הכנסת העשרים

מושב שלישי

פרוטוקול מס' 3

מישיבת הוועדה המשותפת לוועדת החוקה, חוק ומשפט ולוועדת החוץ והביטחון

לדיון בהצעות חוק ההסדרה

יום רביעי, כ"ב בחשון התשע"ז (23 בנובמבר 2016), שעה 9:00

1. הצעת חוק ההסדרה, התשע"ה–2015

2. הצעת חוק ההסדרה, התשע''ו- 2016

3. הצעת חוק להסדרת התיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2016

חברי הוועדה: ניסן סלומינסקי – היו"ר

שולי מועלם-רפאלי – מ"מ היו"ר

עמר בר-לב

יעל גרמן

שרן השכל

אורי מקלב

רויטל סויד

אוסאמה סעדי

יואב קיש

מיכל רוזין

קסניה סבטלובה

בצלאל סמוטריץ'

מתמחה, יעוץ וחקיקה, משרד המשפטים - נעם עוזרד

עו"ד, מח' יעוץ וחקיקה, משרד המשפטים - ענת אסיף

עו"ד, מח' משפט בינ"ל כללי, משרד החוץ - נועם קפון

יועמ"ש איו"ש לשעבר, משרד הביטחון - שלמה פוליטיס

חברת כנסת לשעבר

אורית סטרוק

פרופסור למשפטים - טליה איינהורן

מרצה לדיני קניין, חוזים, ותכנון ובניה - רונית לוין שנור

פרופ' באוניברסיטת נורת' וסטון בשיקגו, מומחה למשפט בינלאומי וראש המחלקה הבינלאומית בפורום קהלת - יוג'ין קורנטוביץ'

אחראית קשרי ממשל, המכון הישראלי לדמוקרטיה - דורון סלע

נציגת תנועת אורות - עינת קורמן

מחלקת משפט בינלאומי פורום קהלת, פורום קהלת - מיכאל בוטשטיין

עמית חקר בכיר, פורום קהלת - אברהם בל

עו"ד פורום משפטי למען ארץ ישראל - הראל ארנון

רכז המשמר החברתי - חובב ינאי

יועמ"ש התנועה למשילות ודמוקרטיה - דן שמחה רוטמן

נציגת ארגון דה ישראל פרוג'קט אינק - עדי כהן

נציגת אגודה לזכויות האזרח - דברה גילד-חיו

אוניברסיטת בר אילן - שלום לרנר

תלמידה, עמונה - נעם שבת פרנק

ליאור לוברוסקי



יאיר פרנק

חנן גרינולד



אמונה אבל

אלעזר שטרן

אפרת חקאק

אסף פרידמן

אתי אפלבוים

1. הצעת חוק ההסדרה, התשע"ה–2015

2. הצעת חוק ההסדרה, התשע''ו- 2016

3. הצעת חוק להסדרת התיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2016

בוקר טוב. אני פותח את ישיבת הוועדה המשותפת לחוקה ולחוץ וביטחון. על סדר-היום: הצעת חוק ההסדרה.

קיימנו אתמול דיונים ארוכים ומרתקים בנושא חוק ההסדרה. אנחנו מתכוונים להמשיך את זה גם היום.

אני מקבל בברכה את חברי חברי הכנסת לכשיגיעו. בוקר טוב לאנשי הממלכה, בוקר טוב למומחים, כל אחד בתחומו. בוקר טוב לעיתונאים, בוקר טוב לכל הקהל שהגיע.

הסברתי אתמול ואני מניח שזה נכון, שנציגי הממלכה לא מגיעים. הם מעטים מאוד בגלל דילמה לא פשוטה שקיימת בחוק הזה. את האמת, לא זוכר שנתקלתי בדילמה כזאת.

אני לא זוכר מקרה שהיה, דומה לזה, שבו היועץ המשפטי לממשלה הוציא חוות דעת ובאופן אוטומטי, לפי הנהוג היום, עמדתו מחייבת את כל המשיבים. כלומר, את כל היועצים המשפטיים או המשיבים האחרים מטעם המדינה. אף אחד לא יכול לבוא לפה ולהסביר בשונה מעמדתו של היועץ המשפטי. מצד שני, יש החלטת ממשלה שלא קיבלה את חוות הדעת של היועץ המשפטי והחלטת הממשלה היא אחרת. אז אף אחד מהמייצגים לא יכול לבוא, כולל היועץ המשפטי, לדבר נגד החלטת ממשלה. יש פה דילמה מאוד מעניינת, שכל אחד מהיועצים אומר: מה אתם רוצים שאגיד? אם אני חושב כמו היועץ המשפטי לממשלה אז אני לא יכול בוועדת כנסת לדבר מול הממשלה.

השאלה אם יועצים אחרים לא יכולים לומר זאת?

דעתו מחייבת את כולם. הרי עברנו את זה, שדעתו של היועץ המשפטי לממשלה חייבה את כולם. זה הכלל הקיים היום. זה לא חוק, אבל זה כלל. אבל כל יועץ שיבוא לכאן, אם הוא חושב כמו הממשלה, הוא לא יכול לדבר כי זה נגד היועץ המשפטי שעתו מחייבת. אם הוא חושב כמו היועץ המשפטי כי אז הוא ידבר נגד הממשלה. זאת דילמה, שאני מניח שבסופו גורמת לכולם לא להגיע. יש את חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה ולכן אנחנו לא מגיעים.

למה ליועץ המשפטי לממשלה אסור לדבר נגד הממשלה? על סמך מה?

ההנחיה שלו עצמו.

זאת הנחיה של היועץ המשפטי לממשלה.

זה כולל אותו?

כן.

אפשר לקבל את ההנחיה?

הקריאו אותה אתמול.

לא הקריאו.

בצלאל הזכיר אותה.

לא, הוא הקריא אותה.

אני מבקשת את כל ההחלטה ובוא נראה מה כתוב בה. אולי הפרשנות היא שזה לא חל על משרד המשפטים?

את יכולה לשאול את היועץ המשפטי.

היועץ בוודאי הבהיר את עמדתו לצורך הדיון בממשלה. מהרגע שהממשלה קיבלה החלטה, פורמלית דעתו בטלה.

כולנו באמת קיבלנו את עמדת היועץ המשפטי וקראנו חד וחלק, שהיועץ המשפטי מתנגד, טוען שזה לא חוקתי ואומר את זה במפורש. אי-אפשר לדבר יותר מפורש ממה שהוא אומר ברישה של דבריו. זה לא שאנחנו לא יודעים מה עמדתו, היא גלויה וברורה.

אם כך, נתחיל את הדיון. הצטרפו אלינו מומחים, פרופסורים או אנשים שביקשו לדבר. מאחר והח"כים דיברו אז נשמח לשמוע אתכם במגבלת הזמן. אחר-כך אני ארצה שהיועץ המשפטי של הוועדה יעשה לנו סדר בהרבה מאוד דברים שנאמרו פה. כל אחד מהמומחים זורק בתחום מסוים והוא ינסה לעשות לנו סדר בכל הדברים.

נמצא פה פרופסור יוג'ין קנטורוביץ. הוא דובר אנגלית. הוא מבין עברית אבל קשה לו להתבטא בעברית אז הוא ידבר באנגלית. יש לנו מתורגמן.

אחר-כך נמשיך עם פרופסור טליה אינהורן. נמצא פה גם שלום לרנר.

פרופסור קנטורוביץ, תציג את עצמך.

(נושא דברים באנגלית)

יש תרגום לערבית?

הסברתי שיתרגמו אותו.

(נושא דברים באנגלית)

שלום, פרופסור יוג'ין קונטורוביץ' מאוד שמח להיות כאן. הוא פרופסור באוניברסיטת נורת' וסטון בשיקאגו. הוא מומחה למשפט בינלאומי וכמו כן ראש המחלקה הבינלאומית בפורום קהלת. פרופסור קנטורוביץ כתב בצורה נרחבת ביותר בנושאים של משפט בינלאומי ומשפט חוקתי. כמו כן בנושאים של כיבוש ודיני כיבוש ברחבי העולם.

(נושא דברים באנגלית)

(מתרגם)

אנחנו צריכים להתייחס למסגרת המשפטית שבמסגרתה אנחנו דנים.

איך זה קורה שבאנגלית הוא מדבר הרבה?

אני אהיה המתרגמת.

אני מבקש שתיכנסו למסגרת זמן של 10 דקות.

תחזור מהתחלה.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

קודם כל, המסגרת המשפטית היא שדיני, מה שנקרא שטחים כבושים, אינם חלים על השטחים האלה. אבל גם אם הם היו חלים, הדינים האלה אינם מונעים מזכות המדינה להפקיע רכוש.

בתמורה לפיצויים, זה מה שהוא אמר.

סליחה, להפקיע רכוש חלף פיצוי.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

אין תקדים לכך שמונע. מה שנאסר במשפט הוא לקחת רכוש ללא פיצוי, אבל אין איסור לפצות את האדם שממנו נלקח הרכוש.

להפקיע עם פיצוי.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

אין שום כלל שמונע מממשלת ישראל לקבוע כלל שבא לטובת האוכלוסייה הישראלית שנמצאת ביהודה ושומרון.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

אכן יש תקדימים רבים לכך שהתושבים היהודים ביהודה ושומרון, התושבים הישראלים ביהודה ושומרון, יכולים גם כן להיחשב כתושבים של האזור.

תושבים מקומיים.

תושבים מקומיים של האזור, נכון.

שמענו את זה.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

אם אנחנו מסתכלים בגופים בינלאומיים כמו בית הדין הפלילי הבינלאומי, אז אנחנו רואים שיש גם היבטים דיפלומטיים, שהם לא בדיוק בתחום ההיבט המשפטי שמכסה את הנושא הזה.

נכון שבית הדין הפלילי הבינלאומי וגופים בינלאומיים אחרים עלולים לנקוט פעולות נגד החוק, אבל צריך להיות ער לכך, שגם כיום, ללא החוק, כל סגירת מרפסת בגילה היא מבחינתם עבירה על החוק הבינלאומי והעובדה שהחוק יעבור או לא יעבור לא תשנה את המצב הזה.

אם ישראל אכן תחליט ותפעל על-פי הדרישות של הגופים הבינלאומיים, גם בלי קשר לחוק, אז לעניין הזה יהיו השלכות מרחיקות לכת גם לגבי עניינים כמו סגירת מרפסת בגילה.

נראה שחוות הדעת של היועץ המשפטי יוצאת מתוך ההנחה שחלים דיני הכיבוש. ממשלת ישראל דחתה את הגישה הזאת ויש לכך נימוקים משפטיים טובים. אבל אני בחוות הדעת שלי, במצגת שלי כעת בפני הוועדה, אציג את הדברים כאילו דיני הכיבוש כן חלים.

הדין הבינלאומי שחל על שטחים כבושים, לצורך העניין סעיף 46 לאמנת האג, אוסר על החרמת רכוש. Private property cannot be confiscated. זאת אומרת, אין להחרים רכוש פרטי. ואולם, בפירוש לא נאמר וזה איננו חלק מהמשפט הבינלאומי, שאסור להחרים תמורת פיצוי.

החרמה זה כמו - - -

לא. זה לא אומר שהסעיף אוסר הפקעה עם מתן פיצוי.

זה גם מה שהוא אמר אתמול בהקדמה.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

ובכן, אין מה לעשות, במשפט הבינלאומי השפה שצריך להסתכל בה היא השפה האנגלית. המילה confiscation מיועדת אך ורק ללקיחה של רכוש פרטי ללא מתן פיצוי. היא זאת שנאסרה. יש מילים אחרות כמו appropriation ו-requisition. הביטויים האלה הם דבר אחר, הם מבטאים לקיחה עם פיצוי.

אם מסתכלים בספר ההדרכה של הצבא האמריקאי, שיצא לאור במהדורה האחרונה שלו בשנה שעברה, נאמר בפירוש שיש נסיבות שבהן ניתן לקחת רכוש.

מה הנסיבות שמוזכרות בספר ההדרכה שבהן מותר לקחת?

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

לשאלה משיב המומחה, שהדוגמאות שמובאות במדריכים הן, בין היתר, שקרקע שייכת בחלקה לממשלה ובחלקה לאנשים פרטיים. החלק ששייך לממשלה בלבד לא צריך לפצות עליו, אבל החלק ששייך לאנשים פרטיים עליו צריך לפצות. עדיין אפשר ל- appropriateאבל זה צריך להיות חלף פיצוי.

המדריך מאפשר החרמה?

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

הוא מאפשר appropriation, לקיחה ופיצוי.

בספר ההדרכה יש הגדרה מפורשת של appropriation שהיא לקיחה תמורת פיצוי.

הזמן קצר. תנסו לגעת בסעיפים העיקריים.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

זה גם תלוי בשאלות.

כדי לבסס א הנקודה הזאת מסתמך פרופסור קנטורוביץ על הדברים שהוגשו על-ידי ממשלת צרפת לבית הדין הבינלאומי בהאג, בעניין שבו הוא נתן את חוות הדעת המייעצת לגבי גדר ההפרדה. זאת הגישה של הצרפתים, הוא מדגיש. הם אמרו כך: הדין הבינלאומי מחייב פיצוי אשר מפצה את הבעלים של הרכוש על כל הנזק שנגרם לו.

עכשיו אנחנו נדון בשאלה לטובת מי? מה זה טובת הכלל והמטרות שלשמן אפשר לקחת רכוש תמורת פיצוי.

לעניין של טובת הכלל יש שתי משמעויות. יש משמעות שמקורה בדיני הקניין. על זה יש גם פסיקה של בית המשפט העיון של ארצות הברית, שהמטרות הן רחבות מאוד, סוגי המטרות שלשמם ניתן לקחת רכוש לטובת הכלל.

המצב שונה, כלומר, יש משמעות שונה בדיני הכיבוש.

כשמדברים בדיני הכיבוש על תועלת הציבור, אין הכוונה לפעולה שנעשתה אך ורק לטובתם של תושבי האזור בעבר, או בהווה, כלומר, תושבי האזור המקוריים, כמו במקרה שלנו, לטובת הפלסטינים.

