ישיבת ועדה של הכנסת ה-12 מתאריך 16/10/1990

הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4), התש"ן-1990

פרוטוקול

 
הכנסת השתים-עשרה

מושב שלישי



נוסח לא מתוקן



פרוטוקול מס' 174

מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט

יום שלישי, כ"ז בתשרי התשנ"א (16 באוקטובר 1990), שעה 11:00
נכחו: חברי הוועדה
א' לין - היו"ר

מ' וירשובסקי

ד' ליבאי

ח' מירום

א' רובינשטיין

ר' ריבלין
מוזמנים
ד' לחמן-מסר - משרד המשפטים

מ' אגמון - " "

שי וייס - רשות ניירות ערך

ר' אברמסון - היועצת המשפטית לרשות החברות הממשלתיות

ר' חכם - רשות החברות הממשלתיות

ע' בן-פורת - לשכת עורכי הדין

פרופ' א' פרוקצ'יה

לי בילסקי
יועצת משפטית
ר' מלחי
מזכירת הוועדה
ד' ואג
קצרנית
ח' בנקין
סדר היום
הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4), התש"ן-1990.



הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4), התש"ן-1990

היו"ר א' לין;

אני פותח את הישיבה.

הנושא הראשון העומד על סדר היום הוא הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4),

התש"ן-1990- אני מברך את כל המשתתפים. אני מבין שגב' ליאורה בילסקי היא אסיסטנטית

בפקולטה למשפטים. אני מקדם אותם בברכה. אני מבין שזו הפעם הראשונה שאת משתתפת

בישיבת הוועדה. אני מקווה שלא נאכזב אותך, כי ועדה זו על כל פנים מייחסת חשיבות

רבה מאד לדור הבא של המשפטנים בישראל.

נמשיך בנקודה שאליה הגענו בפעם הקודמת, סימן הי: תרופות. תחילה אני רוצה

להקדים ולומר שהיום נדון גם בחלק שעניינו פטור, ביטוח ושיפוי. אני סברתי בזמנו

שפדאי לסיים תחילה את החלק האשון ולעבור לאחר מכן לחלק הזה בלי לחץ, שכן החוק הזה

דרש מהוועדה הרבה מאד שעות עבודה. אנחנו יודעים שלוועדה יש סדר יום עמוס מאד, ואם

חסר לנו סדר יום, הרי הארועים המתרחשים במדינה מספקים לנו אותו. לדאבוני הרב, לא

תמיד יכולים אנו להתמודד עם קצב הארועים מבחינת חובתה של ועדת החוקה, שכן לו

היינו מטפלים הרבה בנושאים השוטפים שבהם צריך לטפל, עבודת החקיקה היתה נפגעת.

אנחנו נותנים קדימות לעבודת הרקיקה. בכל אופן נציגי משרד המשפטים וגם שר המשפטים

לא קיבלו באהדה את הצעתי לדון בנפרד בסימן ו': פטור, ביטוח ושיפוי, ומשום כך נדון

בחוק הזה במסגרת הקיימת.

היום עברתי על כל החומר שקיבלנו וגיליתי ששכחתי להביא בפניכם בדיונים שהיו את

מכתבו של נציג לשכת עורכי הדין לשעבר, היום השופט דייר גבריאל קלינג. במכתב זה הוא

מציע לקבוע במפורש את חוג האנשים שנושא משרה חב חובת זהירות כלפיהם. גבי

לחמן-מסר, כאשר קבענו את חובת הזהירות, האם תחמנו בצורה כלשהי, או שמא היא חלה

באופן כללי גם כלפי בעלי מניות, גם כלפי החברה וגם כלפי צדדים שלישיים? מה המצב

כפי שסיכמנו אותו בוועדה?
ד' לחמן-מסר
בסעיף 96כ"ה (א) קבענו את קיום החובה כלפי החברה ובסעיף קטן (ב) של אותו סעיף

אמרנו שאין בקיומה של חובת זהירות כלפי החברה כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של

נושא משרה כלפי אדם אחר. מאחר שהחוגים יכולים להיות רבים ומשתנים בהתאם לנסיבות,

מצאנו לנכון לכתוב מה שכתבנו בסעיף קטן (ב).
היו"ר א' לין
כלומר, החוגים שכלפיהם תופעל חובת הזהירות נקבעים על ידי דיני הנזיקים

הכלליים. מיד נגיע לפרק של הפטור, הביטוח והשיפוי ושם יעלה הנושא הזה כנושא

מרכז י .

סעיף 96ל"ה
היו"ר א' לין
האם יש הערות לסעיף זה? באין הערות אנו מאשרים את סעיף 96ל"ה כמוצע בחוברת

הכחולה.

סעיפים 96ל"י-96ל"ז
היו"ר א' לין
בזמן ששר המשפטים הציג את הדברים במליאה היה ויכוח בינו לבין חבר-הכנסת

רובינשטיין. ראיתי הבוקר שהבעת הסתייגות מהתפיסה הכוללת כאן. מה ההסתייגות שלך,

חבר-הכנסת רובינשטיין?
א' רובינשטיין
לדעתי, זה סעיף גורף מדי, ואינני יודע אם יש לו מקביל במדינות אחרות. אולי יש

לו מקביל במדינות בארצות-הברית, שם אפשר למצוא היום כל דבר, ואינני מציע שנלך

בעקבותיהן, עם כל מה שמתרחש בארצות הברית בתחום דיני החברות ודיני הנזיקין. אני

מסתפק בידיעה המוחשית. בגלל זה שהיה על אותו אדם לדעת על ההפרה צריך לבטל עסקה

ולדרוש פיצויים? בכך מכניסים אלמנט של חוסר ודאות בכל נושא העסקאות. כאן בעצם

אומרים לכל אדם שמתקשר עם חברה בחוזה שגרתי שהוא צריך לעשות יקירה פרטית משלו,

וזה לא נראה לי סביר.

הבינותי שחלק מאנשי משרד המשפטים, ונדמה לי גם אנשי רשות החברות ובוודאי

נציגי לשכת עורכי הדין, תמכו בעמדה הזאת. אם אנחנו כותבים כאן "או היה עליו לדעת

על ההפרה", פירוש הדבר שאנהנו מטילים על אותו אדם חובה לברר את הענין, ואיך

יכולה להיות בכלל חובה כזאת לגבי עסקאות מסחריות רגילות?
מ' וירשובסקי
אני מציע למחוק את המלים "היה עליו לדעת".

היו"ר א' לין;

כלומר, אתם מציעים להשאיר רק את המבחן הסובייקטיבי של ידיעה ממשית.

ראשית, המלים "וכן רשאית היא לתבוע מאותו אדם את הפיצויים המגיעים לה מנושא

המשרה" לא מובנות לי. זה דורש קודם כל הבהרה עקרונית. לאחר מכן נעבור לצד

הניסוחי.

שנית, מדובר בביטול העסקה, ולצורך זה יש מבחן אובייקטיבי הבא לידי ביטוי

במלים "או היה עליו לדעת" ויש מבחן סובייקטיבי של ידיעה ממשית. אני נוטה לקבל את

העמדה שהמבחן האובייקטיבי מיותר, שכן הוא יכול להיות מפליג מאד. מי חייב היה

לדעת? מתי? מי יודע כמה ענף משפטי כזה יעסיק את בתי המשפט? לכן כדאי אולי להישאר

בתחום הידיעה הממשית.

אני גם רוצה להציג בפניכם את השאלה אם קיימת היום בחוק התרופה הזאת של ביטול

העסקה כאשר אותו אדם יודע שנושא משרה נגוע בהפרת חובת אמונים. האמנם יוצרים כאן

הלכה חדשה?

ד' לחמן-מסר;

יש שני סעיפים בהצעת החוק המדברים על הנושא של ביטול עסקה. סעיף 96ל"ו דן

בביטול פעולות וסעיף 96ל"ז עוסק יותר בנושא שאליו התייחס חבר-הכנסת רובינשטיין

במליאת הכנסת, וזה ביטול עסקאות.
היו"ר א' לין
מה ההבדל בין פעולה לבין עסקה?
ד' לחמן-מסר
פעולה חובקת בתוכה גם עסקה, אבל כתבנו את סעיף 96ל"ז כי הוא עוסק במצב בו

החברה התקשרה עם אדם שלישי כאשר יש בכך הפרת חובת אמונים או אי-קיום אחת התניות

לאישורה של העסקה עם נושא המשרה. בענין זה אמרתי לחבר-הכנסת רובינשטיין שיכול

להיות שאני מקבלת את הערתו שבסעיף 96ל"ז המבחן האובייקטיבי הוא אולי קשה מדי.



היו"ר א' לין;

עדיין אינני רואה את ההבדל בין פעולה בסעיף 96ל"ו לבין עסקה בסעיף 96ל"ז. גם

כשנושא משרה מפר הובת אמונים במסגרת סעיף 96ל"ו הוא פועל בשם החברה,

ד' לחמן-מסר;

חשבנו שיש הבדל בין פעולה שנושא המשרה עצמו עשה בשם החברה ביודעו שהוא מפר

חובת אמונים - ולו הצד השלישי היה מברר קצת את הענין, הוא היה יודע שאותו נושא

משרה ספציפי הפר חובת אמונים - לביו מקרה שהחברה עצמה עושה את העסקה עם הצד

השלישי, וזה האחרון בכלל לא בא במגע עם נושא המשרה. לגבי המקרה השני הסכמתי בזמנו

עם חבר-הכנסת רובינשטיין שדי במבחן הסוייבקטיבי.

היו"ר א' לין;

הרי החברה אינה פועלת באופן ערטילאי , אלא היא פועלת תמיד באמצעות אורגנים,

ד' לחמן-מסר;

אבל לא באמצעות נושא המשרה הספציפי, ויש הבדל בין מקרה שהיא פועלת באמצעותו

לבין מקרה שהיא לא פועלת באמצעותו,

א' רובינשטיין;

אתן דוגמה, מנכייל חברה עושה עסקה לפי סעיף 96ל"ו. אם הצד השלישי בעסקה יודע

על הפרת חובת אמונים, לדעתי צריך לאפשר לחברה לבטל את העסקה, ואם הוא לא יודע על

כך, אין לאפשר ביטול העסקה, חברה היא לא דבר מופשט והיא פועלת רק באמצעות

האורגנים שלה, ואהד האורגנים שלה עלול להיות נגוע בהפרת חובת אמונים,

היו"ר א' לין;

אם נתעלם מהנוסח המורכב של שני הסעיפים, אני מבין שההבדל ביניהם הוא בכך שלפי

סעיף 96ל"ו נושא המשרה בעל הענין האישי, או המנכייל לפי הדוגמה שנתן חבר-הכנסת

רובינשטיין, הוא שעשה את ההתקשרות, ולפי סעיף 96ל"ז החברה עצמה עשתה את ההתקשרות,

המנכ"ל היה ברקע והיה לו ענין אישי והצד השלישי ידע על על כך, לדעתי, אין מקום

להבחנה טכנית בין שני המקרים, אנחנו הולכים עכשיו לפי המבחן של הצד השלישי,

והשאלה היא אם אנחנו מסתפקים במבחן הסובייקטיבי שהצד השלישי ידע על הענין האישי -

בין שנושא המשרה חתם באופן אישי ובין שהחברה היא החתומה - או שאנחנו מוסיפים גם

את המבחן האובייקטיבי, אני מציע שנתייחס עכשיו רק לשאלה זו ואחר כך נפשט את שני

הסעיפים האלה,

ד' לחמן-מסר;

חוק השליחות מדבר על הסיטואציה הזאת וגם שם קיים, למיטב ידיעתי, המבחן של

ידיעה קונסטרוקטיבית, כללנו כאן את המבהן של הידיעה הקונסטרוקטיבית כי חשבנו שקשה

לחברה לדעת ולהוכיח מה הצד השלישי ידע כאשר הוא התקשר עם נושא המשרה, אם אשתו של

נושא המשרה עושה עסקה עם החברה לרכישת איזה שהוא נכס, הרי ברור מהנסיבות שהיא

ידעה שבעלה מפיק טובת הנאה גם אם היא תכחיש שידעה על כך, אבל יש עדיין חוג של

אנשים מקורבים שיהיה קשה להוכיח שהם ידעו.

