ישיבת ועדה של הכנסת ה-12 מתאריך 27/06/1990

הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (אחריות מנהלים), התש"ן - 1990(מאת חבר-הכנסת א' לין); הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4), התש"ן - 1990

פרוטוקול

 
הכנסת השתים-עשרה

מושב שני



נוסח לא מתוקן



פרוטוקול מס' 149

מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט

מיום ד', ד' בתמוז התש"ן - 27.6.90, שעה 9.13

נכחו: חברי הוועדה: א' לין - היו"ר

מ' וירשובסקי

יצחק לוי

א' רובינשטיין
מוזמנים
ד' לחמן-מסר - משרד המשפטים

ג' ויסמן " "

מ' אגמון - " "

א' מינטקביץ - יו"ר הרשות לניירות ערך

ש' וייס - היועץ המשפטי לרשות

לניירות ערך

ח' שטסל - יו"ר הבורסה לניירות ערך

י' ניצני - מנכ"ל הבורסה לניירות ערך

ר' חכם - רשות החברות הממשלתיות

פרופי אי פרוקציה

עו"ד ש' כרם

א' פרומצ'נקו

פרופ' י' גרוס

חניכי המכללה לפיקוד ולמטה
יועצת משפטית
ר' מלחי
מזכירת הוועדה
די ואג
קצרנית
ח' בנקין
סדר-היום
הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4), התש"ן-1990;

הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (אחריות מנהלים), התש"ן-1990 - מאת

חבר-הכנסת א' לין.



הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4). התש"ן - 1990

הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (אחריות מנהלים). התש"ן - 1990

(מאת חבר-הכנסת א' לין)
היו"ר א' לין
אני פותה את הישיבה.
הנושא העומד על סדר היום הוא
הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4),

התש"ן - 1990 והצעת חוק פרטית לתיקון פקודת החברות (אחריות מנהלים), התש"ן -

1990.

ראשית, אני מקדם בברכה את אורחינו, חניכי המכללח לפיקוד ולמטה. אנו

מקיימים כאן דיון בהצעת חוק של הממשלה, שנושאה המרכזי הוא הגדרה מחדש של

אחריות מנהלים בתאגידים על פי פקודת החברות, כלומר, אלה הנושאים באחריות

לניהול החברה בפועל. הגדרנו "נושאי משרה" כ "דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים

ראשי, משנה למנהל". הדגש הוא בעיקר על הדרג הביצועי, הגדרת האחריות שלו כלפי

החברה מבחינת רמת הזהירות ומידת המיומנות הנדרשות ממנו בניהול החברה.

כפי שאנו מצפים שמי שמקבל בצבא אחריות להיות מפקד פלוגה או מפקד גדוד

יהיו לו גם הכישורים וגם הרמה המקצועית הנאותה לעשות זאת, מובן שאנו מצפים גם

בחברות עסקיות אזרחיות שמי שמקבל אחריות לנהל את החברה - ובדרך כלל הוא האדם

היודע בדיוק מה מתרחש בתוך החברה ובידיו גם הכוח לנהל אותה - יעשה זאת במידת

האחריות ובמידת הזהירות הדרושות. יש כאן לא רק אינטרס כללי מבחינת המשק, שהוא

דבר בפני עצמו. אנו מדברים כאן גם על חברות ממשלתיות וגם על חברות פרטיות.

כמובן, יש כאן גם מחוייבות כלפי הציבור הרחב, כי זה תיקון לפקודת החברות.

דבר נוסף שאנו עוסקים בו זו האפשרות של ביטוח האחריות הזאת. יכול אדם

לנהוג במידת הזהירות הדרושה ואף על פי כן יש מקרים בהם הוא אחראי מבחינת החוק

לנזקים שנגרמו. השאלה היא אם החברה יכולה לבטח את האחריות שלו. החוק בא לתת

תשובה לשאלה זו שעד היום אינה מוסדרת בצורה נאותה. מצד אחד, אם מבטחים אחריות

של אדם, זה מיד מעורר את הרושם שהוא כבר לא צריך לנהוג במידת האחריות הדרושה,
ומתח האחריות שלו לפעולותיו יורד, כי הוא אומר
אם יקרה משהו, אני לא אכסה את

הנזק בכספי שלי, כי אני מבוטח. כפי שאתם יודעים, לאחריות האזרחית יש חשיבות

גדולה מאוד, משום שלעתים רחוקות מאד חאחריות הפלילית באה למימוש כפי שצריך.

קחו, למשל, את הנושא של תאונות דרכים. יש תאונה, חברת הביטוח מבטחת את מי

שגרם לתאונה, וקורבן התאונה הוא שסובל, והחוק הפלילי לא תמיד יגיע למי שגרם

לתאונה ולא תמיד יהיה מעוניין להגיע אליו בכלל. כך שההרתעה מפני אי נקיטת

אמצעי זהירות אינה כל כך גדולה, כי אין תוצאות אישיות עונשיות לאחר שאדם סיכן

חיים של אחר. הבאתי את התחום של תאונות דרכים כדוגמה, כי התחום הזה מוכר לנו.

הוא הדין כשאנו מגיעים לרמה של ניהול. אם מבטחים מנהל, חוא יהיה יותר

שאנן מבחינת קיום אחריותו כלפי החברה. זו בהחלט סכנה אמיתית ומוחשית. מצד אחר,

מידת האחריות שהחוק מטיל היום על מנהלים בתוקף ביצוע תפקידם היא מאד מאד

גבוהה, גם כאשר הם נוקטים את מידת הזהירות הנחוצה, וסכומי הפיצויים שעלולים

להיתבע מהם באופן אישי יכולים להיות גבוהים ביותר. התוצאה עלולה להיות שאנשים

מוכשרים לא ירצו יותר לקבל אחריות בחברות. כמו בכל בעיה אחרת יש כאן שני

אינטרסים מנוגדים, וצריך למצוא את השביל הטוב ביותר בין השניים.



אלה הדברים המרכזיים שאנו עוסקים בהם, והשאלה הראשונית שנובעת מזה היא:

מה בכלל מידת האחריות ומידת המיומנות שאנו מבקשים מנושא משרה בחברה. האם די

בכך שהוא יהיה אדם רגיל, או שמא צריכים אנו לדרוש ממנו כישורים שהם מעל ומעבר

לאלה הנדרשים מאזרח רגיל. האם אנו דורשים ממנו, למשל, שהוא יהיה בוגר המכללה

לעסקים, או שיהיה לו נסיון בעולם העסקים או כישורים אחרים כלשהם. בכך נגעתי

בקצרה בשאלות שהחוק הזה עוסק בהן. כבר קיימנו דיון כללי במגמות החוק, וכרגע

אנו עוסקים בסעיפי החוק. עד כאן דברי המבוא לאורחים החשובים שלנו.

משתתפים אתנו היום בדיון, מלבד אורחינו, חניכי המכללה לפיקוד ומטה, נציגי

ציבור העוסקים בנושא ומכירים אותו, נציגי המשרדים הממשלתיים המציגים בפנינו

גם את נקודת המבט של הממשלה בנושא זה וכן נציגי רשויות ממשלתיות אחרות,

וכמובן, גם מומחים מתחום האקדמיה.

בדיון בפעם הקודמת עסקנו בשילוב הסעיפים 96כה ו-96כו ובדקנו בעיקר את

השאלה אם חובת הזהירות שנושא המשרה חב לחברה רצוי שתהיה בזיקה לחובת הזהירות

הכלולה בפקודת הנזיקין. בישיבה הקודמת לא היה אתנו פרופ' יוסף גרוס, והושמעו

דעות שונות בנושא זה. מאחר שאת הדעה הנגדית להצעה בנוסחה הקיים הציג בפנינו

עורך-דין כרם, אני מציע שעורך-דין כרם יחזור בקצרה על עמדתו, ולאחר מכן נשמע

את ההתייחסות של פרופ' גרוס.
עו"ד ש' כרם
העמדה שהצגתי אמרה שהצעת החוק, בהחילה אחריות על מנהלים רק מכוח דיני

הנזיקין והרשלנות, מניחה שאין למנהלים שום חובה לנהוג בדרך מסויימת כלפי החברה

ושהחובה היחידה שנוצרת לגביהם, אם בכלל, היא כאשר הם גרמו נזק לחברה.

לדעתי, התפיסה הזאת אבסורדית, ואין לה משל בשום מדינה אחרת, בוודאי לא בשיטת

המשפט האנגלו-אמריקאית, שאנחנו רואים את עצמנו שייכים לה, במיוחד בחוק הזה,

שנוסחו כפי שהוא קיים כיום לקוח כמעט כולו מהחוק האנגלו-האמריקאי.

בסוף הישיבה הקודמת עמדה השאלה מה אומרות האסמכתאות. פרופי פרוקצייה
ההזכיר שני ספרים
GOWER ו- PENNINGTON. הייתי רוצה לקרוא כמה שורות מתוך

הספרים האלה בדיוק בנקודה שעליה אנו מדברים.
היו"ר א' לין
לפני שאתה קורא, עורך-דין כרם, הייתי רוצה שתתמצת את נקודות ההסתייגות

שלך מהנוסח הקיים כדי שהדברים יהיו ברורים. דבר אחד אמרת, והוא שאין פה בעצם

חובת זהירות, אלא רק על פי פקודת הנזיקין, כאשר נגרם נזק.
עו"ד ש' כרם
פקודת הנזיקין פותרת בעיה של אחריות בין שני אנשים שאין ביניהם שום זיקה.

אם אני הולך ברחוב ופתאום מישהו זורק עלי אבן, עד הרגע שהוא פגע בי באבן לא

היתה לו שום חובה כלפי. באותו רגע שהוא פגע בי באבן הוא חייב לשלם לי פיצויים

בגלל הפגיעה. פקודת הנזיקין מיועדת לפתור בדיוק את הבעיות האלה.

דוגמה אחרת מסעיף אחר. אני אומר על מישהו שהוא רמאי. עד אותו רגע שאני

אמרתי שהוא רמאי לא הייתי חייב לו ולא כלום. ברגע שאמרתי לו שהוא רמאי היזקתי

לו, כי שמעו זאת כל מיני אנשים והם יימנעו מלסחור אתו, יימנעו מלהזמין אותו

לביתם, וכך גרמתי לו נזק ואני חייב מכוח הנזק. לא היתה לי שום חובה כלפיו לפני

כן.



