המשפט על התדיינות שכזו, שאלת היחס הרצוי

והראוי, אנחנו חוטאים לאמת ואנחנו מונעים מעצמנו את הדיון האפשרי.

אנחנו יכולים להיות פחות מוכבדים ופחות בגבולות הטעם הטוב והנימוס כלפי

כל אדם, אבל זאת איננה שאלה משפטית. אנחנו שואלים במה שצריך להיות ולא

במה שקיים. מה שקיים קובע השופט, מה שצריך להיות נקבע בכנסת. התחושה

שלי בשבועות האחרונים, שהגבולות הללו קצת מיטשטשים ואני קורא לקבוע את

הגבולות הללו מפני שמתרשמים, יש התרשמות כזאת, אני לפחות בין אלה שכאשר

אומרים יש להגדיל את היקף סמכותו של בית המשפט זה משום שהמטרה הסופית

ותוצאתיו של מסירת סמכות רחבה כזאת, היא ידועה ורצויה לאותם גופים

שמבקשים להבדיל ולהיפך.



דבר נוסף, כאשר שופטים והשתתפו שופטים בדיון על המצב הרצוי ונימקו

הנמקות שונות, הם נימקו לא הנמקות משפטיות, הם נימקו הנמקות פוליטיות

ויש לקהת את הדברים בהקשר הזה ואת הביטויים הללו יש לבחון מתוך נקודת

המבט הזאת. זאת נקודת מבט מוסדית, מה היהס בין הרשויות, כיהס רצוי, לא

כיהס מצוי כי זה הם קובעים בפסקי הדין שלהם והשאלה היא, פסקי הדין

הללו, המצב המצוי יש להשאיר את תילו.

ת. גוז'נסקי; סליחה, כשאתה אומר פוליטיות אתה מתכוון גם

ערכיות?

ב. ליפשיץ; לא, פוליטיות במובן הרחב של המושג, עמדות של

מדעי המדינה במובן הרחב.

אתה אמרת שהעמדות ביחס לשאלת הרחבת הסמכויות

היא לפי האינטרס.

אני אומר, אני חושב שבמדינה מסוימת אפשר

להוכיח את הדברים הללו, שיש חוגים שאומרים

טוב להפחית סמכותו של גוף זה, או ליטול את הסמכות. בית משפט עליון או

כנסת זה מול זה.

איזה אינטרס יש לחבר כנסת להרחיב את סמכותו

של בית המשפטל

ב. ליפשיץ; משום שאם אנחנו מסתכלים על המאבק שמתנהל

בעצם מתחת לדברים. אולי אקדים את הדבר

שהתכוונתי לסיים בו. ע"י חקיקת חוקי היסוד במהדורה הראשונה שלהם, הגנו

על זכויות אדם. על פי הניסוח הסופי, כאשר מדברים על ערכיה של מדינת

ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית, יהיה הצירוף הזה אשר יהיה וזה לב השאלה,

אנחנו מעמידים למשפט את המדינה וערכיה. זאת אומרת אנחנו קובעים את

דמותה של המדינה. אנחנו נותנים פסק דין מה תהיה דמותה של המדינה. איזה

ערך הוא ערך יהודי, איזה ערך שווה יותר ואיזה ערך שווה פחות. ניתן

לחשוב על מניפולציה או קוניקטורה שכזאת שתאמר שדה המשחק הטוב יותר שלי

כדי להשיג הכרעה בערכים כאלה. תהיה דעה אחרת שאומרת בכנסת אינני יכול

להשיג את הדבר הזה, בבית משפט אני יכול להשיג את זה.

א. גולדשמיט; תסביר לי איזה דבר שאיננו בגדר אמירה

עקרונית, יכול לשרת את חבר הכנסת, בזה שהוא

מעביר סמכויות לבית המשפט ומרחיב אותן.

א. רביץ; אתה מעביר את זה לבית המשפט, שם אין לדתיים

השפעה.

ג. ליפשיץ. הדברים הללו יכולים להיות. אחד הטיעונים

האינסטרומנטלים של השופטים בהצדקת הרחבת

תחום השיפוט שלהם, היתה ראו האם אין המדינה יפה יותר כעת, האם אין

השלטון נקי יותר כעת, האם אין השלטון טוב יותר כעת. הוא בעצם עושה דבר

נוסף, כי הוא מדלג מעל ראשי הכנסת אל הציבור ואומר לציבור ראו את

הדברים הללו בדרך הזאת. הנה לך דוגמה לדרך של הנמקה שהיא הנמקה יעילה,

אני יכול להבין אותה, אבל צריך להבחין שדברים אלה מתקיימים במציאות.



עובדה היא שהשופטים רובם ככולם, אפשר לומר כולם, מצדדים בהגברת סמכותם.

חברי הכנסת חלוקים בדברים הללו, האקדמיה איננה מסכימה עם עמדת השופטים

לגמרי, גם אינה מסכימה עם חברי הכנסת האחרים לגמרי, היא חלוקה

בדעותיה.

א. גולדשמיט; מרבית השופטים הביעו כבר עמדה בעניין הזה

אגב נושא חוק היסוד. יש 14 שופטים בבית

המשפט העליון איזה מהם אתה יכול לומר.

ב.ליפשיץ; אינני רוצה לנקוב בשמות.

א. גולדשמיט; בהרצאות פומביות לא מה שאמרו לך בחדרי חדרים

בהרצאה פומבית.

שמעתם את ההרצאות בשבוע שעבר.

ב. ליפשיץ; מי שהביעו את דעתם זה הכיוון. אחרים שלא, יש

בערך חמישה שופטים שהביעו כבר את דעתם, לא

מרביתם. השופט תיאודור אור, השופטת דורנר, השופט ברק, השופט זמיר, יש

ביניהם ניואנסים שונים גם בין השופטים ברק וזמיר למשל והשופט קדמי. אלה

החמישה שאני מכיר מתוך הלקט, שאמרו דברים מסוימים. הביעו את דעתם איני

יכול לומר. אלה שהביעו את דעתם זה המצב. לא כל אנשי האקדמיה הביעו את

דעתם, לא כל חברי הכנסת הביעו את דעתם. מי ששומעים, אתה יכול לעשות

ביניהם סקר אם זה מנבא לגבי העתיד, אינני יודע זה רק נותן את הנתונים.

הדבר האחר הוא שההנמקה שקראתי לה הנמקה אינסטרומנטלית מתנגשת עם הנמקה

מהותית. כאשר השופט ברק נתן מאבחנים, מאפיינים לשיטת המשפט הישראלית,

אחד המאפיינים היה מקומו. המרכזי של השופט. זאת אומרת, זאת כבר איננה

אבחנה שהיא תלויית הקשר וזמן, אם ישתפר, או אם המינהל הציבורי ישתפר,

או אם התרבות הכללית במדינה תשתפר, שאז מעמדו של השופט ישתנה לא. זה

המאפיין של השיטה. נכון גם מאפיינים אפשר לשנות אבל יותר קשה מאשר

דברים שהם אינציננטליים וזמניים בטיבעם. כלומר מה שבעצם אנחנו קובעים

כרגע, היא החלטה לטווח ארוך על מעמדו של המשפט הישראלי. יש לדעת דבר

נוסף. המשפט הישראלי, רואה את עצמו כמשפט שמקיף את כל השטחים בעצם. זאת

הגדרת תרבותו המשפטית גם כן. הוא רחב. המשפט בכל. משפט בכל ושופט בכל

פירושו של דבר הוא מתן הכרעה שיפוטית לכל הדברים האלה. כמו שאמרתי,

מעמיד ערכים במשפט. אנחנו מעמידים את המדינה במשפט ותהיתי בהזדמנות

אהרת, האם שופט מעמיד מדינה. ניתן יצוג לאופיה של כמדינה. השאלה היא

יותר האם כל שופט יכול לעשות זאת איננה סתם סמכותו של שופט כזה או אחר

אלא באמת השאלה היכן יהיו מוקדי ההכרעה בדבר מהותה של המדינה ואין

המדינה שלנו כמדינות אחרות שיש בהן חוקה. שם יש לך מסד שהוא פחות או

יותר מקובל ובתי המשפט יכולים לאתר חריגות ולקרוא לתאים סוררים לחזור

למקומם לשפר דברים בשוליים.

