PAGE
2
ועדת החוקה חוק ומשפט

24.10.2006

הכנסת השבע-עשרה






נוסח לא מתוקן

מושב שני

פרוטוקול מס' 59

מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט

יום שלישי, ב' בחשוון התשס"ז (24 באוקטובר 2006), שעה 09:15

יום עיון בנושא חוקה: הרשות השופטת; זכויות האדם

חברי הוועדה: מנחם בן-ששון - היו"ר

רוברט אילטוב

מיכאל איתן

זהבה גלאון

יצחק גלנטי

נסים זאב

אברהם רביץ

רוחמה אברהם

שלמה ברזניץ

אלי גבאי

משה גפני

יצחק זיו

דב חנין

יעקב כהן

אברהם מיכאלי

דני נוה

ראש-הממשלה אהוד אולמרט

חה"כ בנימין נתניהו, יו"ר האופוזיציה

חה"כ נאדיה חילו

חה"כ דב חנין

חה"כ מרינה סולודקין

חכ"ל אליעזר כהן

פרופ' אריאל בנדור, אונינברסיטת חיפה

פרופ' אברהם דיסקין, האוניברסיטה העברית והמכון לאסטרטגיה ציונית

פרופ' מרדכי קרמניצר, האוניברסיטה העברית והמכון הישראלי לדמוקרטיה

ד"ר משה כהן-אליה, המכללה האקדמית למשפטים

פרופ' דוד קרצ'מר, האוניברסיטה העברית והמכללה האקדמית למשפטים

פרופ' גיא מונדלק, אוניברסיטת תל-אביב

פרופ' אריק כרמון, יו"ר המכון הישראלי לדמוקרטיה

יוסי תמר – מרכז שלם, ראש פרויקט חוקה במרכז שלם

יואב רבינה – מרכז שלם

השופט אלון גילון – הנהלת בתי המשפט, סגן מנהל בתי המשפט

עו"ד דלית דרור – משרד המשפטים, מח' ייעוץ וחקיקה

דני גרוסמן

רחל פנקובר – הקונגרס היהודי האמריקני

פרופ' אוריאל רייכמן
- חבר כנסת לשעבר, נשיא ומייסד המרכז הבינתחומי

בהרצליה

פרופ' גדעון דורון
- חבר בוועדת הנשיא לבחינת מבנה הממשל בישראל,

אוניברסיטת תל-אביב

עמיר אברמוביץ

- המכון הישראלי לדמוקרטיה

איתי ליטמן

- המכון הישראלי לדמוקרטיה

דן לוי


- המכון הישראלי לדמוקרטיה

ישראל הראל

- יו"ר המכון לאסטרטגיה ציונית

משה קופל

- המכון לאסטרטגיה ציונית

אפרת ישראלי

-המכון לאסטרטגיה ציונית

עו"ד יואל גולובנסקי
- המכון לאסטרטגיה ציונית

יואב אציאלי

- מועצת יח"ד

אליעזר כהן

- חבר כנסת לשעבר, יו"ר שדולת החוקה בכנסת ה-16

עו"ד סיגל קוגוט

עו"ד איל זנדברג

תמי ברנע

דורית ואג

אסתר מימון

אהובה שרון – חבר המתרגמים בע"מ

הרשות השופטת

מורי ורבותי, אני מודה לכם על ההתמדה, זהו היום השלישי של יום העיון. נפתח במושב שעוסק ברשות השופטת. אני רק אספר למרצים, כי לא כולם היו באותה התמדה כמו פרופ' דיסקין שנמצא איתנו יום-יום, שאנחנו לא מתחילים לוח חלק בסוגיה הזאת של הרשות השופטת. לא משום שמישהו מתבקש לדבר על הסוגיה הזאת, אלא משום, כפי שאמר עורך-הדין זנדברג, שהכין אותי לימי העיון הללו שהכין עבורנו, הדברים הם צבת בצבת עשויה, ואחת המטרות היא להמחיש לנו, חברי הכנסת, שהדברים עשויים צבת בצבת. כפי שהסבירו לכם, ויודעים חברי הכנסת, עיקרה של ההשתלמות הזאת הוא הרענון לעבודה המסיבית שנעשתה על ידי קודמי, חבר הכנסת מיכאל איתן, במשך שלוש שנים וחצי הקודמות, ובשום פנים ואופן אין להחליף את הסיכומים, הרענונים וההארות שאנחנו מקבלים בימים הללו בקריאה האינטנסיבית שמוטלת עלינו, כחברי הכנסת, לקרוא את החומר שנאסף בשנים הללו, למי שלא היה באותה חווית לימוד מרתקת שחוויתם יחד בעבודת הוועדה בשנים הקודמות. אני מבקש לעבור לפרופ' אריאל בנדור, שהוא בוגר במשפטים של האוניברסיטה העברית ודוקטור של אותה אוניברסיטה, הוא דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה עד 2005, והיום הוא יודע בדיוק מה טיבה של החוויה לישון לילה שלם כשאין פקולטה על כתפיו.

יש לי את כל הסטודנטים של האוניברסיטה.

בחיפה דיקן הסטודנטים זו משרה שבנויה אחרת, וגם עול אחר לחלוטין, ממה שקיים באוניברסיטאות הארץ האחרות, מסיבות שונות ומיוחדות לאותה אוניברסיטה.


פרופסור בנדור היה שותף פעיל בדיוני ועדת החוקה בכנסת הקודמת, ולכן הוא בוודאי פטור מהקריאה שדיברתי עליה קודם בעניין הפרק המשטרי בחוקה. מחקריו עוסקים בפוליטיקה השוואתית, פוליטיקה במדינת ישראל, כ-20 ספרים היה, בין אם מחברם ובין אם העורך שלהם. למעלה מ-130 מאמרים. הוא גם מחווה את דעתו בסוגיות ציבוריות, אנחנו קוראים אותן בעיתונות מדי פעם, ובכך הוא דומה למשפטנים ולאנשי מדע אחרים שאינם מדירים את עצמם מן המעורבות בסוגיות חברתיות. פרופסור בנדור, בבקשה.