אפילו על-פי אמנת ג'נבה, שישראל לא מקבלת, יש נימוקים טובים להאמין, שהתושבים כיום של ההתנחלויות, או לפחות רבים מהם יכולים להיחשב גם כן כחלק מהאוכלוסייה המקומית, אשר את טובתם, השלטון הכובש חייב גם לדאוג לטובתם.

כי הם נולדו שם?

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

כן.

במיוחד, המנהג הבינלאומי תומך בהשקפה שהילדים של המתיישבים, כלומר, אלא שבעצמם לא עברו לשטח הכבוש, ההתייחסות אליהם שונה מאשר אל המתיישבים המקוריים והם יכולים להיחשב חלק מהאוכלוסייה המקומית. זה דבר שגם נציב זכויות האדם של האומות המאוחדות גם כן הכיר בכך.

עכשיו אני מבין למה הממוצע הוא 7 ילדים לפחות.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

גם בית המשפט האירופי לזכויות האדם בקייס של דמופולוס נגד תורכיה, קבע שב-35 השנים שחלפו מאז 1974, דורות חלפו והרכב האוכלוסייה השתנה מאוד. אם נפסוק שיש להשיב את הרכוש בכל מקרה, חוץ מאותם מקרים עבורם הדבר בלתי אפשרי, החלטתו תהיה שרירותית ולא ראויה. לאחר 35 שנה על תורכיה להביא בחשבון גם את כל הגורמים המשפטיים והפרקטיים המונעים השבה.

חשוב להדגיש לסיכום שהכללים שדורשים מישראל להחיל, או שישראל אולי שוקלת להחיל על עצמה, אין להם אח ורע במקרים אחרים של כיבוש ואין לזה דוגמא. אין דרישות כאלה כלפי רוסיה בקרים, כלפי תורכיה בקפריסין ועוד דוגמאות כהנה וכהנה. אם ישראל תבחר להטיל על עצמה מגבלות, היא תייצר בעצמה סוג של משפט בינלאומי שחל רק על עצמה בגטו משלה.

כל זה בהנחה שהיו מסכימים להיקרא כובש. את זה הוא אומר שזה בכלל לא קשור.

יש לי מסמך שלם שאומר למה זה לא זה.

אני יכולה לשאול שאלה: האם החוק יכול להבדיל בין מתנחלים יהודים לבין הערבים?

עד כמה שאני מבין את החוק, הוא לא מבדיל בין אוכלוסייה ערבית או יהודית, הוא מתייחס לשטחים.

אני שואלת האם החוק יכול להבדיל בין אוכלוסייה אחת לשנייה באותו שטח?

בהתאם ללאומיות, כמובן.

היא שואלת מנקודת השוויון.

כמובן.

(אומר דברים בשפה האנגלית.)

אני מדבר על החוק.

תתרגמי את התשובה.

(אומר דברים בשפה האנגלית, להלן התרגום החופשי:)

השאלה היתה האם החוק יכול להבחין בין אוכלוסיות ערביות ויהודיות באותו שטח? התשובה היתה, שהפיצוי שטיפלה בו תורכיה עסק אך ורק בפיצוי תושבים יוונים. מדובר בבית המשפט האירופי לזכויות האדם. החוק שעמד למעשה לדיון בפני בית המשפט האירופי לזכויות האדם, טיפל אך ורק בפיצוי של התושבים היוונים של השטח עבור רכוש שנלקח מהם. בית המשפט האירופי לזכויות האדם לא ראה בעיה בעניין הזה.

אני אומרת משהו שהוא לא בתרגום, אבל במסגרת החוק הוקמה ועדה והוקמה מערכת שלמה שטיפלה רק בפיצוי רק לתושבים האלה. .

נעצור פה, תודה.

אני רוצה לקדם בברכה את הרב יאיר פרנק הרב של עמונה.

אלעזר, היועץ המשפטי של הוועדה יעשה קצת סדר ואחר-כך נמשיך לשמוע את טליה, את רונית, את שלום.

אני חוזר על דברים שאמרתי אתמול. הצעת החוק היא הצעת חוק מורכבת. היא נוגעת בהרבה מאוד תחומי משפט שכל אחד מהם הוא מורכב ולא פשוט. אתמול וגם היום נזרקו לחלל הוועדה כל מיני אמירות לפה ולפה. אני אנסה להתייחס למספר סוגיות, החוק הבינלאומי, דיני הקניין, נושא הרטרואקטיבי, הנושא החוקתי ולשים את הדברים בקונטקסט הנכון. חלק מהדברים יהיו קצת חזרה על דברים שאמר עכשיו פרופסור קנטרוביץ.

ידוע שהמעמד של שטחי יהודה ושומרון שנוי במחלוקת. הקהילה הבינלאומית ברובה המכריע רואה בשטחי יהודה ושומרון כשטח שנמצא בתפיסה לוחמתית. זאת הפרשנות של הקהילה הבינלאומית.

יש פה איזו עמימות מסוימת. מצד אחד, בטענות של ישראל כלפי חוץ, המדינה שמרה על עמימות ודיברה על שטחים ששנויים במחלוקת, עם טענות לריבונות, עם טענות למירב זיקות וכדומה. מצד שני, כלפי פנים, המדינה התנהלה בפועל בכל הערכאות, גם הפרקליטות שהגיעה עד בג"צ, גם בתי המשפט וגם האלוף שמפעיל את הדברים בשטח, בתקופה של למעלה מ-40 שנה, בעצם התנהלה מתוך הנחה שדיני התפיסה הלוחמתית חלים. שוב, אני לא נכנס כרגע, יש דעות לפה ודעות לפה, אבל בפועל כך הדברים מתנהלים. כך המפקד מתנהל. הוא רואה את עצמו כפוף לדיני התפיסה הלוחמתית, בג"צ חוזר על הדברים האלה שוב ושוב. כמובן שגם להצטברות העובדה שבמשך תקופה ארוכה כך המדינה מתנהלת, גם לה יש משמעות.

אני אעשה אולי סוגריים קטנים. הרבה פעמים נזרקים פה המונחים של תקנות האג ואמנת ז'נבה. בשני משפטים אני אסביר. מקובל במשפט הבינלאומי להבחין בין שני סוגים של כללים. יש כללים שהם כללים הסכמיים, שהם בעצם משפט בינלאומי הסכמי שנוצר כתוצאה מהסכמות בין מדינות: אמנות בינלאומיות, הסכמים וכדומה. יש גם משפט בינלאומי מנהגי, זאת אומרת, שהוא נוצר כתוצאה מאיך שהמדינה נוהגות בפועל. יש נפקא מינות בין הדברים האלה. המשפט הבינלאומי ההסכמי בעצם הוא לא מחייב את המדינות כלפי פנים, אלא אם כן המדינה, לפחות בתפיסה הישראלית שהיא מקובלת, התפיסה הדואליסטית, שאלא אם כן המדינה קולטת את הצד להסכם או לאמנה והיא קולטת את המשפט הזה לתוכה בחקיקה פנימית.

אמנת ז'נבה הרביעית עליה דובר הרבה, היא נחשבת, כך לפחות ישראל טוענת, שמדובר על משפט בינלאומי הסכמי. מדינת ישראל חתמה על האמנה אבל היא לא קלטה אותו לתוך הדין הישראלי הפנימי. לכן מדינת ישראל מקפידה לטעון באופן שיטתי שאמנת ז'נבה הרביעית לא חלה עליה אלא היא מחילה על עצמה בצורה וולונטרית את ההיבטים ההומניטריים של האמנה הזאת.

לעומת זאת, תקנות האג, שפרופסור קנטרוביץ דיבר עליהן, הן נתפסות כמשפט בינלאומי מנהגי. המשמעות שלו היא, שבעצם המשפט הזה הוא חלק מהמשפט של המדינה. זאת אומרת, לא צריך לעשות אקט מיוחד של חקיקה שתכניס את זה לתוך חוקי מדינת ישראל. זה נחשב כחלק מהחוקים שחלים בתוך מדינת ישראל. יותר מזה, חוקי מדינת ישראל התפרשו לאור המשפט הבינלאומי המנהגי. יש מה שמכונה "חזקת ההתאמה", כלומר, יש התאמה בין המשפט הבינלאומי המנהגי, שמחייב בתוך מדינת ישראל לבין החקיקה הישראלית, אלא אם כן הכנסת מחוקקת בצורה מפורשת להיפך. יש לכנסת סמכות לעשות את זה. יש לזה כמובן השלכות, שהיועץ המשפטי של הכנסת דיבר עליהן אתמול אבל הדבר הזה קיים ואפשרי.

יש את העמדה שהושמעה אתמול והושמעה היום גם על-ידי פרופסור קנטרוביץ ודוקטור ארנון דיבר עליה אתמול. העמדה אומרת שבכלל אנחנו לא נמצאים שם. אנחנו לא נמצאים בדיני תפיסה לוחמתית. אנחנו נמצאים במשהו אחר. יש לנו את מירב הזיקות, יש לנו טענות בעלות וכדומה.

נכון לעכשיו, למיטב ידיעתי, זאת לא התפיסה המקובלת. אני לא מדבר כלפי חוץ, כלומר, איך שהקהילה הבינלאומית תופסת את זה, אלא אני מדבר כלפי פנים. בתי המשפט לאורך השנים מחילים לאורך השנים את דיני התפיסה הלוחמתית, כולל המדינה עצמה. נציגי המדינה בבג"צ, לאור תקופה של למעלה מ-40 שנה, כך הם מחילים את זה.

אם נתמקד בדברים הרלוונטיים לעניינו, אז זה באמת תקנות האג. כמו שהציג פרופסור קנטרוביץ, תקנות האג אוסרות על החרמה. תקנה 46 אוסרת על החרמה של רכוש. החרמה זה בעצם באמת לא פיצוי.

מתי אפשר לפי תקנות האג כן לקחת? מתי מותר לגוף ששולט בשטח להפקיע או לתפוס ולא להחרים? הצורך העיקרי הוא צורך צבאי, שזאת תקנה 52. כשיש צורך צבאי אז אפשר לקחת.

בזה גם בית המשפט שלנו הכיר.

נכון.

יש היבטים אחרים שעליהם שולטת תקנה 43. תקנה 43 היא התקנה שצריך להרחיב עליה כי היא הבסיס לכל הדברים שאנחנו מדברים פה.

תקנה 43 אומרת שקודם כל העיקרון היסודי הוא שחובה על הכוח שתופס את מחזיק בשטח היא לכבד ולשמר את הדינים שחלים בשטח. לצורך העניין, במקרה שלנו, הדינים הם שרשרת של דינים עותומניים מנדטוריים וירדנים כשחלו כשישראל נכנסה ב-1967 ליהודה ושומרון. יש חובה לכבד את זה אלא אם כן יש מניעה מוחלטת.

פה, במהלך השנים, ונוכח העובדה שישראל מחזיקה ביהודה ושומרון כבר תקופה מאוד ארוכה, הוכר בפסיקה איזה ריכוך של המונח "מניעה מוחלטת".

אתה יכול לקרוא את זה באנגלית. יש פה תרגום לעברית והייתי רוצה לשמוע את זה במקור.

הנוסח הצרפתי הוא שקובע.

מעבר לעיקרון הזה של החובה לשמור את הדין הקיים, למעט אם יש מניעה מוחלטת, יש את החובה לשמור על הסדר והחיים הציבוריים. פה יש עניינים של גרסאות, הגרסה האנגלית, הצרפתית. יש מונחים שונים אבל לענייננו זה לא כל-כך משנה. על החיים הציבוריים, על הסדר הציבורי חובה לשמור.

זה בעצם אומר, שכל חקיקה בשטח של הכוח שתופס את השטח וכל הפעלה של חקיקה, תקנה 43 צריכה לרחף מלמעלה. זאת אומרת, ההפעלה של החקיקה או חקיקה, צריכה להיות תחת תקנה 43. ככה בפועל יש על זה פסיקה. אני לא אלאה אתכם בציטוטים מהפסיקה של הנשיא לשעבר של בית המשפט לנדאו. יש בג"צ ג'מעית אסכאן ועוד. יש את הביטויים שאומרים שהסמכות של המפקד הצבאי כפופה בעצם לעקרונות היסוד של תקנה 43 שהרגע הסברנו אותה.

רק לחדד. כמו שאמרת קודם, תיאורטית הכנסת יכולה להחליט שהיא מחוקקת בניגוד לזה. זה ההבדל בין המפקד הצבאי שכפוף לתקנה 43 ולבין הכנסת שהיא רוצה. אנחנו נטען או מנסים לטעון שהחוק הזה גם הוא חוסה תחת תקנה 43, אבל אנחנו לפחות לא חייבים, שלא כמו המפקד הצבאי.

שוב, לא חייבים את זה.

המפקד הצבאי יכול בהסכמה של המדינה.

הוא חייב לכאורה לפעול לפי התקנה.

בואו נבהיר שעד היום הכנסת נמנעה עד היום לחוקק.

הוא לא מחויב, אלא אם המדינה רצתה.

בואו נבהיר קודם כל שהכנסת נמנעה עד היום מלחוקק.

אני מציעה לא להפריע לאלעזר כי הוא מנסה להיות קוהרנטי.

הוא העיר, גם אני אראה לעצמי את הזכות להעיר.

אמרתי את זה לבצלאל.

אתה הבהרת שמותר ואני אמרתי שעד היום נמנענו. אני חושבת שזאת היתה השלמה מחויבת.

בצלאל, אנחנו רוצים לשמוע את המכלול. כל השאלות גוררים את זה שעוד פעם הוא יתחיל מהתחלה. בואו נשמע את המכלול ואחר-כך ישאלו שאלות אם רוצים.

אכן, כפי שחבר הכנסת סמוטריץ אמר, אמרתי את זה קודם. יש את חזקת ההתאמה העקרונית. עקרונית אפשר, הכנסת יכולה. נתעלם כרגע מהשאלה אם זה הכנסת או המפקד הצבאי, אבל ניתן לחוקק בצורה מפורשת נגד המשפט הבינלאומי המנהגי. כמובן, אני אפתח סוגריים ואני אזכיר את הדברים שאמר אתמול היועץ המשפטי של הכנסת, שיש לזה גם מחירים.