כאן אנחנו דנים בליבה של הסוגיה הלאומית היהודית שלנו. כלומר שמנסחים

דברים במובן של יהודי דמוקרטי, אנחנו שואלים שאלות על המהות העיקרית

שלנו, של מדינתנו, לכן השאלה היא פרילימנרית, היכן יוכרעו הדברים הללו.

לכן הטיעונים אינם טיעונים זמניים והטיעונים האינסטרומנטלים הם טיעונים

שבאים לתקן, או להצדיק עכשיו דברים. אגב, אם בית המשפט מסתמך על מה



שנראה לו הציבור ונשאלה כאן השאלה מיהו הציבור הנותן לו את ה"פיד-בק"

היעיל, יש לשאול את השאלה האם בית המשפט בכל שאלה ושאלה שכזאת אכן מקבל

"פיד-בק" ראוי. האם באמת בשאלת אל-על רוב הציבור היה סובר ששאלה זו

הוכרעה כראוי, או שראוי היה לה שיוכרע כך. זאת שאלה אחרת, אינני חושב

שזו שאלה של ערכים, זו שאלה של חוק והיא נקבעה, זה משהו אחר, אבל אם

שומעים את קולות העם, אז יש מקום להתחשב בהם.

ניתן לערוך אבחנה בין שאלות שהן הגנה על זכויות הפרט, למרות שיש טיעון

שקשה להבחין בין הדברים אלה, בתי המשפט אמונים על אבחנה כזאת. נשמעת

הקריאה להבחין בין שאלות של חוקי היסוד וזכויות אחרות. אני מביא את

הדברים לא בשמי.

דבר אחרון, היתה גם שאלה וחבר הכנסת מרידור השתתף בוויכוח, האם חוקי

היסוד, מלוא המשמעות שלהם הובהרה כראוי, האם נערך דיון ציבורי כדבעי,

כדי לקבל את הדברים. מנסים שנהיה דומים היום לצ'רטר הקנדי ולמה שבא

בעקבותיו. אבל שם יש לזכור, שם נערך דיון ציבורי במשך יותר משנה, מאלף

מאוד לראות את ההבדל בין הטיוטה הראשונה של החוקה שהוגשה, לבין התוצאות

הסופיות שלה. השאלה אילו גופים באו ומה נעשה.

שאלה שמציקה לי מאז דבריו של חבר הכנסת רביץ

וגם לאור דבריך. הטענה היא שלא צריך לתת

לשופטים, אלא לשמוע לקול העם ולחוקים של המחוקק. השופטים מי שמם פחות

או יותר והעם הוא המחוקק. צריך לשמור על המחוקקים ולא לקרוא לעם למרוד

נגד מחוקקיו. מצד שני, אסור לקבל חוקי יסוד, כי המחוקקים לא הבינו מה

שהם חוקקו. חוקי יסוד טובים ולא טובים. לאור דבריך, מתי מחוקקים מבינים

שהם מחוקקים חוקי יסוד.

כאשר מדברים בחוקי יסוד ושוב, כשמבינים א

מלוא משמעותם, יש צורך בויכוח ציבורי. עובדה

היא, שכעת הוא נערך מחדש אנחנו נמצאים עכשיו במין מלחמת מאסף, או במין

התעוררות מאוחרת.

האם יש מדינה בה הויכוח הסתיים?

כ. ליפשיא; הוא אינו צריך להסתיים.

בהקשר לדבריו של ח"כ ס. שלום, שבדיון זה

יהיה יצוג רחב גם על פי מין, על פי לאום וגם

על פי השקפת עולם.

ת. גוז'סקי; אדוני היו"ר, מכובדי. לפני שאתייחס לתפיסה

כללית , רציתי לומר כמו שכאן חבר הכנסת רביץ

הצהיר, אז אני מבקשת להצהיר שמדינת ישראל מושתתת על שלטון החוק ולא על

שלטון ההלכה ואני מאוד מקווה שזה המצב שישאר במדינת ישראל. על

הפרשנויות אנחנו נתווכח.

העקרון השני, שהמחוקק הוא הריבון וכל אדם לפי השקפתו הרעיונית יכול

לבחור לעצמו כל ריבון שהוא רוצה, אבל מבחינתנו המחוקק הוא הריבון ולכן

אני חושבת, שמי שאומר שבמדינת ישראל המחוקק איננו הריבון, מי שיש לו

בעיה עם כך, שהמחוקק הוא הריבון כמובן מזה שבחרו אותו, ? העם בחר אותו,



אחרת איך הוא הגיע לכנסת ומי שיש לו בעיה עם זה שיש לו ריבון אחר

מבחינת השקפת עולמו, אני חושבת שיש לו בעיה עם החברות בכנסת, אבל זו

הבעיה שלו ולא שלנו ואני חושבת שאנחנו כמוסד, לנו אין בעיה ואסור שתהיה

לנו בעיה. לכן כמובן כל התערבות של בג"צ בעבודת הכנסת צריכה להיות מאוד

זהירה. מאוד כמו שאומרים על קצות האצבעות, כדי שלא תיפגע התפיסה הכללית

שהמחוקק הוא הריבון. יחד עם זאת, אם הבג"צ הוא פרשן ואם בג"צ אמור

לרדוף את הצדק במדינת ישראל, לא יעלה על הדעת שאנחנו נאמר לו שמותר לך

לבקר כל דבר שבעולם רק אנחנו חברי הכנסת, אנחנו חסינים בפני ביקורת כי

אנחנו יודעים יותר טוב מכולם.

כאשר קמה מדינת ישראלי היא קיבלה את מגילת העצמאות שהוגדרה ע"י השופט

אגרנט, כ"אני מאמין" של העם, אבל היא לא קיבלה חוקה. היא לא קיבלה חוקה

ולא במקרה. אני רוצה לומר שאנחנו חיים היום עם המצב רגזה של העדר חוקה

לא משום שחברי הכנסת הראשונה, או האסיפה המכוננת הראשונה, לא ידעו

שנחוצה חוקה וכל מי שמעלעל בדברי הכנסת יודע שהם התווכחו ודנו בנושא זה

והקדישו מרץ ומחשבה לנושא זה של החוקה. לא חוקקו את החוקה מסיבות רבות.

אמנה שלוש סיבות עיקריון מדוע לא חוקקו חוקה עם קום המדינה.