תודה רבה. אני אתחיל בנקודת המוצא הכללית שלפעמים, מרוב ההתלהבות החוקתית שוכחים אותה וממעטים בערכה, שעיגון נורמות בחוקה הוא דבר בעייתי מבחינה דמוקרטית. זה לא דבר פשוט, זה לא דבר בנלי מבחינה דמוקרטית, משום שזה מגביל את כוחו של הרוב לקבוע בכל עת את הנורמות הראויות בעיניו, והמשמעות של הגבלת הרוב זה פגיעה בשוויון הפוליטי בין תושבי המדינה.


כמובן, ככל שמדובר בחוקה משוריינת, וככל שהשריון אינטנסיבי יותר, כך הבעייתיות הולכת וגוברת. לכן עיגון בחוקה יכול להיות לגיטימי, לא כל שכן רצוי, רק כאשר יש אינטרס שמבוסס על השיטה הדמוקרטית עצמה, בין לצורך שמירה על זכויות הפרט והמיעוט, שזה עשוי להצדיק הגבלה של שלטון הרוב, כשהמשעות היא כאמור פגיעה בשוויון הפוליטי בין האזרחים, פוגעים בשוויון הפוליטי על מנת להגן על זכויות יסוד אחרות, ובין כדי להבטיח נושא שמדברים עליו, במיוחד בהקשר המשטרי, להבטיח יציבות של יסודות השיטה.


כאשר מדובר על חוקה בהסכמה, שבה אנחנו עוסקים בשנים האחרונות, יש גם הצדקה ולגיטימיות לדבר על הסדרים חוקתיים, שעיקר מטרתם היא להבטיח פשרות בין ציבורים שונים בחברה.


על הרקע הזה ודאי שלא ראוי, גם אין צורך, לקבוע בחוקה את פרטי ההסדרים הנוגעים למבנה הרשות השופטת, לסמכויות בתי המשפט השונים, לא הסמכויות המפורטות וגם לא הסמכויות הלא מפורטות. אני לא חושב שהחוקה למשל היא הכלי המתאים לעריכת רפורמה מבנית בבתי המשפט או בסמכויות שלהם. המטרה הלגיטימית, ככלל שקיימת כזאת, צריכה להיות שמירה על אי התלות והמקצועיות שקשורה לאי התלות של הרשות השופטת בתפקידה, להכריע בסכסוכים ולפרש באופן מחייב נורמות משפטיות. אם הרשות השופטת לא תובטח בהיבטים הללו, אין ואקום, ההיבטים הללו יתמלאו על ידי הרשויות האחרות. ואחד התפקידים הבסיסיים של חוקה הוא קביעה של חלוקת הסמכויות הבסיסית בין הרשויות. ובהחלט קיים אינטרס שהתפקידים המשפטיים, גם של ההכרעה בסכסוכים וגם, במיוחד כשמדובר בבית המשפט העליון, בשיטה לקבוע באופן מחייב וסופי את הפרשנות של הנורמות, יהיו בידי הרשות השופטת. ולשם כך יש לבחון את הצורך בהגנה חוקתית על הרשות השופטת.


נראה שאכן יש חשיבות, לאור השיקולים האלה, להבטיח בחוקה שהרשות השופטת לא תהיה תלויה, ככל שהדבר אפשרי, ברשויות השלטון האחרות, שתפקידן הוא לייצג את רצון הרוב והאינטרסים של הרוב, להבטיח שמבין שלוש רשויות השלטון המרכזיות תהיה רשות אחת שאיננה רשות שבאופן ישיר מקבלת החלטות לפי האינטרסים של הרוב שהיא מייצגת, אלא תפעל לפי שיקולים מקצועיים נייטרליים, לא שיקולים פוליטיים.

לא יכול להיות מה שאמרת עכשיו, משום שפסקת ההגבלה מדברת על ערכיה של מדינת ישראל, והם לא יכולים לפעול ללא שיקולים פוליטיים. לא שיקולים מפלגתיים, אבל שיקולים פוליטיים.

רבותי, כבר התנצלתי בשמו של חבר הכנסת נתניהו, אני שמח שמכל סיעות הבית לא רק משתתפים, אלא גם מברכים אותנו, ואנחנו נהנה עכשיו מדבריו של בנימין נתניהו. קצת משעשע שאני אציג אותו כמו שאני מציג את המרצים האחרים – ראש ממשלת ישראל לשעבר. שמתי לב שבקורות חייו יש דבר מעניין, שהופך אותו לחלק טבעי בדיון שהולך להיות כאן ושהיה בימים האחרונים – התפקידים שהוא מילא כתפקידי שר, לא רק בתפקיד ראש הממשלה, נתנו לו אופק שחיוני לדיונים שיש לנו כאן. בדרך כלל אתה אומר שאדם צריך להיות שר משפטים על מנת שיידע לדבר בדיון בוועדות מסוימות, אולי דווקא בזאת.

זה יכול להיות תנאי הכרחי, אבל לא מספיק.

זה יכול להיות, אבל במקרה שלי אני לא יכול להגיד שזה תנאי שמתקיים בכלל, אפילו לא כהשכלה משפטית. שלא כקודמי, חברך, מיכאל איתן. במקרה שלנו אופק העבודה, אופק השירות הציבורי, השירות במשרדים אזרחיים-כלכליים, כולל ההולכה של המהלכים הכלכליים, שכל אחד מודע לו, אבל בקואליציה, לפחות חלק מחברי מתקשים להודות בפה מלא, ואני עדיין חושב שצריך לדעת לעשות את הדברים הללו. באותו זמן שהיית שר אוצר הייתי אזרח מן השורה. וזאת הזדמנות אם כך לשמוע את דברי ברכתו לאותם ימי עיון שאנחנו מקיימים לפני שאנחנו יוצאים לדרך לעבוד על החוקה.

תודה רבה לך, אדוני היושב-ראש. אתה ממשיך מסורת מאוד חשובה ומוערכת של יושבי-ראש שקדמו לך, האחרון הוא חברנו מיכאל איתן, שבאמת עשה עבודה הרואית, אי אפשר להגיד סיזיפית, כי זה הולך ומתקדם, אבל השאלה אם זה יושלם, זו כבר שאלה שנוגעת למערך כוחות.