היו"ר א' לין;

אגב, שמתי לב שהתשובות שנתן שר המשפטים לשאלות של חבר-הכנסת רובינשטיין

במליאה לא היו כל כך מספקות,



גב' אברמסון, את רוצה להעיר בנושא זה?

ר' אברמסון;

בשלב זה לא.

הי ו"ר א' לין;

כל מה שאנו קובעים כאן חל גם על חברות ממשלתיות. אם אדם שאין לו כישורים

מתאימים יקבל תפקיד כזה בחברה ממשלתית, ברור- לנו שתחול עליו חובת זהירות, נאמנות

ואחריות כאילו הוא היה בעל כישורים.

ר' אברמסון;

אין ספק.

היו"ר א' לין;

כלומר, מינוי אדם נעדר כישורים לתפקיד היא בעצם הכשלתו האישית של אותו אדם.

אני גם קראתי מכתב שאת כותבת פעם ושבו הבעת חוות דעת שלפעמים יש ניגודי אינטרסים

וכו' של אנשים שצריכים להיות דירקטורים בחברות ממשלתיות. אתם נוהגים להביע דעה

לגבי כל מינוי ומינוי ברשות החברות הממשלתיות.

ר' אברמסון;

אם מדובר בדירקטורים, אנחנו נותנים חוות דעת לגבי כל מינוי של דירקטור.
עי בן-פורת
אני מצטרף לדעתם של חבר-הכנסת רובינשטיין ווירשובסקי. אני רק רוצה לומר שבחוק

השליחות המבחן הוא עוד יותר מחמיר, מפני ששם כתוב: "פעולה שהשלוח עשה כלפי צד

שלישי עקב הפרת חובה כאמור, וההפרה היתה על דעת הצד השלישי". לא בידיעתו אלא על

דעתו, כלומר <ש כאן אימפליקציה של הסכמה פוזיטיבית להפרה, כך שאין ללמוד ולא כלום

מההוראה בחוק השליחות להוראה שלפנינו, ואני חושב שמבחינת שיבוש יחסי המסחר לסעיף

הזה יש פוטנציאל גדול.

פרופ' א' פרוקצ'יה;

אני חושב שהתעוררו כאן בוויכוח שלוש סגויות נבדלות. הראשונה היא הקלה ביותר

לפיצוח, לדעתי, וזו השאלה שאתה שאלת, אדוני היושב ראש, בנוגע למשמעות תביעת

הפיצויים הנזכרת בסיפה של סעיף 96ל"ו.

היו"ר א' לין ;

בשלב זה אני מבקש שנתמקד בסוגיה אחת: מבהן סובייקטיבי בלבד, או גם מבחן

אובייקטיבי.
פרופי אי פרוקצייה
"היה עליו לדעת" זה מושג שסתום, מושג לא מוקבע בצורה ברורה הנותן שיקול דעת

רהב לבית המשפט. אולי זה חסרונו, אבל זה גם יתרונו. היתרון הוא שכאשר מדובר

בסיטואציה שבה לא רוצים להטיל על אדם חובת בדיקה, כי זה בלתי סביר או שזה נטל כבד

מדי, בית המשפט לא יטיל את החובה הזאת כשם שהוא לא מטיל חובה דומה בכל מקרה אחר,

ויש מקרים רבים אחרים כאלה במשפט של מושגי שסתום, למשל בעוולת הרשלנות עצמה. אבל

למה לא לתת לבית המשפט שיקול דעת בסיטואציה שנראית לו חמורה?
היו"ר א' לין
כי לא בית המשפט מגיש תביעות, אלא כל אזרח יכול להגיש תביעה ו"לטרטר" את האיש

בבית משפט במשך שנים. אנהנו פותחים כאן מרחב אדיר להגשת תביעות שיעסיקו את בתי

המשפט שנים רבות. הבעיה היא שהמבחן להגשת תביעה אזרחית ותביעת פיצויים הוא הוא

מבחן השיקול והתועלת של הפרט המגיש את התביעה.
פרופי אי פרוקצייה
האידך גיסא הוא שלעתים קרובות, כאשר לא ניתנת תרופה כנגד הצד השלישי, התרופה

שניתן להשיג כנגד נושא המשרה היא די זניחה או לא ניתנת בכלל למימוש, מכיוון שנושא

המשרה כבר איננו בארץ, ובסופו של דבר הנכס שהוא נושא העסקה עבר לידי צד שלישי,

שאי אפשר להוכיח באופן פוזיטיבי שידע סובייקטיבית על ההפרה. לכן החברה עלולה

להישאר ללא תרופה בכלל.

שי וי יס;

סעיף 96ל"ו מדבר על אפשרות שהחברה תבטל את הפעולה. היא צריכה להשתכנע שאותו

אדם ידע על ההפרה, ואני מוכן לקבל את המבחן הסובייקטיבי גרידא, היינו למחוק את

המלים "או היה עליו לדעת", אבל אם נשאיר רק את המלים "אם אותו אדם ידע", פירוש

הדבר שמישהו חיצוני לחברה צריך לקבוע שאותו אדם אכן ידע, וזה הקושי. אפשר אולי
לכתוב
אם החברה סבורה או אם החברה השתכנעה, היא תוכל לעשות את הביטול, כדי שלא

ישתמע שהחברה אינה יכולה לבטל את העסקה לפני שיש פסק דין של גורם חיצוני שאותו

אדם ידע על ההפרה. הרי החברה תצטרך להוכיח בבית המשפט שאותו אדם ידע על ההפרה.

היו"ר א' לין;

אבל זה המצב החוקי בכל מקרה, עורך-דין וייס. אדם אינו מקבל זכות בגלל מצב

פסיכולוגי של שכנוע. הוא יכול להפעיל זכות רק בהתקיים מצב עובדתי מסויים. למה
אתה מתכוון כשאתה אומר
לא אם הוא ידע, אלא אם החברה השתכנעה? משמעות הדבר היא

שהחברה השתכנעה ויש לה זכות לבטל את ההסכם.
שי וי יס
לזה אני מתכוון. אני מוכן להסכים שהמבחן צריך להיות סובייקטיבי, אבל נקודת

המוצא היא מי המתחיל את הפעולה.
היו"ר א' לין
כלומר, אתה רוצה ליצור בחוק מצב שדי שהחברה תשתכנע כדי שתהיה לה זכות לבטל

חוזה? אני מוכרח לומר לך את האמת, לא שמעתי עד היום על דבר כזה בתורת המשפט. על

פי תורת ההוזים יש הפרה של הוזה כאשר יש מצב עובדתי נתון, וחובת ההוכחה עליך. הצד

השני יכול לחלוק על כך, ואז מתקיים דיון משפטי. אם השתכנעה החברה, היא תבטל את

ההסכם, בלי שהיא תצטרך להוכיח שהאדם ידע על ההפרה?
פרופי אי פרוקצייה
יש כאן אי-הבנה. עורך-דין וייס אינו אומר דבר אחר. כל אימת שצד סבור שיש לו

עילה לביטול חוזה, הוא יכול לפעול לפי מה שנדמה לו שהוא העילה.
היו"ר א' לין
אבל עורך-דין וייס מציע שלחברה תהיה זכות לבטל את ההסכם אם היא שוכנעה שהאדם

ידע על ההפרה, לא אם החברה הוכיחה שהאדם ידע, וזה הבדל גדול. אין חולק על כך שאם

אותו אדם ידע על ההפרה, איש אינו מונע מהחברה לבטל את החוזה. החברה אומרת לאותו

אדם: אני מבטלת את ההוזה, כי איזה ידעת על ההפרה.



ש' וייס;

זה בדיוק מה שאני אומר. במצב כזרז החברה אכן תבטל את ההסכם.
היו"ר א' לין
היא יכולה לבטל את ההסכם, אבל הביטול אינו יכול להיות בר תוקף אם בית המשפט

יחליט שאותו אדם לא ידע על ההפרה.
שי וייס
אני מסכים.
היו"ר א' לין
אז לא צריך לכתוב "אם שוכנעה החברה" כהצעתך, כי אם כותבים זאת נותנים לחברה

זכות אבסולוטית לבטל חוזה רק בגלל עצם העובדה שהיא שוכנעה.
שי וי יס
לא לזה התכוונתי.

היו"ר א' לין;

אם כך הדבר, חבל לשנות את הנוסח.

אנחנו מסכמים את הנקודה הראשונה בכך שבמקרה של הפרת אמונים רשאית החברה לבטל

פעולה שעשה נושא משרה אם הצד שעשה אתו את העסקה או את הפעולה ידע ידיעה ממשית

אמיתית על ההפרה. לא נבחין בין 96ל"ו לבין 96ל"ז, אלא נאחד אותם להוראה פשוטה

אהת, בין שנושא המשרה עשה ישירות את העסקה ובין אם לאו. כאשר יש ידיעה ממשית

לאותו אדם, אפשר לבטל, נקודה. בזה גמרנו את הסוגיה הזאת.

אנחנו עוברים לסוגיה השניה, והיא שהחברה רשאית לתבוע מאותו אדם פיצויים

המגיעים לה מנושא המשרה אף ללא ביטול העסקה. למה הכוונה?
ד' לחמן-מסר
ייתכן שנושא המשרה עשה עסקה בשם החברה תוך הפרת חובת אמונים, אבל לחברה לא

כדאי לבטל את העסקה. יחד עם זאת נגרם לה נזק. היא תובעת את הנזק שנגרם לה כתוצאה

מהפרת חובת האמונים שהצד השני ידע עליה.

היו"ר א' לין;

כלומר, החברה אינה חייבת לבטל את העסקה, אלא יש לה אפשרות להגיש לנביעת

פיצויים נגד אותו אדם שהיתה לו ידיעה ממשית על הענין האישי של נושא המשרה.
עי בן-פורת
מבחינת הקונסטרוקציה המשפטית שעולה מהסעיף, הדבר הוא באמת פשוט. לנושא המשרה

יש חוזה עם החברה לפי ההוראות האלה, שמכוחן הוא חייב לנהוג בצורה התואמת את חובות

האמון. אם צד שלישי יודע שבעסקה שלו עם נושא המשרה יש הפרת חובת אמונים, חלים

העקרונות של גרם הפרת חוזה, כלומר, האדם השלישי אחראי במה שהוא אחראי כלפי החברה

מכוח העובדה שהוא מעורב בהפרת חוזה עם החברה. אני לא חושב שאני צריך להיכנס לצד

הניסוחי, אבל מבחינה עקרונית זו הקונספציה שעולה מתוך סעיפים 96ל"ו י-96ל"ז. אני

רק תוהה אם יש הוספה על הדין הקיים בכך שמפרטים את הענין הזה כאן, אבל זה לא

קריטי.



היו"ר א' לין;

נדמה לי שאין כאן הוספה ושהתרופה הזאת קיימת היום על פי דיני החוזים, אבל לא

איכפת לי שנתייחס לענין זה כאן באופן ספציפי. על כל פנים אנחנו קובעים עיקרון

פשוט: במקרה שלאדם המתקשר עם החברה יש ידיעה ממשית על הענין האישי של נושא המשרה,

אפשר לבטל עסקה או פעולה ואפשר גם להגיש נגדו ותביעת פיצויים.

נעבור לסעיף קטן (ב) בסעיף 96ל"ז. כאן מופנית ונביעת הפיצויים נגד נושא המשרה.

צריך להוכיח שנגרם נזק. בסעיף זה <ש סייג, והוא שלא ידע ולא היה עליו לדעת על

קיום הענין האישי בהתקשרות. בניגוד למה שאמרנו קודם לגבי צדדים שלישיים, נראה לי

שיש הצדקה להומרה של הובת נושא המשרה לדעת, שכן הוא עצמו נוגע בענין והוא יודע

מתי יש לו ומתי אין לו ענין אישי.
הי מירום
כאן אתה מקבל את הנוסח "ולא היה עליו לדעה".

היו"ר א' לין;

נראה לי שצריך לשפץ קצת את תנוסה כאן, אבל ברגע זה אינני מדבר על הנוסה.

עקרונית דעתי היא שכאשר מדובר בנושא משרה יש הצדקה לההמיר אתו יותר מבהינת הובתו

לדעת בהשוואה לצדדים שלישיים.