לא חוקקו את החוקה, משום שחברי הכנסת שהיו הרוב בכנסת באותן שנים, לא

היו מוכים לקבל שמדינת ישראל מבוססת על שיוויון האדם והאזרח. לא היו

מוכנים לקבל את זה; כי אם מדינת ישראל בשנת 49'-50' היתה מקבלת שהיא

מבוססת על שיוויון האדם והאזרח, או בפני החוק, או בזכויות מוקנות, או

בשירותים ציבוריים, או מעמד האשה ובו', אי אפשר היה לעשות את פעולת

הנישול הגדולה רחבת המימדים של האוכלוסיה הערבית מאדמתה. אי אפשר היה

לעשות את זה. היה קם האזרח הערבי והיה אומר, למה אתם לוקחים ממני את

האדמה, למה אינכם לוקחים ממישהו אחר. ואיך החילו את כל חוקי החירום

בדיוק לפי אותה השיטה. לכן הקיפוח שנמשך של האוכלוסיה הערבית, אי אפשר

; היה לבצע אותו בפועל אם היה שיוויון האדם והאזרח.

אפליית האשה לרעה, אי אפשר היה לבצע אותה. אם היה שיוויון האדם והאזרח

ואשפר להמשיך הלאה והלאה. לכן, לא רצו שיוויון משום שהיו שיקולים, גם

שיקולים של חוגים דתיים, אבל אינני חושבת שמי שעמד אז בראש המדינה דוד

בן גוריון. זה היה הדבר המרכזי שהטריד אותו. מה שעניין אותו הרבה יותר

אלה עניינים חילוניים לגמרי. לכן בלי חוק שיוויון האדם והאזרח, אפשר

היה לקבל חוקים בלתי דמוקרטים לחלוטין שאיני רוצה למנות את כולם.

דבר שני, זו הפרדת הדת מהמדינה. הרוב החילוני היה קיים ב-49' והרוב

החילוני היה מקבל את הפרדת הדת מהמדינה ואת חופש המצפון. אני חושבת שמי

שלא רצה את זה, היו לו שיקולים שאתה הגדרת אותם כפוליטיים אבל פוליטיים

צרים לא פוליטיים ערכיים והיה פער. אדיר בין הערכים שעליהם דיברו האנשים

האלה, לבין השיקול הפוליטי הצר; השיקול הפוליטי הצר אמר, לא מפרידים את

הדת מהמדינה וממשיכים את זה שבדיני אישות, החוק האזרחי לא חל, אלא חל

חוק שכל אחד, כפי שהיתה בכתה האחרונה בטלוויזיה, אפשר לקחת היום אשה

ולהגיד לה שלפני 2,500 שנה מישהו בטוניס עשה משהו ולכן היא היום משוללת

זכויות. זה הרי לא יעלה על הדעת במדינה נאורה, שאפשר לקחת אשה היום

ולהגיד לה לפני 2,500 שנה קרה משהו. אבל זה אפשרי כי במדינת ישראל אין

הפרדת הדת מהמדינה.

הדבר השלישי, זה ביטול תקנות הגנה לשעת חירום, שאיני רוצה לצטט מה אמרו

חברי הכנסת מהשמאל, מהימין ומהמרכז על תקנות ההגנה לשעת חירום והקשר



שלהם עם זכויות האדם. לא רצו לבטל את תקנות ההגנה לשעת חירום, גס בכנסת

אמרו . על זה, גם חברי הכנסת בגין, ממדור ואיני זוכרת מי עוד היו חברי

כנסת אמרו דברים אלה באופן חד וחלק, קראו לזה דברים שהדעת אינה סובלת

אותם, חוקי נירנברג וכל הדברים האלה. אפשר להעריך את הרשימה הזאת, לא

היתה חוקה במדינת ישראל עם הקמתה והיתה לנו מגילת העצמאות ירום הודה

שלא עשו בה שימוש, אלא בעצם אני מניחה שהשופטים ידעו שהיא קיימת.

לכן, היום, כאשר מצד שני קבעו, שלבג"צ יש סמכות לפי סעיף 15ג' לשפוט לא

רק לפי החוק, אלא שהוא יכול להושיט סעד מן הצדק, בעצם נתנו לבג"צ

אפשרות לקבל החלטות בנושאים שהכנסת לא רצתה להחליט.

אני חושבת שבג"צ במשך שנים מאוד נזהר להכנס בעזרת סעיף זה לאותו מקום

שהכנסת לא רצה להכנס אליו וזה המקום של זכויות היסוד, אבל הוא בכל זאת

נכנס. באותו משפט מפורסם, זכות יסוד חופש הביטוי וחופש העיתונות הוא

נכנס למקום, שזה מקום מובהק של חוקה והוא נכנס, בגלל שהיה צריך להושיט

סעד מן הצדק. הוא הושיט את הסעד הזה וקבע עקרון שהודות לו יש היום

במדינת ישראל חופש עיתונות, שאיני חושבת שרק משום שחוקקו, כי קבענו

עקרונות ועכשיו במסגרת נתנו לו, גם עוצמה מוסרית יותר גבוהה להכנס לכל

השאלות האלה. כלומר לא עשינו דבר שלא יכול היה לעשות קודם. וכבר הוזכרו

פה כל מיני תקדימים של בית המשפט אבל הוא קיבל את העוצמה הזאת.

לכן כאשר אני היום בוחנת את מה שקורה היום יכול להיות שאנחנו נגיע

למסקנה שצריך בית משפט עליון לענייני חוקה, או בית משפט חוקתי וכו'.

אני חושבת שהיום בית המשפט העליון ממלא את זה בדרך כלל לשביעות רצוני

הפרטית, אבל לא תמיד לשביעות רצוני הפרטית ואני חושבת שכך יקרה גם

בעתיד. מה שאני רוצה לומר שכל אחד מאיתנו, תהיה לו דעה לגבי הכרעתו

בנושא א' בנושא ב' ובנושא ג'. אני חושבת שכל אחד יכול להביא דוגמאות

מהשנה האחרונה ומלפני שנים. לכן איני חושבת שזה מה שצריך לקבוע. אם

צריך היום ואם בית המשפט העליון יחוש ש-14 שופטים זה לא המספר המתאים

נוכח התפקידים החדשים, יכול להיות שצריך להחליט שלא יהיו 14, יהיו 16

או 17. יכול להיות, אולי זו דרך קלה יותר, מאשר ילהקים בית משפט חוקתי

מהסיבה שאני חושבת שהניסיון המשפטי, הידע, הרוחב שאנחנו חושבים שחשוב

שיהיה בבית המשפט העליון וקיים היום בבית המשפט העליון, חבל "להפסיד"

אותו אם נקים בית משפט חוקתי. תודה.