רציתי לייחד את דברי לשלוש הערות. הערה ראשונה, הערת הסתייגות אחת, לא מכם, אלא מחוקות בכלל. נדמה לי שהחוקה המאוזנת והטובה ביותר היתה בברית-המועצות, וזה לא הבטיח דבר וחצי דבר, כי החיים – הנורמות ההתנהגותיות, הנורמות שמתחת לחוק ומעל החוק, בסופו של דבר קובעות את מידת האפקטיביות של החוק, ולכן החוקה בפני עצמה, ללא נדבכים נוספים בחיי האומה, היא לבד לא תשיג את התוצאה הנקובה של הכנסת: יותר חוק, יותר סדר, יותר צדק, יותר איזון בחיים הלאומיים שלנו. זו הערה אחת, שאין הרבה מה לעשות איתה מבחינתכם, אבל אני שם אותה כאן כדי לתחום את הדיון.


יש שתי הערות שקשורות למדינת ייחוס שאנחנו נוהגים להסתכל עליה, והיא ארצות-הברית. יש שני דברים שונים באופן יסודי בתהליך החוקתי שלנו לעומת התהליך החוקתי האמריקני. אני מדבר מתוך הערכה גדולה והיכרות לא קטנה עם החוקה האמריקנית ותהליך התהוותה. הדבר הראשון הוא שהחוקה האמריקנית התחילה מגרעין הומוגני של אליטה, אצולה בריטית שהיתה בקולוניות האלה, שהנהיגה שני מיליון אנגלים, שהחליטו לאמץ את הפילוסופיה הליברלית שצמחה אז באירופה, מפילוסופים אנגלים, ולפני כן מאחרים, שיצרו את התורה של הדמוקרטיה המודרנית. כלומר, היתה להם אחידות דעים. הם, כמובן, התווכחו בנושאים שונים, אבל הם היו אחידים והומוגניים בתפיסתם הפילוסופית. הם היו אנשים גאוניים, אין ספק בזה. לצד אתונה ויהודה ועוד כמה דוגמאות בהיסטוריה האנושית, היה שם ריכוז עצום של גאוניות. הם יצרו את החוקה מתוך תמימות דעים די חזקה, ויצרו כלים לאפשרות של השתנות והתפתחות, אבל הגרעין היה הומוגני. זאת אומרת, זה היה עם אנגלי, עם תפיסות ליברליות של לוק ומונטסקיה וכן הלאה, הם יצרו את המסגרת ותרגמו אותה הלכה למעשה לחוקה האמריקנית עם כל מה שקשור בה. הם יצרו מכשיר להתפתחות והשתנות.


הגרעין ההומוגני הזה יצר את המסגרת, מתוך זה התפתחו הדברים, וארצות-הברית השתנתה, לא רק מבחינת גודלה, אלא מבחינת הרכבה, מבחינת המרכיבים האתניים וגורמים אחרים. המסגרת עצמה נשארה, אבל האומה השתנתה עד בלי הכר, עד כדי כך שהגרעין המקורי הוא כבר מיעוט היום בארצות-הברית. ההתפתחות היתה הדרגתית, מתוך גרעין הומוגני, וזה בדיוק הפוך לתהליך שאנחנו עוברים כאן. התהליך כאן התחיל מאנשים שבאו מ-100 ארצות, מפזורות רבות, שהיו צריכים להתלכד לאומה אחת. מ-100 שבטים, ואחר כך לתריסר שבטים, אנחנו היום חצי תריסר שבטים, ועדיין אנחנו שבטים, והשבטיות היא לא אזורית. בארצות-הברית נתנו ביטוי לזה, אלא זה הרבה מעבר לזה, ולכן יש כאן שינוי בתהליך שלנו לעומתה. בתהליך שלנו אנחנו מנסים להגיע מרבגוניות לאחידות, ושם התחילו באחידות ואפשרו רב גוניות. לכן התהליך אצלנו שונה בתכלית, הרבה יותר קשה. העובדה שמייחדים לזה זמן, אפילו שנים, דבר ראשון, זה הכרחי, דבר שני, זה מחייב מרכיב הרבה יותר גדול של הסכמה. שם לא היתה בעיה כזאת, שם היו כל מיני בעיות של ניסוחים וכל מיני ויכוחים.

לא היו שם בעיות של הסכמה?

אי ההסכמה היתה בתוך מסגרת של הסכמה גדולה. אני יכול להזכיר ויכוח גדול. למשל, אבי הרעיון של הכלכלה החופשית באמריקה זה לא מדיסון ולא ג'פרסון, זה אדם בשם אלכסנדר המילטון. היו שם ויכוחים קשים שם. הוא, אגב, ביצע בסוף, חלקו הוא עצום, גם לא מוכר. היו שם הרבה ויכוחים, החל מניסוחים במגילת העצמאות. הוא מאוד כעס, הוא היה הנסח, אמרו לו: אתה תנסח, אתה יודע לכתוב, אז הוא כתב במגילת העצמאות,"…Life, liberty, and the pursuit of property…". הוא ראה בזכות הקניין המפתח לחופש.

הזכות לקניין.

הזכות לקניין, אני לא מתווכח. שם החליטו, היותר מבוגרים, שזה לא פוליטיקלי קורקט, הם לא השתמשו במונח הזה, הם ביקשו לכתוב "Life, liberty, and the pursuit of happiness". הוא מאוד כעס, הוא ראה בזה נדבך יסודי של החופש. לצורך העניין, ודאי שהיו ויכוחים, אבל אלה היו הוויכוחים, הוויכוחים היו בתוך מסגרת.


זה לא המצב שלנו. קודם כול, אנחנו באים עם עמים שונים, עם קבוצות אתניות בתוך העם היהודי, עם תפיסות של דתיים מול חילוניים וכדומה. ההבדלים הללו הם הרבה יותר חריפים מהמסגרת האמריקנית. אני מדגיש את זה משום שאי אפשר לעשות העתקה של התהליך ולקפוץ קדימה 230 שנה, ולחשוב שאנחנו פותרים את הבעיה כפי שהם פתרו, אנחנו שונים מהם. לכן מרכיב ההסכמה בתהליך הוא יותר קריטי ויותר קשה, וזה מקשה מאוד על התהליך.