ההיבט הבינלאומי, שזה יותר עניינים של יחסי חוץ ומדיניות ופחות עניינים משפטיים. יש גם היבטים משפטיים בעיקר בתחום הבינלאומי, אבל גם יכולה להיות התייחסות והשפעה בהיבטים החוקתיים של המידתיות. אחזור לזה בהמשך.

היא נמנעה עד היום, אני מבקשת, אם הזכרת את הסיפא.

למיטב ידיעתי.

בהחלט, כפי שנאמר וכפי שאמר פרופסור קנטרוביץ, חלק מהבחינה של אותו סדר והחיים הציבוריים ומתי כן ומתי לא אפשר לשנות את החקיקה המקומית, אחד המוטיבים המרכזיים, או הדברים שלאורם צריך לבחון את זה, זאת שאלת טובתה ורווחתה של האוכלוסייה המקומית.

השאלה שעורר פרופסור קנטרוביץ, והיא גם עלתה אתמול ונזרקו טענות מפה ומפה. היתה אבחנה בין אוכלוסייה מוגנת לאוכלוסייה מקומית. אני רוצה קצת לפתוח על זה כי באמת זה נושא מאוד חשוב.

כבר בשנת 1980 היתה חוות דעת של פרופסור זמיר, שהיה אז היועץ המשפטי של הממשלה. הוא נשאל על-ידי ראש הממשלה דאז, מנחם בגין, לגבי היכולת להשתמש בחוק הרכישה הירדני, שזה בעצם המקבילה הירדנית לפקודת הקרקעות, רכישה לצרכי ציבור. זאת אומרת, הסמכות להפקיע קרקעות לצרכי ציבור. האם ניתן או לא ניתן לעשות שימוש בזה?

פרופסור זמיר עשה בגדול את הניתוח שעשיתי עכשיו והעלה טענות לכאן ולכאן. הוא אמר והוא גם ציטט מפסקי דין שבג"צ אמר בהקשרים כאלה ואחרים, שאפשר לראות במתיישבים אוכלוסייה מקומית לעניין תקנות האג. הוא אמר: מצד אחד יש את זה, ומצד שני יש נימוקים שונים. חלקם נימוקים, או חששות, או הצעות, או כל מיני תחזיות אפשרויות שלו לשאלה מה המשמעות של זה מבחינה בינלאומית? חלקם הם נימוקים משפטיים. איך משליכה אמנת ז'נבה על הגדרה של אוכלוסייה מוגנת? נימוקים כאלה ואחרים לכאן ולכאן. בפועל הוא לא הכריע בסוגיה הזאת ולא היתה הכרעה שלו.

בפסיקה הישראלית בשאלה מי נחשב אוכלוסייה מקומית, אכן יש בעשרות שנים האחרונות יש ביטויים כאלה ואחרים, שבאמת אומרים שהאוכלוסייה של המתיישבים נחשבת כאוכלוסייה מקומית.

אבל – פה אני מגיע לשאלת המטרות שהיא שאלה קצת יותר מורכבת. זה דבר שחברת הכנסת גרמן עוררה קודם. למיטב הבדיקה שאנחנו ערכנו, מרבית המקרים שבהם באמת בג"צ מתייחס זה באחד משלושה הקשרים. הקשר אחד, כשמדובר על משהו משותף. זאת אומרת, נניח להקים קווי חשמל או תשתיות. אנחנו אומרים שאוכלוסיית המתיישבים נחשבת כחלק מהאוכלוסייה המקומית כי בעצם זה משהו שמשותף לטובת כלל הציבור. אנחנו עכשיו כל הזמן תחת תקנה 43. זה הקשר אחד.

ההקשר השני הוא צרכים ביטחוניים של הגנה על חיי אדם או על זכויות אדם. הקשרים אזרחיים שבהם יש איזה קונפליקט. יש קונפליקט בין אוכלוסיות מקומיות כאלה ואחרות, כלומר, חקיקה שבעצם מעדיפה בהיבטים מסוימים את אוכלוסיית המתיישבים על האוכלוסייה הפלסטינית, זה למיטב ידיעתי, זה לא מצב שיש לגביו אמירות מפורשות.

אלעזר, בג"צ מתפללים בחברון. העדיפו את זכות הפולחן של האוכלוסייה היהודית המקומית על פני זכות הקניין של האוכלוסייה הערבית. השופטת פרוקצ'ה.

חברת הכנסת לשעבר סטרוק, הסברתי לפני רגע שיש שלושה היבטים בהם זה הוכר. היבט אחד, היבט של דברים משותפים. היבט שני: היבט של צרכי ביטחון. ההיבט השלישי: היבט של זכויות אדם. הדברים שאמרת עכשיו הם תחת הקטגוריה של זכויות אדם.

הדברים שאמרת עכשיו הם תחת הקטגוריה של זכויות אדם.

לא לגרש משפחות שגרות 30-40 שנה בבית זה לא זכויות אדם?

לשאלת חבר הכנסת סמוטריץ, אני אלך צעד אחד אחורה. ככלל, במסגרת תקנה 43 והחובה לשמר את הדינים החלים בשטח, המפקד הצבאי נמנע – אני לא אגיד שלחלוטין, אבל יש רתיעה מאוד גדולה ומניעה מאוד גדולה מלחוקק בשטח דברים שקשורים למשפט פרטי: דיני קניין, דיני חוזים, דיני נזיקין.

אני לא אומר שאין אבל - - -

מה הבדל בין זכות הפולחן - - -

בצלאל, יהיו אחר-כך זמן לשאלות.

שימו לב, אני לא אמרתי שהדבר הזה לא אפשרי. למיטב הבנתי, כרגע זה המצב כיום, שכרגע סיטואציה כזאת, שהיא גם מתעסקת בעניינים של המשפט הפרטי ולא צרכים ביטחוניים, זכויות אדם או עניינים משותפים. זה צירוף של הדברים, גם עניינים של משפט פרטי וגם קונפליקטים בין אוכלוסיות שונות. למיטב הבנתי וידיעתי כרגע זה לא הוכרע.

אלעזר, איך אתה יכול לומר את זה - - -

אורית, בבקשה. הזכות הזאת שמורה רק לי ואני מבקש.

רק שיענה על זה.

אורית, זה לא ילך.

אתה מדבר עכשיו על הממשלה או על בתי המשפט?

אני מדבר על ההכרה של בתי המשפט.

זאת אומרת שכשהממשלה הקימה יישובים היא פעלה נגד בתי המשפט, לפי זה? או שלפי ההסבר שלך זה לא נוגד? אני לא הבנתי.

הקמת היישובים נעשתה בכל מיני קונסטרוקציות. בתחילת הדרך, עד בג"צ אלון מורה, זה נעשה לצרכים צבאיים. אז החלטת המדיניות, בין היתר בעקבות חוות הדעת של פרופסור זמיר, היתה החלטת ממשלה מפורשת שהמדיניות שמדינת ישראל מאמצת היא שההקמה תהיה על אדמות מדינה. לכן הדברים האלה לא רלוונטיים.

הרי האוכלוסייה המקומית הפלסטינית מתנגד לזה.

זה לא המקרה שלנו.

אני רוצה להבין את ההגדרה. למה זה לא סותר? הם מבחינתם בוודאי שמתנגדים. אתה נכנס לתוך האזור שלהם ולתוך האדמות שלהם.

הדיוק שאמרת עכשיו הוא מאוד חשוב.

הוא לא חשוב, כי זה בניגוד אולי לחוק הקיים או למה שהם רוצים. זאת אומרת שהממשלה יכולה, ובתי המשפט מהבחינה הזאת, לא מתנגדים, אם זה מדובר על אדמות מדינה? לפחות שנבין את זה.

האם זה שהערבים המקומיים הקודמים לא רוצים את זה ופתאום אתה מכניס להם נטע זר. זה לא רלוונטי, זה לא נקרא רלוונטי וזה לא נקרא מתנגש? רק שנבין.

אני אחזור. ברגע שאנחנו חוסים תחת תקנה 43, שמדברת על חובת שמירת הדין הקיים והצורך בשמירת הסדר הציבורי והחיים הציבוריים, אנחנו מנסים לגזור מתוך זה מה הסמכויות ומתי המפקד הצבאי יכול להפעיל סמכויות מסוימות בהקשר של רכוש פרטי. לכן השאלה שאדוני היושב ראש שאלת, בהקשר שאנחנו מדברים עליו עכשיו היא פחות רלוונטית כי ברגע שהקמת היישובים על אדמות מדינה, השאלות של לקיחת רכוש פרטי או פיצוי על רכוש פרטי היא פחות רלוונטית כי אנחנו מדברים על אדמות מדינה.

אז מכוח מה זה בא? הקמות היישוב, אפילו על אדמות מדינה, אבל שמירה על הסדר ועל הכול, זה לא בדיוק. אז מכוח מה הממשלה הקימה?

האם זה לא היה בסתירה ל-43.

אפשר להיכנס לתוך זה אם כי זה לגמרי סטייה מהנושא. זה קשור לשאלה כללית אחרת, של אמנת ז'נבה ותקנה 49 לאמנת ז'נבה. האיסור או ההיתר של הכוח שתופס בשטח להעביר את האוכלוסייה שלו לתוך האוכלוסייה המקומית. אני מעדיף כרגע לשים את זה בצד.

זאת שאלה טובה ואולי אתה נמנע מלומר את זה. היועץ המשפטי לכנסת דיבר על-כך אתמול במפורש, שככל שאנחנו נתעקש להעביר את הכוח, בהחלט השאלה שכרגע שאלת תתעורר. יכול להיות שכל מפעל ההתיישבות יעמוד בסימן שאלה.

תתעורר אצל מי?

תתעורר בבית המשפט הבינלאומי, לא פה.

עד היום הוא הכיר בירושלים וברמת הגולן?

אף אחד לא מדבר על זה.

לא מדבר על זה?

כל סגירת מרפסת היום זאת בעיה.

ניתן לאלעזר להמשיך.

היועץ המשפטי של הכנסת אמר את זה. חברים, אם אנחנו נתעקש, תעלה השאלה שכרגע אלעזר נמנע ממנה, מתחמק ממנה. זאת שאלה שהיא רלוונטית. השאלה שלך היתה טובה.

אם נמשיך כך, נגיע ל-1947 וכל היותנו פה תהיה בסימן שאלה גדול.

ניסן, האם היועץ המשפטי של הוועדה חושב שהדברים שאמר היועץ המשפטי לכנסת הם לא מדויקים? צריך לדעת את זה.

נהפוך הוא.

אני אחזור שוב. אני לא מדבר כרגע על השאלות התיאורטיות. בפועל כרגע בתי המשפט במדינת ישראל, כולל המדינה והמפקד הצבאי מפעילים את דיני התפיסה הלוחמתית. בהנחה שתקנה 43 לתקנות האג חלה וכך זה נפסק בבתי המשפט, זה אומר שאנחנו צריכים בעניין השאלה של לקיחה, הפקעה ופיצוי של רכוש פרטי, היא צריכה לחסות תחת המגבלות של תקנה 43 לתקנות האג.

המשמעות היא, שתקנה 43, ככל הנראה לא חוסמת את האפשרות של המפקד הצבאי להפקיע קרקעות בתנאים מסוימים, בכפוף לזה שזה באמת עונה למגבלות של תקנה 43.

בהקשר הזה נשמעו כל מיני דברים. צריך להבין שהחקיקה באיו"ש היא מורכבת מאוד. היא מורכבת מכמה וכמה שכבות של חקיקה. כמו שאמרתי, יש חקיקה עותומנית, חקיקה מנדטורית, חקיקה ירדנית ותחיקת הביטחון. יש פה סלט שלם בין כל הדברים האלה.

למשל, נשמעה אתמול האמירה של פרופסור, שאין שום בעיה בעובדה שיש בכל העולם יש דינים של בנייה במקרקעי הזולת ומתי אפשר לרכוש מקרקעי הזולת. בכל המקומות יש דברי חקיקה שמסדירים את היכולת להפקיע קרקעות לצרכי ציבור. זה נכון, הדברים האלה קיימים וקיימים בכל מקום.

לא לצרכים פרטיים.

אלא שצריך להבין שכל ההפעלה של הדברים האלה – אני לא אכנס כרגע לפרטים. נזרק פה אתמול סעיף 23 לחוק המקרקעין. בכל אחד מהדברים האלה צריך לראות את ההסדר הכולל. זה לא נכון לזרוק סעיף אחד מתוך הסדר כולל. צריך להבין מה ההסדר, מה ההסדר שחל במדינת ישראל, מה ההסדר שחל ביהודה ושומרון. הם לא אותם הסדרים. יש להם תנאים שונים, יש להם היבטים שונים. כך כל החקיקה המורכבת הזאת, צריך לזכור שעל גביה רוכב כל הזמן ומרחפת מלמעלה תקנה 43.

נניח שביהודה ושומרון יש את החוק שהוא המקבילה לפקודת הקרקעות שיש בישראל, שזאת היכולת של מי ששולט בשטח להפקיע קרקעות לצרכי ציבור. בישראל זה פקודת הקרקעות, פקודה מנדטורית שעברה ב-2010 תיקון נרחב ויש לה הגדרה של מטרות ומה זה צורך ציבורי וכדומה. ביהודה ושומרון חל דבר חקיקה מקביל, שנקרא חוק הרכישה הירדני. גם בו יש את הסמכות לגורמים הרלוונטיים להפעיל את דבר החקיקה הזה ולהפקיע קרקעות.