הבעיה שהתעוררה בימים האחרונים, התעוררה

למעשה כאילו או כביכול לגבי מעמדו של בית

המשפט. האמת שהיא נובעת כל כולה במידה, מי שרואה אותה ככשל חקיקתי. מי

שרואה אותה כהישג חקיקתי. כשהסתכלתי בדברי הכנסת בדקתי את דברי הכנסת

לגבי הסוגיה הספציפית שהתעוררה לגבי אפליה בגין נטיה מינית, חברי הכנסת

הדתיים העלו את הטענות שלהם, שנכנסים או שמכניסים את המדינה לחברת

סדום. כבר אז. כלומר הטענה היתה שהכנסת עושה כאן מעשה שפוגע בציביונה

היהודי של המדינה. אני חושב שיש כאן חוסר יושר אינטלקטואלי להעלות את

הטענות האלה היום כנגד בית המשפט, כאשר הטענות הועלו בזמנו ע"י אותם

חוגים כנגד הכנסת. הכתובת היא הכנסת ומבחינה זאת, מי שקבע את הערך הזה

היתה הכנסת ולא בית המשפט, לפחות לא רוב בית המשפט. הבג"צ הזה לא קבע

את עקרון הזוגיות. הוא קבע בסך הכל עניין אחד. הרוב למעט דעה אחת, של

השופטת דורנר, הוא קבע שמבחינת זכויות תנאי עבודה, או לאנשים אחרים

בהקשר זה, צריכה להיות מכוננת נגד הכנסת. את הערכים בהקשר זה מי שקבע

זאת הכנסת. ,



א. רביץ; הכנסת קבעה תנאי עבודה אבל כאשר תנאי העבודה

תלויים בזוגיות, זאת לא קבעה הכנסת. זה מה

שקבע בית המשפט.

א. רוזן- צבי; איני רוצה להרחיב כאן זאת לא המטרה. הבעיה

העיקרית שלנו היא הבעיה שהמבנה של חקיקת

החוקה בישראל הוא מבנה לא שיטתי ולא רצוף. הוא מבנה שנעשה בצורה

שבמדינה מתוקנת לא נעשה כמוהו. לא חוקקנו את מערכת החוקים העקרונית

מלכתחילה, למשל חוק יסוד החקיקה, היה צריך לקדום לחוקי היסוד. חוקים

הנוגעים להסדרים אחרים, אלא בגלל אילוצים פוליטים שונים ובגלל היכולת

הפוליטית בכנסות שונות, קרה לנו, או יצרנו מבנה חקיקתי שיוצר עכשיו

קשיים. המעורבות של בית המשפט בעקרון, או בתהליך מעורבות זו לא התחילה

היום. את המהפיכה החוקתית לא התחיל בג"צ לפני חמש או עשר שנים. את

המהפיכה החוקתית התחיל בג"צ בתחילת שנות, אני מדבר על יכולת של התערבות

מבחינת אספקט אחר, ב-69' נקבע העקרון הזה. כלומר גם זכויות יסוד וגם

עצם הכוח של בג"צ להתערב בחקיקת הכנסת, אם הכנסת נותנת לו את הכלים

המתאימים, כבר היה בעבר. מה שקרה היום הוא בעצם יותר מבחינת שינוי

רטורי, או בבחינת הגברה כמותית של המערכת. זה מה שקרה. ברור לגמרי

שבמסגרת זו יש תופעות שהן תופעות של מעורבות, לעתים מעורבות יתר. אני

כשלעצמי מבדיל ביו שלושה סוגים של מעורבות. מעורבות אחת היא מעורבות

שעניינה הגנת התהליך הדמוקרטי באופן רחב וכללי. שהיא מחובתו בסופו של

דבר של בית המשפט. היסוד השני הוא הגנת זכויות יסוד של הפרט והיתה תמיד

מוטלת על בית המשפט, כדי להגן על זכויות המיעוט. הנקודה השלישית היא

מיערבות מינהלית במה שנקרא עילת חוסר סבירות וכיו"ב. בהקשר זה לטעמי יש

מעורבות יתר. אני חושב שהקשר זה, האופן שבו בג"צ פותח חזיתות רבות מדי

בתכיפות רבה מדי, איננו משרת את ההגנה של בית המשפט על הערכים האחרים,

שהוא מבקש להגן עליהם. דהיינו, הוא המעשה, במידה מסוימת, מחליש את

מעמדו החזק ומעמד שצריך להיות חזק כדי להגן על אינטרסים אחרים. אנחנו

בתהליך של הסתגלות. יש כללי משחק חדשים. בצורה

מתונה, כללי המשחק התחילו קודם. כולנו צריכים לקיים תהליך של דיאלוג

מעמיק והדיאלוג צריך להיות בין הכנסת לבין בית המשפט והדיאלוג צריך

להיות בין הציבור- לבין המערכות האלה ובין האקדמיה לבית המשפט. הדיאלוג

הזה מתקיים על מישור נורמטיבי ועל הסדר חברתי ובדיאלוג מוסדי. אלה

שלושה מישורים שונים שבהם דיאלוג חייב להתקיים. אגב אני מברך על

הדיאלוג. אני חישב שהתנפלות פוליטית מרוכזת, או התנפלות של פוליטיקאים,

שהיא התנפלות בעלת. צבע מסוים, היא דבר שאסור לו לקרות. אני חושב שסוג

כזה של התנפלות אין לו מקום. אני חושב שביקורת ודיאלוג ענייני שהכנסת

שותפה לו, הוא דבר שמחויב המציאות. ודאי לא סוג של התנפלות פוליטית,

המכוונת כנגד פרט כזה או אחר בבית המשפט, מה גם שבחלקה או לפחות בעניין

הדתי, ההתנפלות הזו איננה מוצדקת לחלוטין.

אין דבר ולא היה דבר כזה, לשון החוק מול ערכים. לשון החוק איננה מנגינה

או ריתמוס משולל אינטרסים או ערכים, אין דבר כזה. גם בעבר היתה הכרעה

ערכית ברורה ביותר ועניינים דתיים אגב, האקטיביזם השיפוטי בעניינים

דתיים של שנות ה-50' וה-60', גדול פי כמה וכמה מהאקטיביזם השיפוטי

בעניינים דתיים היום. מה שהשתנה שוב בעניין זה, זו הרטוריקה. אני באמת

חושב שלפעמים בית המשפט מבחינת אופי של רטוריקה מסוימת לא בוחר.

ט. שלים; משפט מנהלי אתה יכול להשוות.

לא. לכן אמרתי שבמעורבות המנהלית, לכן נתתי

שלושה ענינים שונים ומיינתי את זה והדגשתי

את זה. אבל בסך הכל הדיאלוג של ערכים מתנהל גם בשלושה מישורים. במישור

החברתי, במישור של הכנסת ובמישור של בית המשפט. והכנסת ובית המשפט

מנהלים דיאלוג מתמיד וניהלו תמיד דיאלוג מתמיד, אבל מי שנתן את הכוח

לבית המשפט בחקיקת היסוד או בחוקים בכלל זאת הכנסת בסמכותה כראשות

מכוננת, בסמכותה כרשות מחוקקת בתחומים מסוימים והדיאלוג הזה הוא אגב

דיאלוג חשוב ובית המשפט של חוקה בהקשר הזה, בהצעה שאני מבין התגבשה כאן

ואני תומך בה לחלוטין, היא הצעה האופטימלית בהקשר זה.