אני אומר את זה בראש ובראשונה משום שיש כאן שני אלמנטים שצריך לטפל בהם. האחד, ההבדלים בין יהודים וערבים ובין דתיים וחילוניים. אני רוצה לגעת בשתי הבעיות הללו ולהציע כיצד ניתן לטפל בהם. אנחנו נזקקים כאן, כי אין לנו דרך אחרת להתייחס לזה, לתפיסה הליברלית האירופית של מדינת לאום. מדינת לאום אומרת שהמדינה "שייכת" ללאום מסוים, אבל יש בה לאומים אחרים שיש להם את זכויות הפרט וגם זכויות מיעוט, זכויות קיבוציות. מה זה זכויות קיבוציות? למשל שפה, למשל ביטוי תרבותי. השאלה במה מתבטאת העובדה שישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית. אנחנו אומרים שזאת מדינת לאום של העם היהודי ויש בה יסודות דמוקרטיים. באמירה הזאת אנחנו לא אומרים רק שלא יהיה כאן, כך אני מקווה, משטר צבאי, משטר טוטליטרי, אנחנו לא מתכוונים במילה "דמוקרטי" רק לזה, אנחנו מתכוונים גם לזה, אנחנו גם מתכוונים לומר שהעובדה שזו מדינת הלאום של העם היהודי אינה שמה את הלא יהודים בתפקיד של ואסלים או בתפקיד של נטולי זכויות או לא שווי זכויות, שווי זכויות ברמה האזרחית. היה מי שהגדיר את זה שללא יהודים יש את כל הזכויות בארץ-ישראל, אבל אין להם את הזכויות על ארץ-ישראל, וגם זה משתנה כפי שאנחנו רואים בפוליטיקה.

חבר הכנסת חנין הגדיר על הבמה לפני כמה שבועות משהו אחר.

הרעיון הבסיסי כאן הוא לאפשר זכויות פרט שוויוניות, אבל לשמור על פתרון מסוים ברמת הלאום, והיתרון הזה מתבטא בראש ובראשונה בחוק השבות. חוק השבות הוא הגורם החשוב ביותר מבחינת הבידול, מעבר לסמלים הלאומיים וכן הלאה. יש פה דבר יסודי שחייב להישמר, והוא הבסיס קודם כול לעובדה של היותנו רוב דמוקרטי, כי בלי העלייה היהודית, ברור לכם, לא היה קיים כאן רוב יהודי. כשאבי סבי הגיע לכאן ב-1896, לחולות ראשון לציון, והקים שם את ביתו, היחס של יהודים לערבים, היו מעט מאוד בני אדם בארץ באותה תקופה, היחס היה עשרה לאחד.

משני עברי הירדן.

הגידול גם כן אינו מוסבר בגידול טבעי, הגידול מוסבר בהגירה משני הצדדים, גם של היהודים וגם של הערבים. אבל אין ספק שהגורם המרכזי ביותר שהבטיח את הרוב היהודי, קרי, המדינה היהודית הדמוקרטית, שמבוססת על רוב יהודי, היתה ההגירה, או עלייה אם תרצו, עלייה יהודית. הדבר הזה של חוק השבות, שהוא מאפיין את האתוס, זו אחת מסיבות הקיום שלנו. להביא לכאן את התפוצות זה יסוד מוסד בקיום של המדינה, והוא חייב להיות יסוד מוסד בחוקה. יש גם היבטים אחרים של הזהות היהודית הלאומית שלנו ועליונותה ברמה הלאומית, להבדיל מרמת זכויות הפרט של אלה שחיים בתוך המדינה. אני חושב שההבחנה הזאת חייבת להישמר, כי זה הקיום, זו המשמעות של מדינה יהודית ודמוקרטית. היהודית מתייחס קודם כול לחישוקי המסגרת של מדינת הלאום של העם היהודי; הדמוקרטית מתייחס לשוויון זכויות אזרח בתוך המדינה עצמה.


אגב, מפאת קוצר הזמן, אני נוגע בקצרה בדבר שהוא יסודי ועמוק ומורכב. גם פה, למשל, אתה יכול להתחיל לשאול מיהו יהודי. שאלנו את השאלה הזאת. זה מביא אותי לנקודה השנייה. יש שאלות שנוגעות ללא יהודים מול יהודים, אבל בואו נתחיל לשאול את השאלה של יהודים מול יהודים. מי זה יהודים? וכאן באה השאלה השנייה, במה החוקה הזאת נבדלת מהחוקה האמריקנית. החוקה נבדלת בשלושה דברים. קודם כול, החוקה האמריקנית התחילה ממצב הומוגני, שנית, היא טיפלה בשאלת הלאום בדרך אימפולסיבית ולא יחידה, היא יצרה עם אמריקני שהיה איזה היתוך של כל מי שהגיע לשם, וההגדרה שם היתה אזרחית לחלוטין. ההגדרה לא היתה הגדרת לאום, ההגדרה היתה הגדרת אזרח. מי שהופך אזרח רומאי של רומא החדשה הוא רומאי. לא חשוב אם הוא ויזיגוטי או ספרדי – הוא רומאי. לא חשוב אם באת מאנגליה או מפולין או מצרפת – הפכת לרומאי חדש, מה שקוראים לו "אמריקני". זו הגדרה שונה מהגדרת הלאום שלנו, שהיא הגדרה שקשורה בהגדרה הלאומית של העם היהודי, וזה מביא אותי להבדל השלישי.


ההגדרה שלנו של הלאומיות, שיש לה יסודות בחוקה, היא שונה בתכלית, של הלאום היהודי, של הגדרת היהודי, מההגדרה האמריקנית. ההגדרה האמריקנית היא הגדרה אזרחית. אתה מתאזרח – אתה הופך אמריקני. אבל שם יש הקפדת יתר, שאומנם עוברת מדי פעם שינוי כזה או אחר, להפריד את הדת מהמדינה. זה חלק משאלת זכויות הפרט, משום שיש דתות שונות, קבוצות אתניות שונות, ואתה רוצה להפריד את הדת מהמדינה. המסגרת היא המסגרת האזרחית.