מנהל שעליו אנו מדברים כאן הוא למעשה השולט בחברה. לצאת מתוך הנהה שאין

לו שום חובות כלפי החברה ושהמפגש ביניהם הוא מקרי כמו המפגש ביני לבין זה שזרק

עלי את האבן לפני שעשה כן, לדעתי, זו תפיסה שהדעת אינה סובלת אותה ואני טוען

שהיא גם לא נכונה,

עובדתית יש כללי משפט מסודרים, אולי לא מנוסחים בצורה מגובשת ביותר, וזה

הקושי שיש לנו. למשל, מנהל מבזבז כסף של החברה. מתי זה נקרא בזבוז ומתי זה

בבחינת רשלנות. זה אף פעם לא בבחינת רשלנות, כי הרי הוא הוציא את הכסף בכוונה

תחילה. כלומר, עצם המושג "רשלנות" לא מתאים כאן. נניח שצריך לקנות מכוניות

לעובדי החברה. קונים את המכוניות היקרות ביותר והבטיחותיות ביותר. כל עובד

מקבל וולבו 740. מבחינת זהירות במה שנוגע לרכב, זה רעיון מצויין, אבל העובדים

האלה היו יכולים לנסוע גם בפיאט קטנה.

יש קריטריונים מקובלים בחברה הישראלית ובחברה אחרת מה היא התנהגות נאותה

של מנהל, איזו התנהגות אינה נאותה, מה השיקולים שהוא צריך להפעיל ומה השיקולים

שאסור לו להפעיל כשהוא בתפקיד. השאלה אם הם מוגדרים בחוק אם לאו אינה אומרת

טוטאלית האם זה קיים אם לאו. עובדה היא שבעיות כאלה הגיעו לבתי משפט גם בישראל

ועובדה שבתי משפט ידעו להחליט בהן, ואותן החלטות פחות או יותר היו מתקבלות,

לפי הערכתי, גם באנגליה ובארצות-הברית, שמהן בעיקר אנו שואבים את שיטת המשפט

שלנו.

יתר על כן, בניגוד לדעה שהושמעה כאן, באנגליה ובארצות-הברית ברור לחלוטין

שהדינים החלים על מנהל הם אותם הדינים החלים על כל אדם ששולט ברכוש שאיננו

שלו, ויש שורה שלמה של אנשים השולטים ברכוש שאיננו שלהם, אבל חובתם לפעול

לטובת זולתם.
היו"ר א' לין
עורך-דין כרם, אני מציע לא להרחיב יותר מדי, כי אינני רוצה שנחזור על

הדיון שקיימנו. רציתי שניכנס מיד לבעיה המרכזית שבה עמדנו, והיא חובת הזהירות

של נושאי המשרה. מה שכתוב בהצעת החוק בעצם יוצק תוכן באותה חובת זהירות על פי

פקודת הנזיקין, והשאלה היא אם חובת הזהירות עומדת בפני עצמה, עם תוכן משלה. זו

השאלה המרכזית.

עו"ד ש' כרם;

דעתי היא שיש לה תוכן משלה, לאמור אלה נורמות חיוביות, נורמות קיימות

הטעונות ניסוח. אפשר לנסח אותן יותר בכלליות ואפשר לנסח אותן יותר בפרוטרוט.

אגב, יש בישראל חוק כללי בנושא זה, והוא חוק הנאמנות. נכון שעד היום לא התקבלה

הדעה שאכן זה החוק הרלוונטי גם לגבי מנהלים ונושאי משרה, אבל לדעתי זה פרי

התפתחות. גם עד שחוקים אחרים זוכים להגיע למודעות משעת חקיקתם ועד שעת יישומם,

עוברות שנים.

כאמור, אני מחזיק בידי את GOWER, אחד הספרים הבסיסיים ללימוד משפט
באנגליה, ואתרגם מספר שורות
לעתים קרובות אומרים שמנהלים הם נאמנים. בשל אופי

החובות שלהם ניתן להסבירן על רקע זה. הבאתי לעיונכם מספר קטעים, אבל אם לקצר,

GOWER אומר בצורה ברורה מאד שמנהלים הם נאמנים. הוא מבחין, כפי שאני הצעתי

באחד הדיונים פה, לקבוע כללים יותר מוגדרים לבעיות המיוחדות שהמנהלים כנאמנים

נתקלים בהן. בעוד שרוב סוגי הנאמנים עסוקים רק בשמירה, מנהלים עסוקים אמנם גם

בשמירה על נכסי החברה, אבל בהחלט ממנים אותם כדי שהעסק יגיע גם לרווחיות, והם

צריכים להתמודד במצבים של נטילת סיכונים, עם כל אי-הוודאויות הכרוכות בכך,

וברור שיש בהחלט מקום להגדיר את מידת האחריות שלהם, כפי שתיאר כאן קודם היושב

ראש.
היו"ר א' לין
נאמר שהגדרנו חובת זהירות וחובת נאמנות בעלת תוכן אחר. הרי תמיד יש לזה

ממשות רק אם נגרם נזק. מענישים אדם על הפרת חובה כאשר הוא גרם נזק כתוצאה מכך.

האם תהיינה סנקציות נגד מנהלים בשל הפרת חובת הנאמנות גם כשהם אינם גורמים נזק

מכוח פקודת החברות?
עו"ד ש' כרם
כן. אתן דוגמה. הבעיה מתעוררת, למשל, במקרה שהפעולות אינן פעולות מיידיות

בהכרח. למשל, מקבלים בדירקטוריון החלטה להשקיע השקעה מאד מסוכנת והסיבה לקבלת

ההחלטה הזאת היא נגיעתם האישית של חלק מהדירקטורים שהצליחו להיות דומיננטיים.

ההחלטה עצמה עוד לא גורמת שום נזק. היא תגרום נזק כשהיא תמומש. אם אנו מקבלים

את הדעה שהמבחן היחיד הוא מבחן הנזיקין, משמע שכל עוד לא נגרם נזק אין מה

לעשות.
היו"ר א' לין
נניח שהתקבלה החלטה שגויה היכולה לגרום נזק, אבל טרם נגרם נזק. איזו

סנקציה היית מציע?

עו"ד ש' כרם;

דבר ראשון הייתי אומר שאנחנו צריכים לבחון את ההחלטה. סנקציה אפשרית היא,

למשל, צו מניעה של בית המשפט נגד הדירקטוריון של החברה להימנע מלבצע אותה

פעולה שגויה. את צו המניעה הזה יזמו או בעלי מניות או אולי אפילו הדירקטורים

האחרים.

היו"ר א' לין;

ואתה מניח שעם צו מניעה אפשר יהיה להתמודד עם דברים כאלה? אתה מניח

שאנשים יפנו לבתי משפט ויבקשום צווי מניעה, ובית המשפט יצטרך להיכנס לשיקול

העסקי וכו'?

עו"ד שי כרם;

הוא לא ייכנס לכך, וזו בדיוק הנקודה. לכן אנחנו צריכים להגדיר חובות

בצורה חיובית. לא ייתכן שנקודת המוצא תהיה שנגרם נזק. צריכה להיות גם נקודת

מבט חי ובית.

היו"ר אי לין;

את זה הבנתי. אני רק מבקש שנלך עד הסוף ונאמר שהיתה הפרת חובה כפי

שהגדרנו אותה ולא נגרם נזק. איזו סנקציה אנחנו נפעיל נגד אותו אדם, חוץ

מהסנקציה הקיימת היום לגבי גוף עסקי, שהוא צריך להסיק מסקנות נגד האנשים האלה?

עו"ד ש' כרם;

ראשית, הגוף עצמו לא יסיק מסקנות נגד האנשים. זו הרי המציאות. יבואו בדרך

כלל אנשים כמו בעלי מניות. לשם זה קיימת התביעה הנגזרת. הרי החברה לא תלך

לתבוע את השולטים בה, ובכל זאת הם גרמו נזק או עומדים לגרום נזק. כלומר, אנחנו

זקוקים לנורמה חיובית כדי שאפשר יהיה לפנות לבית משפט כאשר עוד לא קרה כלום,

כלומר נתקבלה רק החלטה ולא נגרום נזק. השאלה היא לפי איזו נורמה, אם בכלל, בית

משפט י וכל שקול.



אתן דוגמה דווקא מפסק דין אנגלי מאד מפורסם, שאין מצטטים אותו בישראל,

ונדמה לי שבדיני חברות, בנושא שלנו, זה פסק הדין החשוב ביותר בשנות השמונים

באנגליה. כוונתי ל-COWAN VERSES SCARGILL. שם היתה גם בעיה פוליטית. סקרגיל,

מזכיר איגוד הכורים באנגליה, שהיה אישיות מיליטנטית מאד, היה הבר בוועדת

ההשקעות, שהיתה בעצם ההנהלה של קופת הפנסיה של הכורים. היתה ועדה פריטטית, 50%

נציגי כורים ו-50% נציגי הנהלה. הוויכוה היה על ההשקעות. סקרגיל העלה טענות

שלקופת הפנסיה אסור להשקיע בשום גוף שעשוי להתחרות בפחם. לכן אסור להשקיע

בחשמל, בכורים גרעיניים וכיוצא באלה. הענין הזה הגיע לבית המשפט כיוון שנוצר

מבוי סתום בין שתי הקבוצות, ובית המשפט הכריע רק לפי שיקולים משפטיים.

היו"ר א' לין;

לא היתה טענה של נזק?

עו"ד ש' כרם;

בוודאי שלא. עוד לא קרה כלום.
היו"ר א' לין
אם כן, היתה טענה של נזק צפוי.
עו"ד ש' כרם
גם המלה יינזק" היא דו משמעית. נזק יכול להיות גם כאשר הרווח יותר קטן

מאשר באלטרנטיבה.

היו"ר א' לין;

אני מציע שלא ניכנס לפירוט. על כל פנים יש טענה של נזק צפוי.
עוייד שי כרם
היתה טענה של נזק אפשרי, לא צפוי, וכבר מצא בית המשפט לנכון להתערב.
היו"ר א' לין
נזק אפשרי יכול להיות בכל כך הרבה הלטות עסקיות.
עוייד שי כרם
אבל בית המשפט לא יתערב, וזו בדיוק הנקודה. כדי לספק לבית המשפט אמות

מידה, צריך להיות מבחן חיובי, איזה סוג שיקולים מותר לו לשקול ואיזה סוג

שיקולים אסור לו לשקול. זה בהחלט ניתן להגדרה, אם כי זה לא קל.