- - -

אי-אפשר לראות את כל הדברים האלה במנותק, כי זאת מערכת שלמה שכולה קשורה. מן הסתם יתווכחו פה מה זה צורך ציבורי, כן אוכלוסייה מקומית או לא אוכלוסייה מקומית, אבל אי-אפשר לומר שיש חוק הרכישה הירדני אז אפשר להפקיע ואין שום בעיה. צריכים כל הזמן לזכור שחוק הרכישה הירדני והדינים של בנייה במקרקעי הזולת, כל הדברים האלה, בעצם תקנה 43 מרחפת לנו כל הזמן מלמעלה. כשהמפקד הצבאי רוצה להפעיל את זה, הוא צריך להפעיל את זה בכפוף להוראות של תקנה 43. זה אומר שההפקעה צריכה להיות לצורך האוכלוסייה המקומית וכדומה. אנחנו חוזרים שוב לדיון שעשינו לפני רגע, מי נחשב לאוכלוסייה מקומית וכדומה.

יש עוד שתי סוגיות שעלו פה וחשוב לעשות בהן סדר. סוגיה אחת היא סוגיה שהדיון בה אתמול היה מאוד קזואיסטי. הנושא זה של החקיקה לגבי המשפט הבינלאומי. הנושא הזה שעלה אתמול והוא על סדר היום התקשורתי, זה הנושא של ההתערבות בעצם בפסקי דין חלוטים ובהליכים חלוטים של המחוקק.

אפשר לבוא ולזרוק דוגמאות לכאן ולכאן. הועלו אתמול הרבה דוגמאות שכל אחת ואחת מהן דורשת בירור. אני רוצה להציע איזו מסגרת לדיון, דגמים שונים שאפשר לחשוב עליהם. עוד לפני הדגמים אני רוצה לעשות הבהרה קטנה. צריך להבדיל בין שני מצבים. יש מצב שבו בית משפט פוסק פסק דין. המחוקק אומר: אני חושב שהתוצאה הזאת היא לא טובה. פסקו שמשכון חיובים הוא חל בהוראות חוק המשכון. אני לא מרוצה מהפסיקה הזאת, אז אני מתקן את חוק המחאת חיובים או את חוק המשכון ומבהיר מה מעמדו של משכון זכויות. זה בסדר גמור. זה לגיטימי, זה חלק מהדיאלוג בין הרשויות. אלא שהתיקון הזה הוא תיקון שבעצם חל על מקרים שמכאן או להביא. הוא לא אומר: אני קובע את החקיקה אחורה ובעצם משנה את תוצאת פסק הדין.

מצב כזה שבו המחוקק נענה לתוצאות של בית המשפט ומשנה את החקיקה, זה לגיטימי לחלוטין, זה חלק מהשיח שבין הרשויות.

אתה מתעלם מכך - - -

מה שאתה אמרת זה לא פוגע בערכי היסוד. זאת היתה השאלה הראשונה.

אני מדבר כרגע על ההיבט הצר של ההתערבות, או אי ההתערבות של המחוקק בפסיקה. ברגע שהמחוקק לא מתערב בצורה ישירה בתוצאה הקונקרטית אלא אומר: התוצאה לא מוצאת חן בעיניי ולכן מכאן ולהביא אני משנה את הדין, זה לגיטימי לחלוטין.

בכל מקרה זה נראה לך לגיטימי? בכל מקרה?

כמובן שהחוק צריך לעמוד במבחני החוקתיות הרגילים, בתכנים שלו. עצם העובדה שהמחוקק משנה - - -

אבל זה צריך לעמוד.

כמו כל חקיקה, אין פה שוני.

הצעת החוק מדברת על מצב שונה. הצעת החוק מדברת על מצב שבו היה פסק דין והמחוקק רוצה לשנות את הדברים אחורה, כדי שזה לא רק יחול על מקרים מכאן ולהבא אלא גם יחול על מקרה שכבר אירע.

פה אני רוצה להציע שלושה דגמים שניתן לחשוב עליהם. אני קורא להם: הדגם האזרחי, הדגם הפלילי והדגם המנהלי.

נתחיל בדגם האזרחי. אני חושב שמאוד קל אינטואיטיבית להבין, שאם יש לי שני אנשים פרטיים שהיה ביניהם סכסוך והסכסוך הגיע לבית המשפט ובית המשפט נתן פסק דין. נניח שבית המשפט אמר שהקרקע שייכת לראובן. ברגע שבית המשפט פסק את זה, נוצרה לאותו ראובן זכות מוקנית. יש לו כבר זכויות מכוח הפסיקה החלוטה. עכשיו המחוקק יבוא: אני משנה עכשיו את החוק למפרע, משנה את הדין של חוק המקרקעין. כתוצאה מזה: הקרקע תילקח מראובן ותינתן לשמעון. זאת סיטואציה מאוד בעייתית, כי זאת פגיעה בזכות מוקנית שבית המשפט פסק.

יש מצבים אחרים, נקרא לזה הדגם הפלילי, שבהם יש חקיקה. ניתן פסק דין חלוט על עבריין - - -

דרך אגב, הדוגמה שנתת לא קשורה דווקא לבית המשפט. לא היה דיון בבית משפט. הכנסת חוקקה רטרואקטיבית את הדינים וכתוצאה מזה משתנה הסיטואציה, גם בלי פגיעה בבית המשפט. גם זה לא סביר כי אתה פוגע באדם שעשה משהו בתום לב. אין לזה קשר לבית המשפט.

אני מקבל את הערתו של היושב ראש.

זה קל וחומר.

לא רק שזה לא קשור, זה בעייתי גם כשזה לא בבית משפט, ומקל וחומר זה עוד יותר בעייתי כשזאת התערבות בפסק דין של בית המשפט.

יש את הדגם הפלילי, שבו אם בעצם הוכרע דינו ונגזר דינו של אדם ועכשיו בא המחוקק ואומר: אני בעצם מתקן את העבירה שמכוחה האדם הורשע. יש היום סעיף מפורש בחוק העונשין שאומר, לפחות לגבי הקלה של עונש, אבל זה גם נכון תיאורטית מבחינת ביטול העונש. ברגע שהמחוקק אומר: אני לא רואה את ההתנהגות הזאת יותר כהתנהגות אנטי חברתית שפוגעת בערך המוגן ולבוא ולומר לשמוט מתחת הקרקע את פסק הדין, יש בזה היגיון.

צריך לשים לב שיש סיבות למה זה הגיוני. קודם כל, כי מדובר בהליכים בניגוד לדגם האזרחי שמדובר על הליכים בין פרטים שאז אחד נפגע ואחד לא נפגע, פה מדובר על משהו שהוא בין המדינה לבין היחיד והמדינה מוותרת.

הדבר השני. בעצם השינוי לאחור בזמן מטיב עם אותו בן אדם.

זה גם לא דוגמא. יש כל מיני נפגעי עבירה. תמיד יש גם צד שנפגע כתוצאה מזה.

אפשר לתת לפרופסור קנטרוביץ להגיב על הדבר האחרון?

אני אסיים ואחרי זה יגיבו.

אני מקצר ומסיים.

אלעזר, אולי תגיד גם על חקיקה רטרואקטיבית. ואם זה מרע?

פיצוי הוא תמיד רטרואקטיבי.

אני אסביר. מכיוון שיש פה שני היבטים, זה גם בין המדינה ליחיד וגם שזה מטיב עם הבן אדם, זה פחות בעייתי. מה שאמר היושב ראש הוא נכון. זה נכון שיש אולי אנשים שנפגעים, כמו נפגעי עבירה, אבל נפגעי עבירה בתפיסה המשפטית שלנו הם לא חלק מההליך הפלילי. ההליך הפלילי מתנהל בין המדינה לבין הנאשם.

אנחנו נמצאים פה בכלל בדגם שלישי שהוא דגם מנהלי, שבו המדינה פועלת ומפעילה אמצעים מנהלתיים. אני חושב שהדגם הזה הוא יותר - - -

אבל פספסת משהו בהליך הפלילי, החקיקה היא רטרואקטיבית.

הוא דיבר קודם על הרטרואקטיבית.

הוא דיבר על פסק דין חלוט אבל יש עוד אפשרות של פסיקה בהליך פלילי שחלה אחורה. הוא דיבר רק על סיטואציה מאוד ייחודית.

אני אסיים את החלק הזה. בהיבטים המנהליים, שם הדברים יותר מורכבים ואני חושב שקשה לומר משהו חד משמעי. זה מאוד תלוי במקרה. לפעמים המקרים המנהליים יהיו יותר דומים למקרים הפליליים. לפעמים זה משהו שהוא בין המדינה לבין הפרט.

לפעמים להיבטים המנהליים יש גם השלכה על צדדים שלישיים. לדוגמא, צו הריסה יכול להיות שיש לו השלכה גם על צד שלישי, כי אם המדינה אוכפת או לא אוכפת צו הריסה, יכול להיות שיש לזה השלכה גם על זכויות של זה או זכויות של זה.

נכון.

אני מציע לוועדה, כי זה קצת יעשה סדר בדיונים, במקום לדון על מקרה כזה או דוגמא כזאת או אחרת, לחשוב יותר במונחים הכלליים האלה. בדיון הבא נדבר על ההיבטים החוקתיים של הדברים.

שאלות?

עוד לא. אני מבין שיש כאן אנשים שבאו היום ולא יבואו בשבוע הבא ואנחנו רוצים לשמוע אותם.

עמר בר-לב, בבקשה. אני אתן לך 5 דקות ואחר-כך נמשיך עם המומחים.

יש כאן הרבה בעיות קשות, אבל הבעיה האנושית הקשה היא האשליה שהוועדה הזאת נותנת לתושבי עמונה. לא צריך לחזור כאן על דברים שאני מניח שנאמרו שלא הייתי כאן. יש כאן בעיה אנושית קשה. במשך שנתיים בג"צ נתן הזדמנות למדינת ישראל לעסוק בעניין. אולי יש רעיונות כאלה ואחרים איך להעביר אותם. מדינת ישראל לא עסקה בזה, דחתה את זה עד הרגע האחרון כרגיל, עד לפני מספר שבועות.

עכשיו, בניסיון להעביר חוק כזה – שוב, עמדת היועץ המשפטי לממשלה ברורה וגם יש הערכה רחבה אצל גורמים בקואליציה שזה לא יעבור את בג"צ. לכן אני חושב שמבחינה אנושית, התחושה שנותנת הכנסת והוועדה ברשותך לתושבי עמונה, שאולי ברגע האחרון יהיה איזה פתרון שימנע את העברתם, היא מבחינה אנושית וגם לאומית היא אסון. אני אומר יותר מזה, אפילו היא פשע.

לכן, ברמה האנושית ולא ברמה המשפטית, אני רואה את זה כבעיה החמורה ביותר.

מעבר לזה, אני אשמור את זכות הדיבור בהמשך, אחרי שאשמע התייחסויות של אחרים.

פרופסור טלייה איינהורן.

זה מעניין, כי אחרי שהיועץ המשפטי לוועדה דיבר, הוא הוסיף עוד כמה נקודות.

תנסו להכניס את הכול בשש דקות.

אני אשתדל מאוד, אבל זה קשה להגביל את המומחה כשאין שום הגבלה אחרת.

ובכן, דבר ראשון לגבי - - -

שאלו שאלות איזה חצי שעה, צריך לתת זמן לתשובות.

אז מה אתה רוצה, שהיא תדבר ותיסגר הישיבה. אחרים לא יגיעו ביום שני.

ניסן, אני מבקשת שיינתן זמן לתשובות כי אותנו זה גם מעניין.

קודם כל נשמע.

תציגי את עצמך.

אני פרופסור למשפט בינלאומי פרטי ופומבי. כתבתי, חקרתי על הנושאים של מעמד ארץ ישראל. פרסמתי, העדתי בפני הוועדה הכלכלית המשותפת של הקונגרס האמריקאי, על ההסכמים בין ישראל לרשות הפלסטינאית. אני חברה קבועה באגודה הבינלאומית למשפט השוואתי ועוד כמה דברים כאלה, אחת מ-20.

אגב, חשוב לציין שכשבאים למשפט בינלאומי, חייבים להתייחס למה שקורה במקומות אחרים כי המשפט המנהגי נקבע על-פי המנהג שהתפתח במדינות אחרות ואי-אפשר להתעלם מזה.

נחזור קודם כל לישראל. צריך לדעת שב-1987 ישראל הודיעה לצלב האדום את עמדתה הרשמית לגבי שטחי יהודה, שומרון ועזה. מכיוון שהשטחים האלה כולם לא ניטלו מריבון אחר, משום ריבון אחר, לא מצרים בעזה ולא ירדן ביהודה ושומרון, תקנות האג 1899-1907, שזה המשפט המנהגי שחל על שטחים כבושים ואמנת ז'נבה הרביעית אינן חלות עליהן. עם זאת, ישראל הודיעה באותה הודעה, שהיא בחרה מיוזמתה לקיים את ההוראות ההומניטריות הכלולות באמנת ז'נבה. את זה היא הודיעה ב-13.7.1987 לוועדה הבינלאומית של הצלב האדום.

כך היה גם בפסיקה הישראלית. זה היה המשחק. לא החלנו את כל דיני ה כיבוש אלא את מה שנקרא ההוראות ההומניטריות, אז כדאי לעשות סדר גם בעניין הזה. גם כן, רק מהסיבה הזאת. זה היה גם כלפי פנים וגם כלפי חוץ. אם תבדוק את הפסיקה - -

- - -

בסדר, על זה אנחנו נחלוק, אבל עכשיו זה לא הזמן.

מה לגביי האג?

אמרתי, גם האג זה אותו דבר כי זה חל על שטחים כבושים. זה מה שמסביר וזאת העמדה הרשמית הישראלית וזה לא משחק. העמדה הרשמית היא הדבר - - -

הוא לא כבש את זה ריבון. אם לא היה ריבון אז זה לא כבוש.

נכון. אמנת ז'נבה ובאמנת האג מוגדר בדיוק מי הוא כובש. כדי להיות כובש אתה צריך לכבוש את השטח מריבון מוכר שהיה בשטח. זה לא היה כאן.