במקרה של העם היהודי, הגדרת הלאום של העם היהודי, שהיא יסוד קיום המדינה, היא מראש שזורה בין החוויה הלאומית והחוויה הדתית. העם היהודי שונה מעמים אחרים. למשל, הגרמנים יש להם כמה דתות, יש פרוטסטנטים, קתולים. יש עמים שיש להם עוד יותר דתות. ויש דתות שיש להם הרבה עמים, גם זה קיים. בעם היהודי יש דבר מיוחד, זה עם שיש לו דת אחת, ולדת הזאת חלק ניכר באפיונים הלאומיים, ויש לזה סיבה, זה לא תמיד היה כך. הסיבה שהדת הפכה להיות נושא של ההגדרה הלאומית שלנו, משום שבהוויה ההיסטורית שלנו לקחו מאיתנו את כל שאר הדברים, לקחו מאיתנו את הטריטוריה, את החופש, את הממשלה העצמי, לקחו מאיתנו את זכויות הפרט, שללו מהיהודים בהדרגה את כל הזכויות. ומה שנשאר להם באופן פרודקסלי זה מה שאנחנו חושבים שלקחו מאיתנו, אבל מה שבדרך כלל השאירו לנו זה את הדת, גם את זה רצו לקחת, אבל יותר מכל דבר אחר השאירו לנו את הדת, ולתוך הדת הזאת יצקנו במהלך הדורות את החוויה הלאומית שלנו. האם אתה שומע את הקתולים אומרים: בשנה הבאה בוותיקן? לא. כל הזיכרון הלאומי שלנו, החגים, המורשת ההיסטורית שלנו, כל זה נכנס לדת באופן ייחודי. במובן הזה בדת היהודית נוצר שתי וערב בין הדת והלאום. אם אתה מנסה להפריד, זה מאוד קשה. ברור שאנחנו עושים הפרדה. אני יכול להגיד לכם, אני מתוודה, שמעת לעת אני נוסע בשבת. זה קורה.


אגב, בחלק מהמדינות האירופיות יש עדיין שיירים של מרכיבי הדת בתוך הלאום, אבל בסך הכול במובן הזה אנחנו עם ייחודי. אני לא מדבר כרגע על ערבים מול יהודים, אני מדבר על יהודים מול יהודים. אנחנו שונים, כי הזהות הדתית והזהות הלאומית שלנו שזורות זו בזו.


לכן השאלה מה קורה בוועדה. אנחנו נתקלים בזה, אבל אתם בוועדה עוסקים בזה כל הזמן. בפועל, מה שאתם עושים זה הדבר היחיד שאתם יכולים לעשות, כיוון שהרוב החילוני, שיש לו רספקט לדת ולמורשת, אבל הוא לא מוכן ללכת בדרכי ההלכה, והמיעוט הדתי והחרדי, שיש לו אולי רספקט לחילונים, אבל הוא לא מוכן לוותר על העקרונות ההלכתיים, כיוון שיש פה שני עקרונות- - -

האחריות שלו לגבי החילונים, זאת הבעיה. אם הוא היה שומר רק על עצמו, היינו פותרים את הבעיה בחמש דקות. הוא רואה את עצמו אחראי גם על החילוניים.

הם לא רואים את עצמם כקולוניה, הם אומרים שהייעוד הוא ייעוד כללי, וגם הם לא מפרידים, רובם. בתוך המיעוט יש מיעוט קטן שכן מפריד בין הקיום הלאומי לדת, אבל הוא זניח. גם הם לא מפרידים. אנחנו לא מפרידים בין הדת והלאום, וגם הם לא מפרידים בין הדת והלאום. לכן יש שני עקרונות שמתנגשים זה בזה, וכשיש שני עקרונות שמתנגשים זה בזה יש רק שתי אפשרויות. את זה אני אומר לכם מתוך משא-ומתן של הרבה שעות עם ההסתדרות. כשזה הגיע לכסף, כמה משלמים לדור של העובדים שיוצאים, זה לא עניין עקרוני. זה לא בעיה, את זה תמיד פתרנו ביד רחבה, כי כסף זה לא עיקרון. זה דבר שקל מאוד לחלק אותו, אבל עקרונות קשה מאוד לחלק. לפחות מהניסיון שלי בהסתדרות, אני רציתי לשבור מונופולים, הם רצו לשמר מונופולים, כאן אין ברירה, היתה הכרעה. זה גם היה כרוך בשביתות ודברים אחרים, כי עם עקרונות קשה מאוד להתפשר. אבל במקרה של מה שאתם עוסקים בו, אין ברירה, אנחנו מוכרחים להתפשר, כי אנחנו לא רוצים הכרעה. הכרעה זה אומר, שאותו עיקרון של הסכמה שאנחנו מנסים להגיע אליו, מתחילת דברי, יישבר, והוא יכול להישבר בצורה מאוד ברוטלית, אני לא רוצה להגיד מעבר לזה. זה מחייב אותנו, בלית ברירה, להגיע לשורה של פשרות, זה מאוד לא "Neat". איך מתרגמים את זה?

נקי.

אתה שואל אותנו איך מתרגמים מאנגלית?

אין כמו התנ"ך, יש בו רק 16,000 מילים. זה הכול. באנגלית יש הרבה יותר, ואפילו הרבה יותר מעל העברית המודרנית. אבל אני לא מדבר בעברית תנ"כית, אני לא יכול למצוא לך את המילה התנ"כית. המילה "Neat" זה לא מסודר, לא מהוקצע.

לא נקי מפגמים.

זה לא יושב טוב.

יש טהור, אבל כשזה לא טהור, יש במקומות מסוימים בתנ"ך שלא כתוב טמא, אלא כתוב "לא טהור". חיה שהיא לא טהורה, כשנכנסים לתיבת נוח, נקרא את זה בשבוע הבא, הפרשנים מציינים שנקטה התורה לשון נקייה. גם בתוך התנ"ך לפעמים הולכים עם ארבע מילים כדי להבין דבר מסוים.