אני רוצה לומר שני דברים נוספים במסגרת הזאת. יש לי דבר אחד שמאוד

מטריד אותי כיהודי דתי ואני מרגיש אותו בזמן האחרון יותר ויותר לא רק

אצל פוליטקאים דתיים, אלא גם בקרב ציבור דתי, כולל ציבור דתי לאומי. יש

תחושה מסוימת של ניכור של ציבור דתי מבית המשפט. הדברים באו לידי

ביטוי, אני חושב ביטוי בולט בדברים של הרב יואל בן-נון מעמודי תווך של

ציונות דתית, במאמר האחרון שלו בידיעות שהיה מאמר קשה, עצוב מאוד, בו

ניתן ביטוי לניתוק הזה שבחלקו מבוסס על חוסר ידע, כלומר על הבנה לא

נכונה, בחלקו מבוסס, סלחו לי על תת-יצוג של הציבור הדתי בבית המשפט

העליון. מבין 14 שופטים יש היום שופט דתי אחד חובש כיפה אחד. אני חושב

שמבחינת התחושה או התודעה זה מעט מדי. אני נגד יצוג פוליטי, או יצוג של

זרמים בבית המשפט, אני חושב שזה יחסל את בית המשפט. לבית המשפט אסור

להיות כנסת זוטא זה יהיה אסונו, אבל בית המשפט צריך לתת ביטוי נאות

לזרמים ולהשקפות עולם ערכיות במישור הכללי והמופשט ולקחת בחשבון את

הצורך בהזדהות של כלל האוכלוסיה, יהודית, ערבית, דתית, חילונית וכיו"ב,

הזדהות שלו בבית המשפט, גם אם יש ביקורת במקרים כאלה או אחרים. אני

מדבר על הציבור שאני מהווה חלק ממנו, הואיל והתמיכה שלי בבית המשפט

וההגנה שלי על בית המשפט ועל מפעלו היא חד-משמעית ואני חושב שהתהליך

שבית המשפט יצר החל משנות ה-50' ועד היום, הוא תהליך שאין לו אח ורע

בשום מדינה דמוקרטית ומבחינה זו, הוא המעמיד אותנו על רגלינו כמדינה

דמורקטית בצורה יוצאת מגדר הרגיל, צריכים דברים אלה להילקח בחשבון. זה

מחייב את התפיסה, אני רוצה לומר, אני חושב שחלק מתפקידו של בית המשפט

בעניין של אקטיביזם דתי, היה יצירת או פריקה של שסתום לחץ מסוים, שנותר

בחברה הישראלית. חלק מהתהליך לא בית המשפט יכול לעשות. את הבורות

בעניינים יהודיים, את המאבק על יהדותה של המדינה, לבית המשפט יש כאן

תפקיד מינורי לחלוטין. את המאבק על יהדותה של המדינה, ננהל באמצעים

חינוכיים, ננהל באמצעים ציבוריים ובאמצעים תרבותיים ובכנסת כמובן, שהיא

זירה חשובה. לבית המשפט בהקשר זה יש תפקיד, הוא צריך לקחת אותו לידיו,

אבל התפקיד הזה הוא תפקיד יותר מינורי מבחינה זו. צריך לקחת דברים אלה

בחשבון.

שתי הערות נוספות. בית המשפט מבוסס ואפשר לבדוק זאת בפירמידה האחת,

שהוא עומד, איני מדבר עכשיו על ההיבט המוסדי אני מדבר על ההיבט הערכי,

הוא מבוסס על פירמידה של בית משפט, דעת קהל במובן הרחב והשלטון. בית

המשפט, אני יכול להוכיח זאת, לא יצא נגד, כאשר דעת הקהל והשלטון בדרך

כלל לא הלכו יחד איתו. אחד מהם לפחות. זה היה המצב הלכה למעשה.

ד. מרידור; היה לנו מקרה כזה עם הגירוש הלא חוקי.

זאת התוצאה בסופו של דבר. ישנם מקרים שבית

המשפט בהקשר זה, מוליך את החברה קדימה וזו



חובתו, בעניין זכויות יסוד הוא עשה זאת. ישנם מקרים שבית המשפט לא

מוליך את החברה קדימה, אלא משקף עמדות חברתיות מסוימות ובעניין הזה

האחרון שעליו היתה ההתנפלות, כך הוא עשה על פי עמדת הכנסת. לכן צריך את

הדברים האלה לראות נכוחה.

נקודה אחרונה. אני חושב שבעניין תזה אני לפחות מרגיש חוב לשופט ברק.

מבחינת אקטיביזם שיפוטי של השופט ברק, התחום הדתי נמצא בשורה האחרונה.

האקטיביזם השיפוטי שלו כלפי השלטון הוא אקטיביזם שיפוטי חזק. האקטיביזם

השיפוטי כלפי רשויות השלטון, במובן היותר רחב, כולל כנסת, הוא אקטיביזם

רחב, בעניינים של דת ומדינה, דווקא האקטיביזם הזה לא מצא ביטוי בולט.

אני חושב שהתוצאה היא תוצאה נכונה, לדעתי נפתחה כאן חזית אידיאולוגית

מיותרת. כלומר אני חושב שצריך היה לנמק את ההחלטה בדרך שונה לגמרי,

מבלי שתיצור או תטיל על בית הדין הרבני חובה, שאינו מסוגל מבחינת

מצפונו לעמוד בה. אני חושב שלא היה צריך להטיל על בית הדין הרבני להחיל

את חזקת השיתוף. צריך היה ליצור או להגיע לתוצאה הנכונה והצודקת, שהגיע

אליה בית המשפט, בדרך שתמנע יצירת חזית אידיאולוגית בין בית המשפט.

הוויכוח היום שעומד בחזית שלנו, הוא הנקודה של מדינה יהודית ודמוקרטית.

בעניין זה לפי דעתי, כל אחד מאיתנו צריך להיות גם זהיר וגם מאוד מאוזן

ואני חושב שבוויכוח הזה היום, יקבע או יחרוץ את עמדת הציבור, לגבי חוקי

היסוד וחקיקת היסוד, הוא ביצירת האיזון הנכון שבין מדינה יהודית למדינה

דמוקרטית. בעניין זה, אני מציע לכולנו להיות מאוד זהירים ולא לקפוץ

קפיצות דרך ארוכות מדי ולא להסיק מסקנות. בעניין זה אני שותף לעמדת

היועץ המשפטי שצריך בהקשר הזה, או בנקודה הזאת ללכת עקב בצד אגודל.

איני בטוח אינדוקטיבית ממש, אבל ליצור תחושה של שותפות לדרך וניהול

דיאלוג.

ט. אלטאנע; אני רוצה לומר מספר הערות. לא ארחיב כי אני

חושב שקודמי ציינו מספר נושאים שהתכוונתי

- להתייחס אליהם. אני סבור שיש גורמים שמתייחסים לתפיסה של דמוקרטיה

ורצון העם הוא רצון העם מלפני 3,000 שנה או 2,000 שנה ולא רצון העם של

היום. אם מתייחסים לרצון העם לפני 3,000 שנה, אפשר לחזור לגבי כל מוסר

- או מלה בחוק לגמרא ובהלכה ולהחיל אותם על כלל האוכלוסיה תוך התעלמות

מהעובדה שאזרחי המדינה הם בעלי גוונים ובעלי דעות תפיסות שנות. רצון

העם צריך להתייחס לרצון העם היום, כפי שהוא משתקף עם שינוי הגישה,

שינוי השייכות הלאומית ולדעתי לא צריך לחזור להלכה או לגמרא, אלא לפרש

את זה על פי התפיסות שלנו היום. הפסיביות שמגלה הכנסת עקב שיקולים

קואליציונים כלשהם, היא אשר דוחפת את בג"צ לגלות יותר אקטיביות ולהכנס

בסוגיות שלא מוצאות את פתרונן ע"י חקיקה וליצוק את התוכן למושגים אלה

ע"י פרשנות משפטית. לכן הטענות צריכות להיות מופנות לכנסת ולוועדת

החוקה, שצריכה לגבש חוקי יסוד בנושאים הבסיסיים שעליהם יש הסכמה, אשר

חוצה מפלגות וחוצה עדות וצריך ליצוק אותם, או לעגן אותם במסגרת חוקי

היסוד ואז מקטינים את ההתקפות המופנות כלפי בג"צ.