ביהודה ושומרון הירדני - - -

ביהודה ושומרון לא, כי רק שתי מדינות בעולם הכירו בסיפוח הירדני. אלה היו אנגליה, בכפוף להסתייגות לגבי מזרח ירושלים ופקיסטן. אגב, היא כמעט הוצאה מהליגה הערבית בגלל זה. סוריה טענה שכל השטח הוא חלק מסוריה הגדולה. גם מדינות ערב התנגדו לסיפוח, לא רק מדינות אחרות. מכיוון שהוא לא הוכר, הריבונות של ירדן מעולם לא נלקחה.

גם הסורים טענו - - -

יש הבדל. הסורים זאת אופרה אחרת.

עם ישראל, לאורך אלפיים שנה טוען שזאת הריבונות שלה.

סליחה, ניתנו לי מעט דקות אז אני מבקשת לנצל אותן.

קודם כל, אני מודה לכם על ההזמנה ואני מבקשת להתייחס לנקודות הבאות:

אחד, סמכות הכנסת לחוקק באיו"ש. זאת היתה שאלה מרכזית. בהקשר הזה יש להשיב על שתי שאלות. שאלה אחת: האם יש מניעה מצד המשפט הבינלאומי שהכנסת תחוקק עבור שטחי איו"ש? השאלה השנייה: האם זה שקול לסיפוח השטחים?

ובכן, לגבי השאלה הראשונה. מצד המשפט הבינלאומי, אין זה משנה אם המפקד הצבאי הוא המחוקק או הכנסת היא זאת המחוקקת במישרין. דוגמא קטנה: בתקופת המנדט רוב החיקוקים נעשו בארץ ישראל בצורת פקודות. אבל, אני מכירה לפחות שני חוקים של הפרלמנט בלונדון שהוחלו בארץ ישראל, חוק זכויות יוצרים 1911, שהוחל במישרין מלונדון ב-1924.

זה עומד תחת 43.

לא, הוא לא עומד, דרך אגב, מפני שיש על זה שחיבר עמיתי פרופסור בירנהק. יש גם מחקרים נוספים ואני יכולה להפנות אותך לעמודים הרלוונטיים מעמוד 100 ואילך, למה חוקקו את החוק. התשובה היא שלא בגלל האינטרסים המיוחדים של תושבי הארץ אלא דווקא כדי להגן על זכויות של בריטים שיהיו בכל האימפריה הבריטית. זאת היתה הגישה ובכלל לא לטובת האוכלוסייה המקומית. זאת לא הנקודה וזה לא היה הדבר המכריע.

אבל זה לא משנה - - -

היה, אגב, חוק עותומני שחל פה. הם שינו אותו והחליפו אותו בחוק של הפרלמנט.

הדבר השני זה בתחום הגדול של החוק הבינלאומי ושם יש את חוק האדמירלות, Admiralty Court Act, מהשנים 1840/1854/1861 וב-1883. צריך להגיד שאף שבאנגליה הם הוחלפו מזמן בחקיקה עדכנית, אנחנו עדיין מקיימים את החוק הבריטי של הפרלמנט הבריטי עד היום ושופטים נאלצים להסביר מונחים שכבר אף אחד לא מכיר. אני יכול להפנות אתכם לחמישה עמודים בספר. זה הסמכויות של בית הדין לימאות. זה דיני ימאות וזה חל בחוק הבריטי.

זה גם חוסה תחת 43.

לא, זה לא חוסה תחת 43. השאלה איך את מגדירה את 43, אבל תכף נגיע לסעיף 43.

האם זה שקול לסיפוח שטחים? צריך להגיד, גם פרופסור דינשטיין בספרו על המשפט הבינלאומי בשטחים הכבושים, שהבאתי אותו איתי כאן - - -

משנת 1972?

לא, את לא עוקבת. דינשטיין מוציא ספר מידי שנה והספר הזה הוא מ-2009. במשפט בינלאומי אתה לא יכול להסתפק במה שמתפרסם בעברית. יש לו פרק שלם של מה שנקרא "Prolonged Occupation", כלומר, מה קורה כאשר זה מתמשך? זה נושא שגם בית המשפט הבינלאומי לזכויות האדם באירופה היה צריך להידרש אליו.

ובכן, בפסקה 279 הוא כותב כך. בפרק הזה הוא מציין "שאין דומה כיבוש לזמן קצר לכיבוש מתמשך. שמשפטנים רבים סבורים שהשארת המשפט האזרחי על כנו מבלי לערוך בו רפורמות והתאמות לתנאי הזמן איננה מתקבלת על הדעת. מי שחקרו את הפרקטיקה בשטח מודים שמדינות אינן נוהגות להחיל את דיני הכיבוש במשפט הבינלאומי".

בעניין הזה אני יכולה להפנות גם למחקר הגדול של פרופסור קנטרוביץ: "Unsettled: A Global Study of Settlements in Occupied Territory".

גם אצל פרופסור איל בנבנישתי ב-"International Law Of Occupation" בעמודים 318 ואילך, תוכלו לראות שמדינות לא החילו – זאת הפרקטיקה – את דיני הכיבוש, כל אחת מטעמיה שלה.

אני גם חייבת לציין שגם ירדן, לאחר שהיא פלשה לגדה המערבית של הירדן, בניגוד למשפט הבינלאומי, וגם ניסתה לספח את השטח לממלכת ירדן, היא החילה חוקים שלה בשטח. האם אירע דבר לא הפיך עקב כך? התשובה הברורה היא שלא.

שר ההיסטוריה הוא זה שקובע בסופו של דבר. ישראל יכולה להצהיר שאף על פי שמעמד השטחים שנוי במחלוקת ולישראל זכות תביעה לגביהם, הרי כל פעולה שהיא עושה לא תפריע להסדרי הקבע כשיושג השלום.

מה לגבי ההסתכנות בבית הדין הפלילי הבינלאומי? התשובה היא שקודם כל, אי-אפשר להיות בטוח בתשובה, אבל נראה שרמת הסיכון איננה גבוהה. ראשית, האגודה האמריקאית למשפט בינלאומי פרסמה בכתב העת של האגודה שורת מאמרים המצביעים על-כך שלא היה ראי לקבל את פלסטין כחברה באמנה, כי החברות באמנה פתוחה אך ורק למדינות ופלסטין אינה מקיימת את אמנת מונטווידאו.

מסכימים, אבל זה אבוד.

זה לא אבוד, ממש לא, מפני שכשאמריקה חושבת משהו, זה לא אבוד אף פעם במשפט הבינלאומי. שום דבר לא אבוד, אגב. תסתכלי בכל המזרח התיקון מסביבנו ותראי מה אבוד ומה לא אבוד.

אגב, גם על-ידי האומות המאוחדות היא התקבלה כמדינה לא חברה בסטטוס של מדינה משקיפה לא חברה. מדינה משקיפה לא חברה זאת אופרה אחרת לגמרי. אגב, ניו-זילנד, למשל, שהצביעה בעד, אמרה ששאלת המדינה היא תתייחס אליה ברצינות רק אחרי שיהיה הסכם שלום. צריך להביא בחשבון גם את הדברים האלה.

אגב, בנוסף לכללי אמנת מונטווידאו, על פלסטין להיות מדינה אוהבת שלום שמקבלת על עצמה את ההתחייבויות הכלולות במגילת האו"ם והיא מסוגלת ומעוניינת למלא אחר ההתחייבויות.

נכון שהיא ביקשה והמזכיר הכללי של האו"ם שמח להצהיר שאכן היא חברה באמנה של בית הדין הפלילי הבינלאומי. עדיין השאלה תעמוד שוב לפתחו של בית המשפט עצמו.

אבל יותר מזה והרבה יותר חשוב מזה. כשמסתכלים על התהליך של הגשת כתב אישום, התהליך הוא תהליך ארוך. הוצאת מהאמנה שלושה עמודים שמסבירים את כל המשוכות שצריך לעבור כדי להגיש כתב אישום. אגב, אחד מהם מהמבוא של האמנה שם כתוב:

".The most serious crimes of concern to the International community as a whole"

הסעיף שדן בהתנחלויות 2ב8, אנחנו יודעים שהוא היה חדש לגמרי. זה לא היה קיים קודם לא במשפט מנהגי ולא במשפט הבינלאומי, בוודאי לא בנוסח הזה והמנהג לא מאשר את זה בכלל.

יותר מזה. אם המעשה איננו נחשב חמור מספיק, סעיף 17(1)(ד), הוא לא יידון בפני בית המשפט. אם מסתכלים במחקר של פרופסור קנטרוביץ, אתם תוכלו לראות שיש כל-כך הרבה מקרים כאלה שבהם איש לא העלה אפילו על דעתו שזאת עבירה על המשפט הבינלאומי. למעשה, אם הסעיף הזה לא יתקבל כחלק מהמשפט המנהגי, את אמנת רומא חייבים לפרש. יש על זה הסבר מפורט במאמר. מפרשים לפי המשפט המנהגי ובזה אני אעצור פה.

לעניין הפגיעה בזכויות הקניין. קודם כל, מה שנאמר כאן לגבי בית המשפט לזכויות האדם, שהוא באמת רגיש לזכויות אדם. הוא קיים רק לפעול למען זכויות אדם והוא קובע אותן. הוא אומר לעותרים: תראו, אתם שלא הייתם כאן – הוא אומר: "אחרי 35 שנה הכול השתנה לחלוטין".

באיזה מקרה?

זה אוסף שלם של מקרים. היתה שם שורה של אנשים שאמרו שהפקיעו את הבית שלהם בצפון קפריסין ושמגיע להם לקבל את רכושם חזרה. אומר להם בית המשפט כך: "לאחר 35 שנים חייבים להביא בחשבון את כל הגורמים המשפטיים והפרקטיים המונעים השבה". אז הוא אומר: "אין זה ראוי שבית המשפט האירופי יפסוק באופן שייאלץ לגרש מבתיהם בכפייה מספר רב של אנשים, נשים וטף, כדי לאשר את זכויותיהם של קרבנות ההפרה של האמנה".

בית המשפט חזר על קביעתו בפסיקה קודמת. כבר היו עוד פסיקות קודמות של בית המשפט לזכויות האדם בשטרסבורג. "חובתן של מדינות" - - -

זה לא דומה.

אבל אם את שואלת מה זה זכויות אדם במשפט הבינלאומי זה מאוד רלוונטי, כי חובתן של מדינות לכבד את זכותו של אדם לביתו, משמע, רק בית אמיתי, שלאדם יש קשר עכשווי אליו. יותר מזה, בית המשפט קובע כי "על כל התובעים למצות את זכויותיהם בפני ועדת נדל"ן שהקימה צפון קפריסין לאחר שנחה דעתו שהיא בלתי תלויה ופועלת על-פי עקרונות מנחים שהם עקרונות ראויים. כמובן שמורה לתובעים הזכות לא להופיע בפני הוועדה ולהמשיך לחכות להסדרת הסוגיה לכשיאושר הסכסוך הבינלאומי בעניין קפריסין בדרכי שלום".

שם, דרך אגב, אין שום ספק מבחינת המשפט הבינלאומי, שהיה תהליך של כיבוש. השטח מוכר על-ידי כל העולם, חוץ מתורכיה, כחלק מקפריסין.

רק עוד מילה אחת מאוד חשובה ליועץ המשפטי של הוועדה, כי הוא מאוד חשוב להבנה. כשמדברים על זכויות אדם צריך לדעת שדווקא המשפט הפרטי, המשפט האזרחי, הוא מגילת זכויות האדם של חברה ליברלית. המצב של זכויות, כמו שתיארת, הסלט של הדינים שקיים כיום ביהודה ושומרון, כך לא מנהלים באמת שטח. כלומר, לאורך זמן זה לא עולה על הדעת, זה לא נכון. זה לא נקרא כיבוד זכויות אדם. תודה רבה.

תודה רבה. פרופסור לרנר ואחריו רונית.

אני פרופסור למשפטים בפקולטה למשפטים של בר אילן. אני מלמד דיני קניין ונושאים שונים סביב דיני הבנקאות. אני נמצא פה לא מעט אבל בנושא של חדלות פירעון. עכשיו אני אתרכז בדיני הקניין.

משפט בינלאומי זה לא תחום מומחיות שלי. למעשה, מאז שחבשתי את ספסל הלימודים לא עסקתי במשפט בינלאומי. אם תביטו על צבע שיער ראשי תבינו שעבר זמן רב מאז. לכן אני לא אדבר אפילו מילה אחת - - -

גם אני לא אגיד שלפני 30 שנה היית מרצה שלי.

במפלגה של כבוד חברת הכנסת הזאת יש לי יותר מתלמידה אחת.

בכל אופן, אני רק רוצה לדבר על היבטים של דיני הקניין. אני מדבר על הכול כאילו שחלים דיני מדינת ישראל, רק כדי להכניס את הקניין ואת הפגיעה בזכות קניין לפרופורציה הולמת.

מה קורה בשניים שלושה העשורים האחרונים בדיני הקניין? מחד, נראה שיש חיזוק לזכות הקניין וזה עיגון זכות הקניין כזכות חוקתית במסגרת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. מנגד, בפסיקה ישנן שתי תיאוריות רחבות מאוד, שבעצם הן אולי דווקא פועלות לצמצום של זכות הקניין, או ליתר דיוק, מתן הבנה אחרת לזכות הקניין.

לשתי התיאוריות האלה קוראים, אחת "תום לב" ולשנייה "אחריות חברתית".

מה זה תום לב? תום לב קובע שזכות הקניין היא כבר לא מוחלטת אלא יחסית. אם אני אצטט שורה או שתיים מדבריו של הנשיא ברק לשעבר בפסק דין שנקרא "רוקר נגד סלומון": "זכות הקניין ככל זכות אחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום לב. על-כן נתון תמיד שיקול דעת שיפוטי בגדרי עקרון תום הלב בהענקת צעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית".

רוצה לומר, עד לפני 20 וכמה שנים, אם פגעו במישהו בזכות קניינית – שוב, אני לא נכנס לבעיה המיוחדת של הבינלאומי עם השטחים והכול – אם פגעו בזכות קניין, לבית משפט לא היה שיקול דעת. אם בעל הקניין ביקש סעד של פינוי של מסיג הגבול, הוא קיבל את זה אוטומטית ללא שיקול דעת.