זה ודאי לא טהור, וזה גם לא טמא. זה כורח החיים, כורח החיים מחייב כאן פשרה. לדעתי, זה מחייב שורה של פשרות, אנחנו עושים את זה בפועל, וזה מחייב שורה של פשרות בוועדה הזאת. אם אתם רוצים להביא חוקה לעולם, חוקה שיש לה סיכוי לשרוד במציאות הפוליטית-הלאומית הישראלית, זו שורה של פשרות, והפשרות האלה יכולות להגדיר חלק מהדברים, ולהשאיר חלק מהדברים בלתי מוגדרים, אולי אפילו להשאיר דברים פתוחים, או להשאיר דברים לתן וקח.


כל השאר הם בעיני דברים שלא ייחודיים לנו, כולל נושא הביטחון. היום הוא כבר לא נושא ייחודי לנו. כל המדינות מתלבטות בבעיות הביטחון. אין שום דבר היום באופן עקרוני, אני לא מדבר מבחינת היקף ועוצמה, שאנחנו מתמודדים איתו בנושא הביטחון שארצות-הברית ובריטניה לא מתמודדות איתו. אגב, אצל בריטניה הפרקטיקה היא הרבה יותר אכזרית וסוחפת מבחינת הסמכויות שנותנים לשלטון, הן הרבה יותר גדולות מאשר אצלנו. הם התקינו את ה-Secret service"" ב-1905, ולא היה "Accountability" במשך עשרות שנים, כלום. הם היו יכולים לעשות מה שהם רוצים, להרוג בתוך אנגליה, לא היה שום דיווח, שום דבר. פה אנחנו חושבים שאנחנו יכולים, אבל כאן אנחנו לא יכולים. אנחנו יכולים בשני הדברים הללו, שאנחנו מדינת לאום של העם היהודי, שצריכה להביא בחשבון את זכויות הפרט וזכויות המיעוט של הציבור הלא יהודי שנמצא כאן, כדי להיות יהודים ודמוקרטיים; ואנחנו צריכים להביא בחשבון את ההתנגשות בין התפיסה ההלכתית והתפיסה החילונית, ולהגיע לשורה של פשרות. זה פחות או יותר הדבר הקשה. מעבר לזה, אני לא נכנס, כי חלילה אני לא רוצה לגזול מכם את התענוג של התעמתות וויכוח על כל הסעיפים, אבל זו משימה לא פשוטה, ואני מאחל לכם רוב הצלחה.

אדוני ראש הממשלה לשעבר, שם ראיתי אותך בכובע אחר שלי, ואחרי זה גם בכנסת בכמה הזדמנויות, מעולם לא ראיתי את ראש הממשלה לשעבר ויושב-ראש האופוזיציה כיום כל כך נינוח במקום הזה. אני רוצה להמשיך איתך להמשך הדיונים בכל פעם ששיש לך פנאי. אני לא אומר את זה כי חסרים אנשים. כפי שאתה יודע, אנחנו מתחרים עכשיו עם רמטכ"ל מצד אחד, עם ועדות כנסת אחרות. אמרו לי חברי כנסת מנוסים שנוכחות שקדנית כזאת של חברי כנסת בדיוני יום עיון, עדיין לא התחלנו בחקיקה, לא נרשמת. זאת אומרת, הרייטינג בסדר. מעבר לכך, יש משהו במהלך שהתחיל אותו חבר הכנסת איתן, הוא ראשון להם בתחילת מהלך של ראיית חוקה כמכלול בניסיון להריץ אותה קדימה, וזאת היתה השליחות שקיבלתי ממנו כשקיבלתי את הוועדה, התפיסה היא שהדבר אפשרי במסגרות הללו. איך אמר חבר הכנסת איתן קודם? במסגרות של הבנה, הקשבה רבה, והליכה לפשרות, ובידיעה שלא הכול נצליח לסגור בחוקה, וחלק מהדברים ייוותרו לחוקים.


הג'ין יוצא מהבקבוק, לא יעזור. מסתבר שזה בית אבא שלך ופרנסתי שלי. יש אנשים שמדברים פוליטיקה, וההיסטוריה יוצאת מהם. זאת עובדה. שמעתם עכשיו גם את הפרק של התובנות ההיסטוריות והאופקים ההיסטוריים, וזה רווח נקי. ולכן הרווחנו את הרווח הזה. אני מזמין אותך להמשיך לשבת איתנו, אבל אני יודע שיש לך היום עוד 10% אחריות לאופוזיציה, שנעלמת ממך. לכן, כמי ששיך לקואליציה, אני יודע את היתרון שיש לנו כקואליציה. האחריות שמוטלת עליך כיושב-ראש אופוזיציה היא עוד יותר גדולה, ואם לא תשב איתנו בהמשך הדיונים, גם זה מובן. תודה לך על דברי הפתיחה.

אני מודה לך על ההזמנה הזאת.

אני חושב שהיתה כאן תחושה, כשחבר הכנסת בנימין נתניהו, יושב-ראש האופוזיציה דיבר, כאילו הוא יושב פה, בקי בעניינים, חי את העניינים וכן הלאה. היתה הרצאה שהיה בה ממד של עומק, של ראיית הדברים, לא מהכתב. מה שמטריד אותי כל הזמן, למה אנחנו לא רואים את זה. אני בטוח שגם אולמרט הוא אדם בעל ידע ויכולות, מטריד אותי שכאשר אנחנו מגיעים לסוף, בהשראה הלאומית, ההנהגה שלנו לא מצטיירת כך.

יש לי תשובה לזה, והיא קשורה לכותרת "מקום תחת השמש". המילה "מקום" היא בדרך כלל מעל השמש, הקדוש ברוך הוא, להבדיל, "מקום תחת השמש" זה הריאליות. אנחנו עושים עוול לעצמנו כחברי כנסת. הרבה פעמים, כשאנחנו יוצאים לרשות הרבים, אנחנו מנגנים, תסלח לי חברתי מן התקשורת, הרבה מנגינות בצורה שטחית, בוטה, אנחנו מוכנים הרבה פעמים לנשוך כלבים כדי להגיע למקומות שאנחנו לא צריכים להיות בהם. שמעתם את דרך הצגת הדברים. מה עוד צריך להוסיף?