כדוגמה אני רוצה להזכיר עיקרון הקבוע בחוק הנאמנות. לפי דעתי, זה עיקרון

על שיש מקום לעבד אותו, במיוחד לענין המנהלים. קיימת, למשל, חובת השמירה,

במובן הרחב של המלה. זו נורמה חיובית, ואין ספק שניתן להציע עוד נורמות

חיוביות. נכון שצריך לעבוד על זה יותר. הצעת החוק שלפנינו, עם כל הכבוד, ברחה

לדעתי מטיפול בענין, ואז זה נוח מאד לתקוף את הנושא מהצד שבא בדרך כלל לבית

המשפט, וזה כאשר כבר נגרם נזק.
היו"ר א' לין
אמנם יש לנו אחר כך פרק חובת האמונים, אבל פרק זה קשור יותר לאינטרסים

האישיים של המנהל בחברה, ולא לתפיסה של חובת הנאמנות במובנה הרחב. חובת

האמונים כאן מנוסחת בצורה שלישית, כלומר, כתוב שהמנהל יימנע מלעשות דברים

מסויימים, ומדובר בעיקר בשימוש בחברה למטרות אישיות.



השאלה המרכזית העומדת על הפרק היא אם רוצים אנו להסתפק בחובת זהירות, כפי

שהיא מוגדרת בפקודת הנזיקין, תוך יציקת תוכן חדש כמוצע בסעיף 96כו, או לקבוע

חויבה פוזיטיבית, על כל המשתמע מכך, זאת אומרת שתהיה תרופה לבית המשפט גם בטרם

נגרם נזק.
פרופי י י גרוס
האמת היא שהרמה שעורך דין כרם הציג כאן היא רמה מאד מעניינת של דיון, אבל

צר לי לחלוק עליו בתפיסת היסוד. חוק הנאמנות אינו יכול לחול על דירקטור.

דירקטור הוא לא נאמן. הוא מקבל רכוש על מנת להפעיל אותו ולהפיק רווחים ממנו,

ולא על מנת להחזיק אותו מופקד בחשבון חסום נושא ריבית בבנק. זה הבדל יסודי בין

דירקטור לבין נאמן. לכן כאשר באים להחיל עליו חובות, אכן מחילים עליו חובות

כאילו הוא נאמן, כאילו הוא שלוח, אבל הוא לא נאמן והוא לא שלוח מבחינת חובות

הנאמנות.

אני חייתי שנתיים במחיצתו של GOWER ואני יכול לומר שהוא אינו יכול לחשוב

היום שדירקטור הוא SUCH AS TRUSTEE . הפסיקה האנגלית, הזכורה לי היטב, גם בקשר

לדירקטורים וגם בקשר לפרומוטרים, אומרת שמטילים עליהם חובות כאילו הם נאמנים.

כאשר באה האמצאה הגאונית של החברה בתקופה הרבה יותר מאוחרת מהתפתחות המשפט,

ניסה המשפט האנגלי למצוא נישה לדירקטור, ליזם, במסגרת הקיימת, וכאשר הוא בא
להטיל עליו את חובות האמון, הוא אמר
נראה אותו כאילו הוא נאמן.

לגבי הפתרון שאנו מחפשים, נניח שיש השקעה שגויה, לפי הדוגמה שנתת לנו,

עורך-דין כרם. בית המשפט העליון בארץ, באחד התקדימים הנדירים שלו, קבע במפורש

שדירקטורים שהחליטו החלטה שגויה לגבי אופן השקעה - וההחלטה שלהם היתה שגויה

בכך שסמכו על אחד מתוך ארבעה שישקיע את כספי החברה - אשמים ברשלנות.
היו"ר א' לין
קודם שנגרם נזק?
פרופי י י גרוס
לא, לאחר שנגרם נזק.
היו"ר א' לין
עורך-דין כרם אינו מעלה שום ספק לגבי השאלה לאחר שנגרם נזק.
פרופי י י גרוס
היכן מנסים למקם את האחריות? זה תואם את שיטת בית המשפט העליון, ובעיקר

את שיטתו של השופט ברק. אני מחפש כרגע את המסגרת הנורמטיבית שבה אוכל למקם את

האחריות של הדירקטור ועליה אוכל לבסס את כל מערכת ההתייחסות. דיני הנזיקין

בסעיפים 35 ו-36 קבעו את נורמת הרשלנות, אלא שיש כאן שתי דרגות. דרגה אחת של

האדם הסביר ודרגה שניה של בעל משלח יד סביר. למשל, מישהו נפצע ברחוב וניגש

אליו אדם לטפל בו. אין צופים שהטיפול שלו יחרוג מעבר לטיפול של אדם סביר. לא

כן כשניגש אליו רופא לטפל בו.
היו"ר א' לין
ואם ניגש אליו רופא מומחה ולא רופא רגיל, הציפיות ממנו הן עוד יותר

גבוהות.
פרופ' י' גרוס
ההצעת חוק זו אומרת שבמסגרת הנורמטיבית של דיני הרשלנות אנו רואים

בדירקטור בעל משלח יד, בעל מקצוע, ולא אדם רגיל שקיבל עליו את התפקיד. אינני

רואה כרגע סיבה להזדקק בכלל לפתרון שמציע עורך-דין כרם, כי אם הוא רוצה שתהיה

אפשרות של התערבות גם לפני שנגרם נזק, אשיב לו על כך בשלוש תשובות. התשובה

הראשונה היא מבחינת המדיניות. האם זה רצוי שכאשר יש החלטה של דירקטוריון יבוא

בית המשפט ויחליף את שיקול דעתו של הדירקטוריון בשיקול דעתו שלו, משום הטענה

שמא ייגרם נזק? בבתי משפט יש כלל של אי-התערבות בהחלטות דירקטוריונים בדרך

כלל.
היו"ר א' לין
כדי להקל את הדיון, צא מתוך הנחה שיוכיחו בוודאות שייגרם נזק, ולא שאולי

י יגרם נזק.
פרופ' י' גרוס
אם הנזק ייגרם כתוצאה מכך שיש חריגה מסמכות, על כך יש סעיף 105 לפקודת

החברות.

היו"ר א' לין;

נניח שאין זו חריגה מסמכות.
פרופ* י י גרוס
אני עדיין חושב שאני יכול להזדקק לסעיפים 71 ו-72 לפקודת הנזיקין האומרים

שציווי יכול שיהיה צו עשה או צו לא תעשה, לשעה או לתמיד. במסגרת פקודת הנזיקין

יכולים לקבל צו כזה. אמנם יכול להיות שיהיה צורך להוכיח קודם פעולה של רשלנות,

אבל אני חושב שהחלטה, שתביא בעקבותיה נזק, היא עצמה החלטה רשלנ<ת ואותה אפשר

למנוע מכוח פקודת הנזיקין.
היו"ר א' לין
על פי המצב המשפטי הקיים, אפשר לבקש צו מניעה בהנחה שעומד להיגרם נזק עקב

הפרת חובת זהירות בהחלטה מסויימת?
פרופי יי גרוס
אני חושב שכן. החלטנו שאיננו מתערבים בהחלטות עסקיות, אלא אם הן רשלניות,

משום שאם הן תתבצענה, ייגרם נזק. כתוצאה מכך נוצרה עוולה ולכן מבקשים צו

מניעה.
היו"ר א' לין
אתה אומר שאפשר יחיה לבקש צו מניעה תוך הוכחת הנזק שעלול להיגרם, כאשר

הפעולה היתה פעולה רשלנית. אם אומר שהיתה החלטה עסקית שגויה, שלא הגיעה לכדי

רשלנות, זה לא יהווה עילה לצו מניעה על פי פקודת הנזיקין. אינני קובע עמדה

כרגע, אלא אני מנסה להגדיר את המצב החוקי הקיים.
פרופ' י' גרוס
נוסף לכך יש סעיף 106 לפקודת החברות האומר
"היה לסוד להניה שעומדת

להעשות פעולה שיש בה פגם כאמור בסעיף קטן (א)" - דהיינו שיש בה חריגה מן

המטרות, או חריגה מן ההרשאה - "רשאי בית המשפט, לבקשת חבר או מורשה של החברה,

לתת צו למניעתה". אני יכול בהחלט להביא ניתוח משפטי האומר שאם אתה הולך לעשות

פעולה מסויימת, לא קיבלת הרשאה לחרוג מהמסגרת שעליה קיבלת את הכוח להפעיל את

החברה. אתה קיבלת כוח לקדם את החברה, ואם אתה מקבל החלטה שיש בה משום זעזוע

החברה, זו אולי גם חריגה מההרשאה. אפשר לפתח את התזה הזאת.
היו"ר א' לין
השאלה היא אם צריך לפתח את התזה הזאת במסגרת חקיקה זו.
פרופי יי גרוס
אני חושב שלא צריך משום שאנו נאמנים לכללים העקרוניים. במרבית הפעולות

שאנחנו לא מפתחים חיום אנחנו נזקקים לעקרונות הכלליים של דיני החוזים. סעיף

39 לחוק החוזים אומר שיש לקיים חוזה בתום לב, ואנו מפעילים אותו גם לגבי

פעולות שונות בדיני החברות.
היו"ר א' לין
איך נוכל ליישם את זה כאן, באשר לאחריות של מנהל?
פרופי י' גרוס
חוק החוזים אומר שפעולה משפטית היא גם פעולה שאינה חוזית. הוא מרחיב אותה

במידה גדולה בסעיף 61. כתוצאה מכך אני בההלט יכול לבוא היום ולטעון, שאם אדם

מפעיל את שיקול. הדעת שלו שלא בתום לב, משום ששיקול הדעת שלו בדירקטוריון היה

שיקול דעת זר וחיצוני, ייתכן מאד שאפשר להפעיל את סעיף 39, ומכוח דיני החוזים

יש או פיצוי או צו מניעה על פי חוק החוזים (תרופות).

אמרתי שיש גם תרופה בסעיף 105 או 106 לפקודת החברות וכן בסעיפים 71 ו-72

לפקודת הנזיקין, אבל אם נחזור לשיטה המבוקשת כאן, האם נכתוב שחובת הזהירות היא

ערטילאית וניתן להגיש צו מניעה? קשה לי להיכנס לנורמות של ניסוח, מה עוד שכאשר

אנו באים לדיני הנזיקין אנו נמצאים על קרקע בטוחה שהתפתחה במשך הרבה מאד שנים.

הייתי אומר שבית המשפט העליון פיתח אותה בצורה מאד מאד יפה לגבי חובת הזהירות

המושגית וחובת הזהירות הקונקרטית. יש פיתוח גדול מאד של השופט ברק בנושא זה

בבית המשפט העליון, ואני חושב שרצוי לנו שנמשיך בקו הזה.
היו"ר א' לין
לסיכום, עמדתך היא שלא כדאי להגדיר באופן פוזיטיבי את חובות המנהל כך

שאפשרית התערבות של בית משפט בהחלטות קודם שנגרם נזק, גם אם אין משום רשלנות.