מזה כשני עשורים יש שיקול דעת לבית המשפט לסרב. תום הלב זה לא כפי ההבנה הפשוטה, אלא תום לב אובייקטיבי. זה תום לב שמעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים חלק כללי, "שכל ביצוע פעולה משפטית ועמידה על קיומה של זכות משפטית צריך להיעשות בתום לב".

מה זה תום לב? זאת אומרת, בית המשפט מוסמך לשקול איזה נזק ייגרם למסיג הגבול אם נפנה אותו ואיזו תועלת תיגרם לבעלים אם נפנה את מסיג הגבול. לכן יש פה איזון מסוים שחל בדיני הקניין.

מה זה קשור לתום לב?

זאת ההגדרה של תום לב.

לא, לא, תום לב זה אובייקטיבי. אפילו כלפי מסיג גבול, אפילו לפעמים ברשלנות, או בטח אם הוא נכנס על-פי הרשאת רשויות מוסמכות. במקרה כזה, לא אוטומטית בית המשפט מפנה מסיג גבול, אלא שוקל את כל השיקולים, את מאזן האינטרסים של הצדדים.

ברור. אבל אם הוא נכנס לא בתום לב?

אני כל הזמן מדבר על תום לב אובייקטיבי. יש תום לב שנקרא בשפה משפטית "תום לב סובייקטיבי". זה תום הלב של אותו אחד שדנים בו. יש "תום לב אובייקטיבי". פירושו של דבר, אנחנו לא דנים על שני הצדדים שמעורבים בסכסוך, אלא אנחנו אומרים שבית המשפט רשאי ליצור פה מערכת איזונים וכבר לא פוסקים באופן אוטומטי לטובת בעל הזכות הקניינית.

זאת פרספקטיבה אחת להכניס את זכות הקניין לקטגוריה מסוימת.

הנושא השני, שנקרא "אחריות חברתית". המונח הזה "אחריות חברתית" אולי הובא בפעם הראשונה בספרו של פרופסור חנוך דגן מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, "הקניין על פרשת דרכים". הוא אומץ בפסיקה.

אני אקרא קטע של השופט ברק בפסק דין מסוים, אבל זה הקטע שצוטט בהסכמה בעשרות פסקי דין על-ידי שופטים שונים בבית המשפט העליון.

ועכשיו, מה הגישה החדשה לקניין? בעבר הקניין ביטא שרירות, זה שלי, אני יכול לעשות מה שאני רוצה. אף אחד לא יכול לקחת ממני בכפוף לחריגים מסוימים בדיני הפקעות וזה לא משנה אם אני פועל בשרירות או לא בשרירות. כרגע יש דגש אחר על קניין.

אני מצטט שוב מדבריו של השופט ברק:

"לקניין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל. ביסוד תפיסה זאת מונחת המציאות כי המקרקעין הוא משאב לאומי. כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת וכדומה. כל אלו הופכים את קניין המקרקעין לקניין שממד האחריות החברתית בו הוא חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כוח למדינה לפגוע בקניין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקניין הפרטי".

את הציטוט הזה אפשר למצוא בהסכמה, אני לא מגזים, בעשרות פסקי דין של בית המשפט העליון.

אני קורא מפסק דין הרבה יותר מאוחר שנקרא "רוטמן נגד מע"צ". בית המשפט מצטט בהסכמה דברים של פרופסור חנוך דגן שהזכרתי ואומר כך: "דגן מציב את ערך הקהילה כחורג מהתפיסה המסורתית המקשרת את זכות הקניין עם האינטרס האישי של הפרט. לשיטתו, תפיסת הקניין כמוסדות, אינה רואה בזכות הקניין אתר של זכויות גרידא. זה לא רק מה מגיע לי אלא גם אתר קהילתי מצע ליחסים של שיתוף ומקור. גישה זאת מדגישה כי בני אדם נטועים בקהילה חברתית... וכו'. "מטעם זה ראוי להטיל עליהם (על בני אדם) בהקשרים מסוימים, חובות המיועדות להגשים את האינטרס החברתי הכולל. חובות אלה עשויות לבוא לידי ביטוי במגבלות שונות המוטלות על זכותם של בעלי מקרקעין לעשות בהם כרצונם לטובת האינטרס החברתי.

הגישה החדשה הזאת של אחריות חברתית באה לידי ביטוי בהקשרים שונים. למשל, חוק התכנון והבנייה מתיר להפקיע – סליחה, לא להפקיע, אלא אם יש השפעה על ערך מקרקעין בשל שינוי תכנית במקרקעין שכנים, (סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה), אז התפיסה הקלאסית של תופסי הקניין השמרניים יותר היתה, שאם זה 2%-3% על זה אפשר לא לפצות. אבל אם זאת פגיעה של 10% אז כבר חייבים פיצוי. אבל התפיסה של השופטים הליברלים יותר, שעכשיו הקו הזה תפס תאוצה, בשם האחריות החברתית נפסק באותו פסק דין "הורוביץ נגד עיריית רעננה", שגם 10%-12% בשל האחריות החברתית, אז זה מצדיק גם כן השפעה. אף על-פי שערך המקרקעין ירד, זה מסדיר בעצם לא לפצות.

מה אני רוצה בעצם לומר? יש פסיקה אחרת שבשם האחריות החברתית מאפשרת פיצוי לא מלא.

הגישה של השופטים ושל פרופסור חנוך דגן, שהאיזון הזה, האחריות החברתית, זה לא גורם שמשפיע מבחוץ על דיני הקניין, אלא זה חלק מההגדרה של דיני הקניין. לכן, כשאנחנו פוגשים את המילה קניין בחוק היסוד ולהגן עליו, חלק מהביטוי קניין כולל בחובו את האחריות החברתית שמחויב לה בעל הקניין. זה לא איזון בין דיני הקניין לבין תחומים משפטיים אחרים, זה חלק מהקניין.

הקמת יישובים, ברור שזה צרכי ציבור כמו כל משימה אחרת וכדומה. אני חושב שזאת תכלית ראויה. והתכלית הראויה, אני מדגיש, זה יישוב יהודים לצד ערבים, בכל שטחי ארץ ישראל. אין בעיה, מבחינה זאת, לעשות את זה באמצעות הפקעה. זה הכרחי, למעט כל מה שקודמיי דיברו מזווית הראייה של המשפט הבינלאומי שבה אני לא מומחה. אבל, מזווית הראייה הקניינית זה בדיוק המקרה המתאים להפקעה. מדוע? כי כלל בדיני הה פקעה הוא שהפקעה היא מוצא אחרון. אתה לא פונה להפקעה כשיש לך דרכים אחרות. תמיד עדיף לרכוש זכויות לבתי כנסת, לבתי ספר, למגרשי ספורט. תמיד עדיף לקבל את זה באמצעות רכישה רצונית. אבל כאן יש כשל שוק. כל אימת שיש כשל שוק, אין לממשלה ברירה, או לגוף המתאים, אלא לרכוש את זה באמצעות הפקעה.

מה זה כשל שוק, למשל, בתחומי הקו הירוק? אם מקרקעין מסוימים הם נדרשים לצורך ציבורי, אבל יש עשרות יורשים למקרקעין האלה ואי-אפשר להשיג את הסכמתם. פה באה הפקעה, כי אי-אפשר להשיג רכישה רצונית. כולם מודעים לכך שביהודה ושומרון אי-אפשר להשיג שטחים מסוימים באמצעות רכישה רצונית כי מוכרי המקרקעין מסתכנים בעונש מוות רשמי או לא רשמי. לכן, דווקא מבחינת זווית של דיני ההפקעה, קיום כשל השוק הזה מכריח לפעול באמצעות ההפקעה.

אני רוצה להבין, כי הקשבתי בקשב רב. דיברת על עניין של תום לב. למיטב ידיעתי, אני חושבת שבכל פסקי הדין שבהם אדם קנה בתום לב רכוש שלא היה ניתן למכור אותו, כי הוא היה שייך לאחר. בא האחר בעל הרכוש וביקש אותו חזרה. זאת למרות תום הלב, למרות שאותו אדם שילם במיטב כספו, עדיין פינו אותו מדירתו לטובת בעל הרכוש.

פה התשובה היא קצרה. מה שאת שואלת זה סעיף 10 לחוק המקרקעין. זה דין פשוט שאף אחד לא יכול לחלוק עליו. הסעיף הזה אומר, שבתנאים מסוימים תום הלב של הרוכש גובר ובתנאים מסוימים לא. אם היה תום לב, הוא סיים את הרישום לטובתו בעודו תם לב ובעת הקנייה הוא הסתמך על רישום מוטעה, כגון שהוציאו את זה מהבעלים מכוח ייפוי כוח מזויף, חד משמעית קובע סעיף 10 לחוק המקרקעין, שהרוכש תם הלב גובר על הבעלים המקורי.

תודה.

זה רק חל על מקרקעין מוסדרים.

דוקטור רונית לוין ואחריו שלמה פוליטיס יועמ"ש יו"ש לשעבר.

אני מהמרכז הבין תחומי בהרצליה, בית הספר למשפטים.

יש לי היכרות מעמיקה ומקיפה עם דיני הקניין בישראל ובאזור יהודה ושומרון, כולל ההיבטים הבינלאומיים והחוקתיים שלהם. פרסמתי רבות בנושאים האלה.

עד 2008 שירתי בפרקליטות הצבאית כיועצת משפטית בתחום המקרקעין באזור יהודה ושומרון וכיום אני רב סרן במילואים.

אני רוצה לומר לכם בקצרה. יושב ראש הקואליציה חבר ביטן אמר: בתהליך החקיקה לא נפגע בבית המשפט העליון. אני רוצה להסביר למה לטעמי אין חוק הסדרה בלי פגיעה קשה בבית המשפט העליון.

הצעת החוק לא תכשיר מבחינת המשפט הבינלאומי את ההתנחלויות ואת ההתיישבויות באזור יהודה ושומרון שעניין אמור להיות מוסדר עם ההצעה. היא גם לא תכשיר בעיניי המשפט הבינלאומי את הפגיעה בבעלי הקרקע הפלסטינים. מתנגדי ההתנחלויות בעלי הקרקע הפלסטינים יוכלו להמשיך ולטעון את טענותיהם גם אם החוק יאושר ובמידה רבה ביתר שאת. אין שום ספק שמבחינת המשפט הבינלאומי, כפי שהוא נתפס מחוץ למדינת ישראל, משמעותה של הצעת החוק היא שישראל מקצינה עוד ועוד את עמדותיה ואת התנהגותה ביחס לסכסוך ומכאן ההשלכות הבינלאומיות הצפויות למהלך הזה.

כמו כן, הצעת החוק, אם תאושר, סוללת את הדרך באופן ישיר לתביעת בעלי הקרקע מול טריבונלים ומול מוסדות בינלאומיים שעד היום נמנעו מלהתערב.

מבחינת המשפט הפנימי משמעותה של הצעת החוק היא אחרת. נשים בצד את ההוראה העוסקת בביטול למפרע של צווים שיפוטיים, כלומר, בשאלה הספציפית האם ההצעה או החוק יחול על עמונה או לא? נתמקד בגוף ההצעה ובמנגנון שהיא מקימה להפקעה מיידית של כל קרקע פרטית עליה הוקמה התיישבות ישראלית באזור.

כלומר, ההצעה קובעת כי קרקע תועבר מידי אוכלוסייה אחרת, שהיא, אגב, חסרת כוח פוליטי ועל-פי רוב הגישות זוכה למעמד מיוחד מבחינת המשפט הבינלאומי, לידי אוכלוסייה אחרת בעלת כוח פוליטי. אם בית המשפט העליון יפעל בהתאם לחוק ההסדרה, אם יחוקק, כלומר, יכשיר את תוקפו, באחת יאבד לו כל הסטטוס הבינלאומי לו הוא זוכה.

בית המשפט העליון בישראל ייפגע באופן אנוש כיוון שיפסוק באופן הסותר מהותית וחזיתית את הדין הבינלאומי. המאמצים הכבירים שנעשו עד היום, למשל, בפרשת הקמת גדר הביטחון, להימנע מהתנגשות חזיתית כזאת, ירדו לטמיון ובית המשפט יאבד את יוקרתו ומעמדו הבינלאומי.

כלומר, מצד אחד, אם בית המשפט מכשיר את החוק, מקבל את החוק, אז בית המשפט נפגע. אבל אם בית המשפט יפעל שלא בהתאם לחוק ההסדרה, כלומר, אם בית המשפט יפסול את תוקפו בהיותו נוגד את ההגנה החוקתית על הקניין הקבועה בסעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ואת עקרונות היסוד של השוויון בפני החוק וכיבוד שלטון החוק, הרי שהמתקפה על בית המשפט מצד מצדדי החוק, מצד הכנסת או חלקים ממנה, מצד הציבור בישראל או מחלקים ממנו, תהיה אף היא קשה וחמורה, תוך פגיעה חמורה באמון הציבור במוסד חשוב וחיוני זה ובמעמדו העצמאי כמגן הדמוקרטיה והכללים החוקתיים.

מכאן, שכך או כך, הצעת החוק, בלי קשר לסעיף ביטול הצווים השיפוטיים למפרע ולעמונה בפרט, תפגע פגיעה קשה וחמורה, דרמטית ומהותית בבית המשפט העליון.

זה קשור לדיני קניין?

לפיכך, נאמנה - - -

בצלאל, בבקשה.

אנחנו מכבדים את האורחים שלנו ולא מה שהם אומרים.

כן, בוודאי שזה קשור לדיני קניין, כי השאלה האם החוק יש לו תוקף במשפט הבינלאומי והאם יש לו תוקף במשפט הפנימי. אני מציגה לכם את שתי האפשרויות. נניח כך או אחרת, בכל מקרה, אם אנחנו רוצים להימנע מפגיעה בבית המשפט העליון אנחנו לא יכולים אם הצעת החוק הזה מאושרת.