הי מירום;

אם תשאל לדעתי, המלים "היה עליו לדעת" צריכות להול גם על המתקשר, כמו בכלל
המשפטי הידוע בתחום אחר
ייזהר הקונה. במקביל אפשר לומר גם: ייזהר המתקשר, אבל

כיוון שראיתי שאני בדעת מיעוט לא השמעתי קודם את דעתי.
היו"ר א' לין
חבר-הכנסת מירום, לדעתי, עיקרון כזה עלול לגרום לריבוי כזה של תביעות

משפטיות שהוא יגרום רק נזק.
עי בן-פורת
אני רוצה להצביע על שני דברים לחומרה בסעיף הזה. לפי העקרונות של

היוריספרודנציה, ההברה זכאית לתבוע לא רק פיצויים מהצד השלישי. יש עקרונות של

עשיית עושר האומרים שאם לצד השני צמה רווה כתוצאה מהפעולות המיוחדות האלה, הרי גם

אם לחברה לא נגרם הפסד, היא זכאית לרווח הזה מפני שהוא בעצם רכושה. לכן המלה

"פיצוי" צרה במקצת בהקשר הזה.

שנית, "ענין אישי" מוגדר בצורה רחבה. הוא כולל ענין אישי בעקיפין. אם הסנקציה

המופיעה כאן מוצדקת במלוא היקפה, הרי זה רק לגבי ענין אישי שהוא ישיר או שנושא

המשרה ידע עליו. יכול להיות ענין אישי עקיף, שפורמלית, אילו ידע עליו, הוא היה

חייב לגלות אותו, אבל הוא עדיין איננו יכול להיות אחראי לגביו מפני שגם אם יפעל

בתום לב הוא לא יצליח לגלותו.
היו"ר א' לין
בחלק הראשון של דבריך אני חושב שאתה צודק במאה אחוזים והרעיון הוא רעיון

נכון. אם אדם עשה מעשה העולה כמעט לכדי מרמה כלפי החברה וצמהה לו תועלת כספית,

הרי גם אם הוא לא גרם לה נזק וגם אם היא לא מוכיחה. נזק, אני סבור שיש מקום להגשת

תביעה של עשיית עושר ולא במשפט על בסיס העקרונות האלה.
מ' וירשובסקי
צריך לכתוב את זה?

הי ו "ר א' לין;

כרגע אנחנו מדברים על העקרונות בלבד.

החלק השני בדבריך לא נראה לי, כי נושא משרה בחברה צריך לדעת מתי יש לו נגיעה

אישית או אינטרס אישי. לומר שצריך להוכיח את הידיעה הממשית שלו - זה נראה לי

מופלג.

עי בן-פורת;

אני מדבר על העניו האישי העקיף, לא הישיר.

היו"ר א' לין;

אינני יודע מה זה עניו אישי עקיף.

א' רובינשטיין;

כגון שהוא ירש ירושה שהוא לא ידע עליה?
היו"ר א' לין
אדם מקבל משרה של מנהל כללי בחברה. הוא צריך לדעת את חובותיו. מדובר ברמה

גבוהה של אחריות, ואינני חושב שזה מופרז להטיל עליו את המבחו האובייקטיבי שבא

לידי ביטוי במלים "היה עליו לדעת". זה לא צד שלישי, אלא זה אדם שמחזיק את ענייני

החברה בידיו והוא גם יודע מה העניינים האישיים שלו. פרט לדין המהותי, הדבר המרכזי

כאו הוא העברת נטל הוכחה לנושא המשרה. הוא יצטרך להוכיח שהענין האישי היה כל כך

עקיף שלא היתה עליו חובה לדעת אותו.

שי וייס;

המונח "עניו אישי" מוגדר בסעיף 96כ"ד. כתוב בהגדרה: "לרבות עניו אישי של

קרובו של נושא המשרה או עניניו של תאגיד אחר שבו נושא המשרה או קרובו הם בעלי

עניו". לדעתי, לא יכולה להיות מחלוקת שהוא צריך לדעת על העניו האישי של קרובו.

המונח "היה עליו לדעת" יתפרש בהתאם לנסיבות, אבל לא מדובר כאו בחוג רחב. בעל עניו

זה או דירקטור או מחזיק באיקס אחוזים של המניות באותו תאגיד. איננו מדברים כאו על

י משהו שהוא מעבר לבדיקה הסבירה של נושא משרה, ולכו מוצדק להטיל עליו במקרה זה גם

את המבחו האובייקטיבי.
היו"ר א' לין
אם כן, אנחנו מאשרים את סעיף קטן (ב) כמוצע בנוסח הכחול, אבל ניתן, כמובן,

לעורך-דין בו-פורת אפשרות לערער עכשיו על החלטת הוועדה.
עי בו-פורת
בסעיף 96ל' אין קריטריוו אובייקטיבי או סובייקטיבי. אני מניח שהקריטריון הוא

אובייקטיבי. אנחנו מדברים על כלל שחל על כל האנשים שעוסקים בחברות. בסעיף 96ל'

כתוב: "במישרין או בעקיפין, ענין אישי בעסקה...". אם פרופ' פרוקצ'יה יאמר לנו

שהמלה "אישי" משמעותה שהאיש כפרסונה חייב לדעת שזה האינטרס שלו, זה דבר אחד, אבל

אם אני זוכר נכון, PERSONAL INTEREST- ענין אישי - זה כל ענין שהתועלת שבו תביא

לו בסופו של דבר גם תועלת. מנסיוני אני מכיר שני בני אדם שמינו צוות אשר בדק במשך



שנה שלימה את היקף האינטרסים שלהם, מפני שהיתה קבוצת חברות ולקבוצת ההברות יש

קבוצות משנה שהם אפילו לא ידעו את שמותיהם.
היו"ר א' לין
אולי כדאי שאנשים אלה לא יהיו ביותר מדי מועצות מנהלים. יש כאלה שעושים להם

לקט של עשרים מועצות מנהלים, ואולי זה לא בריא.

ע' בן-פורת;

לפעמים זה מאד בריא. תלוי על מי ועל מה מדברים. אנחנו קובעים כלל לרבים. לגבי

דברים שהם בידיעתו האישית ממש של נושא המשרה, אני מסכים. כאשר מדובר בעניו שיש

לנושאי משרה בעקיפין, אני הושש שברגע שהם מגיעים להיקף קצת יותר גדול של מעורבות

הענין הזה יכול להיות בעוכריהם, שלא בצדק.
היו"ר א' לין
מה זה ענין אישי בעקיפין?

א' רובינשטיין;

אולי תיתן דוגמה.
ע' בן-פורת
נגיד שמדובר בהברת אם שיש לה חמש הברות בנות. נושא המשרה עצמו אינו יודע את

הפרטים של הברות הבנות.
ש' וייס
הוא שולט בהן.
ע' בן-פורת
הוא לא שולט בהן אלא בתור יושב ראש הדירקטוריון של חברת ההחזקות, ואחת

מהחברות הבנות עושה עסקה טובה ובסופו של דבר הוא באמת ירוויח, אבל הוא לא יודע

ולא יכול לדעת על זה, ואם הוא יתחיל לעסוק בכך, הוא אף פעם לא יגיע לפעילות. מה

הוא צריך לעשות? הוא צריך להזמין תוכנה מיוחדת שעקוב בכל החברות מתי השם הזה צץ?

זה לא פרקטי.
היו"ר א' לין
ככל שלאדם יש יותר אמצעים, יש לו יותר- אמצעים כדי להיזהר.

עי בן-פורת;

נושא משרה הוא גם דירקטור, ודירקטור לא מסוגל אחרי כל זה.

היו"ר א' לין;

אם העסקה מובאת לאישורו והוא יושב במועצת המנהלים, הייתי רוצה לקוות שאותו

דירקטור מספיק אינטליגנטי כדי לדעת גם מתי יש לו ענין בעסקה שהוא חייב לגלותו.

אנהנו עוסקים כאן גם בנושא של טוהר המידות והמסור הציבורי. אלה ערכים מאד

השובים. אם לא נקבע נורמות נכונות בהוק ההדש שאנו מעצבים, אנהנו עלולים ליצור

תנועה בכיוון ההפוך. משום כך גם אם יש יהידים מופלאים כאלה, לא הייתי רואה בעול

המוטל עליהם סיבה ליצור נורמה מוסרית פגומה.
ע' בן-פורת
טוהר מידות טהור מדי מחטיא את מטרתו מפני שהוא הופך להיות דרקוני והוא

מאבד את תוקפו המוסרי אצל אנשים הפועלים בתום לב, וזה המבחן.

אי רובינשטיין;

זה נכון. השאלה היא אם זה הל כאן.
ע' בן-פורת
כל מה שאישי לגמרי אינו מעורר בעיה, ואם אדם הוא עשיר גדול, ידוע שמרבה

נכסים מרבה דאגה. לגבי מה שבעקיפין אנחנו מסתבכים, לדעתי, ביתר קשיחות.
פרופ' א' פרוקצ'יה
בענין זה אני מסכים עם היושב ראש. נדמה לי שרובם המכריע של נושאי המשרות

יודעים או צריכים לדעת בבירור על קיום האינטרס האישי שלהם, במישרין או

בעקיפין. אני נוטה להסכים עם עורך-דין בן-פורת שפה ושם יכולים להיות מקרים

חריגים שלאדם קשה לזהות את מהות האינטרס האישי שלו בעסקה עם רנאגיד, אבל קודם

כל לא לגבי מועטים שכאלה יש לעשות חקיקה. שנית, יש בסיפה של הסעיף הזה חריג
שנועד עבורם. כתוב שם
"זולת אם נושא המשרה לא ידע ולא היה עליו לדעת על קיום

ענין אישי בהתקשרות". יואילו בטובם להוכיח את הדבר הזה, וזו תהיה הגנתם.

הייתי רוצה להוסיף מלה בנושא של עשיית עושר ולא במשפט. אני הייתי נזהר

בענין זה, כיוון שזה סוס פרא שאנחנו לא יודעים בדיוק לאן הוא מוביל. אם נקבע

את העיקרון המוצע בחוק, נמנע מאנשים לעשות עסקים טובים שאינם מזיקים לאף אחד.

אני מבין לחלוטין את האינטרס הרגיל בדיני עשיית עושר ולא במשפט, שלעתים אנחנו

רוצים למנוע מאנשים להתעשר אף על פי שאף אחד לא הפסיד, אבל הגבולות של הדבר

הזה הם גבולות מאד עמומים. דרך אגב, יש על זה ספרות משפטית אדירה ויש ויכוח

גדול מאד בספרות העדכנית ביותר של השנים האחרונות ממש לגבי מה שקרוי "ההפרה

היעילה", ואני הייתי מאד נזהר מלהכניס את הדבר הזה לחוק. אנחנו לא יודעים לאן

זה מוביל.
היו"ר א' לין
בשאלה הראשונה, עשיית עושר ולא במשפט, אני הושב שהעיקרון שמציע עורך-דין

בן-פורת הוא עיקרון טוב, משום שיהיה בו גם יסוד חזק יותר של הרתעה כלפי צדדים

שלישיים המנצלים קשר אישי בחברה מסויימת בידעם שיש לנושא המשרה אינטרס אישי

בענין, ובדרך כלל הוכחת הנזק היא חלק השוב. אשר לנושא השני העומד על הפרק,

המבחן לגבי נושא משרה בתוך החברה, אני חושב שמותר לי לסכם שאנחנו מקבלים את

הצעת הממשלה. נשארה, אם כן, רק הסוגיה של עשיית עושר ולא במשפט ואני מבקש

שנתייחס עכשיו רק לסוגיה זו.

ד' לחמן-מסר;

אנחנו צפינו את השאלה של עורך-דין בן-פורת והתייחסנו אליה בדברי ההסבר

לסעיפים ל"ה ול"ו בעמוד 143: "מוצע לעגן את העקרון כי על הפרהת חובת אמונים

יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה... . אין בהסדרים אלה כדי למנוע תחולת דינים

נוספים הקשורים אף הם בהפרת חובת אמונים, כגון דיני עשיית עושר ולא במשפט".