התוצאה היא בעצם שאנו משאירים את המצב הקיים.
פרופי י י גרוס
באחת ההזדמנויות היה לנו דיון מאד גדול בוועדת ברק בכל מיני פרשנויות,
והשופט ברק אמר
נכתוב בסוף סעיף שיאמר שחוק זה יש לפרש בשכל. בזה אני רוצה

לומר שלא ייתכן לקבוע כאן שורה של פעילויות וחובות בנושא המיומנות והזהירות.

מעולם לא נוכל להקיף ולכלול את כולן, ומה לנו יותר טוב מהכלל העקרוני והפיתוח

של כל דיני הנזיקין במסגרת הזאת.
ד' לחמן-מסר
הסיטואציה שתיאר עורך-דין כרם היא סיטואציה שנושא משרה, מתוך אינטרס

אישי, מקבל החלטה אשר עשויה לגרום נזק להברה אם תתממש. ראשית, קבענו בפרק זה
שתי חובות שיש להן מיגזרת חופפת
חובת הזהירות וחובת האמונים. חובת האמונים

היא לא רק חובה שלילית. היא גם חובה פוזיטיבית, אלא שהיא לא מחולקת לקטגוריות.

אם לנסה זאת בלשון עממית יותר, חובת האמונים היא אותה חובת נאמנות של מנהל,

אותה חובת אמון של שלוח. זו המי גזרת הנכונה של ה-FIDUCIARY DUTY שחלה על נאמן

ברכוש, על מנהל בחברה.

מדוע אין חובת האמונים מפורטת ליסודותיה והיא מתבססת רק על האלמנטים

השליליים? כי הם האלמנטים שעוררו את הבעיות הגדולות ביותר, אבל יש בה תוכן
חיובי
הוא חב חובת אמונים, היינו לפעול בתום לב לטובת החברה. ברגע שאדם אינו

פועל בתום לב לטובת החברה, הוא למעשה מפר את חובת האמונים. אם כן, ברגע

שהתקבלה החלטה מתוך אינטרס אישי, או שהתקבלה החלטה שאינה לטובת החברה, כי

התקבלה שלא בתום לב, ניתן להוציא צו מניעה כנגד מימוש אותה החלטה לצורך פעולה,

וזאת תוך הלבשת הסעיפים הרלוונטיים מחוק החוזים. זה לגבי חובת האמונים שטרם

נכנסנו אליה.
היו"ר א' לין
מדוע אינכם רוצים ליישם בתוך פרק זה את המקרה שהתקבלה החלטה בהעדר תום

לב? היכן את רואה בתוך חובת האמונים את המקרה שהתקבלה החלטה בהעדר תום לב?
פרופי יי גרוס
זה גם על בסיס חובה חוזית.
ד' לחמן-מסר
זה חלק מהנושא של חובת האמונים. זה מופיע גם בדברי ההסבר.
היו"ר א' לין
אני מדבר על נוסח החוק. היכן מופיעות בנוסח זה החלטות שלא בתום לב?
ד' לחמן-מסר
אפשר לומר באופן פוזיטיבי שנושא משרה יפעל בתום לב לטובת החברה.
היו"ר א' לין
נתייחס לסיטואציה שבה התקבלה ההלטה שגויה, וניתן להוכיח שהיא תגרום נזק

לחברה. ראשית, ה<א יכולה להתקבל בהעדר תום לב; שנית, היא יכולה להתקבל לשם

קידום האינטרסים האישיים של המנהל; שלישית, היא יכולה להתקבל בתום לב ולא

כתוצאה משיקולים אישיים, אלא כתוצאה משיקול דעת לא נכון. לגבי אינטרסים אישיים

יש כאן תשובה. לגבי העדר תום לב יש תשובה? היכן התשובה?
ד' לחמן-מסר
נושא זה של חובת האמונים של מנהל בחברה אינו נושא שאנו בוראים אותו יש

מאין. הוא קיים בפסיקה הישראלית והוא קיים בפסיקה הזרה שנקלטה בתוך שיטתנו

המשפטית. הובת אמונים במהותה היא החובה לפעול בתום לב לטובת החברה.
יצחק לוי
בסעיף 96כו כתוב
"נושא משרה חב הובת אמונים לחברה". זה תום לב.



היו"ר א' לין;

רבותי, אין לי ספק מה תהיה המשמעות של חובת הזהירות, שכן יש הפניה לפקודת

הנזיקין ואחר כך גם נאמר מה הרמה המקצועית הנדרשת מהמנהל, ואילו לגבי הובת

הנאמנות אין התייחסות ספציפית כזאת. מדוע? טוב ויפה שיש פסיקה, אבל אדם צריך

להבין מתוך ההוק מה המשמעות של חובת אמונים. לאן הקורא צריך לפנות בדי להבין

את המשמעות?
פרופ' י' גרוס
גם לי חסר הקטע, שהוא הלוקוס קלאסיקום של דיני המנהלים: הדירקטור מיום

מינויו חב חובת אמון, דהיינו חייב לפעול בתום לב לטובת החברה, ואז כל הכללים

האחרים הם נגזרות של אותו עיקרון. לכן ברשותך ולאור הערתך, הייתי מציע להחליף

את המלים "חב חובת אמונים לחברה" בסעיף 96 כ"ז במלים "חייב לפעול בתום לב

לטובת החברה, ובכלל זה", ואז ההמשך יהיה פירוט של חובת האמונים.
היו"ר א' לין
נתקדם באופן אנליטי. לאינטרסים אישיים אין צורך להתייחס כאן, כי זו

נגזרת. לענין התום לב נחזור כשנגיע לסעיף 96כ"ז ונראה אם צריך לשנות את תוכנו.

נשאר לנו המקרה שהמנהל פעל בתום לב, לא למטרות של אינטרסים אישיים, אבל שגה

בשיקול דעתו וקיבל החלטה שבאופן ודאי עומדת לגרום נזק לחברה. האם לתת אפשרות

לבית המשפט להתערב או לא, גב' לחמן?

ד' לחמן-מסר;

סעיפים 96כ"ה ו-96כ"ו מכסים בדיוק את הסיטואציה הזאת, והשאלה היא אז:

כאשר נושא המשרה קיבל את ההחלטה השגויה בתום לב, האם הוא סטה מהסנדרט שדירקטור

סביר במעמדו היה צריך לעבוד על פיו.
היו"ר א' לין
הוא סטה.
ד' לחמן-מסר
אם סטה, אפשר להוציא צווי מניעה על פי סעיפים 96כ"ה ו-96כ"ו, האומרים:

"נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין".

שאלת אותנו בישיבה הראשונה למה כתבנו את זה, ואמרנו לך שאנחנו רוצים להישאר

במסגרת של דיני הנזיקין. זו הדוגמה הטובה מדוע אנחנו נשארים במסגרת של דיני

הנזיקין. יש פה חפיפה מסויימת בכך שפקודת החברות אומרת דבר שהוא ברור מאליו.
היו"ר א' לין
משמע שאם מנהל סטה מהחובה הזו המוגדרת כאן, אפשר לבקש צו מניעה.

עכשיו נשמע לא את דעת המשפטנים, אלא את דעת אנשי הנסיון, את מר

פרומצ'נקו. אני אומר את זה לתשומת לבם של חניכי המכללה לפיקוד ומטה, כי

מהישיבה היום הם יבינו איך מתנהלות ישיבות של ועדות הכנסת. אגב, אני רוצה

שתדעו שעבודת הכנסת אינה מתנהלת במליאה. היא מתנהלת כאן בוועדות. כאן עושים

עבודה מקצועית, כאן מחוקקים את החוקים. שם מדברים בדרך כלל כדי למשוך תשומת לב

וגם עושים דברים חיוביים, אבל עבודת החקיקה נעשית בפועל כאן בוועדות.

מר פרומצ'נקו ניהל בהצלחה במשך הרבה מאד שנים אחד המפעלים התעשייתיים

הגדולים בישראל, שאולי הוא מוכר לכם מאז הייתם ילדים בשם "עלית". הוא ייצר

שוקולד. אנחנו רוצים לשמוע מנסיונו של מר פרומצינקו.



א' פרומצינקי;

כאשר התנסיתי בפעם הראשונה בחיים שלי כדירקטור רציתי לדעת מה זה, ואחד

הדברים הראשוניים שלמדתי הוא שצריך להישמר שלא להיקלע לבית משפט, ועכשיו אני

מתחיל להבין מדוע. אני לא יכול לדבר עם כל כך הרבה משפטנים בשפה שלהם. לכן

תרשה לי להשתמש בשפה שלי. לי לא מובן איך אפשר לכרוך במונח "נושא משרה"

דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, חשב,

מזכיר וכל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה. נ-זק יכול להיגרם על ידי

כל אחד כאשר הוא אחראי לנושא.

לכן בואו נבחין קודם כל בין אחריות דירקטור לבין אחריות של עובד חברה.

דירקטור איננו עובד חברה. עשרות בשנים הייתי דירקטור בחברות ללא קבלת שכר של

גרוש אחד וללא קבלת הוצאות של גרוש אהד, ולאו דווקא בחברות שהייתי בהן בעל

ענין. להיפך, הוזמנתי להיות דירקטור. לא שילמו שכר, אבל גם לא היתה האחריות

הזאת.

אחריות של דירקטור, כפי שאני למדתי - ואחד המורים שלי יושב עכשיו לשמאלי,

פרופי גרוס - היא כלפי מצפונו, מפני שאסור לו להיות נאמן לשולחו. זה מין ייצור

שיצרו, וזו תורת פרופי גרוס שאני חייתי אותה והגעתי בכוחות עצמי לאותה מסקנה

שהדירקטור חייב אמונים למצפונו. הוא מכוון את החברה. הוא חייב להחליט לפי

כשרונו ולפי אופן מחשבתו, ולא לפי מה שהשולח שלו, שהוא בעל ענין, אמר לו

לעשות. אסור לו להצביע בדרך שאמרו לו שולחיו. איך הוא יכול להיות נאמן שלהם

בכלל? להיפך, אסור לו להיות נאמן שלהם. זה פוסל אותו מלהיות דירקטור.

דבר שני שלמדתי הוא שלהיות דירקטור זה דבר שאי אפשר ללמוד באוניברסיטה.

אף אחד לא יכול להגיד מה זח דירקטור סביר, מפני שלדעתי בקושי קיים דבר כזה.

אנשים מתמנים כדירקטורים בגלל קרבה לזה שמינה אותם. הממנה בודק את המועמד לא

לפי כישוריו. אין דבר כזה כמו כישורי דירקטור. בחיים שלי ראיתי הרבה מאד

דירקטורים, ביניהם אנשים שעלו לרומו של עולם ושכל תרומתם בישיבה היתה בזה

ששתקו שנים. זו תרומה אדירה, אני אומר לכם.
היו"ר א' לין
שתקו והצביעו, אומרים לי פה.