אני רוצה לציין שהיום, במצב הנתון יש בעיה רצינית. יש בעיה הבאה לידי

ביטוי בעובדה שמתייחסים למדינה, או בסדר עדיפות ראשון מדינה יהודית ואם

יש סתירה בין דמוקרטית או יהודית, היא יהודית ולכן לדעתי נוצר קונפליקט

כי עצם העובדה שדוחפים את הדמורקטיה ואת השיוויון ואומרים לגבי

האוכלוסיה הערבית, שאתם שווים בתור זכויות, אבל לא בתור גורם שחשוב

לצורך פרשנות ועיצוב פני המדינה ולא כחלק מהאוכלוסיה החשובה, איך



שהמדינה נראית, אלא אולי אתם על השוליים, זו המדינה שלנו, של העם

היהודי, את הפרשנות של החוקים אנחנו נקבע, את הדברים השנויים במחלוקת,

על פי המורשת שלנו ואתם אולי זרים כאן אם נקלעתם במקרה כאן למדינה

הזאת. בבית משפט עליון כלל אין יצוג לאוכלוסיה הערבית ולהשקפת הזרם

הערבי. יש ניכור ומרגישים שאנחנו אורחים, עובר אורח כאן, בכל הנוגע

לפרשנות ולתגית או לאופי שמתגבש לגבי המדינה ע"י חקיקה של בית המשפט.

לדעתי צריך להגיד שהמדינה היא דמורקטית קודם כל ואם יש סתירה או

התנגשות בין האופי היהודי לבין האופי הדמוקרטי, צריך שהאופי הדמורקטי

יגבר. צריך לעודד את תחושת השייכות של האוכלוטיה הערבית, אם זה ע"י

לקיחה בחשבון כשיקולים את כל השיקולים, לא צריך להביא ציטטה רק מההלכה

ע"י שופט אחד ואיך ההלכה מטתכלת על הפרשה הזו מצד אחד, צריכים להביא

בחשבון את שיקולי עקרונות היטוד של המערב, להביא בחשבון שיש אוכלוטיה

ערבית, יש גם מוטלמית, שיש לה תפיסת עולם, לקחת את מכלול השיקולים יחד

והפסיקה בסופו של דבר יכריע בית המשפט העליון, אבל אני כשאקרא את פטק

הדין, אראה שגם נלקח בחשבון האני מאמין שלי, איך שאני מטתכל על דברים

אלה.

אני ריצה לציין שמעמדו של בג"צ, לא בגלל שיש לו צבא, או נשק, או כוח

אכיפה. המעמד של בג"צ נובע מהאמון שאנשים מקנים לבג"צ ולמערכת

השיפוטית. ברגע שאני רואה שהפסיקה שלו לא משקפת, היא בכלל נוגדת מה

שאני חושב האני מאמין נפגם ויש כאלה שמגיעים למסקנה, למה לנו ללכת לבתי

משפט בעניין של קרקעות למשל אם יש תפיטה של גאולת אדמת הלאום ואז כל

הערבים הם פולשים והאדמות האלה הן של יהודים והכנסת חוקקה חוקים בתפיסה

זו ובתי משפט הולכים לכיוון זה, אז כל ערבי אומר לך למה אלך לבית משפט

הרי בית המשפט הוא נגדי, הוא הופך להיות מוסד פוליטי וזה הרבה יותר

מסוכן מכל ביקורת המושמעת נגד שופט זה או אחר.

לדעתי חשוב מאוד שחוקי היסוד יחוקקו בהקדם. חשוב מאוד שיהיה בית משפט

עליון לחוקה. חשוב מאוד שהאוכלוסיה הערבית תמצא במסגרת כששוקלים את

השיקולים יקלחו בחשבון השיקולים שלנו, האני מאמין שלנו וגם שופטים

במגזר הערבי ייצגו את התפיסה הזו.

ד. פרידמן; אני רוצה להפחית קצת מעוצמת הוויכוח ובוודאי

מהמטען הריגשי שבו, אני רוצה לומר שאני

מסתייג מהביטויים כמו מהפכה חוקתית, או מהפכה קונסטיטוציונית וכוי. יש

לנו תהליך של התפתחות הדרגתית, שבשלבים מסוימים היתה מהירה קצת יותר.

אני רוצה להתחיל בעצם מבעיית היסוד, או אחת מבעיות היטוד

הקונטטיטוציוניות שנתקלנו בה. הבעיה הזו היתה ונשארה, זה לא בית המשפט,

זו היתה הבעיה של העוצמה האדירה של הכנסת, שבעצם יכולה לחוקק כל חוק.

כל חוק שיבקע כמעט בכל תוכן שהוא ללא מגבלה. אם נחזור לאיזון שבין

הכנטת לבין בית המשפט העליון, או בתי המשפט בכלל, האיזון הזה לא השתנה

באופן בטיסי. היועץ המשפטי הזכיר, שהכנסת יושבת גם כבית מחוקקים וגם

כרשות מכוננת. בטופו של דבר, הכנסת היא המחוקקת את החוקים, היא שמחוקקת

את. חוקי היסוד והיא שיכולה לתקן את החוקים ולתקן את חוקי היסוד. שמעתי

שהרב רביץ מאוד מתקומם על הפירוש שניתן לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה.

איני רוצה להתווכח על פירוש כזה או פירוש אחר, אני חושב שהפירוש היה

לרב רביץ לחשוב שזה אינו פירוש נכון. הוא יושב

בכנסת,הכנסת יכולה לשנות את החוק.

אגיד לך מה הצעת החוק שלי במלה אחת, שכל אדם

יוכל להנחות כל זכות שיש לו בגין עבודתו לכל

אדם.