חשבנו שמן הראוי לציין זאת בדברי ההסבר, כי כתוב בחוק "על הפרת חובת אמונים

של נושא משרה יחולו הדינים החלים על הפרת הוזה, בשינויים המחויבים". נדמה לי

שזה גם ינחה את בית המשפט.



לישיבה הבאה אני מוכנה לבדוק האם אין בנוסח הסעיפים, כפי שהוא מוצע היום

לוועדה, משום סיוג האפשרות להסתמך על דיני עשיית עושר ולא במשפט.
היו"ר א' לין
אנחנו אוהבים לקבוע עקרונות ברורים בחוק.
א' רובינשטיין
זה מקרה בו הייתי משאיר את הענין להלכה הפסוקה, כיוון שכל הענף הזה שנוי

במחלוקת גדולה בין משפטנים, כפי ששמענו זה עתה מפרופ' פרוקצ'יה, ויש גם מהלוקת

בין הכלכלנים לגבי התוצאות שלו. לא הייתי רוצה שנכניס את זה כעיקרון בספר

החוקים. מצד אחר, גם לא הייתי רוצה שנחסום אפשרות של התפתחות כזאת של הפסיקה,

משום שזה ענף מאד פרובלמטי.
היו"ר א' לין
אתה אומר בעצם מה שאמרה גבי לחמן-מסר, שאם יסתבר שהנוסח כאן מונע הגשת

תביעה כזו, תידרש הבהרה, אבל בשלב זה אינך רוצה לקבוע במפורש את העיקרון בחוק.

אי רובינשטיין;

אינני רוצה לכתוב את זה במפורש, כיוון שכתיבה של העיקרון הזה במפורש

בספר החוקים יש לה גם משמעות לגבי עמדת בתי המשפט, וזה בהחלט ענף שהוא

בתחילתו. אני חוזר ואומר שיש הרבה דברים שנראים צודקים מאד לכאורה, ואתה יוצא

עם הרכבת הזאת של העיקרון הנכון ואתה מגיע ליעד שבכלל אינך רוצח להגיע אליו,

משום שאין לך שום שליטה על פרשנות בתי המשפט. הדברים האלה קרו במקומות אחרים

דווקא בנושא המשפט המסחרי, ולא הייתי רוצה ללכת בדרך זו.

היו"ר א' לין;

כיוון שחבר-הכנסת ריבלין נכנס עכשיו, אני רוצה להבהיר לו על מה הוויכוח.

יש פה שתי עמדות.

ר' ריבלין

אני מצטער על האיחור. באתי מישיבת הוועדה לענייני ביקורת המדינה עם שר

המשפטים שדנה באותם עניינים בהם דנו כאן אתמול.

אי רובינשטיין;

חבל מאד שישיבת הוועדה לענייני ביקורת המדינה מתקיימת באותו זמן עם ישיבת

ועדת החוקה, חוק ומשפט.
רי ריבלין
ישיבת הוועדה לענייני ביקורת המדינה התחילה בשעה 9.00, אלא שהתמשכה עד

עכשיו.



היו"ר א' לין;

אנחנו כבר קיבלנו החלטה שאם צד שלישי מתקשר עם חברה והוא יודע ידיעה

ממשית שנושא המשרה בהברה הזו הוא בעל אינטרס אישי בנשוא ההתקשרות, החברה יכולה
לעשות אחת מהשתיים
או לבטל את העסקה אתו או להגיש נגדו תביעת פיצויים, שכן

הוא ידע בפועל שנושא המשרה נגוע ויש כאן בעצם קשירת קשר. החברה יכולה להגיש

תביעת פיצויים אם נגרם לה נזק. ייתכן גם מקרה שהחברה לא תוכל להוכיח שנגרם לה

נזק, אך אותו צד שלישי, שידע על הענין האישי של נושא המשרה שעשה אתו את העסקה,

התעשר והרוויח כסף. הציע עורך דין בן-פורת שגם במקרה כזה אפשר יהיה לתבוע את

הצד השלישי על פי ענף המשפט של עשיית עושר ולא במשפט. אני בעד הצעתו. חבר-

הכנסת רובינשטיין הביע את דעתו עכשיו. יש כאן שתי דעות.

מי וירשובסקי;

מבחינת העיקרון אני בהחלט בעד הצעתו של עורך-דין בן-פורת. אשר לשאלה אם

לקבוע את העיקרון כבר בשלב זה, אני קצת מהסס. המגמה נכונה, אבל לא הייתי רוצה

להרחיק לכת כל כך בבת אחת. ייתכן שבעוד שנתיים-שלוש נגיע לשלב הזה. לא הייתי

קובע היום את העיקרון בחוק.
רי ריבלין
אני נוטה לחשוב כמו פרופ' רובינשטיין. אני זוכר שבזמנו גם למדנו את זה

באוניברסיטה כענף מיוחד המבוסס כל כולו על הפסיקה, וההבדלים בין מקרה למקרה

גדולים מאד. כל דבר נדון לגופן של עובדות בצורה הברורה ביותר. אמנם יש

קריטריונים, אבל כמעט שאין אפשרות לנסח אותם. יש כאלה שעומדים בסתירה לתקדימים

אחרים ויש כאלה שיש ביניהם הבחנה ברורה.

אם ניקח את הדוגמה שאתה הבאת, אדוני היושב ראש, שלא נגרם נזק לחברה

ולעומת זאת צד גי התעשר, זה דבר שהוא מאד בעייתי ואינני בטוח שאנחנו יכולים

להכניס את זה למסגרת של חקיקה. אם הנוסח המוצע אומר שעל הפרת חובת אמונים של

נושא משרה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחוייבים, אני בהחלט

חושב שאין בכך כדי למנוע את תחולת הפסיקה כפי שהיא.
היו"ר א' לין
אם כן, החלטת הוועדה, בניגוד לעמדת היושב ראש, היא שאיננו מכניסים את

העיקרון הזה להוק, אבל ייבדק, כפי שהציעה גבי לחמן-מסר, אם הנוסח היום לא מונע

זאת. אם הוא מונע זאת, נצטרך לתקן את הנוסח, ואם הוא לא מונע זאת, נשאיר את זה

על פי הפסיקה. זו החלטת הוועדה.

עורך-דין בן-פורת, אתה רוצה לערער על החלטת הוועדה?



ע' בן-פורת;

יש לי הצעה פשוטה. גב' לחמן-מסר אמרה שסעיף זה לא נועד להוציא סעדים

אחרים שקיימים בחוק, ואת זה אפשר לומר בפתח הסעיף: בלי לגרוע מזכותה של החברה

לכל סעד אחר על פי דין, זכאית החברה... .
היו"ר א' לין
מאחר שאני רואה שגם אנשי משרד המשפטים מסכימים לזה, נקבל את ההצעה הזאת.
מ' וירשובסקי
אם אנחנו מוסיפים את המלים האלה כאן, אנחנו מעוררים ספק לגבי סעיפים

אחרים בהם זה לא נאמר במפורש, ולכן אני מציע להיזהר.

היו"ר א' לין;

אבל מצד אחר, חבר-הכנסת וירשובסקי, שופט שיקרא את הסעיף החדש הזה האומר

ספציפית מה הסעדים הניתנים לחברה במקרה הזה, יפרש שהמחוקק החליט שאלה הסעדים

היחידים.

מי וירשובסקי;

אם זו תהיה הפרשנות, נכתוב את הדברים במפורש בחוק.

שי וייס;

אני חושב שהמלים "בשל הנזק" סוגרות אפשרות של תביעה על פי עשיית עושר ולא

במשפט, ולכן כדאי להוסיף את המלים שמציע עורך דין בן-פורת.
היו"ר א' לין
בניגוד לעמדת חבר-הכנסת וירשובסקי, אני ממליץ שכן נוסיף את המלים האלה.

האם זה מקובל? אם כן, הוועדה החליטה להוסיף בתחילת הסעיף, כהצעת עורך-דין בן-

פורת "בלי לגרוע מזכותה של חברה על פי כל דין, רשאית החברה... ".

אנחנו עוברים לפרק הבא; פטור, ביטוח ושיפוי. לפי פרק זה החברה בעצם

מרימה את מעמסת הנזקים הנגרמים לנושא משרה כתוצאה מזה שהוא נושא בחובת זהירות

וגם בחובת אמונים כלפי החברה. אנחנו צריכים לעשות פח הבחנה בין כמה אלמנטים

מרכזיים. אלמנט ראשון הוא בתביעות של מי כנגד נושא המשרה לוקחת החברה את הנטל

על עצמה.

שנית, אנחנו צריכים לשים לב להבדלים בין הפרת חובת הזהירות לבין הפרת

חובת האמונים. שלישית, עלינו לבדוק מה בדיוק התנאים שבהתקיימם אכן יכולה החברה

להעביר את העומס אליה, אם בדרך של ביטוח אחריות, אם בדרך של שיפוי כאשר יש פסק

דין או הסכם פשרה ואם בדרך של פטור. יש כאן גם הוראה המתייחסת למסמכי היסוד.

אנחנו פותחים היום את הדיון הכללי בנושא זה. אנחנו צריכים להביא בחשבון

שכאשר אנו פוטרים נושא משרה מאחריות, יש במידה מסויימת RELAXATTION בצורת

התפקוד שלו ובצורה בה הוא מקיים את אחריותו כלפי החברה וכלפי הציבור. אנחנו

קובעים כאן דבר שהוא מנוגד בתכלית למצב החוקי הקיים. היום יש איסור מפורש

בחוק, ואנחנו עושים כאן מהפכה זוטא.



ד' לחמן-מסר;

בהסדרים הללו הכוונה היתה לאפשר לחברה, כמו שמאפשרים לניזוק בנזיקין,

לוותר על תביעתה כלפי המזיק בשלוש דרכים, כאשר יש שוני בין שלוש הדרכים, ולא

אכנס עכשיו לפרטים. בעיקרון יש שלוש אפשרויות: ביטוח, ויתור ושיפוי. את נושא

השיפוי אני רוצח להשאיר בשלב זה בצד, כי הוא מאד שונה מההביטוח ומהוויתור.

לגבי הביטוח והוויתור, אני קצת חולקת על היושב ראש אשר סבר שברגע שאנו

נותנים ביטוח לאדם אנחנו מרככים את האינסנטיב שלו שלא להיות רשלן. רובנו היינו

סבורים שהתמריץ של האדם להצליח הוא שעומד ביסוד עבודתו כאשר הוא רוצה לעבוד

נכון, ולכן התמריץ שלו להצליח הוא התמריץ שלא להימנע מהתרשלות.
ר' ריבלין
לפעמים כשאדם רוצה להצליח הוא לוקח על עצמו הרבה ריזיקו, וכשיש לו ביטוח

הוא יכול להרשות זאת לעצמו.
היו"ר א' לין
חבר-הכנסת ריבלין, שאנשים מצליחים היו מתקדמים. במגזר הציבורי-העסקי

הבעיה היא שבדרך-כלל מסלקים אנשים מצליחים הצידה ומקדמים דווקא את אלה שאינם

מצליחים.
אי רובינשטיין
במגזר הציבורי-העסקי הנשלט על ידי הממשלה. אני כבר אומר לך מראש שכל זה

לא יחול עליהם. שם יש חברת ביטוח אחת גדולה, וזו מדינת ישראל. מתי מישהו שילם

באופן אישי?
היו"ר א' לין
יש לך דוגמאות, גב' אברמסון?
ר' אברמסון
יש לך דוגמאות מהשוק הפרטי בהן מישהו שילם באופן אישי? אני בהחלט חושבת

שהכללים האלה צריכים לחול, אבל בדיוק באותה מידה.
היו"ר א' לין
גבי אברמסון, היינו רוצים שתספקי לנו בישיבה הבאה, אם תוכלי, נתון אחד
ויחיד
האם בעשר השנים האחרונות היה איזה שהוא נושא משרה בחברה ממשלתית שהתבקש

לעזוב את תפקידו בגלל כישלון. איננו מבקשים שמות פרטיים. אנחנו רק רוצים לדעת

את הנסיבות.
א' רובינשטיין
אני מוכן לספק את הסטטיסטיקה ההפוכה, היינו כמה סולקו בגלל הצלחה או

שמונו בגלל כישלון.