א' פרומצ'נקו;

אדוני, ב-90% של הדירקטוריונים - אני הייתי בעשרות - הצבעה נחשבת לפשע.

יש חברה שהתפארה שחמישים שנה לא הצביעו שם בדירקטוריון.

לדעתי, צריך להוציא דירקטור מהתמונה הזאת בכלל. אני חושב שזה פוגע בסטטוס

של דירקטור. שם יש סיפור אחר. אז בואו לא נדבר על דירקטורים, מפני שיותר חשוב

לי מה שבא אחר כך.
היו"ר א' לין
תתייחס לנושאי המשרה האקזקוטיביים.
אי פרומצינקו
אני מדבר על נושא משרה שחובת האמונים שלו לממונה עליו ולא לחברה. אני

חושב שזו מיסקונצפציה מסוכנת ביותר שאני למדתי אותה על בשרי, כשמנהל הקניות של

חברת "עלית" רצה לקנות בניגוד להוראותי מפני שהוא חשב שהוא יודע מה האינטרסים
של החברה יותר טוב ממני. שאלתי אותו
האם חובת הנאמנות שלך היא לחברה, או לי

כמנכ"ל? הוא אמר לי: להברה, ולכן אמרתי לו: אתה מפוטר היום. זה קרה לי לפני

עשרים-וחמש שנה. אין כל אפשרות אחרת.



יש קצת היררכיה, אם כי אין פיקוד כמו בצבא. טוב שיושבים פה אנשי צבא. הם

יודעים שגם הפקודות בצבא אינן עוברות תמיד כל כך בקלות. בעסק, בחברה

תעשייתית, בוודאי שזה לא כל כך קל. לרוב הפקודות לא ניתנות בכתב. מנהלים לא

עושים נהלים. מנהלים נותנים הוראות, ולרוב בעל פה ולרוב הן לא ברורות, ודורשים

מהאדם שממלא אותן שימלא אותן כפי שהם חושבים. כך העסק עוד יכול ללכת, אחרת,

הוא לא יכול ללכת, מפני שאני מאמין אמונה גדולה שיש למנהל כללי חובה גדולה

וזכות גדולה, שכרוכות ביחד, הזכות והחובה לנהל. איך אתה יכול לנהל חברה אם

החוק קובע שמזכיר החברה, סגן מנהל כללי וכו' רשאים להפר את מה שאתה אומר?
היו"ר אי לין
החוק לא אומר את זה.
א' פרומצ'נקו
החוק אומר שהם אחראים ישירות כלפי החברה.
היו"ר אי לין
לא, גם את זה הוא לא אומר. החוק קובע את הנורמות שצריכות לקבוע את

התנהגותו. החוק לא מדבר בכלל על כפיפות.

אי רובינשטיין;

זה גורע מחובת הכפיפות המוחלטת לבעלים. זה ברור.

אי פרומצינקו;

לא לבעלים, אלא לממונה עליו.

כאן כרכו מנהל כללי עם עוד קבוצה שלא שייכת לו. כרגע אני מדבר על מנהל

כללי. מנהל כללי כפוף לדירקטוריון בלבד. עד היום הזה עוד לא פתרו את הבעיה מה

קובע את היחסים ביניהם. אני זוכר שהיתה תיאוריה די חזקה שאמרה שכל חובת

הדירקטוריון כלפי המנכ"ל היא HIRE AND FIRE. בהרבה מאד חברות זו התיזה

המקובלת, ויש כאלה שאומרים שהם צריכים לכוון אותו. אלה היחסים בין הדירקטוריון

לבין המנכ"ל, אלא שיש לך פתאום שני גופים שמנהלים אותו הדבר. מבחינת ניהול

תקין זה, לדעתי, לא טוב. זה קורה, אבל זה רע. זאת אומרת שהדירקטוריון לוקח על

עצמו כוח ניהול.

השם "דירקטוריון" בא מזה שהוא נותן דירקטיבה בלבד, ודירקטיבה אינה ניהול.

ניהול זו פקודה.ניקח לדוגמה שוטר תנועה מול נהג. שוטה תנועה אומר לנהג "לשם

תיסע", וגם אם יש שם שלט "אין כניסה", הנהג חייב לנסוע לשם, אבל אם הוא גורם

תאונה, הוא כנהג אחראי לכך. לכן יש הבדל בין מי שמבצע את ההוראה לבין מי

שמכוון. וכאן הלכו וכרכו את כולם יחד בנושא מאד חשוב, חובת נאמנות וחובת

זהירות, ולדעתי, זה גורם נזק בתחום אחר.

עכשיו אתייחס לחובת הנאמנות וחובת הזהירות. אני חושב שדירקטור זהיר אינו

יכול להיות דירקטור ומנכ"ל זהיר אינו יכול להיות מנכ"ל. אם נוסף לכל השיקולים

העסקיים שלו הוא צריך לחשוב על חובת זהירות עסקית, שפירושה שהוא גרם נזק

לחברה, הוא אינו יכול להיות מנהל. חיפשתי דוגמה שתמחיש מה שאני חושב ושתוכל

להתקבל בפורום הזה. בחברה יש נושא מאד מאד חשוב, והוא קביעת מחיר למוצר. לרוב

כל מי שאחראי בחברה מנסה לברוח מהנושא המסוכן הזה, אבל מנכ"ל טוב לוקח על עצמו

אחריות גם על הנושא הזה. אין דרך יותר בטוחה לגרום נזק מהיר להברה מאשר לקבוע

מחיר נמוך מדי. הוא הדין אם קובעים מחיר גבוה מדי. בשני המקרים נגרם לחברה נזק

מיידי ורציני, ולרוב לא ניתן לתיקון. איך מוצאים את האמצע? האם זאת לא נטילת

סיכון? אסור לטעות יותר מדי. כאן יש תפקיד למפקח על המחירים. כמובן, דירקטור

צריך להתייחס קודם כל למה שהוא ממונה עליו, והוא ממונה על כך שהחברה תעשה

רווחים.



אגב, זה לא כל כך נכון בחברה ממשלתית, ואז יש בעיות. לכן יש שם קצת בלבול

בנושא של דירקטוריון, של חובת מנכ"ל וכו'. חברה בערבון מוגבל, שכתוב בחוק שהיא

עסקית לכל דבר, היא עסקית לכל דבר חוץ מדבר אחד. לעשות רווחים זאת לא חובתה.

אי רובינשטיין;

ויש מי שמכסה את ההפסדים שלה.
א' פרומצ'נקו
בכל חברה מתכסים ההפסדים במוקדם או במאוחר על ידי הכלל.
א' רובינשטיין
אני מתכוון לזה שחברה ממשלתית אינה פושטת את הרגל.
אי פרומצינקו
בנושא של אמצעי זהירות ורמת מיומנות מישהו הכניס את הביטוי "כדאיות

עסקית". כתוב בסעיף 96כ"ו "ובכלל זה ינקוט בשים לב לנסיבות הענין, באמצעים

סבירים לקבלת מידע הנוגע לחוקיותה, או לכדאי ותה העסקית של פעולה...". הלוואי

והיה קיים דבר כזה.

אתה זימנת אותי לכאן, אדוני היושב ראש, בגלל נסיוני האישי, ולכן אדבר על

נסיוני האישי. היה לי מזל שהיה. לי קשר ישיר עם דרג מסי 2 בחברה הגדולה ביותר

בעולם למזון והמפוארת ביותר מבחינת ניהול, ושמה יינסטלהיי. היות ואני יכול לומר

עליה רק דברים יפים אני מזכיר גם את שמה. בדרג ראשון יש שם אחד ובדרג שני

שבעה. הייתי במחיצתו של אחד מהשבעה האלה במשך יומיים, כולל ארוחות. בארוחות

דיברו על הפילוסופיה של ניהול. אני אמרתי שלדעתי ההצלחה של דירקטור היא 60%
מזל ו-40% כישרון. הוא אמר
מעניין, ב"נסטלהיי אנחנו חושבים שזה ההיפך, כלומר
40% מזל ו-60% כישרון. אמרתי
אתם החברה הטובה ביותר בעולם. לכן זה לא פלא

שאצלכם יש 60% כישרון, אבל אתם עדיין מאמינים ב40% מזל ? והוא אמר: ועוד איך.

אם כן, איך אפשר לעשות רגולציה של נושא כזה? דעותי בענין זה התגבשו לא

רק מהנסיון שלי, אלא גם משיחות עם אנשים בדרג הבכיר ביותר בחברות גדולות,

כאמור, בהצעת החוק כתוב שדירקטור צריך להחליט על כדאיות עסקית. אתן לכם

דוגמה. יש לי השכלה של מהנדס, ארבעים שנה בדירקטוריונים, עשרים שנה מנכ"ל,

ארבעים שנה מנהל ואני יכול לומר שלפחות 50% מהחומר שאני מקבל אני עדיין לא

מבין, וזה אחרי שתים-עשרה שנה כדירקטור. תאמינו לי שיושבים שם אנשים מאד חכמים

ומאד מלומדים ובעלי נסיון. נדמה לי שאצלם האחוז יותר גבוה, כי הם פשוט יושבים

שם פחות זמן, ופה רוצים לכתוב בחוק שדירקטור צריך להחליט על כדאיות עסקית.
היו"ר א' לין
מר פרומצינקו, אני רוצה לומר לך ששנה לאחר שהייתי בדירקטוריון "כימיקלים

לישראל" נוכחתי שאני לא מסוגל לקבל החלטות על הכדאיות העסקית והתפטרתי. אנשים

אחרים בדירקטוריון היו, לדעתי, בעל קווליפקציות יותר גבוהות ולא התפטרו, אבל

אני הרגשתי שבנושאים האלה אני לא מסוגל לאמוד את הכדאיות העסקית.
פרופי יי גרוס
אבל מה קורה אז? לך זה קרה ב"כימיקלים לישראל" ולי זה קרה בחברת החשמל,

אבל מי בא במקומנו?



היו"ר א' לין;

זו שאלה טובה, מה אנחנו דורשים מהדירקטוריון.
א' רובינשטיין
אדוני היושב ראש, קראת את המאמר שחילקנו על משבר הקפיטליזם? שם מתוארת

בדיוק הסיטואציה הזאת של סלקציה שלילית של דירקטורים כאשר תובעים מדירקטור

יותר מדי, מפני שאדם כמוך התפטר, והקרוב המשפחתי או המפלגתי יתמנה. זאת הבעיה,

היו"ר אי לי ן;

אינני רוצה שתקבלו רושם לא נכון. יש דירקטוריונים אחרים בחברות שאני

משתתף בהם ואני מרגיש שאני מבין את הכדאיות העסקית ואני לא מתפטר. ב"כימיקלים

לישראל" לא הייתי מסוגל להקדיש את הזמן הנחוץ כדי ללמוד את הנושא ולהגיע

להחלטות.