ד. פרידמן; כל מה שאני מנסה לומר הוא שכל הדיבורים של

השתלטות של בית המשפט העליון, או על בית

משפט עליון, שמבטל את הכנסת ואת חוקי הכנסת, הדיבורים האלה איני חושב

שיש להם כיסוי אמיתי. ציינתי שישנה בעיה והיא הבעיה של העוצמה האדירה

של הכנסת והכנסת בעצמה חשה בה. התהליך של התפחות חוקי יסוד היה תהליך

של מגבלות צנועות, מאוד צנועות על כוחה של הכנסת. צנועות במובן הזה,

שהן בעיקרן הייתי אומר, פרוצדורליות. כשיש סעיף שיריון מה הוא אומר הוא

אינו אומר שצריך להחליט פה אחד, הוא אינו אומר שצריכים להחליט מאה חברי

כנסת הוא אומר בדרך כלל, רוב חברי הכנסת. כל מה שהוא אומר, חברי הכנסת

רוצים לשנות, ברובם רוצים, יבואו 61 חברי כנסת וישנו. בית המשפט אינו

יכול לשנות את זה. היו עכשיו מספר החלטות בעניין של חוקי יסוד של בית

המשפט העליון. אחד היה בנוגע לחופש העיסוק וזה ענייני הבשר, השני היה

בעניין יעוד, אפשר לחשוב כך ואפשר לחשוב אחרת. אם הפסיקה או הפרשנות של

בית המשפט העליון איננה נראית לכנסת, הכנסת יכולה לשנות אותה והיא עושה

זאת. לכן לא ברור לי לגמרי על מה הצעקה. בסך הכל במדינת ישראל, זכויות

האזרח אני חושב שיש לבית המשפט העליון חלק מרכזי בנושא הזה ותרומה

אדירה אבל אני רוצה להוסיף, אני חושב שגס לכנסת יש תרומה אדירה והייתי

אומר בשתי דרכים. דרך אחת היא דרך החקיקה האקטיבית. הכנסת קבעה חוקים

רבים, אני אומר שחקיקת הכנסת בוודאי מבטאת ערכים. רובם המכריע של חוקי

הכנסת מבטאים ערכים ובוודאי שזה גוף שצריך לבטא ערכים, אי אפשר לומר

אחרת. הייתי אומר אפילו זה בעצם מבחינה מוסדית, זהו המוסד העליון שלנו

שקובע נורמות כלליות. לא למקרה ספציפי, אבל היה עוד חלק. הרבה מאוד

זכויות יסוד נקבעו לראשונה בפסיקת בתי המשפט. ניצבה שאלה בפני הכנסת

האם היא מסכימה לכך או שאינה מסכימה. הייתי אומר, בדרך כלל היא הסכימה

והיתה מרוצה וקיבלה את זה וכך הדברים האלה נשארו, במקרים רבים הכנסת

ביטאה את הסכמתה, בכך שהכניסה את הפסיקה לחוקים משלה. לבוא ולהגיד שבית

המשפט העליון הולך נגדנו, אינני חושב שהדבר הזה תואר את המציאות ונדמה

לי שאין זה כך.

כעת אומר שני דברים על נושא ההרכב והפתרון. אני מבין שאני צריך מאוד

לקצר. האחד, בית המשפט העליון איננו מייצג את כל הזרמים ואת כל התנועות

וכוי. קודם אני חושב שבסך הכל יש בו מיגוון די ניכר. כמובן שאין זה

יכול להיות מיגוון כללי. אם מישהו יחפש במוסד כמו הכנסת, האם הוא מייצג

את כל השכבות, בואו נחלק את האוכלוסיה לקבוצות גיל מ-18 ואתייחס רק

לבגירים. תבחנו כמה קבוצת הגיל החשובה מאוד בין 40-18 מה אחוז היצוג

שלה בכנסת. הרי ישנם תהליכים חברתיים, שגורמים לכל מיני תופעות של יצוג

בדרך זו או אחרת. מה קורה בבית המשפט העליון, בבית המשפט העליון יש

יצוג של נשים.

היו"ר ד. צוקר; העניין של המין או של הגיל או של הלאום לא

מסתיים אף פעם.

ד. פרידמן; ניקח את הדוגמה של גברים לעומת נשים בבית

המשפט העליון. כשקם בית המשפט העלין לא היתה

בו אף אשה אחת. היום יש בו שתיים. זה משקף תהליך חברתי. פשוט תסתכל על

הרכב הסטודנטים בפקולטאות למשפטים לפני עשרים או שלושים שנה ותבין מה



מתרחש כאן. ברור לי לגמרי שהיום 50% מן הסטודנטים הן נשים בפקולטאות

למשפטים.

מארבעים והלאה שם הקיפוח כי שם יש את היצוג

על זה אני מדבר. שם היצוג זה אף אחד.

ד. מרידור; יש דוגמה יותר פשוטה ערבים. יש באוכלוסיה

15% ערבים בכנסת יש שמונה אנשים, זה 60% .

נושא הנשים משקף פשוט את ההרכב שלהן

באוכלוסיית הסטודנטים לפני עשרים או שלושים

שנה. נדמה לי שהשופטות היום, אלה שופטות שלמדו בארץ. אם תסתכל על בתי

המשפט למשל בית משפט שלום ובית משפט מחוזי, מה שקורה שם בהרכב השפיטה

ותסתכל על הפרקליטות אז תראה תהליך מאוד ברור. תסתכל על האקדמיה.

אני רוצה להעיר הערה אחת, אומר לגבי יצוג בבתי משפט, ישנה ערכאה אחת

ששם היצוג, הייתי אומר, מאוד לא מאוזן ואני מתכוון לבתי המשפט שעוסקים

בנישואיו ובגירושין. שם ישנה רק קבוצה אחת של האוכלוסיה. אין שם אף אשה

אחת. לא שמעתי שפה נאמר.

ס. שלו0; זה לא עניין של מקום. יש מצב. אם אתה מגן על

המצב הזה אתה מגן על מצב לא טוב לדעתי. על

מצב של קיפוח, שחלקים נרחבים באוכלוסיה. לא מצליחים להביא את הערכים

שלהם לידי ביטוי.

לגבי בית המשפט העליון ציינתי זאת. לבסוף רק

לגבי, אינני חושב שיש בנסיבות שציינתי

שלמעשה יש לכנסת שליטה גמורה גם על חוקי היסוד וגם על החוקים הרגילים

אינני רואה צורך בבית המשפט לחוקה. אני חושב שבית המשפט העליון ממלא

ויכול למלא את התפקיד הזה. אבל נראה לי שהעניין הזה של החלטה, תחילה

הוק של הכנסת, בהיותו מנוגד לחוק יסוד, אכן דורש הרכב מיוחד של בית

המשפט העליון ופה נראית לי האפשרות המקילה במובן הזה שההלטה נגד פסילת

חוק, זאת אומרת שהחוק יעמוד בתוקפו, צריכה להינתן ע"י שלושה שופטים.

אישור נגד הפסילה שהחוק עומד בתוקפו יכול להינתן ע"י כל הרכב אין בעיה.

החלטה על פסילה צריכה להינתן בהרכב מורחב של שבעה או תשעה שופטים.

היו"ר ד. צוקר; היתה כבר דיקאנית באחד מהאוניברסיטאות?

רותי בן ישראל. יש סגן רקטור באוניברסיטת תל

אביב, פרופ' לילי כהן מהפקולטה למשפטים היא

סגן רקטור. .

החסרון בלדבר אחרונה הוא כמובן שחלק גדול

מאוד מהדברים נאמר. בדברים שנאמרו כמובן

אקצר. אני מצטרפת בחום לדבריו של פרופ' רוזן-צבי, בנושא של קביעת ערכים

בעבר ע"י בית המשפט. היתה כאן וישנה תחושה מאוד רצינית בציבור שבית

המשפט העליון, פתאום בעקבות חוקי היסוד, מתהיל לקבוע ערכים. תחושה זו

אינה נכונה ואינה מדויקת. קריאה מעמיקה של הפסיקה של בית המשפט העליון

החל משנות ה-50' מגלה, שבית המשפט באומץ ציבורי רב, שהיה מאוד גדול

לתקופה ההיא, קבע ערכים, קבע את העקרונות של חופש הביטוי וחופש התנועה



וערכי היסוד, איזן בין ערכים, קבע איזה ערך חשוב יותר לעומת ערך אחר

ועל כך פרופ' רוזן-צבי דיבר. לבוא בתלונות שבית המשפט ממשיך לכתוב את

החוקה הבלתי כתובה, כפי שהוא עשה מקום המדינה. זאת הערה אחת.

ד. מרידור; לפני חוקי היסוד לא היתה נורמה על-חוקית.