נאמנה לקואליציה, כפי שאמר חבר הכנסת ביטן, שלא תוסיף ותקדם את ההצעה אם היא תיקח את השיקולים האלה בחשבון.

אני רוצה להתייחס בקצרה לכמה נקודות שעלו כאן בדיון. לגבי המודל הקפריסאי, הדוגמה היא שונה באופן מהותי מהדוגמה הישראלית. לכן יש מעט מאוד שניתן להקיש משם לכאן. אבל אם היינו היום עומדים היום בפני הסדר מדיני כולל של מערכת היחסים בינינו לבין הצד הפלסטיני, אז כן, בהחלט יכול להיות שאפשר היה גם להגיע לפתרונות דומים או קרובים לאלה שניתנו כאן.

לגבי השימוש בהפקעה לצורך מגורים, תקנה 52 לאמנת האג. אין תקדים לכך שחוק קובע שקרקע תופקע למטרה של העברת קרקע מידי אוכלוסייה אחת לאוכלוסייה אחרת. אנחנו לא דנים פה בציר המתפללים, ב-700 מטר, האם להפקיע או לתפוס אותם לצרכים צבאיים או לא? אנחנו לא דנים בהרחבה של התיישבות מסוימת שצריכה מתקן טיהור שפכים. אנחנו מדברים על החוק שבאופן שיטתי וכולל אומר שקרקע שהיא פלסטינית תהפוך להיות קרקע יהודית מכוח החוק. זאת אומרת, המהלך הזה הוא מהלך שאין שום אפשרות לתפוס אותו, אפילו באופן הרחב ביותר, לא של תקנה 52 ולא של מה שבית המשפט העליון שלנו אמר, גם בפסק דין דוויקאת וגם בפסק דין ג'מעית אסכאן על מה שאפשר ואי-אפשר לעשות במסגרת המצב המשפטי באזור.

כאן אני רוצה גם להתייחס למה שאמר פרופסור לרנר, לשיקולים האלה של תום לב ואחריות חברתית, יכולים להילקח בחשבון במקרים ספציפיים. אנחנו מדברים פה על חוק שקובע שיטה, סיסטמה, שמעבירה רכוש מיד אחת ליד שנייה לפי הזהות הישראלית או היהודית או הפלסטינית. זה סיפור אחר לגמרי. זה לא משהו שעיקרון תום הלב או עיקרון האחריות החברתית בכלל מגיעים לתפוס אותם.

תודה רבה.

אולי תסבירי למה המודל הקפריסאי לא יכול לחול כאן? היא אמרה את זה והיא לא הסבירה את זה.

שמענו באריכות את המומחים וזה מאוד חשוב. אני רוצה שתסביר לנו. מכיוון שהמודל הקפריסאי עולה שוב ושוב, שתסביר לנו דוקטור רונית למה היא חושבת שהמודל הזה לא ישים אלינו.

אולי הוא כן ישים.

אולי הוא כן ישים, אבל היא אמרה שלא. בואו נשמע.

ניסן, יש לי גם שאלה. היא טוענת שהצעת החוק בעצם סותרת את הדין הבינלאומי, זאת הטענה שלה. אנחנו שמענו משהו אחר לחלוטין. אבל היא לא נימקה איפה הוא סותר את הדין הבינלאומי, כאשר אנחנו קיבלנו נימוקים למה הוא נמצא יחד עם הנימוקים. ניסן, זה חשוב כדי להבין, כי לא קיבלנו סימוכין או משפט אחד איפה זה סותר.

הדבר השני שהיא טוענת, זה שבעצם זה יעבור מבתי הדין פה לבתי הדין הבינלאומיים. אני רוצה לדעת איזה בית דין הם יכולים לפנות אליו שכבר היום לא פתוח בפניהם? אם הם מקבלים פיצוי פה בארץ, איזה פיצוי הם יקבל מבית הדין הבינלאומי הזה?

אני בטוחה שהיא תוכל לענות לך גם אחרי הדיון.

אנחנו שומעים כבר יומיים מומחים ולא נצא מזה. המומחים יכולים לדבר שעתיים ושלוש, כל אחד בטוב טעם. שמענו את המומחים האלה, שמענו אותה. מי שנימק עשה בשכל, מי שלא נימק, אל תסתמכי עליו.

אני מבקשת לדעת חוות הדעת שלך מדוע המודל הקפריסאי לא דומה.

אם את יכולה בחצי דקה.

אני יכולה בחצי דקה אבל אני לא רוצה שזה יבוא לי לרועץ שזה היה בתמצית. זה בתמצית משום שהזמן הוא מוגבל.

המודל הקפריסאי לא חל. כשמתייחסים אליו צריך להתייחס לכולו ולא רק לפן אחד קטן וממוקד שלו.

מה זאת אומרת לכולו?

זאת אומרת, שהסכסוך בין הצד הצפוני לצד הדרומי בקפריסין, הוא סכסוך בעצימות מאוד מאוד נמוכה. הסכסוך למעשה מסתיים ואין לו חיות, הוא לא פעיל. כשהוא לא פעיל, כשהוא לקראת סיום, מה שנותר זה להסביר מה ניתן לעשות עם מה שכבר קרה.

אנחנו בסכסוך שהוא מאוד מאוד רחוק להיות במצב הזה של עצימות נמוכה. אי-אפשר להגיד שהסכסוך הוא לא פעיל. אנחנו גם לא מדברים על הסדרה של מה שכבר קרה. אנחנו לא מדברים על קרקע שנמכרה לצד שלישי ועכשיו השאלה האם לפנות את הצד השלישי או לא? אנחנו מדברים על מצב שבו אנחנו רוצים עכשיו להכשיר מקומות שהיום הם לא - - -

חמישים שנה רק.

לא חמישים שנה. זה לא מקומות של 50 שנה. זה מקומות של סוף שנות התשעים לכל המאוחר.

היום המשא ומתן בשוויץ הופסק באופן סופי. זה היה עכשיו בחדשות.

אנחנו היינו רוצים להיות במצב של קפריסין. בכל מה שקשור לאלימות וטרור, היינו רוצים להיות במצב של קפריסין.

היועמ"ש של איו"ש לשעבר, שלמה פוליטיס.

קיבלנו הארכה של רבע שעה. אני אצטרך לעזוב ב-11:00.

יש מליאה.

התקבל אישור מיושב ראש הכנסת להאריך עד 11:15.

אני חייב לעזוב ב-11:00 כי יש לי פגישה עם הנשיאה.

שלמה, בבקשה.

שימשתי כיועץ משפטי ליהודה ושומרון וחבל עזה במשך תקופה של 20 שנה. עסקתי בחקיקה באזור יהודה ושומרון וחבל עזה וחקיקת הביטחון של המפקד הצבאי, מפקד כוחות צה"ל באזור. עסקתי גם בהיבטים של המשפט הבינלאומי מכיוון שהחקיקה הזאת חייבת לעמוד בפריזמה של המשפט הבינלאומי.

לא ארחיב את הדיבור בנושא של המשפט הבינלאומי כי הזמן הוא קצר. היו פרופסורים שדנו בעניין הזה. בעיקרון אני מסכים לרוב הדברים.

אני רק רוצה להדגיש לגבי תקנה 43. בעצם אנחנו מאמצים את הדין הקיים בשטח. אכן יש לנו אפשרות לאמץ את הדין הקיים בכל הנושא של ההפקעה על-פי הדין הירדני. אנחנו גם מחרימים והחרמנו ואנחנו ממשיכים להחרים עד עצם היום הזה מכוח הדין המקומי. למשל, תקנה 119 לתקנות שעת חרום, שאנחנו מחרימים קרקע כתוצאה מפעולות טרור. זאת החרמה ללא פיצוי כמובן. כאשר יש הפקעה לצרכי ציבור, המודל הישראלי, כאשר קיים צורך ציבורי. זה על אותו עיקרון.

לשאלה האם המתיישבים ביהודה ושומרון מהווים ציבור לצורך העניין? על זה ישנה את חוות הדעת של פרופסור זמיר מ-1980. אגב, החלטת הממשלה משנת 1979, שבעצם יקימו יישובים אך ורק לגבי אדמות מדינה, נדמה לי שלא באה בעקבות חוות הדעת של פרופסור זמיר. היא באה שלושה שבועות לאחר בג"צ של אלון מורה, כאשר ראש הממשלה דאז החליט שתם העידן של תפיסת קרקע לצורך הקמת יישובים לצורך צבאי, כאשר עצם הקמת ההתיישבות ביהודה ושומרון, ,או חלק מהיישובים, הוקמו על-פי העיקרון שזה הצורך הצבאי.

יש שני מסלולים שניתן להחיל חקיקה ביהודה ושומרון. מסלול אחד זה בעצם המפקד הצבאי, ששואב את כל סמכויות החקיקה שלו לפי המשט הבינלאומי ולפיכך בבג"צ הוא נתון לביקורת, האם הוא פעל כשהוציא חקיקה על-פי המשפט הבינלאומי? אני אתן דוגמה: כשהחילו את כל הדינים על מס ערך מוסף, בית המשפט נכנס לכל הסוגיה, האם בכלל ישנה חקיקה דומה בצורה כזאת או אחרת, שניתן היה לאמץ את כל הסדרי המס החדשים ביהודה ושומרון? בסופו של דבר זה אושר כי זאת מערכת משולבת מדינת ישראל.

מסלול אחר, שבעצם לא מעט עשתה הכנסת. חברת הכנסת גרמן אמרה שכנסת ישראל נמנעה מלפעול ולהחיל חקיקה ביהודה ושומרון. הכנסת פועלת ופעלה בהחלת חקיקה ביהודה ושומרון על-פי ההסדרים לפי תקנות חוק להארכת תוקפם של תקנות שעת חרום, שיפוט ועבירות ועזרה משפטית. היא בעיקרון החילה את כל הדין הפלילי על המתיישבים ביהודה ושומרון וחקיקה רבתי - - -

שלמה, אני מתנצל שאני עוזב באמצע. אני מתנצל בפני אלה שנמצאים פה ועדיין לא דיברו. נשמח שתצטרפו אלינו ביום שני כדי שנוכל לשמוע אתכם. המגמה שלנו היא להתחיל לקרוא את החוק ביום שני. שולי תחליף אותי. יש לנו אפשרות להמשיך עוד רבע שעה באישור של יושב ראש הכנסת.

חבר הכנסת סלומינסקי, יש פה שאלה.

האם אני יכול להגיש נייר כתוב עם עמדתי?

תעביר אלי ואנחנו נפיץ. כל אחד מהמומחים שדיבר פה וגם אחרים ורוצה למסור משהו כתוב, אנחנו נשמח מאוד. תעבירו לנו ואנחנו נפיץ באתר וגם לכל חברי הוועדה המשותפת.

(היו"ר שולי מועלם-רפאלי, 11:01)

שלמה, בבקשה תמשיך.

חקיקה רבה החילה הכנסת באופן ישיר על אזרחי מדינת ישראל ותושבי מדינת ישראל המצויים ביהודה ושומרון ולאו דווקא מתוקף חוק להארכת תוקפם של תקנות לשעת חרום.

אני אתן דוגמא. סעיף 29ג לחוק רשות השידור, שבעצם מחיל את הוראות החוק בנושא של אגרה ואחזקה על אזרחי ישראל. מדובר בעצם על החלה פרסונלית על אזרחי מדינת ישראל המתגוררים ביהודה ושומרון.

אני מודע לכך שפה הסוגיה היא קצת שונה, שבעצם יש לנו פה אזרחים מעורבים או תושבים מעורבים. יש לנו את הצד הישראלי ויש לנו את הצד הפלסטיני. אני לא רואה מניעה, לעניות דעתי – זאת לא תחום המומחיות שלי אבל מתוך קריאת הפסיקה, בעצם כנסת ישראל תוכל לחוקק חוק שבעצם יחול ביהודה ושומרון. נדמה לי שנאמר פה: מה לי המפקד הצבאי? מה לי כנסת ישראל?

אני לא מדבר על ההשלכות הבינלאומיות, אני מדבר מבחינת המשפט הפנימי, שכנסת ישראל תחוקק חוק שבעצם יחול על יהודה ושומרון ותהיה השפעה כתוצאה מחוק זה על הזכויות של הפלסטינים. אני לא רואה מניעה בעניין הזה.

אני אביא ציטטה מפסק דין של בית המשפט העליון, שבעצם מסתמך על פסיקה אמריקאית American Banana Co. v. United Fruit Co, שבעצם אומרים שהמדינה, הכנסת, יכולה להחיל חוקים על שטחים אחרים, יכולה לחוקק חוק גם על הונולולו, יכולה לחוקק חוק שיחול גם בארצות הברית. השאלה היא: האם החוק הזה יהיה אפקטיבי מבחינת ביצועו? האם אני בעצם פוגע בריבונות של מדינה אחרת.

יש שלושה תנאים. אומר בית המשפט שקודם כל מן הראוי להחיל על אדם מדיני מדינתו ולא דין מדינה אחרת. בפסק הדין הזה מדובר על השטחים, מדובר על נושא של מס הכנסה. חברת קאפה פלדות, קריית ארבע וכדומה.

החלת דיני המדינה פלונית מחוץ לתחומיה הטריטוריאליים מהווה פגיעה בריבונותה של מדינה אחרת. אנחנו צריכים לבדוק אם אנחנו פוגעים במדינה אחרת ולבחון את מידת האפקטיביות בעת שמבקשים להרחיב את תחולת החוק מעבר לגבולות המדינה.

הכלל הוא שבכלל חקיקה של הכנסת, החוק הוא חוק טריטוריאלי. הוא חל בתחומי מדינת ישראל, הוא לא חל מחוץ לתחומי מדינת ישראל. אפילו פרופסור אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון, בספרו "פרשנות המשפט", הוא לא רואה מניעה שבעצם הכנסת תוכל לחוקק חוקים מחוץ לגבולות המדינה. פרשנות המשפט, עמוד 578, הוא אומר את זה במפורש: "ובלבד שהדבר יהיה ברור שזה חל מחוץ לגבולות המדינה".