אי רובינשטיין;

כאשר דירקטורים מייצגים את קרנות הפנסיה הגדולות, המשקיעים הגדולים -

אין לנו עדיין מצב כזה בארץ, אבל יכול להיות שיהיה - אותה קרן פנסיה או אותו

משקיע גדול אנונימי, שמייצג בכלל דבר לא ידוע, שולחים אותם אנשים פחות או

יותר לאותן החברות, וחלק מהם הם מנכ"לים בחברות אחרות וחלק מהם דירקטורים, וזה

קומפלכס אדיר של י ייצוג של משקיע גדול, אנונימי, משהו שדומה למדינה. רמת

ההתמחות מאד מאד נמוכה במקרים האלה בארצות-הברית ובחברות המערביות, משום שאותה

קבוצה שהיא בעצם "הולדינג קומפני" מיוצגת במיגוון עצום של קונגלומרטים בחברות.

היו"ר א' לין;

מר פרומצ'נקו, כל הדברים שאתה אומר הם אמיתיים, רלוונטיים ושאובים מעולם

המציאות, אבל יש חברות בהן יש אנשים שנושאים באחריות. הם יכולים להתרשל מאד

בעבודתם, ברמות נמוכות, ואף אחד מאתנו לא מעוניין שהם ינהגו כך, ובהתנהגותם זו

הם גורמים נזק לאנשים אחרים שמשקיעים בחברה את חסכונותיהם. על פי תפיסתך שלך,

איזו הגנה היית רוצה לתת לאותם אנשים, שעל פי דעת כולנו זכאים להגנה?

אי פרומצינקו;

אני חולק על זה שצריך לתת להם הגנה. הם טפשים אם הם משקיעים במקום שאין

להם מה להגיד. לכן הם לא זכאים להגנה.
היו"ר א' לין
אבל אתם יוצאים לבורסה.

אי רובינשטיין;

אבל זאת לא תשובה.

אי פרומצינקו;

טפשים קיימים בכל העולם. הזמנתם אותי כדי להגיד מה שאני חושב. על שאלה

עקרונית כמו זו ששאלת, אדוני היושב ראש, אני נותן תשובה מיידית, אבל את ההסבר

אני נותן אחר כך. ההגנה כלולה בחוק והיא חלשה ביותר, ולדעתי, אי אפשר להוסיף

עליה בלי לגרום נזק במקום אחר, שהוא יותר חשוב מאשר הגנה על המשקיע. זו התזה



שלי. במלים אחרות, אין לפגוע בכושר הניהול של החברה. עובדה היא שרוב המנהלים

בחברות אינם ראויים להיות מנהלים. אני לא מדבר על מנכ"לים. מנכ"ל, שאינו ראוי

להיות מנהל והצליח להרוויח כסף, ימשיך לשבת שם, והלוואי שימשיך. כשאני אומר

שהוא לא ראוי אני מתכוון לכך שכל מה שהוא עשה מבחינה מקצועית היה שגוי, אבל

התוצאה היתה טובה. לכן הקביעה אם מנכ"ל הוא טוב או לא טוב תלויה בשאלה אם הוא

מביא רווחים ואם הדירקטורים מוכנים להמשיך לחיות אתו. יש מקומות שבהם אוהבים

רוטציה. אומרים שדי בכך שאותו אדם כיהן כמנכ"ל במשך כך וכך שנים ועכשיו צריך

לקחת מישהו שיודע פחות. זו התוצאה של הרוטציה, שמי שמוכשר לא ימשיך, כי אדם

חדש רוצה גם הוא לההתנסות.

ברור שהמשקיע, ובעיקר המשקיע הקטן, משלם בשביל כל השטויות, ואי אפשר

לברוח מהעובדה הזאת. אם לא הוא המשקיע, אז חברות הביטוח יהיו המשקיעות, ותראו

את השטויות שעשו חברות ביטוח בארצות-הברית.

אם תשיגו משהו על ידי החוק, לדעתי, יש סיכוי של 95% שתשיגו פרנסה לעורכי

דין בתביעות שיוגשו.

תרשו להוסיף כמה מלים. הכנסתם פה עוד אלמנטים שלדעתי מפריעים מאד

בניהול. יצרתם קשר בין עובדי החברה לבין האסיפה הכללית. אין להם מה לחפש שם.

פתאום יש לוועדת הביקורת מה להגיד בקשר לאישור אי-אלו החלטות. באסיפה הכללית

בוודאי לא יושבים אנשים שקיבלו הכשרה לכך. זה שהם השקיעו זה עוד לא נותן להם

זכות לקבוע אם החלטה מסויימת טובה או לא טובה. העבירו כאן לוועדת ביקורת או

לאיספה כללית כל מיני דברים שאני רואה פה פעם ראשונה. אני קורא מעט חוקים,

אם בכלל, אבל זה באמת נראה לי כדבר חדש, הפוגע שוב בניהול תקין כפי שהוא כבר

השתרש בהרבה מאד ארצות, ויש לו עדיין חסרונות.
אם מותר לי לסכם, חילקתי את הענין לשלושה חלקים
חובות וזכויות

דירקטורים, חובות וזכויות מנכ"לים, ואת עובדי החברה הייתי מוציא בכלל מהתמונה.

הם נושאים אחריות כלפי אנשים שקיבלו אותם, שמשלמים להם. אתה גם לא יכול

להאשים אדם שלקח לא-יוצלח לעבודה, אלא אם הוא לא מפטר אותו, אבל להפוך את הלא-

יוצלח לאחראי לשיעור ההצלחות שלו, מבחינה חוקית זה, לדעתי, הרס ההררכיה שעוד

צריכה להתקיים בארגון תעשייתי.
היו"ר א' לין
אני מודה לך, מר פרומצ'נקו.

נשמע עכשיו את פרופי פרוקצ'יה. אנחנו נשארים במסגרת הבעיה המרכזית שבה

אנו עוסקים, וכמובן, מר פרומצינקו הוסיף נקודות חדשות.

פרופי א* פרוקצייה;

יש לפחות חמש נקודות שונות שעלו בדיון ושהייתי רוצה לייחד כמה מלים לכל

אחת מהן.
השאלה הראשונה היא שאלה מושגית שהעלה עורך-דין כרם
האם קיימת חובה על פי

פקודת הנזיקין גם כאשר לא נגרם נזק. האמת היא שעוולת הרשלנות מוגדרת כעוולה
שיש בה שלושה אלמנטים
חובה, הפרתה של החובה, וכתוצאה מהפרת החובה נגרם הנזק.

הוא בהחלט צודק באמרו שאם לא נגרם נזק, לא הושלמה הגדרת העוולה של רשלנות לפי

פקודת הנזיקין. זה נכון, והסיבה מאד פשוטה. בדיני ממונות אנחנו רוצים לפצות את

הקרבן כאשר נגרם לו נזק, ואם לא נגרם לו נזק, אין צורך לפצות אותו על שום דבר.



זה מביא אותי לשאלה השניה; מה קורה כאשר אנו צופים את האפשרות שייגרם נזק

והאם אנחנו יכולים להשיג באמצעות המערך המשפטי הקיים את מניעתו? התשובה ההד
משמעית על שאלה זו היא
כן, כיוון שבפקודת הנזיקין, שחברי יוסי גרוס ציטט את

הסעיפים המתאימים מתוכה, יש אפשרות לקבל צו מניעה לפני שנגרם נזק. נכון שהעוולה

טרם הושלמה, אבל זה נכון לגבי כל אחת מהעוולות האחרות. גם לפני שאני תוקף מישהו

יכול הנתקף הפוטנציאלי לקבל צו מניעה וגם לפני שאני מטריד מישהו - ולכן עוולת

המטרד טרם נעשתה - רשאי המוטרד הפוטנציאלי לבקש צו מניעה כנגד המטרד. כל המשמעות

של צו המניעה היא למנוע מהמזיק הפוטנציאלי לממש את העוולה שלו. זה, כמובן, חל גם

במקרה הזה.

אסכם את שתי הנקודות יחד. נכון שכל עוד לא נגרם הנזק העוולה לא הושלמה, אבל

מאידך גיסא, אין בעובדה שהעוולה לא הושלמה משום מחסום לקבל סעד מניעתי בבית משפט,

כך שאינני רואה מה הבעיה המתעוררת כאן.
היו"ר א' לין
אם הבנתי נכון את דברי עורך דין כרם, הוא התכוון למצב שבו ההחלטה השגויה או

ההחלטה שהתקבלה לא הגיעה לכדי הפרת חובת זהירות כמוגדר כאן על פי פקודת הנזיקין,

ובכל אופן זה ודאי שהיא תגרום נזק. כלומר, על פי תפיסתו, אם היינו מרחיבים את

הנושא וקובעים חובת מנהל כלפי חברה שהיא לא במשמעותה הרגילה על פי פקודת

הנזיקין, ייתכן שלאותה חובה היה תוכן שונה ואולי היתה אפשרית מעורבות לא רק על פי

התפיסה בפקודת הנזיקין. אני רוצה שנתייחס גם להיבט הזה של השקפתו.
פרופי אי פרוקצייה
התשובה היא זו. אנחנו צריכים לשאול את עצמנו את השאלה מה היה קורה אילו צו

המניעה לא היה ניתן, האם אז זו היתה עוולה או לא. אם התשובה לשאלה היפוטטית זו

היא שאמנם נגרם נזק, אבל הנזק הזה אינו עולה לכדי עוולה, כי אינו כרוך בהפרת חובת

זהירות, משתמע מזה, ובדין, שגם לא יינתן צו מניעה.

כפי שאמר מר פרומצ'נקו - ואולי זו אחת הנקודות היחידות שאני יכול להסכים להן

מתוך דבריו - כל פעולה שעושה נושא משרה בחברה, יש לה איזו שהיא תוחלת נזק. כמעט

שאין החלטה בחברה שאינה יכולה להסתיים לא טוב. יש סיכונים, למרות המזל ולמרות

הכישורים, ולא חשוב אם החלוקה היא 60%-40% או 40%-60%. תמיד יכול להיגרם נזק,

ובוודאי שאין זו סיבה לא לפעול, וממילא אין זו סיבה לקבל צו מניעה כנגד הפועל

הפוטנציאלי, כי אחרת החברות היו-משתתקות ולא היו יכולות החלטה עסקית כלשהי. אנחנו

רוצים למנוע רק פעילויות, שאילו היו מושלמות היה בהן כדי עוולה, אבל אם בפעולה לא

היה משום עוולה, למנוע את הפעולה בגלל שיש איזו שהיא אפשרות לנזק, פירושו לשתק את

כל המערך המסחרי של החברות.