ד' לחמן-מסר;

המוטיבציה להצליח עומדת ביסוד פעולתו של נושא המשרה. השאלה היא מה היקף

הביטוח או הוויתור. כפי שאמרתי, על השיפוי נדבר בהמשך. אני מפנה את חברי

הוועדה לסעיף 96מ"ג האומר מה אי אפשר לבטח ועל מה אי אפשר לוותר. אסור לוותר

על הפרת חובת אמונים, על הפרת חובת זהירות שנעשתה במתכוון או מתוך אי-איכפתיות

לנסיבות ההפרה או לתוצאותיה, ואני מדגישה שזו הפזיזות וה- RECKLESSNESS
היו"ר א' לין
יש סתירה פנימית בניסוח "הפרת חובת זהירות במתכוון".

ד' לחמן-מסר;

זה בא לומר שהביטוח חל על רשלנות גרידא, ולא על אפסילון מעבר לזה, אם

אפשר להתבטא כך.

נוסף לכך הביטוח או הוויתור לא יחולו על פעולה בחוסר תום לב או מתוך

כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין. כלומר, אם יש יסודות של חוסר תום לב או

כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין, גם רשלנות או הפרת חובת אמון הנכנסת לנגזרת

הזאת אי אפשר עדיין לבטח.

היו"ר א' לין;

מה זאת הפרת חובת אמון בתום לב?

ד' לחמן-מסר;

גבי אגמון עשתה עבודה מקיפה כשדנו בנושא זה, ולכן אם אתה רוצה הסבר מקיף,

אדוני היושב ראש, כדאי לשמוע אותה.
פרופ' א' פרוקצ'יה
הדוגמה הפסיקתית הידועה ביותר בענין זה, אדוני היושב ראש, היא ריגל

(הייסטינגס) נגד גוליבר. בעלים של חברה קטנה עשו עסקה עם החברה שלהם והפיקו

רווח ולא טרחו לקבל אישור של האסיפה הכללית. כיוון שהם היו האסיפה הכללית, הם

ראו בזה דבר מיותר לחלוטין. אף אחד לא נפגע מזה, לא היה שום קרבן. לימים הם

מכרו את החברח הזאת לצד שלישי. כאשר הצד השלישי היה בעלים של החברה הוא הגיש

נגדם תביעה בשם החברה על הפרת חובת האמון שהתבססה על כך שהם לא גילו את הענין.

יש סיטואציות כאלה של הפרת חובת אמון בתום לב.
היו"ר א' לין
זה נראה לי מגוחך שנושא כזה יהיה נושא לחקיקה אצלנו.

אי רובינשטיין;

יש עשרות דוגמאות כאלה.
ד' לחמן-מסר
אינני רוצה להיכנס לפרטים. כשנגיע לסעיף הזה, נוכל להמציא לכם דוגמאות.

אנהנו גם מבקשים להוסיף שקנס או כופר שהוטלו עליו בשל עבירה, גם הם לא

יהיו נתונים לביטוח או לשיפוי. פשוט שכחנו לכלול ענעו זה בסעיף 96מ"ג. מכאן

שהנגזרת של הפעולות, שאותן אפשר לבטח או שבהן אפשר לוותר על החובה שלו כלפי

החברה, היא נגזרת מצומצמת.

אומר עוד מלה אחת על ההבחנה בין ביטוח לבין ויתור. אפשר לבטח את נושא

המשרה כנגד הפרת חובת הזהירות שלו כלפי החברה. זו החובה העיקרית שעליה דיברנו,

אולם מאחר שכולנו מודעים לכך שיש לו חובות זהירות גם כלפי חלקים אחרים של

האוכלוסיה, אמרנו שגם את החובות האלה אפשר לבטח. לעומת זאת ויתור על חובת

הזהירות הוא רק ויתור שהחברה יכולה לוותר עליו, דהיינו רק על חובת הזהירות

כלפיה.

הוויתור הוא התפתחות מסויימת שחלה בפסיקה האמריקאית, אבל מבחינה

פילוסופית היסודות של הוויתור ושל הביטוח הם זהים. אם חברה רוצה לבטח אדם

והיא מוציאה כסף כדי שמישהו אחר יפצה אותה כאשר אותו אדם מפר את החובה, או

שהיא מעדיפה לספוג את העלות הזאת ואת הנזק - זו החלטה שלה שאנחנו סבורים שמן

הראוי שהיא תקבל אותה בצורה מסודרת. נודעת חשיבות מיוחדת לדרך קבלת ההוראות על

סמכות ההברה לבטה, לוותר או לשפות, ולכן הצענו לעגן זאת במסמכי החברה. אולי יש

בזה אי-נוחות, אבל יש בכך עיקרון שכל בעלי המניות, שהחובות האלה מופנות

כלפיהם, צריכים להביע את דעתם אם הם רוצים שהחברה תוותר על חובת הזהירות של

מנהליה כלפיה.

היו"ר א' לין;

גבי אגמון, את רוצה להשלים את הדברים?

מי אגמון;

אני מעדיפה להשלים את הדברים כאשר נגיע לסעיף הספציפי.

רי ריבלין;

מתוך ענין אולי תתני לנו שתי דוגמאות של הפרת חובת אמונים בתום לב.

מ' אגמון;

הדוגמאות שניתנו בארצות-הברית היו על הגבול שבין חובת זהירות לבין חובת

אמון. הן היו בעצם טעות בשיקול דעת, כגון שאדם ניצל תחרות עסקית עם החברה, אבל

בתום לב. זה היה כל כך רחוק, שבשעת עשיית הפעולה הוא לא חשב שיש בזה משום

ניצול תחרות עסקית. לימים הסתבר שלחברה כן היה ענין בזה, אבל כשהוא עשה את

הפעולה הוא העריך - ומהנסיבות ראו שהיה בזה תום לב - שאין בזה הפרת חובת

אמונים. לכן זאת לא הפרת חובת אמונים בתום לב, אלא עשיית פעולה בתום לב, שאחר

כך מסתבר כי היתה בה הפרת חובת אמונים. אלה המקרים שבהם מטפלים בארצות-הברית.

היו"ר א' לין;

פרופי פרוקצייה, אולי תסביר לנו למה התעורר הצורך בפטור, ביטוח ושיפוי.

האם קיימת הצדקה אמיתית לאמצעים האלה בהם מועבר הנטל מנושא המשרה לחברה? האמנם

המצב הקיים היום גרוע כל כך שהוא מחייב תיקון?



פרופ' א' פרוקצ'יה;

האמת היא שאכן יש צורך בתיקון הזה, כי ענין זה מטריד מאד מאד את נושאי

המשרה בחברה החוששים שבתום לב, או ללא כוונה רעה מצידם, הם עלולים להיכשל -

וכל מ< שעושה עלול לטעות ולהיכשל - והם ונכסיהם הפרטיים יהיו חשופים להטבת

הנזק שנגרם לחברה. מאחר שהמצוקה הזאת של נושאי משרה היא מצוקה אמיתית ורבים

מאד מתוכם מוטרדים ממנה, נמצאו הרבה הסדרים חוץ סטטוטוריים הפועלים בלאו הכי

בשטח ופעולתם פחות טובה מן ההסדר שאותו אנחנו באים להציע עכשיו. אנחנו רוצים

למסד את הענין ולהסדיר אותו בצורה שלפי דעתנו תהיה זולה, יעילה וצודקת יותר

מההסדרים שבאו כתגובה למצוקה שנושאי משרה מדווחים עליה.

אתחיל בהסדרים בשטח. הרבה מאד חברות מצאו כבר היום דרכים להעביר את הנטל

מנושאי המשרה אליהן, וזאת למרות מה שנראה כאיסור סטטוטורי.
היו"ר א' לין
יש איסור סטטוטורי מפוש?
פרופ' א' פרוקצ'יה
לדעתי, לא. הסעיף הרלוונטי היחיד הנוגע לענין זה הוא סעיף 89 לפקודת
החברות האומר
"הוראה בתקנון או בחוזה של החברה ובכל מסמך אחר, הפוטרת נושא

משרה שבה מחבות שהוא עשוי לחוב בה על פי הדין בשל רשלנות, מחדל, הפרת חובה או

הפרת אמונים כלפי החברח, או המחייבת לשפותו על חבות כאמור - בטלה... ". כלומר,

אם החברה נתנה במפורש איזה שהוא פטור לנושא משרה בה, הפטור הזה אינו תופס. זה

מה שנאמר ברישא של סעיף 89 לפקודת החברות, שהוא הסעיף היחיד הנוגע לענין. לא

נאמר שם שום דבר מפורש על ביטוח, אבל חלק מעמיתי, שאינני מסכים אתם, פירשו את

סעיף 89 כחל גם על ביטוח, מפני שכתוב בו "ובכל מסמך אחריי. פוליסת הביטוח לפי

פרשנותם היא מסמך אחר.
ר' ריבלין
מסמך אחר אינו צריך להיות בין אותם צדדים?

פרופי אי פרוקצייה;

לדעתי, כן. דרך אגב, אני יכול גם לחזק את זה מאסמכתאות מהמקור שסעיף 89

הועתק ממנו, וזה הדין האנגלי. העתקנו את הסעיף הזה מלה מלה מאנגליה, ושם מקובל

מזה עשרות שנים שחברות עושות על השבונן ביטוח לנושאי משרה בהן. יש עכשיו ספר

חדש של פני גטון על אחראיות דירקטורים, ושם הוא אומר את זה במפורש, אבל יש רבים

בישראל שסברו אחרת, ולכן נושאי משרה חוששים שאם ענין זה יובא להכרעה שיפוטית,

גם שופט יאמר אחרת. משום כך לא מקובל היום ברוב ההברות שהחברה עצמה מוציאה

פוליסה על חשבונה לביטוחם של נושאי משרה בה.

אשר על כן התפתחו דפוסים אלטרנטיביים שחלקם מביישים את קובעיהם. דרך מאד

מקובלת, למשל, היא שבאשכול של חברות, בקונצרן, חברת האם מבטחת את הדירקטורים

בחברות הבנות, כאשר הרעיון העומד ביסוד הענין הזה הוא שסעיף 89 אוסר על החברה

לפטור נושאי משרה בה, אבל חברת הבת היא הברה אחרת, ולה מותר- לעשות מה שאסור

לחברה עצמה.



יש חברות אחרות שבהן מרמים בעצם את החוק על ירי שמוציאים פוליסה משולבת

שאותה משלמים ביחד החברה ונושא המשרה, ואז אומרים שכיוון שנושא המשרה משתתף

בתשלום הפרמיה, זה מותר. הדבר היחיד ששוכחים שם הוא שחברה משלמת כ-95% -%90

מעלות הפוליסה, ונושא המשרה משלם רק את היתר, ומתפללים שדבר זה יעמוד בפני

ביקורת שיפוטים. יש עוד שיטות רבות ומגוונות כיוצא באלה שבעקבותיהן יש היום

סידורים ביטוחיים לנושאי משרה, ונושאי המשרה אינם משלמים מכיסם את העלות

הביטוחית הזאת.

הייתי רוצה לרגע שלא נדבר על הדפוסים הקיימים היום בשוק, אלא שנראה את

הבעיה במישור העקרוני.
היו"ר א' לין
אני מציע שנתייחס למישור העקרוני על פי שלוש קטגוריות: א. תביעה של החברה

כנגד נושא המשרה; ב. תביעה של בעלי מניות כנגד נושא המשרה; ג. תביעה של נושים

או צדדיים שלישיים כנגד נושא המשרה.