היום יש נורמה על-חוקית בלתי סימטרית, לא

מאוזנת. בית המשפט ברמה העל-חוקית, דן למשל בשאלה של האם חוק מסוים

סותר את כבוד האדם אבל אין לו שם חופש הביטוי. הוא יגיע למסקנה לא

מאוזנת בשאלת היקף של כבוד האדם. לכן הוא נאלץ לפרש פרשנות מרחיבה,

- דברים ידועים כמו כבוד האדם כמו שראינו, כדי להעלות לרמה העל-חוקית את

כל הנורמות.

י. זילברשץ; דיספרופורציה. ולכן הקריאה באמת כשהדברים

עומדים בצורה כל כך בלתי מאוזנת, להשלים את

התהליך כמה שאפשר, קודם כל מבחינת רשימת ומניעת הזכוית ללא קשר להיקף

הביקורת השיפוטית ולכל דבר אחר וזה דבר שאני מפנה אותו בצורה מאוד

חד-משמעית לפורום הזה.

למעשה, מעניינת התופעה מדוע במשך כל כך הרבה שנים שבית המשפט כן עסק

בקביעת ערכים, הוא היה בגבולות הקונצנזוס הציבורי ואנשים קיבלו את

פסיקתו ולעומת זאת בשנים האחרונות, אנחנו רואים משבר אמון מסוים שקרה.

אני חושבת שזה נבע כמו שפרופ' רוזן-צבי אמר מהעובדה שבית המשפט החל

להתערב גם בהליכים שנמצאים בתוך כותלי הכנסת וגם בהתגברות הביקורת

המינהלית דרך עקרון הסבירות. שוב על עניין זה לא ארחיב את הדיבור, מן

הראוי להרחיב עליו את הדיבור, אבל אני מבינה שהוא כרגע לא מוקד הדיון,

על אף שגם ממנו אין להתעלם. למעשה הרשע הגדול ביותר, או חוסר האמון,

נקבע בנושא כבוד האדם וחירותו והסעיף המקביל לו בחוק יסוד חופש העיסוק,

זה דבר שטרם נאמר כאן והייתי רוצה להפנות אותו גם לחברי האקדמאים וגם

? לפורום ששומע. כאשר התעוררה הבעיה בהפעלת פיסקת ההגבלה בחוק יסוד חופש

העיסוק, זה נוצר דרך העניין של יבוא בשר כשר. שוב על אותו משקל של

איסור, איני מעלה את הנושא של יבוא בשר כשר לדיון הציבורי, אלא לפתרון

שניתן לבעיה שנוצרה. הניסיון נעשו7 דרך פיסקת התגברות. כלומר היתה הצעה

שהתקבלה ע"י ועדת החוקה, שבאה ואמרה אנחנו נמצאים במציאות שאיננו

יכולים להסתכל על הכוס מלאה לגמרי, או ריקה לגמרי. אנחנו מחוקקים את

חקיקת היסוד ואין בשלות בציבור, או אין מוכנות, בשלות יש לה קונטציה

שלילית. אין מוכנות בציבור לקלוט אותה בדרך זו או אחרת. אז בואו לא

נבטל את הכל, בואו לא נשנה את הכל, בואו נלך בדרך ביניים. ניצור אפשרות

לחקיקה, שאיננה עומדת בקריטריונים של פיסקת ההגבלה, למשל זמן ברוב של

חברי הכנסת, אם זה רצון המחוקק. זה גם משלים את דבריו של פרופ' פרידמן.

זאת אומרת, לא מדובר כאן במערכת מול מערכת, אלא אלה מערכות שבסיכומו של

דבר יכולות להזין את עצמן ואותו ויכוח ציבורי שקיים ולא יגמר. השאלה אם

לא נכון, כשהעימות ומשבר האמון כבר נוצר, להחיל את כל הרעיון של פיסקת

התגברות במסגרת כללית של חקיקת היסוד, כפי שהדבר נעשה בקנדה. יכול

להיות שאפשרות כזאת. כמובן בנוסף ומתוך נקודת מוצא שאנחנו משלימים את

החקיקה, לא במצב שנמצא מתוך הנחה.

אני חושבת שזה למעשה יכול להוות פתרון כללי בחקיקה כוללת בזכויות האדם,

שיכול ליצור פתח לאיזון בנושאים מסוימים, שבאמת מקוממים את הציבור

בצורה חזקה יותר וליצור אפשרות להתגבר בחוקים למשך זמן מסוים, כשכל

הציבור למעשה לא יכול לקבל את המציאות כפי שהיא נוצרת.



אני רוצח להתייחס לדבר נוסף בדבריו של פרופ' רוזן-צבי, שחם פחות

סכמטיים ופחות אקדמיים ויותר מחגיגי חלב של אדם שמלמד ציבור מסוים

ושומע את חגיגי ליבו. חמאמר של חרב בן-נון משקף תחושח מאוד חזקח בקרב

חציבור חדתי-ציוני חצעיר ואלח הם הסטודנטים שלי. אני באמת חושבת במלוא

הכנות, שמן חראוי שחפורום וחאנשים יתנו על כך את הדעת. אלה אנשים

שמשרתים בצבא ביחידות קרביות, זח באמת חשמנא וחסלתא של חציבור בארץ,

איני יודעת אם חוא נאור, אבל חלק מחציבור וצריך לשאול את עצמנו למח זח

כי זה בסך הכל ציבור ציוני דמוקרטי ואני חושבת שההתייחסות לעובדה

שחיצוג בבית המשפט העליון חוא כל כך נמוך, יש לו חשפעח ועל כך צריך לתת

את הדעת, בדרך זו או אחרת.

הערה אחרונח לעניין ההרכב. שוב, בגלל שנוצר משבר ודברים לא נעשו בצורה

שיטתית מראש, חקיקה ואח"כ אולי באמת חעובדה, שדברים יוכלו לקבל החלטות

גם בערכאות נמוכות תוריד את המתח מההסתכלות על בית המשפט העליון כמחליט

חיחיד. אולי זה לא אופטימלי בהקשרים מסוימים של סדר ושל בהירות החוק

אבל אולי זה מוריד קצת את חלחץ מחעובדח כי ה"עליהום" במידה רבה, הוא על

בג"צ. שוב, צריך לשקול את זה, איני מביעה כאן עמדה חד-משמעית, לעניין

פסילת חוקים, אני מצטרפת לחצעח שחחרכב בבית המשפט חעליון יהיה הרכב רחב

יותר.

את חושבת שאם יחיח עוד שופט אחד דתי, שזה

נותן פחות או יותר את חיצוג חיחסי לציבור

חדתי זח ירפא את כל משובותיחם של הסטודנטים שלך?

שום דבר לא ירפא. אחד או שניים. קודם כל זה

לא רק הסטודנטים שלי, של חציבור חדתי. שום

דבר לא ירפא חכל אבל זח בטח לא יזיק;

ד. פרידמן; אני חושב ששופטים דתיים שומרי מסורת נמצא

חרבח יותר מאשר אחד.

היו"ר ד. צוקר; חברים, אני מאוד מודח לכם. בשבוע הבא אנחנו

ממשיכים. יהיו עוד גופים ציבוריים ועוד חברי

כנסת וכמח יו"ר ועדות ונראח מתי אנחנו מתכנסים לסיכום כי אנחנו נרצח

לקראת חסיכום, גם עם שר המשפטים לנסות להגיע לחבנה.

תודח רבח לכם.

הישיבה ננעלה בשעה 50;13