ארנה שאלת, אדוני היושב ראש, אם חוסר תום לב בתור שכזה אסור על ידי החוק. כדי

למקם שאלה זו גיאו גראפית, היא לא בהכרח חלק מדיני האמון. נדמה לי שהתשובה לכך היא

זו: למיטב ידיעתי, אין בתיקון מסי 4 שום מלים מפורשות האומרות שחוסר תום לב בתור

שכזה הוא אסור, אבל נראה לי שזה משתבץ יפה בחובת הזהירות, כי חובת הזהירות ועוולת

הרשלנות אינן רק מצב נפשי שלילי של רשלנות, של חוסר תשומת לב לעובדה כלשהי שאדם

סביר היה צריך לשים לב אליה, אלא זו עוולה אובייקטיבית, שמשמעותה היא שההתנהגות

של הנתבע הפוטנציאלי היתה פחותה מהסטנדרט שהחוק קובע. לכן גם התנהגות זדונית היא

רשלנות. אדם הרוצה לגרום בכוונה נזק לחברה הוא בין היתר רשלן במובן האובייקטיבי

של דיני הרשלנות ושל פקודת הנזיקין. לכן אם נושא משרה עלול להמיט נזק על החברה

בחוסר תום לב, הוא רשלן, ודבר זה נאסר על ידי הסעיפים העוסקים ברשלנות.
היו"ר א' לין
אם כן, מה המשעות הנוספת הטמונה במלים "חב חובת אמונים"?
פרופ' א' פרוקצ'ה
יש הבדל עקרוני ביותר בין שתי החבויות. נניח שמנכ"ל הבנק גונב מן הבנק

והדירקטוריון לא שם לב לכך. הדירקטוריון לכל היותר מפר כאן חובת זהירות בכך שהוא

לא שם לב שהמנכ"ל גנב, אבל המנכ"ל עצמו הפר חובת אמונים. חובת האמונים היא ענין

של התנגשות אינטרסים, של ניגוד עיינינים. זו פעולה לא הגונה של האיש אשר הפר את

חובת האמונים, בעוד שחובת הזהירות מתייחסת לזה שיש רשלנות של מישהו שלא שם לב לכך

שעלול להיגרם נזק. זה יכול להיות גם בתום לב. מטבע הדברים, חובת הזהירות היא ברמה

יותר נמוכה מאשר חובת האמונים, וזה כך גם בדין הקיים, כיוון שהדין צריך לספק

תמריץ יותר חזק לא לגנוב מאשר לא להתרשל. יש כאן אינטרס מוגן הרבה יותר חזק.
היו"ר א' לין
אבל אני יכול להגיד שכל מקרה של הפרת חובת אמונים או תום לב כלול כבר בהפרת

חובת הזהירות.

פרופ' א' פרוקצ'יה;

זה נכון, אבל לא להיפך.

היו"ר אי לין;

מעבר לפעולות שבהן יש לנושא משרה אינטרס אישי ברור, מה משמעות המונח ייחב חובת

אמו נים"?

פרופי אי פרוקצ'יה;

אני חושב שזה אכן בא לפתור את הבעיה של האינטרס האישי.
אי רובי נשטיין
בענין זה יש לנו היום פקודת הנזיקין וההוראות הספציפיות של אינטרס אישי בסעיף

96כ"ז (א). מה מוסיפה חובת האמונים הכללית הזאת על שני הדברים האלה? זה מה

שהתחלנו לשאול גם בישיבות הקודמות.

פרופ' א' פרוקצ'יה;

זו שאלה כפולה; מה זה מוסיף על הפירוט שמופיע בהמשך הסעיף ומה זה מוסיף

בהשוואה לחובת הזהירות. ראשית, אשיב מה זה מוסיף על הפירוט. זו טכניקה של חקיקה

שבאה לומר שקיימת חובת אמונים באופן כללי, ויש לה מניפסטציות אשר באות לידי ביטוי

בסעיפים הקטנים. המטרה של מנין המניפסטציות היא למנוע ספקות פרשניים. יש אי-אלו

דברים שידוע לנו מתוך הפרקטיקה שהם קורים לעתים קרובות. נניח עשיית חוזה בין נושא

משרה בחברה לבין החברה שלו. זו בעיה טיפוסית מאד של ניגוד עניינים, וענין זה ראוי

לאיזכור מפורש בין הסעיפים הקטנים אשר מופיעים בסעיף הזה, אבל הכוונה היא

שהמניפסטציות הלא לא תגרענה מכלליות האמור ברישא.

א' רובינשטיין;

אפשר לתת דוגמה אחת לחובת אמונים כללית כזאת שאינה נזכרת בסעיפים קטנים (1)

עד (4)?

פרופי י י גרוס;

הדוגמה שהפסיקה האנגלית קבעה. כשדירקטור מקצה מניות לקבוצה מסויימת - למשל,

במקרה של TAKE OVER - ומעדיף, אולי אפילו בתום לב, לתת לקבוצה מסויימת להשתלט על

החברה ולא למישהו אחר, הוא פועל בתום לב לטובת החברה, כי הוא פעל בתום לב לטובת

קבוצה מסויימת.
א' רובינשטיין
לדעתי, סעיף קטן (3) עונה על כך, כי כתוב: "יימנע מניצול הזדמנות עסקית של

החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר".
פרופ י י י גרוס
ייתכן מאד שלא.
אי רובינשטיין
אנחנו יודעים שיש טכניקה משפטית כזאת. השאלה היא מה מסתתר מאחוריה ובאיזו

מידה אפשר לענות לחששות הלגיטימיים של פגיעה בחופש התמרון העסקי שהוא חיוני לחברה

הישראלית.
חניך הקורס לפיקוד ומטה
ברשות היושב ראש, אנחנו חייבים לצאת. תודה על השיעור המאלף.

פרופי אי פרוקצייה;

הרעיון המרכזי בחובת האמונים הוא כזה, ואני מדבר עכשיו מבחינה תיאורטית: יש

כאן מין חוזה שנעשה בין המשקיעים בחברה לבין אלה המנהלים את החברה עבור המשקיעים.

זו חלוקת עבודה מצויינת, אבל ברגע שנותנים לנושאי משרה לנהל את הרכוש עבור

המשקיעים עלול להיווצר מצב שהמנהלים יעדיפו את טובתם הפרטית על פני טובת המשקיעים

בחברה.
א' רובינשטיין
על טובתם הפרטית, על אינטרס אישי שלהם, אין ויכוח. הוויכוח הוא על השאלות שמר

פרומצינקו וחלק מאתנו העלו בישיבה זו ובישיבות הקודמות, היינו שהרחבת חובת

האמונים תפגע ביכולת הניהול העסקית.
פרופי אי פרוקצייה
סעיף 96 כ"ז מדבר על התנגשות אינטרסים ועל החובה לרתום את הנציגים האלה

לטובתם של המיוצגים, פן יעדיפו את טובתם האישית על טובתם של אלה שהשקיעו בחברה.

זו המטרה של הסעיף הזה. הרישא שלו קובעת את העיקרון הכללי, וארור כך באות

המניפסטציות, וכל זה לא קשור לחובת הזהירות המופיעה בסימן בי. אני עונה עכשיו על

השאלה מה הקשר בין סעיף 96כ"ז(א) לבין המניפסטציות שבאות אחריו, מצד אחד, ומה

הקשר בינו לבין כל סימן ב' שמעליו, מצד אחר. הקשר למניפסטציות הוא קשר של כלל

ופרטים, בעוד שהקשר עם מה שבא מעליו הוא בכלל משהו אחר. שם איננו מדברים בכלל על

החשש שמא הם יעדיפו את טובתם האישית על פני טובתם של המיוצגים, אלא אנו מדברים על

חובתם לכלכל את צעדיהם בזהירות על מנת שלא תיפגע החברה שעל טובתה הם מצטווים. אלה

שני עניינים אחרים לגמרי.

אני חוזר ואומר שאם אותו נציג עשה מעשה שהוא בחוסר תום לב, הרי שהוא הפר לכל

הפחות את חובת הזהירות. בסיטואציות מסויימות זו יכולה להיות הפרת חובת אמון, כגון

שחוסר תום הלב הזה נועד לקדם את טובתו של הנציג ולא את טובתם של המיוצגים. אם זה

נעשה לא מתוך המוטיבציה הזאת, אלא סתם מתוך פזיזות, חוסר איכפתיות או מתוך רצון

להרע, הרצון הזה להרע הוא מעשה נזיקין והוא נתפס על ידי סימן ב'.

מר פרומצינקו העלה את השאלה העקרונית של כריכת כל הפונקציונרים האלה בכריכה

אחת של "נושא משרה", ממחלק התה ומעלה. דעתי היא שהכריכה הזאת טובה. אני חוזר

עכשיו לחובת הזהירות, כי זה ההקשר שבו הושמעה הערה זו. נקבע כאן שנושא המשרה יפעל

כפי שהיה פועל נושא משרה סביר באותן עמדות ובאותן נסיבות. בהחלט חייבת להיות גם

איזו שהיא חובה על מחלק התה, אבל איש לא ידרוש ממנו שינהג כדירקטור סביר או כמנהל



סביר, אלא כמחלק תה סביר. אם מחלק חתה יצוק את חתה על מערכת מעבד התמלילים של

החברה, הרי שהוא לא פועל כמחלק רנה סביר,
א' רובינשטיין
לא זו השאלה. לשם זה לא צריך את החוק הזה.
היו"ר א' לין
לדעתי, חוק זה אינו עוסק בכפיפות בתוך החברות, אבל אם יש מי שאומר שזה משתמע

מתוך החוק, ננתח את הענין ונבדוק אותו. פרופ' פרוקצ'יה מתייחס כרגע לנקודה אחת

ויחידה, והיא שכורכים <חד את כל נושאי המשרה ומנסים לצקת איזה שהוא תוכן בחובתם

כלפי החברה. מה שאומר פרופ' פרוקצ'יה הוא שהחובה המוטלת על המנכ"ל אינה דומה לזו

המוטלת על מנהל המכירות או על מנהל החשבונות. לכל אחד יש מיומנות אחרת וממילא יש

דרישות אחרות מכל אחד. אחר כך ננתח את השאלה אם סעיף זה עוסק במפורש או

במשתמע גם בכפיפות בתוך החברות.