פרופ' א' פרוקצ'יה;

שתי הקטגוריות הראשונות מאד קרובות, כי מדובר בהפרה חובה של נושא המשרה

כלפי החברה ובעלי מניותיה. ההבדל ביניהן הוא רק הבדל פורמלי של מהות התובע, לא

הבדל מהותי מבחינת ההפרה שבה מדובר. נדבר על זה תחילה. הנושא השני הוא נושא

אחר שאנחנו יכולים לדון בו יותר מאוחר. אגב, הבעיה הרבה יותר קלה כאשר מדובר

בתביעה של צדדים שלישיים. הבעיה הגדולה היא כאשר ההפרה היא של נושא המשרה עצמו

כנגד החברה שלו. הנושא הזה פרובלמטי כיוון שמצד אחד אנחנו טורחים וקובעים

שנושא המשרה חב חובות כלפי החברה, ואם הוא מפר אותן, הוא אחראי; ומצד אחר

אנחנו אומרים שהחברה עצמה יכולה לשלם את הנזקים שהוא גורם לה, בין על ידי זה

שהיא נותנת לו פטור במישרין על ההפרה ובין בעקיפין, על ידי זה שהיא משלמת

פרמיות ביטוח לחברת ביטוח, ובסופו של דבר הפרמיות האלה אמורות לשלם את ההפרות

שנושא המשרה מבצע נגדה. לכן כל הענין הזה פרובלמטי.
היו"ר א' לין
מסיבה זו אני רואה הבדל בין תביעה של החברה לבין תביעה של בעלי מניות.

האורגנים של החברה נוטלים חלק בפעולה שנעשית, ואילו בעלי מניות יכולים להיות

לפעמים מאד דוממים, לא אקטיבייים ולהיפגע.

פרופי אי פרוקצייה;

אבל בסופו של דבר החברה אמורה להתנהל לרווחתם ולטובתם של בעלי מניותיה,

ואנחנו מטילים חובה לטובת החברה כדי להגן על בעלי המניות בה. לכן המהות של

החובה היא אותה מהות. מסיבות טכניות אנחנו מתירים לעתים לבעל מניות להגיש

תביעה בשם החברה, למשל תביעה נגזרת, כי אנחנו מניחים שבתוך החברה פנימה יד

רוחצת יד, ואם נותיר את זכות הת.ביעה הבלעדית לנושא משרה בחברה, הרי תביעות

שצריכות היו להיות מוגשות לא תוגשנה, אבל זה כבר במישור הפרוצדורלי וזה לא

משליך על הבעיה העקרונית עצמה.

מדוע היינו בדעה שלמרות הקושי שאני הצבעתי עליו בתחילת דברי מן הראוי

לאפשר לחברה לשלם את החשבון?

היו"ר א' לין;

מתי בדיוק משלמת החברה את החשבון?



פרופ' א' פרוקצ'יה;

כאשר ההפרה של נושא המשרה ה<א כלפיה.

היו"ר א' לין;

באיזה סוג של הפרה מדובר?

פרופ' א' פרוקצ'יה;

מדובר בדרך כלל על הפרת הובת זהירות ולא על הפרת חובת האמון, אם כי

יכולים להיות חריגים לכאן ולכאן. יש מקרים שוליים מאד שבהם לא יועבר הנטל

לחברה גם בהפרת חובת זהירות, ולעומת זאת יש מקרים שוליים מאד שבהם כן יועבר

הנטל להברה בהפרת חובת אמון.

כאמור, אנחנו מדברים על חובות זהירות ועל נזקים שנגרמו לחברה בגלל

רשלנותו של נושא המשרה. אנחנו חייבים להניח שרשלנות קורית פה ושם, ודווקא

בחברה דינמית שבה חייבים לקחת סיכונים יש יותר מקרים של נזק בגלל רשלנות מאשר

בקרן נאמנות כלשהי שאינה גוף עסקי ושחל עליה יישב ואל תעשה". שם הסכנה קטנת

יותר. מאחר שהנזקים האלה קורים, כל השאלה היא מי נושא בהם, החברה או נושא

המשרה.

בניתוח כלכלי ניתן להראות שאם היינו אומרים שנושא המשרה אשר גרם לנזק הוא

שחייב לשאת בנזק, זה היה מייקר את כהונתו של נושא המשרה בחברה. הוא היה רואה

בזה מעין הטלת מס על מה שהוא מקבל מן ההברה, והמס הוא ה-EXPECTED COST. לעומת

זאת אם אנחנו מאפשרים להעביר את הנטל על החברה, היא תראה בזה מין "מס

מעסיקים". היא מעסיקה נושא משרה והיא חייבת לשאת בנטל של הנזקים שהוא גורם לה.

בניתוח כלכלי אפשר להראות שהשאלה האם מטילים את המס על המעסיקה, היינו על

החברה, היינו מעין "מס מעסיקים", או שמטילים את הנטל על נושא המשרה, היינו

מעין "מס" על הכנסתו מן החברה, היא שאלה חסרת משמעות, כי נטל המס בלאו הכי

יתחלק בין החברה לבין נושא המשרה בה לפי חוקים כלכליים ולא לפי חוקים משפטיים.

אתן דוגמה קיצונית שיכולה להמחיש זאת. החברה תמיד יכולה להגדיל את הכנסתו

של נושא המשרה כך שנושא המשרה ישלם מתוך ההכנסה המוגדלת הזאת את הפרמיה לחברת

הביטוח. ואז זה בוודאי יהיה כשר למהדרין, כי איש לא מונע מנושא המשרה לשלם

מכיסו כביכול את נטל הפרמיה. על ידי זה שהחברה לוקחת את הנטל על עצמה היא

יכולה לצמצם את הוצאותיה על שכר כיוון שהיא ממנת את הנטל מכיסה והיא אינה

צריכה להגדיל את השכר כך שנושא המשרה יצטרך לקנות את הפרמיה מכיסו ולהיות

מוגן.
היו"ר א' לין
החברות בישראל אינן נותנות היום לדירקטורים שכר כזה שיאפשר להם לשלם

פרמית ביטוח. אשר ליחסים בין נושא המשרה לבין החברה - ואיננו מבחינים כאן בין

חברה לבין בעלי מניותיה - קבענו בתחילה חובת זהירות של נושא המשרה כלפי החברה

ולאחר מכן אנחנו מצמצמים את חובתו. זו התוצאה המעשית בכל מקרה. אנחנו צריכים

לומר בדיוק מתי זה נכון וצודק לצמצם את חובת הזהירות של נושא המשרה. נשאלת גם
שאלה נוספת
למה לא ליצור מצב שבו ההברה מנועה מלתבוע אותו? למה לעשות ביטוה?

כאשר מדובר בתביעות של צדדים שלישיים כלפי אותו אדם, צריך ביטוה, אבל כשמדובר

בתביעה של החברה כלפי נושא המשרה, אין צורך בביטוח.

א' רובינשטיין;

יכול להיות ויתור. זה אלטרנטיבי. ההחלטה היא כלכלית.
היו"ר א' לין
נושא משרה מפר את חובת הזהירות. מתי מוצדק שהוא לא ישא בתוצאות?

פרופ' א' פרוקצ'יה;

מוצדק שהוא לא ישא בתוצאות אם הוא פעל בתום לב. הוא השתדל כמיטב יכולתו

לפעול לטובת החברה, לפעול כהלכה והוא שגה. כאשר אדם מקבל מספר רב של החלטות

בחברה - ונושאי משרה מקבלים החלטות רבות - יכול להיות פה ושם שגיאה.
היו"ר אי לי ו
שגיאה זאת לא הפרת הובת זהירות. אם הוא עמד בדרישות היסוד של קבלת החומר

הנדרש לצורך ההחלטה והפעלת מיומנות מקובלת ושיקול דעת, הוא אמנם יכול לעשות

שגיאות אבל בכך הוא לא מפר את חובת הזהירות. אנחנו צריכים לנסות להגיע לניתוח
מאד חד לשאלת המפתח
מתי אנחנו רוצים שנושא משרה לא ישא בתוצאות של אותה הפרת

חובת זהירות.
פרופי א' פרוקצ'יה
יכול להיות מצב של פעולה בתום לב, וזאת שגיאה שאדם סביר במקומו לא היה

שוגה, אבל הוא שגה במקרה הזה כיוון שגם אדם סביר לא מתנהג כאדם סביר בכל עת.

זה מקובל בכל דיני הנזיקין. ניקח לדוגמה נהיגה. בא נהג לשופט תעבורה ואומר:

נכון שבאותו רגע נהגתי כמו אידיוט, אבל אני מחזיק בהגה כבר שלושים שנה ואף פעם

זה לא קרה לי קודם, ולכן תפטור אותי מאחריות. אין דבר כזה. הואיל ואין דבר כזה

גם בדיני התאגידים, אנחנו רוצים לאפשר לדירקטור, אשר התנהג בדרך כלל כאדם סביר

ובמקרה זה עשה שגיאה שאדם סביר במקומו לא היה שוגה, לקבל הגנה. אנחנו הדגשנו

כאן חזור והדגש שאם יש אלמנט של הפקת רווח אישי, של חוסר תום לב, או של עבירה

כלשהי, ההגנה הזאת לא תחול. אנחנו מדברים רק במקרים הרגילים של טעות בתום לב

שאדם סביר לא היה טועה בה באותן נסיבות.
היו"ר א' לין
בכל מקרה עשינו דבר והיפוכו. במציאות יש הרבה תביעות נגד מנהלים?
פרופי אי פרוקצייה
לא.
היו"ר א' לין
האם גבי אגמון יכולה להציג לנו לקט של פסקי דין בתביעות אזרחיות של חברה,

בעלי מניות או צדדים שלישיים נגד נושאי משרה בחברה?
מ' אגמון
אני יכולה.
היו"ר א' לין
האם המציאות היום היא אכזרית? האם הוגשו הרבה תביעות נגד אותו מנהל אומלל

שפעל בתום לב ושלא התנהג כאדם סביר? הוא השתכר בחברה הקטנה 4,000 שקלים בשנה

והנה הוגשה נגדו תביעה על סך 250 אלף שקל על אי-זהירות בתום לב. האם את יכולה

לשלוף מקרים כאלה מהפסיקה, גב' אגמון?
מי אגמון
אני יכולה לחפש בפסיקה.
היו"ר א' לין
אני יודע שאת יכולה לחפש, אבל פה מדובר בעבודת ועדה המתבססת על המציאות.

לא די שבאות חברות ואומרות שהן רוצות ליישר את המצב הפראדוכסאלי הקיים היום,

אלא הן גם צריכות להראות שיש בעיה. אני מניח שהוועדה הנכבדה התבססה על מצב

עובדתי, ולכן אני שואל אם היה בפניכם חומר עובדתי שהצביע על כך שיש בעיה

אמיתית. אני מרשה לעצמי להגדיר בעיה אמיתית כתביעות שהוגשו בפועל נגד נושאי

משרה.
מי אגמון
היתה בעיה אמיתית, אבל פסיקה לא תמיד היתה, וזאת משתי סיבות. הסיבה

הראשונה היא שחלק גדול מהבעיות התעוררו בחברות ישראליות שיצאו להנפקות בבורסה

האמריקאית ושם תבעו אותן. המנהלים בחברה הם עדיין המנהלים בארץ והם היו

חתומים על התשקיף.
היו"ר א' לין
גב' אגמון, אני מאד מבקש שבישיבה הבאה תציגו בפנינו בתמציתיות את כל

החומר העובדתי הנוגע לתביעות מסוג זה בישראל או עקרונות פסיקתיים כדי שנדע על

מה אנחנו מדברים.
מ' וירשובסקי
כדי שנדע למה אנחנו משנים חקיקה.
היו"ר א' לין
אני הצעתי למשרד המשפטים שנחלק את החוק הזה לשניים ונדון בחלק הזה בנפרד,

אבל משרד המשפטים ראה את שני החלקים כמשולבים זה בזה. כנראה, הוא חשש שלאחר

שהחלק הראשון יתקבל כחוק, אנחנו נקבור את החלק השני.
א' רובינשטיין
לא, אם מחריפים את התביעה המהותית מנושא משרה בחברה, צריכים גם לאזן את

זה על ידי אפשרות ביטוח. אלה כלים שלובים.
מ' אגמון
אנ< יכולה.

היו"ר א' לין;

האם המציאות היום היא אכזרית? האם הוגשו הרבה תביעות נגד אותו מנהל אומלל

שפעל בתום לב ושלא התנהג כאדם סביר? הוא השתכר בחברה הקטנה 4,000 שקלים בשנה

והנה הוגשה נגדו תביעה על סך 250 אלף שקל על אי-זהירות בתום לב. האם את יכולה

לשלוף מקרים כאלה מהפסיקה, גבי אגמון?