במקרה הספציפי הזה, מתוך מה שעיינתי אתמול בלילה בהצעת החוק, ברור שבעצם כל המטרה של החוק הזה, שזה יחול מחוץ לגבולות המדינה, דהיינו, בשטחים המוחזקים.

אבל אתה אומר ובלבד שלא פוגע בריבונות אחרת.

מכיוון שאין ריבונות. איזו ריבונות? אין מדינה אחרת. אגב, אם אנחנו מדברים על מישהו שרוצה לתבוע זכויות – אני לא מדבר על הבריטים שזה היה המנדט ואני לא מדבר על התורכים שנדמה לי שארדואן לא טוען לזכיות על השטח ולא מדבר על הירדנים שב-1988 יצא צו מלכותי שהם התנתקו מיהודה ושומרון. השטח הפך, לפחות מבחינת התביעה שלהם, הוא לא שלנו, תשברו אתם את הראש. לא היתה ריבונות של מדינה אחרת ואני לא פוגע בריבונות של מדינה אחרת. בכל מקרה, על פי התפיסה שלנו, אנחנו מדברים שבעצם על השטח הזה חלים דיני המשפט. הוא מוחזק. מה יהיה בסופו? נדמה לי שאפילו בהצעת החוק כתוב מה יהיה בסוף כשיגיעו להסדרים מדיניים. נדמה לי שראיתי משהו כזה בהצעת החוק.

לבחון את מידת האפקטיביות של יישומו של החוק בשטח. מידת האפקטיביות, מכיוון שאנחנו שולטים בשטח הזה שליטה אפקטיבית, אין שום מניעה שבעצם החוק הזה, מבחינת הסמכות של הכנסת, היא לא פוגעת לא בריבונות ולא מונעת את האפקטיביות של הפעלתו.

כמובן שהחוק הזה יצטרך לעבור את כל הכללים של החוקתיות ואת חוקי היסוד, האם הפגיעה מדתית וכיוצא בזה. אנחנו לא ניכנס לסוגיה הזאת. אני מניח שעל זה יהיה הוויכוח בבית המשפט העליון, מעבר לכך שלגבי סמכות החקיקה, לעניות דעתי הסמכות איננה בעייתית מהבחינה הזאת.

אבל אם נבחן על-פי הדין המקומי, נניח שהמפקד הצבאי היה מוציא את החוק הזה, אני רואה פה קושי. דהיינו, אם הוא היה חותם על החוק, בעצם מה שנעשה עד היום, בעצם המפקד הצבאי בחקיקה הזאת הוא יהיה נתון לביקורת של בית המשפט העליון על-פי המשפט הבינלאומי. כאשר יש סתירה בין המשפט הבינלאומי לבין המשפט הפנימי שהוא מעשה של הכנסת, המשפט של הכנסת או החוק של הכנסת גובר על המשפט הבינלאומי. לא כך לגבי מפקד כוחות צה"ל באזור. זאת אומרת, אם ננקוט בהליך של חקיקה של מפקד כוחות צה"ל באזור, דומני שהוא יהיה במצב מאוד מאוד רגיש. לדעתי החקיקה הזאת עלולה להיפסל. לא בטוח שהיא עומדת באמות המידה של המשפט הבינלאומי.

נדמה לי שבעצם הצעת החוק מדברת על-כך שאנשים התיישבו על קרקע בתום לב, בין אם הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי. למשל, לאחרונה הייתי מעורה בטיפול במצפה כרמים, כשהעבירו מאחז ממקום אחד למקום אחר. בעצם כולם סברו, גם עבדכם הנאמן וגם חתמתי על-כך, שבעצם השטח הזה הוא שטח תפוס לצרכים צבאיים. הנושא נמצא בבית המשפט העליון וזה נמצא גם בבית המשפט המחוזי, שדן בכלל בנושא של סכסוך הקרקע.

זה מקרה קלאסי שבעצם כל הגורמים ברשויות – אני לא חשוב בכך שעשיתי פה איזו מניפולציה ושלחתי אותם לשם. יש מסמכים שמעידים שהשטח הזה הוא בעצם תפוס לצרכים צבאיים. אנשים נמצאים שם בתום לב ורוצים לפנות אותם משם. השאלה היא למה? הם באמת בתום לב נמצאים שם כי מי שהחליט להעביר אותם לשם היה שר הביטחון, שגם הגיש תצהיר, וגם שר הביטחון, הרמטכ"ל, אלוף פיקוד המרכז. כולם היו מעורבים בעניין הזה.

שר הביטחון אהוד ברק, הרמטכ"ל משה בוגי יעלון. כולם אנשים בציבוריות הישראלית.

כולם סברו שבעצם השטח הזה הוא תפוס לצרכים צבאיים. על מה אנחנו מדברים? אנחנו מדברים על קרקע פרטית של פלסטינאים. אבל היה פה תום לב במלוא מובן המילה. קשה לי להעלות על הדעת שבית המשפט יפסוק לצורך העניין שצריכים לפנות. ממש יש פה תום לב.

אדוני, אני מבקשת שתתכנס למשפטים האחרונים.

אני מקצר.

אם אנחנו לוקחים את החקיקה העותומנית, סעיף 35 לחקיקה העותומנית אומר ש"אם הקים אדם שלא כחוק ללא זכות בניינים או נטע כרמים ועצים על קרקע מוחזקת כחוק בידי אחר...". דהיינו, לא היתה לו זכות. אז שמים את שווי הקרקע לעומת הבניינים שנמצאים שם. מגיע מישהו ואומר שהקרקע שלו. אם עושים מה הנזק הגדול ביותר שייווצר האם בהריסת המבנים או בקניית הקרקע? אם עולה הקרקע על פני הבניינים אז בעצם מפנים ואז נותנים את הקרקע לבעלים. אם הבניינים עולים על זה, זה דומה למה שיש לנו בישראל.

הירדנים בשנת 1953 שינו את החוק הזה. הם לא דיברו על "שלא כחוק". הם אמרו: "הקים אדם בניינים או נטע עצים על קרקע המוחזקת על ידו על פי שטר רישום ולאחר מכן הופיע זכאי לאותה קרקע והוכיח תביעתו, ינהגו כדלהלן" ואז אותו הסדר.

השוני הוא הוא, סעיף 10 לחוק התצרוף הירדני - - -

הרלוונטי הוא סעיף 12. סליחה, שזה מפקד שלי לשעבר שאני חולקת עליו.

ובכן, הסעיף הזה אכן מדבר על זה שמישהו בעצם יושב ומחזיק שטר. יכול להיות שהוא מזויף אבל הוא סבר בתום לב שזה שלו ואז מגיע מישהו אחר. אנחנו בעצם מדברים על חוק שאם אני מחפש איזו משוואה, בדיוק כמו שנעשה בבג"צ בנושא של מס ערך מוסף. אני מתחיל לחפש דברם דומים שיש לי גם בשטח. מי שבעצם יושב שם על-פי איזה שטר מזויף והוא סבר בתום לב שזה בעצם קרקע שלו, אז עושים בעצם את השווי של הקרקע לעומת הבניינים.

החוק המוצע מדבר על תום לב. תום הלב הזה יצטרך להיבחן. כמובן אם מישהו ידע שהוא עולה על קרקע פרטית אז אין פה תום לב. אם גם הרשויות בעצם הוסיפו לחוסר תום הלב ואולי עשו את הפעולות, בית המשפט יצטרך לדון האם היה פה תום לב או לא. לא ניכנס לסוגיה הזאת.

אם רוצים שהחקיקה הזאת בסופו של דבר תהיה אפקטיבית, כלומר, היא לא תיפסל – יכול להיות שהיא תיפסל בהיבטים אחרים, בפורומים אחרים, האם עדיף שמפקד כוחות צה"ל באזור יוציא חקיקה כזאת או הכנסת, נראה לי שהמסלול הנכון זה כנסת, כי הכנסת כבר פעלה בדברים האלה. לא ידוע לי תקדים לגבי מעורבות, כלומר, שיש גם ישראלים וגם פלסטינים. נכון שזה שונה ואולי על זה תבוא הביקורת.

חברת הכנסת השכל. נשארו 5 דקות לדיון הזה. אני יכולה לתת לך לדבר או שנאפשר למישהו מהקהל פה לדבר ואת תפתחי את הדיון הבא, מה שתבחרי.

אני חושבת שיש לנו פה איזה דיון על החוק הבינלאומי וכיצד אנחנו בעצם מגנים על האינטרס הפלסטיני שהקרקע שלהם. מכל הדברים שנשמעים כרגע, זה לא ממש האינטרס הפלסטיני לבוא עם בולדוזר, להרוס ולהשאיר את הקרקע ככה. יכול להיות שהאינטרס הפלסטיני הוא בעצם פיצוי כספי. זאת השאלה שאנחנו שואלים.

זה עלה פה אתמול מספר פעמים.

- - -

ומה עם הגנה על קציני צה"ל? הלוא הוא אמר בפירוש שעל-פי החוק הבינלאומי עלולה להיות למפקד פיקוד מרכז בעיה. גם עליהם אנחנו צריכים להגן.

נכון.

לא רק על הפלסטינים, גם על קציני צה"ל צריך להגן.

בוודאי.

השאלה שהעלית, חברת הכנסת השכל, עלתה אתמול ממספר דוברים. ברור לחלוטין ששטח שלפלסטינים לא יהיה שום יכולת שימוש, יכול להיות שיהיה עדיף בראיה נקיה רגע מכל עמדה – זה לא הדיון פה, הוא לא נקי מעמדות כמובן. אנחנו בשדה הפוליטי, שהוא השדה הנכון לדון בזה. יכול להיות שגם בראייה הזאת נכון יהיה לחשוב האם עדיף להם לקבל את הפיצוי.

בתנאי שהם יוכלו להוכיח.

זה ברור, גברתי. הדברים נאמרו מספר פעמים. טענה לבעלות איננה הוכחת בעלות, זה ברור לחלוטין שיהיה תהליך מסודר.

בסיום הישיבה היום, אני אבקש מנועם שבת-פרנק, תלמידת כיתה י', תושבת עמונה, להגיד את דבריה ואיתה אנחנו נסיים את הדיון הזה.

הגעתי לעמונה בגיל 7 חודשים. כשבאנו לעמונה היה שם רק עץ אחד ו-15 משפחות. אפילו ציפורים לא היו. אנחנו הפרחנו שם את השממה. לא ראינו על ההר הזה שום סימן לחקלאות או התיישבות ערבית.

היום אני רוצה להיות לפה לילדי עמונה, לנוער בישיבות ובאולפנות, לילדים בבתי הספר ובתלמוד תורה, לילדים בגנים, לתינוקות במעונות ולתינוקות הרכים שעדיין עם אימא ואבא בבית. היום אני רוצה להיות להם לפה, להביע את עיניהם המייחלות לדבר פשוט, להישאר בבית, לא לחוות גירוש, לא לחוות את כאב העקירה, לא להינתק ולהיפרד מהמקום שבו נולדו וגדלו ולהישאר בבית.

אז מה הם אומרים הילדים של עמונה? הם אומרים כך: אותנו לימדו שכשמבטיחים צריכים לקיים. אז אתה, ראש הממשלה, הבטחת כבר לפני 4 שנים, לפני פסיקת בג"צ שלא יהיו יותר הריסות. אז תקיים ותשאיר אותנו בבית. אותנו לימדו שאם יש משהו חשוב, אז צריך להתאמץ בשבילו. אז אל תגידו לנו שקשה ושיש אילוצים ובעיות ולחצים. יותר קשה לנו. יותר קשה לפנות יישוב שלם בארץ ישראל. אז תתאמצו ותשאירו אותנו בבית.

אותנו לימדו שחוק הוא חוק מפני שהוא צודק ונכון. הדבר הכי צודק הוא להשאיר את היישוב שלנו והדבר הכי מטופש ומרושע זה להרוס אותו. אז אם צריך חוק בשביל שזה יקרה, תחוקקו ותשאירו אותנו בבית.

אותנו לימדו שבמדינה דמוקרטית מי ששולט זה העם והנציגים של העם הם חברי הכנסת. הם יכולים לחוקק חוקים ועל פי החוקים גם צריכים השופטים לשפוט. אז תראו לכולם שיש כאן דמוקרטיה אמיתית ותשאירו אותנו בבית.

אותנו לימדו שצריך לפתור בעיות בדרך סבירה והגיונית. אז אם יש בעיה, הכי פשוט והגיוני זה לתת פיצוי למי שצריך ולהשאיר אותנו בבית. אז למה זה כל-כך פשוט בכל מקום אחר בארץ ורק את עמונה רוצים להרוס? אנחנו יודעים, כי אנחנו יהודים ואנחנו גרים ביהודה ושומרון. אז תראו לכולם שיהודים אינם אזרחים מסוג ד', שיהודה ושומרון זה הבית שלנו, של היהודים כבר אלפי שנים ותשאירו אותנו בבית.

נולדנו כאן, גדלנו כאן, אנחנו אוהבים וקשורים להר הזה. אז אל תנסו לגרש אותנו ולדאוג לנו לבתים אחרים במקום אחר. פשוט תשאירו אותנו בבית בעמונה.

עד כאן דבריהם של ילדי עמונה. תקשיבו להם, לפעמים הילדים מבינים את הדברים הכי פשוטים. תקשיבו להם, אל תאכזבו אותם. תראו להם שהעולם הוא טוב, שיש להם נציגים בכנסת שאפשר לסמוך עליהם. תראו להם שאפשר לתקן ולשנות, שזאת המדינה שלהם, שזאת מדינת היהודים. תקשיבו ותשאירו אותנו בבית. תודה.

תודה רבה לנועם. תודה רבה לכל המשתתפים.

המשך הדיונים, בעזרת השם, ביום שני.

אני מזכיר גם את מה שאמר יושב ראש הוועדה, שכל מי שרוצה, אנחנו נשמח ורצוי אם יכולים להעביר מסמכים עם הסברים כתובים. זה בהחלט יועיל.

תודה רבה, הישיבה נעולה.

הישיבה ננעלה בשעה 11:20.