פרופי אי פרוקצ'יה;

לי זה ברור לגמרי שמטרת החוק וגם מלותיו אינן פוגעות בהיררכיה הפנימית בתוך

החברה, אשר מחייבת, בין היתר, משמעת. כלומר, מנהל זוטר לא ימרה את פי המנהל הבכיר

מתוך הטיעון שהוא צריך כביכול לשקול את טובתה של החברה, ולא את מה שהמנהל הבכיר

אומר לו, שהרי בעצם היותו מנהל זוטר או אפילו פונקציונר זוטר בחברה הוא פועל

באופן סביר כאשר הוא מציית להוראות. אנחנו קובעים כאן סטנדרט שהוא מאד גמיש והוא

מותאם למידותיו של כל אחד מהפונקציונרים בחברה. איש לא היה מעלה על הדעת לתבוע

מכל עובד זוטר בחברה לשקול את טובתה של החברה בגדול בלי שיש לו האינפורמציה

והנתונים לכך, בלי שהופקד על כך, כשאין זה חלק ממשרתו ומתפקידו.
אי פרומצ'נקו
בדרך כלל מקבל הפקודה יש לו הרבה יותר יידע ומיומנות מאשר לזה שנותן את

הפקודה, ואז נוצרת הבעיה. הוא יודע מה טובת החברה יותר מאשר המנהל ובכל אופן הוא

חייב לקבל את ההוראה.

היו"ר א' לין;

אמרתי כבר שנתייחס גם לשאלה אם הוראות החוק משנות במשהו את נושא הכפיפות

בחברה. נתייחס לזה כנושא בפני עצמו.
פרופי אי פרוקצייה
אם לקצר בנקודה זו, צריך להיות ברור שלא היינה כאן מגמה לפגוע במשמעת בתוך

החברה. לדעתי, זה לא פוגע במשמעת בתוך החברה. לא היה איכפת לי גם שהדבר ייאמר

במפורש אם יש צורך בכך. אני סבור שאין צורך בכך כי זה מובן מאליו. זו פשוט

פרשנות לא סבירה לחשוב שחיקוק הקובע חובת זהירות משנה בדרך האחורית סדרי בראשית

בענייני משמעת, אבל אם אינם חושבים אחרת, הרי מאחר שאין חילוקי דעות לגבי המצב

שצריך לשרור, אפשר לומר מלה מפורשת בנדון.

התייחסו כאן גם לענין הכדאיות העסקית. דעתי היא שכל נושא משרה סביר צריך

לעניין את עצמו בשאלה של הכדאיות העסקית. לא נובע מזה, שאם מסתבר בדיעבד שהפעולה

לא היוגה כדאית באופן עסקי או שנגרם נזק לחברה, יש רשלנות. כלומר, הוא צריך לעשות

את הצעדים הסבירים בנסיבות על מנת שהאינפורמציה תהיה בידו ושההחלטה תהיה החלטה

מושכלת ולא לעצום את עיניו. אדם צריך להתענין בשאלות המרכזיות שלשמן הוא נושא

משרה, אבל הכוונה כאן להטיל עליו סטנדרט סביר של התנהגות בנסיבות. אין כאן כל

כוונה להחמיר את החובה, אלא רק לציין את תכניה. תוכן מרכזי ביותר בעיני הוא שנושא

משרה יידע על מה הוא מחליט.



מ' אגמון;

לענין של חובת נאמנות וחובת זהירות, איך הן קשורות ומדוע אי אפשר להסתפק באחת

מהן עם ההרחבה. צריך לזכור שחובות אמון דומות יותר למה שהזכיר דייר כרם, כי אנו

מתייחסים להפרת חובת אמון גם אם לא נגרם שום נזק. לעתים האנגלים ראו הפרת חובת

אמון אפילו במקרים שהחברה הפיקה רווח, והדוגמה הקלאסית היא פסק דין אנגלי לגבי

מקרה בו המנהלים תרמו מכספם האישי ורכשו נכסים מסויימים יחד עם החברה, כי לחברה

עצמה לא היה די כסף, וזו היתה רכישה מוצלחת מאד שבה החברה הרוויחה, אלא שגם הם
הרוויחו. לכן אמרו להם
הפרתם חובת אמונים ואתם צריכים להחזיר את הכסף. הרוויח

מכך בסופו של דבר היה מי שקנה את החברה, והוא גם זה שהגיש את התביעה הזאת.

כאן אנחנו קובעים סטנדרט מוסרי במובן זה. איננו מחפשים את הנזק. אנו אומרים

לאדם: אל תיגע בכסף שהוא לא שלך ואל תנצל אותו לטובתך האישית, גם אם בסופו של דבר

אולי זה אף מביא תועלת לחברה.
א' רובינשטיין
מותר לנו לערער על פסק הדין האנגלי הזה, בעיקר אם התביעה הוגשה על ידי רוכש

החברה. מותר לנו לא לקבל את זה. זה פסק דין שהאנגלים מתקוממים נגדו .
היו"ר א' לין
חבר-הכנסת רובינשטיין, גב' אגמון לא צידדה בפסק הדין הזה. היא רצתה לומר שפה

יש סיטואציה שבה מטילים חובות גם אם לא נגרם נזק.
מ' אגמון
נכון שאם מישהו הפר חובת אמון ונגרם נזק והוא עשה את זה גם מתוך אינטרס אישי,

הרי שהוא היה גם רשלן ואני מסכימה בהחלט שזה עוד יותר גרוע, אבל לחובת האמון יש

תוכן חיובי משלה גם אם לא נגרם שום דבר.
שי וייס
אני רוצה לנסות להשלים מה אומר המונח "חובת אמונים" ובמה מוסיפה הרישא על

הפירוט. אם נקרא את הסעיף שבא אחרי סעיף חובת האמונים, סעיף 96כ"ח, יהיה ברור

לגמרי שהכוונה היא לפעולה בתום לב לטובת החברה. בסעיף כ"ח(2) נאמר מה מותר לאשר

גם אם זה מהווה הפרת חובת אמונים, כך שהרישא של כ"ז האומרת "חב חובת אמונים" היא
מין קוד משפטי לבוא ולומר על דרך הקיצור
קודם כל אתה חייב לפעול בתום לב לטובת

החברה. בלי לגרוע מכלליות הצו הזה, אדנה גם חייב לקיים את האמור בסעיפים הקטנים

(1) עד (6) המופיעים בכ"ז (א). זה נובע בצורה ברורה ומפורשת מסעיף 96כ"ח והכלל

הוא פשוט. צריך לקרוא את הסעיפים יחד. יש חובת אמונים ויש אישור פעולות שחורגות

מחובת אמונים. מתי ניתן לאשר? כשנושא המשרה משכנע שהוא פעל בתום לב, ובפעולה או

באישורה אין כדי לפגוע בטובת החברה. מכאן ברור שהרישא היא בעצם קוד, קיצור לשון

לפעולה בתום לב לטובת החברה.

טוב שגם כ"ה וגם כ"ו נוקטים את הלשון של סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין,

משום שמדובר בעוולת מסגרת. הרי ידוע שבפקודת הנזיקין יש שתי עוולות מסגרת גדולות.

אני לא ממליץ בפני המחוקק לנסות לתת תוכן ספציפי לחובות הזהירות. טוב הדבר

שהניסוח יעסוק בעוולות מסגרת, רשלנות. התוכן הספציפי יתמלא על ידי פסיקה מעת לעת.

לא נוכל לחזות את כל הסיטואציות האפשריות. לכן טוב לדבר במושגים כלליים, בדיוק

כמו סעיף כ"ז, בעוולות ובחובות מסגרת.
א' רובינשטיין
בדרך כלל אנחנו מתבססים על הנסיון האנגלו-אמריקאי. לכן אם יש במשרד המשפטים

איזה חומר השוואתי נוסף, זה יעניין אותנו מאד. בגרמניה, למשל, העניינים האלה

מוסדרים בחודרים פדראליים, בחוקים של הבונדסטאג.
פרופ' י' גרוס
הבעיה שעמדה לאורך בל הדיון שהתקיים כאן היא האם המושג "אמונים" כולל בתוכו

גם את האלמנט של תום לב. אני רוצה להסביר למה יש כל אותם פרטים הבאים לאחר מכן

ואין בפרט את מה שיש בכלל.
א' רובינשטיין
אני בעד הדוגמאות. אני חושש מהכלל.

אי פרומצינקו;

רציתי לדעת אם יש בחוק הוראה האומרת שטובת החברה, משמע כפי שהיא נראית בעיניו

של מנהל סביר בזמן ההחלטה ולא בדיעבד, מפני שיש הבדל עצום בין השניים.
א' רובינשטיין
זה מובן.
ש' כרם
חוק הנאמנות קובע את המבחן של האדם הסביר בתור קריטריון לגבי כל החובות

למיניהן של נאמנים. מה שקובע בסופו של דבר זה המבחן של האדם הסביר.
אי פרומצ'נקו
בשעת ההחלטה.

ש' כרם;

בוודאי.

לפי מה שמסתמן כאן היום אני רואה שהמונחים "חובת זהירות" ו "חובת אמונים"

בהצעת החוק טעונים ללא ספק הבהרה. פרופי גרוס ניסה להציע, דווקא לגבי דירקטורים,

חבות חוזית, וזה כמובן בניגוד לפסיקה המקובלת, וכאן אני גם מסכים עם מר פרומצינקו

שאכן הם אינם פועלים מכוח חוזה. צריך לחפש נורמות כלליות יותר, שכאמור, צריכות

להיות משותפות לכל האנשים הפועלים ברכוש לא שלהם, עם הבעיות המיוחדות של חברה

שטעונות הסדר משום שחברה פועלת בתחום של נטילת סיכונים.

נקודה נוספת. המלה "זהירות" עצמה היא לא תמיד פעולה משפטית. החלטות חשובות

ביותר אינן פעולות משפטיות, אלא שאין זמן להסביר נקודה זו עכשיו. המלה "זהירות"

היא מלה שלילית, ולי נראה שעדיף היה להשתמש בלשון חיובית.

הנסיון לתאר דירקטור או כל נושא משרה אחר כרופא או כבעל מקצוע אחר הוא נסיון

מטעה לדעתי, כי סוג האחריות שלהם שונה לחלוטין. רופא נותן מידע, נותן עצה, ואותו

דבר היועצים האחרים. הנאמן לסוגיו, בין אם זה דירקטוריון בסמכותו ובין אם זה

המנהל בסמכותו, שולט ברכוש, ואלה בכלל בעיות מסוג אחר. לכן ההתייחסות לא יכולה

להיות זהה.
היו"ר א' לין
רבותי, נעסוק באותן נקודות כשנגיע לסעיפים עצמם.

אני מודה לכולם. ישיבה זו נעולה.

הישיבה ננעלה בשעה 11.10

קוד המקור של הנתונים