מי אגמון;

אני יכולה לחפש בפסיקה.
היו"ר א' לין
אני יודע שאת יכולה לחפש, אבל פה מדובר בעבודת ועדה המתבססת על המציאות.

לא די שבאות חברות ואומרות שהן רוצות ליישר את המצב הפראדוכסאלי הקיים היום,

אלא הן גם צריכות להראות שיש בעיה. אני מניח שהוועדה הנכבדה התבססה על מצב

עובדתי, ולכן אני שואל אם היה בפניכם חומר עובדתי שהצביע על כך שיש בעיה

אמיתית. אני מרשה לעצמי להגדיר בעיה אמיתית כתביעות שהוגשו בפועל נגד נושאי

משרה.
מי אגמון
היתה בעיה אמיתית, אבל פסיקה לא תמיד היתה, וזאת משתי סיבות. הסיבה

הראשונה היא שחלק גדול מהבעיות התעוררו בחברות ישראליות שיצאו להנפקות בבורסה

האמריקאית ושם תבעו אותן. המנהלים בחברה הם עדיין המנהלים בארץ והם היו

חתומים על התשקיף.
היו"ר א' לין
גב' אגמון, אני מאד מבקש שבישיבה הבאה תציגו בפנינו בתמציתיות את כל

החומר העובדתי הנוגע לתביעות מסוג זה בישראל או עקרונות פסיקתיים כדי שנדע על

מה אנחנו מדברים.
מ' וירשובסקי
כדי שנדע למה אנחנו משנים חקיקה.
היו"ר א' לין
אני הצעתי למשרד המשפטים שנחלק את החוק הזה לשניים ונדון בחלק הזה בנפרד,

אבל משרד המשפטים ראה את שני החלקים כמשולבים זה בזה. כנראה, הוא חשש שלאחר

שהחלק הראשון יתקבל כחוק, אנחנו נקבור את החלק השני.
אי רובינשטיין
לא, אם מחריפים את התביעה המהותית מנושא משרה בחברה, צריכים גם לאזן את

זה על ידי אפשרות ביטוח. אלה כלים שלובים.
היו"ר א' לין
האם חובת הזהירות שאנחנו מגדירים אינה עומדת בפני עצמה? אין אלה בהכרה

כלים שלובים, משום שאנחנו צריכים להגדיר מה היא הובתו של המנהל בחברה. אחר כך

אנחנו צריכים לחשוב באילו מקרים יכולה החברה לשפותו או לפצותו, אבל לא הייתי

רוצה לחשוב לרגע שחובת הזהירות כפי שאנחנו הגדרנו אותה יכולה להתקיים רק אם

אנחנו קובעים מתי החברה משפה או מבטחת את נושא המשרה או מוותרת לו.

פרופ' פרוקצ'יה, אני מבקש שתעבור עכשיו לנושא של תביעות של צדדים שלישיים

נגד נושא משרה.

פרופ' א' פרוקצ'יה;

תחילה הערה מסכמת. את הבדיקה מה הדין הישראלי הפוזיטיבי בענין אני כבר

עשיתי ולכן אני יכול להשיב בלי לערוך בדיקה נוספת. מסתבר שיש פסיקה ישראלית

במקרים שבהם נושאי משרה נתבעו לדין בגין רשלנותם גרידא, אבל המקרים האלה הם

מעטים ביותר, ויש לי גם דיאגנוזה ברורה מדוע הם מעטים ביותר. הם מעטים ביותר

כיוון שלנושא המשרה אין שום אינטרס להיות רשלן. כאשר נושא משרה הוא רשלן, הוא

לא מרוויח מזה באופן אישי. אם הקופאי, למשל, גונב, הקופאי מרוויח מזה, אבל

נושא המשרה לא רק שאינו מרוויה מכך, אלא הוא גם עלול להפסיד הרבה, כי אם

כתוצאה מגניבתו של הזולת ההברה מפסידה, נושא המשרה הרשלן משלם מחירים שאינם

מחירים משפטיים ושאותם אתה לא תמצא ברפורט של פסקי הדין. הוא עלול להיות מפוטר

מעבודתו, עלול להתגבש עליו בקהיליה העסקית שם של לא יוצלח שלא כדאי להעסיק

אותו, זה עלול לפגוע בקריירה שלו. במלים אחרות, על רשלנות יש סנקציה שוקית,

שלעתים קרובות ואולי אפילו בדרך כלל היא הרבה יותר חמורה מהסנקציה המשפטית

שאנו דנים עליה כאן.

אשר על כן אני חולק על מה שנאמר כאן קודם שעל-ידי מתן אפשרות של ביטוה,

של שיפוי או של ויתור ניתן איזה קרט-בלאנש לנושא משרה להתחיל להיות רשלן, וזאת

משום שהחרב המתנוססת מעל צווארו בלאו הכי איננה ההרב המשפטית, אלא החרב

השוקית. לכן מה שקרוי בג'רגון הביטוהי "הסיכון המוסרי" של מתן פטור באמצעות

ביטוח איננו סיכון מוסרי גדול. כלומר, לא צריכים לצפות שייגרמו כאן נזקים

גדולים.
היו"ר א' לין
אני מאמין גדול בעולם העובדות והמציאות ואני חושב שבמקרים רבים הוא עדיף

על עולם האנליטיקה, ואם המצב כיום הוא שיש מעט תביעות נגד נושאי משרות, אני

מרשה לעצמי להניח שהמצב העובדתי היום הוא אולי טוב.

אני רוצה להוסיף ולומר שהבעיה אינה בכך שיש לנושא המשרה אינטרס להיות

רשלן. אין זה מעניינו של אף אחד להיות רשלן. הבעיה היא מה המוטיבציה שלו שלא

להיות רשלן ולשקוד על עבודתו באותה רמת מיומנות שאנחנו רוצים.

ר' ריבלין;

אותה שאלה יכולה להישאל לגבי אחריות מקצועית של כל בעל מקצוע.

היו"ר א' לין;

בהחלט. אגב, אין שום הבדל. לקחנו אותם עקרונות ויישמנו אותם כאן.



פרופ' א' פרוקצ'יה;

מאחר שביקשת מגב' אגמון לערוך בדיקה של הפסיקה הקיימת, אני רוצה לומר

שהנסיון להתחקות אחר המציאות מתוך התבוננות בפסקי הדין שפורסמו - פסקי הדין של

בית המשפט העליון וחלק קטן של בתי המשפט המחוזיים - אינו דרך טובה לדעת את

המציאות, כי הפסיקה הזאת היא קצה הקרחון.
היו"ר א' לין
אני מסכים שזה קצה הקרחון, אבל זה חלק רלוונטי? אני מסתפק בכך. יש לנו גם

נסיון בתחומים אחרים, לאו דווקא בתהום הפסיקה. אם תאמר לי שזה חלק לא רלוונטי,

אחזור בי מבקשתי.

פרופ' א' פרוקצ'יה;

י אני לא מוכן לומר שזה לא רלוונטי. אני אומר שיש לי ספקוונ רציניים לגבי

הרלוונטיות שלו. מדובר כאן על קצה קרחון לא מייצג.

היו"ר א' לין;

נראה בכל אופן אותו קצה קרחון. יכול להיות שהוא יהיה אינדיקטיבי יותר

מכפי שאנחנו חושבים.

פרופי אי פרוקצייה;

נעבור לצדדים שלישיים. לעניות דעתי, תביעה של צדדים שלישיים היא מקרה

הרבה יותר קל, כי לא מדובר כאן בנזק שנושא המשרה גורם לחברה שלו, אלא מדובר

ברשלנות שלו כלפי צדדים שלישיים, וזה לא שונה עקרונית מכל מיני סוגיות שאנחנו

מכירים אותן, למשל, במשפט הציבורי או הקווזי-ציבורי: עובד מדינה, אשר תוך כדי

עבודתו גורם למישהו נזק, או חייל שתוך כדי מילוי תפקידו גורם נזק למישהו מתוך

רשלנות. האנטרפרייז שבמסגרתו בוצע הנזק הזה אינו חושף את נושאי המשרה שלו, אשר

פעלו בתום לב, לאחריות אישית. אם עובד מדינה גורם לאדם אחר נזק בטעות רשלנית,

המדינה משלמת. כך הצבא, כך אנטרפרייזס רבים אחרים, גם בעולם הפרטי וגם בעולם

הציבורי.
היו"ר א' לין
בנושא של צד שלישי לפחות לי אין קושי רעיוני. נשמע עכשיו את עורך-דין

שמעון וייס ולאחר מכן את עורך-דין עמיהוד בן-פורת. יש לך מה להוסיף בנושא זה,

גבי אברמסון? חשובה לנו מאד עמדת רשות החברות הממשלתיות, כ< לדעתי החוק הזה

יכול לתקן הרבה דברים שדווקא הסקטור הציבורי העסקי, יותר מאשר הסקטור הפרטי,

זקוק לתיקונם. המיכניזם הפנימי שם אינו כמו בסקטור העסקי הפרטי. לכן הדעה של

הרשות כאן היא מאד חשובה.

ר' אברמסון;

לכן רציתי להוסיף.

אי רובינשטיין;

חוץ מתביעות של צד שלישי, אינני רואה איך החוק הזה יעבוד בכלל לגבי

הסקטור הציבורי העסקי, משום שאותם שיקולים שגרמו לכך שהסקטור- הזה יהיה שונה

מהסקטור הפרטי ימשיכו לפעול ביתר שאת.



בנסיון שלנו ברשות ניירות ערך ראינו את ההסדרים של ביטוח ושיפוי, בעיקר

באשכול חברות, בקונצרנים. הטכניקה היא שהחברה האם, בדרך כלל בראש הפירמידה,

עושה הסדר ביטוח לנושאי משרה בחברות בתוך הקונצרן, ולפעמים היא אף נותנת

שיפוי ים. אני מדגיש את הנקודה הזאת של שיפוי ים כי לדעתי זו סוגיה אחרת לגמרי

מסוגיית הביטוח. אחד השיפויים שנתקלנו בהם לעתים - והוא לא בדיוק ב-ד' האמות

של סימן ו' כאן - הוא דווקא שיפוי לגבי האחריות לתביעות על פי חוק ניירות ערך.

אני מזכיר את הסוגיה הזאת כי היא מתקשרת לתביעות של צד ג' ודומיהן. ההסדרים

האלה הם, לדעתי, הסיבה לכך שיש מעט מאד תביעות. אני מוכן להעיד שבשש השנים

האחרונות בחברות שהוציאו ניירות ערך לציבור לא היו תביעות מן הסוג הזה בחברות

שהוציאו ניירות ערך לציבור. פרקטית, כיוון שיש הסדר של ביטוח או הסדר של שיפוי

מצד חברת האם בקונצרן לנושאי משרות בחברות בתוך הקונצרן, הענין לא מגיע לבתי

משפט.
היו"ר א' לין
אם חברה עושה הסדר של שיפוי, היא יכולה גם לוותר על התביעה.
ש' וייס
עובדתית אני ויתורים לא ראיתי. אני מספר לך כרגע על הנסיון שלי. הסדרי

שיפוי והסדרי ביטוח של החברה האם ראיתי גם ראיתי.

פרופ' א' פרוקצ'יה;

ויתור אסור על פי החוק.
שי ו י יס
העובדות האלה מסבירות לי לפחות שאותה אסופת פסקי דין תימנה, כנראה, על

אצבעות יד אחת.

לגבי המדיניות הרצויה, אם מדובר בהתרשלות של נושא המשרה כלפי ההברה, אני

מציע לוועדה שתהיה אפשרות לחברה לוותר על ההפרה, אבל לא ויתור טוטלי על כל

ההפרות. כלומר, אם היתה הפרה מסויימת, החברה תשקול את הדבר, ואם תרצה לוותר,

בבקשה. מהנוסח של 96מ' משתמע לפחות שיכול להיות ויתור טוטלי על כל ההפרות. זה

לענין הפרת חובת הזהירות.
היו"ר א' לין
מתי היית חושב שכדאי שהחברה תוותר? באילו מקרים?

שי וייס;

לדעתי, רק לאחר מעשה, לא מראש. כמובן, היא אינה יכולה לוותר במקרים של

טובת הנאה אישית.
היו"ר א' לין
מתי היא אינה יכולה לוותר זה ברור לנו. השאלה היא אם אפשר לקבוע מתי היא

כן יכולה לוותר.