אדוני, קודם כול, אני מודה לך מאוד על ההזמנה. אם תזמין אותי שוב, הייתי שמח לשמוע את הדברים. אתה ציינת את חבר הכנסת איתן, אני רוצה לתת לך עצה, אתה רוצה להשלים חוקה, למיקי איתן, אם היתה לו עוד שנה, הוא היה משלים את החוקה, והוא היה עושה את זה בדרך הטובה ביותר שניתן לעשות. מיקי איתן הקים יישוב – הוא הציב לעצמו יעד, דבק ביעד, הוא לא סגר את עצמו לצדדים, זה יתרון גדול, הוא גם רואה לצדדים וגם רואה את היעד. הוא שם לעצמו יעד להשלים את החוקה, הוא שם לעצמו יעד, כפי שאני מבין, לעזור לך להשלים את החוקה. זו עזרה עצומה. העצה שלי לך, היעזר בו, כמובן בחברים האחרים, ותשלימו אותה.

אני רוצה לשאול את ראש הממשלה לשעבר ואת יושב-ראש האופוזיציה כיום. הקשבתי למה שאמרת, וקלטתי את הדברים שייחסת בנושא של הייחודיות של ההגדרה של לאום, דת והפרדה. איך תפתור, לפי ההשקפה שלך, את הבעיה של המיעוט? אתה אומר שמצד אחד אתה בהחלט מגדיר את הדת, המדינה, הלאום, כחלק היסודי של קיום המדינה. מצד שני אתה אומר שלמיעוט אתה נותן אזרחות וחוקים אזרחיים על בסיס הפרט. אם אתה אומר שצריך גם הגדרה של לאום ושייכות, איך תגדיר? תגיד להם שעד כאן ההגדרה שלכם, וההגדרה שלכם תסתיים ברגע שמגיעים לנושא של מיצוי זכויות הפרט? איך תלך הלאה? אני מבינה למה מתעכב עד היום כל העניין הזה – זה לא משהו טכני, זה מצב מסובך, אני מסכימה – אבל אני גם חושבת שבמסגרת הפשרות צריך לראות עד היכן אפשר ללכת בחוקה כדי למצות גם את הצד השני, של המיעוט, ולא רק להגיד לו להסתפק בהגדרה של זכויות הפרט, ולענות גם על ההווי הפנימי שלהם במובן מסוים.

זו שאלה מאוד קשה, אבל ביסודה יש פה לא הסתירה, אבל הבדל בין שוני בעמים לבין שוויון בזכויות האזרח. זאת אומרת, אני לא אוכל להגיד לערבי ישראלי שהוא חלק מהעם היהודי. זה לא נכון.

תן לו הגדרה אחרת.

הוא חלק מהמדינה הישראלית, במובן הזה הישראליות זה האזרחות הרומאית שלנו. הוא חלק מהישות הזאת, הוא נהנה מהזכויות הרומאיות שלנו, האזרחיות, אבל יש פה שאלה של הבדל. השאלה, מהן זכויות המיעוט, מהן זכויות העם הלא יהודי שחי בקרב מדינת הלאום של העם היהודי. זאת השאלה שאת שואלת בעצם. קודם כול, מצאנו תשובות חלקיות. אני לא משפטן, אבל בפועל עיני רואות, אני רואה את לימודי השפה הערבית, והשאלה צריכה להיות הפוכה: כמה מהשפה העברית, מהתרבות של העם היהודית אתה מעביר, אם את רוצה, כופה, לתוך ג'יסר א-זרקא. השאלה, גם בכיוון ששאלת אותי, אבל גם בכיוון שאני שואל אותך. זאת אומרת, יש כאן שני ממדים.

יותר ערבים לומדים עברית מאשר יהודים – ערבית.

אני רוצה לבשר לך שיש לך יתרון גדול על התלמידים היהודים, כי הם לא לומדים כלום היום.

חלק לומדים.

איך מיעוט יכול להיות יותר ממיעוט?

חבר הכנסת לשעבר אליעזר כהן, אנחנו מחזירים חלק מהדיון שלפני שבוע אחרי הצהרים. אני רוצה לומר לך משהו לגבי השאלה שלך. את לא יודעת עד כמה השאלה שלך היא כבר יותר מחצי הדרך קדימה, משום שחלק מהאווירה בסיומו של הדיון על הנושא הזה לפני שבוע היה, שחלק אמר שאי אפשר בכלל להתחיל לדון בנושא הזה. זאת אומרת, את מקדמת אותנו.

לדעתי, זה אפשרי, אבל צריך להתעמת בשאלות קשות.

לא יהיה מנוס. הישיבות על החוקה הן ביום ראשון כדי שתוכלי לבוא. את מתבקשת לבוא לכל הישיבות, אבל לישיבות הללו חיוני שתבואי. עכשיו אני עוצר את דברי הפתיחה וחוזר לסדר-היום שלנו.

אני חייב משפט קצר.

עכשיו תראי מה זה משפט קצר אצל גדול הפיליבסטרים.

אני חבר בוועדה, אין לי מעמד פורמלי בוועדה, פתאום אני בא לכאן, ולא ביוזמתי ולא על פי בקשתי, כתוב כאן חבר הכנסת מיכאל איתן, לשעבר יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט.

זה לבקשתי, זו הצהרה.

כבוד גדול שנתת לי שלט, אבל אני אף פעם לא מסתתר רק מאחורי השלטים. אני לוקח את השלט הזה ומממש אותו.

נגמר המשפט הקצר?

נקודת הבסיס שפתחה לך את הדלת הזאת, עם יושר אינטלקטואלי, שלא תבגדי בשום פנים ואופן בשולחים שלך, לצורך העניין הזה, לא יהודים. אמר ראש האופוזיציה מה שאנחנו אומרים כל הזמן, שאנחנו מכירים בזכויות קיבוציות, קיבוציות של בני המיעוטים, ואנחנו נעגן אותן בתוך החוקה. את אומרת לפרוט לפרטים, תגידי לי מה זה, ויהיה תהליך של דיאלוג. את תרצי יותר, אלה שהולכים עם העניין של מדינה יהודית, הרוב, ירצה אולי פחות, אבל על מנת לקבל את הסכמתך, באיזה מקום אנחנו מצפים שתהיה פשרה, ושאת תוכלי לחזור לקהילה שלך ולהגיד שהבאת להם הישגים משוריינים בתוך החוקה של מדינת ישראל, שמכירים בכם לא רק כפרטים, אלא גם כקולקטיב.