ש' וייס;

זה מאד קשה לקבוע. כאן הייתי משאיר את שיקול הדעת לחברה, משום שאם מדברים

על התרשלות, נקודת המוצא היא שהדבר נעשה בתום לב, וכמובן, אין טובת הנאה אישית

של נושא המשרה וכוי. במסגרת הזאת, לדעתי, היה עדיף להשאיר להברה את הוויתור

לנסיבותיו. בוודאי לא הייתי עושה את זה במסגרת תקנון, כי משמעות הדבר היא: הנה

יש תקנון. מכאן ולהבא אתה, נושא המשרה, משוריין. אמנם כתוב כאן "כולה או

מקצתה", אבל יש קושי. זה באשר למדיניות בנושא הרשלנות, כאשר מדובר על היחסים

בין החברה לבין נושא המשרה. לגבי צד ג' אני חושב שמותר לקנות ביטוח.

שיפויים באשר הם שיפויים, לדעתי, הם פגומים לא רק מוסרית, אלא גם כספית,

משום ששיפוי הוא בעצם התחייבות כספית ללא תקרה. הרי החברה אינה יודעת מראש מה

הם סוג< ההפרות שבגינן היא נותנת את השיפוי, היא איננה יודעת את היקף הנזק

ולמעשה היא כותבת כאן שיק בלאנקו, והשיק הזה יתמלא תוכן כאשר תהיה אותה הפרה

נשוא השיפוי. לכן לא רק לענין חובות האמון אין מקום לשיפוי מבחינה מוסרית, אלא

גם לענין חובות זהירות אין, לדעתי, מקום לשיפוי. אפשר להתייחס למקרה הקונקרטי.

החברה תשקול, ואם היא תרצה לוותר על ההפרה, מותר לה.
ע' בן-פורת
בעיקרון אני נוטה להסכים שהעובדה שאין פסקי דין רבים בנושא זה אינה נובעת

מכך שאין הרבה עילות תביעה, אלא מכך שאין הרבה תביעות. חברה, כמו כל מסגרת

אחרת שבה עובדים בני אדם בצוותא, יש בה תקנות ובדרך-כלל חברה אינה תובעת מעובד

שלה שנכשל בתום לב לפצות אותה.

אני מסכים להערה של חבר-הכנסת רובינשטיין שהעובדה שיוצא לשוק דבר חקיקה

הקובע מחדש את נושא האחריות ומחמיר בו תוליד מודעות יותר גדולה לאפשרויות של

התביעה, תעורר בעלי מניות לדרוש מאנשים פיצוי ותעודד מגמה שמן ההכרח לתת תרופה

נגדה. תביעות בדרך של "טרטור", כפי שהתבטאו כאן קודם, נעוצות בפוטנציה בחקיקה

המטילה אחריות, ומוכרחים למצוא דרך לשמור על האיזון ועל ההגנה של אנשים

הפועלים בתום לב, גם אם נכשלו. לכן אני חושב שגם בהפרות נגד החברה צריכה להיות

אפשרות של ויתור מצד החברה. צריכים לקבוע אולי את המנגנון, אך לדעתי לא צריכים

להחמיר יותר מדי ולנקוט פרוצדורות מאד מסורבלות.

אשר לביטוח, צריך לזכור שהעובדה שקיימת פוליסה אינה אומרת הרבה, מפני

שפוליסה היא טובה כמו כדור אחד בקנה. כל אדם מבוטח יודע שאחרי התביעה הראשונה

יהיו לו קשיים גדולים להשיג ביטוחים נוספים.

היו"ר א' לין;

מתעוררת גם שאלה אם הפוליסה מכסה בכלל את המקרה.
עי בן-פורת
בהנחה שהיא מכסה את המקרה, בני אדם לא נכשלים מפני שיש להם ביטוח. זה דבר

נדיר ולא סביר וזה בוודאי שולל את תום הלב.

היו"ר א' לין;

התכוונתי לשאול אם יש היום פוליסות ממוסדות, היינו פוליסות הנותנות כיסוי

אמיתי למקרים שאנחנו מדברים עליהם.



ש' וייס;

יש. הן רק יקרות מאד.

היו"ר א' לין;

אם הן יקרות מאד, גם זה שיקול השוב בכל הנושא הזה. יכול להיות שחברות לא

יוכלו לקבל דירקטורים בלי פוליסות מאד יקרות, וזה מעלה את המחיר לציבור בכללו.

אגב, מי יוכל לתת לנו בישיבה הבאה נתונים על מהירים של פוליסות כאלה?

מי אגמון;

אפשר לבקש את הנתונים האלה מאיגוד חברות הביטוח.
היו"ר א' לין
אני מבקש מגב' אגמון להביא לנו את הנתונים הללו, אם כי לכם, גבי אברמסון,

יש גישה ישירה לאוצר.

ר' אברסמון;

לנו קצת קשה, כי חוות הדעת של רשות החברות היא שאסור היום לעשות ביטוח

בחברות ממשלתיות.

ע' בן-פורת;

אני רוצה להתייחס עכשיו לדוגמה של שיפוי שנתקלתי בה ושאני חושב שמוכרחים

להשאיר אותה. לחברת אם יש חברות בנות והיא שולחת את חברי האקזקוטיבה שלה לכהן

בדירקטוריונים של החברות הבנות. אותם אנשים אומרים: אנחנו הולכים להיות

דירקטורים בחברות אנגליות או אמריקאיות, שם נהיה חשופים לתביעות מכאן עד

להודעה חדשה. אנחנו רוצים שאתם תשפו אותנו על מעשים שנעשה בתום לב. בתחום הזה

מוכרחים להשאיר פתח. אני חושב שהשיקולים שהציע דייר וייס הם נכונים מאד. אבן

הבוחן היא תום הלב, וכאשר קיימת פעילות בתום לב, היקף השיפוי, הפיצוי והפטור

צריך להיות הרבה יותר גמיש ומתאים לאד-חוק יותר מאשר לעיקרון. תום הלב הוא

המבחן המרכזי.

ר' אברמסון;

רציתי להתייחחס לשלוש נקודות קצרות. ראשית, הצורך המעשי בביטוח ובשיפוי.

אני יכולה להעיד לפחות לגבי החברות הממשלתיות שהאחריות הגדולה שהוטלה על

דירקטורים ונושאי משרה בחברה בתיקון מסי 9 לחוק ניירות ערך - וזה בעצם המכבש

הגדול שדוחף את ענין הביטוח והשיפוי - גרמה לכך שיש היום לחץ עצום מצד חברות,

בעיקר חברות נסחרות, לביטוח, שיפוי וויתור. בתיקון מסי 9 הוטלה אחריות גדולה

על דירקטורים ונושאי משרה בחברות נסחרות. בעצם תיקון זה העביר את המטוטלת מצד

אחד לצד שני לגבי אחריות של דירקטורים ונושאי משרה בחברות נסחרות, לגבי גילוי,

לגבי הנפקות. אלה חובות שעד תיקון מס' 9 היו חסרות בפסיקה הישראלית.
היו"ר א' לין
אבל אלה חובות ספציפיות מוגדרות.
ר' אברמסון
מוגדרות מאד.
א' רובינשטיין
מוגדרות, אבל רחבות.

ר' אברמסון;

הן רחבות מאד ומפחידות מאד גם דירקטורים וגם נושאי משרה. תיקון זה עבר

ביולי 1988. אם עד היום לא היו הרבה תביעות, אולי מהיום כן צפויות תביעות, כי

עכשיו יש פתח גדול לתבוע נושאי משרה בחברה, כולל דירקטורים.
ע' בן-פורת
במימון הרשות.

ר' אברמסון;

כמו שאמרתי קודם, העמדה שלנו היום היא שסעיף 89 אוסר ביטוח ועל כן אנחנו

בעצם משאירים את הדירקטורים ואת נושאי המשרה בחברות ממשלתיות די חשופים, גם

כשהם עושים את עבודתם באמונה, ואין ספק שיש מקרים שהם עושים עבודתם באמונה

וטועים בתום לב, ואלה המקרים שצריך לכסות. זה הלחץ הגדול ואני חושבת שצריך

להכניס את זה במסגרת התיקון הנוכחי.

אשר להערתו של חבר-הכנסת רובינשטיין, אני משתתפת בתקווה שהחוק הזה יעלה

את הסטנדרטים גם בהברות ממשלתיות, לא רק בחברות ציבוריות, אם כי אני מסופקת

כמוך, משום שגם כיום הסטנדרטים האלה קיימים ברובם. כלומר, לא צריך חקיקה כדי

לכתוב שנושא משרה חב חובת אמון לחברה או חב חובת זהירות. אלה דברים שקיימים.

נכון שמהיום הם יהיו כתובים עלי ספר, אבל קודם הם היו כתובים בפסיקה.
היו"ר א' לין
אבל בנושא החברות הממשלתיות, גבי אברמסון, המערכת הפוליטית מקבלת את

האחריות על עצמה. אנחנו מקבלים את האחריות על עצמנו.
ר' אברמסון
לגבי הנושאים שהועלו פה, ביטוח, שיפוי וויתור, אני חושבת שבין כל

האופציות הביטוח הוא אולי האופציה הנכונה ביותר.

היו"ר א' לין;

את מתכוונת לביטוח תביעות של החברה כנגד האדם?

ר' אברמסון;

תביעות של צדדים שלישיים הן פחות בעייתיות. אני מדברת על ביטוח של נושאי

משרה נגד תביעות של החברה ושל בעלי מניותיה. בקטע התיאורטי אנחנו יכולים להגיע

לאותה תוצאה, אבל בקטע המעשי מנכ"ל צריך להראות בסוף שנה רווחים, להראות מאזן,

וחלק מההוצאות שלו זו פרמיה. המקרה הקונקרטי עדיין לא מונח בפניו. הוא עדיין

לא יודע שמדובר באדם ספציפי שנפגע ושהוא במקרה גם חבר שלו שיושב בדירקטוריון.

הוא יעשה את השיקול הכלכלי. הוא לא יקח פוליסה שנותנת כיסוי מלא בפרמיה מאד

גבוהה. הוא יגביל את הפוליסה. הוא ישקול אם לקחת חלק בהשתתפות עצמית. הוא רוצה

להראות הצלחה בסוף שנה. הוא לא רוצה להראות הפסדים והוא יצטרך להראות במאזנים

של החברה את הפרמיה שהוא משלם לביטוח.



אשר לוויתור כפי שהוא מוצע כאן, אנחנו יודעים היטב איך נעשה תקנון של

חברה. עורך דין שולף מהמחשב את התקנון המצוי. בעלי המניות בעצם לא מתייחסים

לכל סעיף וסעיף.

היו"ר א' לין;

את זה אנחנו יודעים, אבל יש כאן הצעה של עורך דין וייס לגבי הוויתור.

ש' וייס;

היא תומכת בזה.
ר' אברמסון
יש שלוש אופציות, אבל אני בהחלט חושבת שאין כאן ענין של שחור ולבן. אנחנו

אומרים שזה נכון להטיל חובת זהירות, אבל חיי המסחר מחייבים גם לתת לאותו אדם

הגנה עצמית, ולכן נדמה לי שמכל האופציות הביטוח הוא האופציה הטובה ביותר, אם.

כי אולי לא היחידה. אולי צריך לקחת גם שיפוי וגם ויתור בסייגים מסויימים.

היו"ר א' לין;

את הישיבה הבאה נפתח בסקירה קצרה של עורך-דין וייס על תיקון מס' 9. לאחר

מכן נקבל מפי גבי אגמון נתונים עובדתיים לגבי הפסיקה בעשר השנים האחרונות

וניכנס ללב הסעיפים. ייתכן שנגבש הצעה פשוטה יותר בנושא הזה בכללו. לי נראה
שאפשר לחלק את הענין לשניים
תביעות של החברה ושל בעלי המניות נגד נושא המשרה

ותביעות של צדדים שלישיים. זה יהיה סדר הדיון שלנו בישיבה הבאה.

אני מודה לכולם. ישיבה זו נעולה.

הישיבה ננעלה בשעה 13.15

קוד המקור של הנתונים