תודה. תם המשפט הקצר. אנחנו ממשיכים בסדר-היום. פרופסור בנדור, אם לא קשה לך לתת לנו כמה משפטים מקשרים למה שהתחלת בו, כדי שנחזור חזרה אל המוקד, שהוא המפגש של החוקה עם הרשות השופטת, כי קיבלנו מחדש את האופק הרחב, והצלחנו אחר זה להגיע גם לזכויות מיעוטים.

לאור הריסון שהזכרתי, שצריך לחול בעיגון בחוקה, במיוחד כאשר מדובר בחוקה משוריינת, משום שעיגון בחוקה, ודאי משוריינת, פוגע בשוויון – אולי נקודת השוויון לא לגמרי ברורה. אם אין שלטון הרוב, יש שלטון המיעוט, שלטון המיעוט נותן לכל אחד מבני המיעוט כוח יותר גדול מאשר לכל אחד מבני הרוב, וזו פגיעה בשוויון הפוליטי – מתי לגיטימי לפגוע בשוויון הפוליטי? רק כאשר הדבר נדרש כדי להגן על זכויות דמוקרטיות אחרות, כי שוויון פוליטי היא אולי הזכות הדמוקרטית החשובה ביותר, אבל איננה הזכות הדמוקרטית היחידה, וגם על מנת לשמור על אינטרסים ציבוריים, כגון יציבות המשטר, יציבות השיטה וכדומה. אינטרס שלישי, בוודאי לא ייחודי למדינת ישראל, אבל מאפיין מאוד את הפרויקט שוועדת החוקה עוסקת בו בשנים האחרונות, זה שיקול הפשרה. כלומר, הדעת נותנת, שייכללו בחוקה גם הסדרים לכשעצמם ספק אם מקומם בחוקה, אבל הם נדרשים במסגרת הפשרה, כדי לאזן חששות שעשויים להיות בקרב הציבור, ועדיין הגישה צריכה להיות זהירה ומצמצמת.


כאשר מדובר ברשות השופטת, אפילו מעבר לרשויות השלטון המרכזיות האחרות, כלומר, הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, יש לכלול דברים בודדים ומרכזיים במיוחד. מבנה הרשות השופטת, אפילו המבנה הלא מפורט, אני לא בטוח שחייב להיות בתוך החוקה כמבני פנימי, מה שחשוב אלה הגבולות החיצוניים, ובראש ובראשונה נושא אי התלות. עיקר העיקרים, בסופו של דבר, גם ההיבטים האחרים שאני אדבר עליהם נובעים מכאן, הוא אי התלות של הרשות השופטת ברשויות השלטון האחרות.


חבר הכנסת איתן העיר, ובצדק גמור, אפילו הערה מצומצמת מדי מבחינתי, שהכרעות משפטיות הן הכרעות פוליטיות. זה נכון לא רק לגבי פסקת ההגבלה או הוראות חוקתיות מרכזיות אחרות. כל הכרעה משפטית היא הכרעה פוליטית, בהגדרה, היא מגלמת מדיניות ציבורית, ברוב המקרים לא אינטרסים מפלגתיים, ודאי שלא. אבל המשפט עוסק במדיניות ציבורית, וחוקי הכנסת וחוקי היסוד בוודאי והתקנות, וכל נורמה משפטית שהיא, מגלמים מדיניות ציבורית. ברור ומובן מאליו שבית המשפט עוסק בשאלות של מדיניות ציבורית, ולכן יש הפרדת רשויות, ולכן יש רשויות שונות, ולכן הרשות השופטת איננה חלק מהרשות המבצעת או מהרשות המחוקקת.


המדיניות השיפוטית שהרשות השופטת אמורה לממש, שלא תמיד זה קל, יש בעיות, הדברים אינם פשוטים, שהיא סיוע בחוקה, איננה המדיניות של השופטים, איננה המדיניות של הרשות השופטת בתור שכזאת, בוודאי לא המדיניות של השופטים, אלא המקצוע השיפוטי. המקצוע המשפטי הוא לתרגם שיקולי מדיניות, שאינם של השופטים, להכרעות משפטיות פרשניות או הכרעות משפטיות יותר קונקרטיות. זה בעצם העניין. זאת מהות אי התלות השיפוטית, ששופטים יוכלו לפעול על סמך המקצוע המשפטי שעוסק בתרגום שיקולי מדיניות, בין בדרך פרשנית ובין בדרך אחרת, לפסיקות יותר קונקרטיות, בשונה מאינטרסים או מהשקפות עולם של השופטים עצמם. ושוב, הדברים אינם פשוטים, אבל לא צריך להיכנע לבעיות, אלא להפך. כאן הבעיה ואת העניין הזה צריך לקדם.


אחת הסיבות, בהקשר החוקתי, לחשיבות הזאת של אי התלות ושל המקצועיות היא, שאנחנו לא רוצים, בהקשר החוקתי, לאו דווקא בהקשרים אחרים, שהרשות השופטת תקדם אינטרסים או ערכים פוליטיים דווקא של הרוב, ודאי לא של רוב קוניונקטורלי בתקופה כזאת או אחרת, וברור, שאם הרשות השופטת תהיה תלויה ברשויות האחרות, או חבריה ייבחרו באופן שהשיקולים הפוליטיים במובן של הרצון והאינטרסים של הרוב האקטואלי יהוו איזה שיקול מרכזי בבחירה, זה יפגע בצורך של הרשות השופטת לפעול באופן שלא מנותק, אבל לא מבוסס אך ורק על האינטרסים או על הרצונות של רוב הציבור בתקופה נתונה.


לכן צריך לעשות מאמץ, וזה צריך להיות בחוקה, על מנת לא לאפשר לרוב, בכל עת ועת, לשנות את ההסדרים האלה, לרסן את המעורבות של רשויות אחרות, אי אפשר לנתק, בענייני הרשות השופטת, לרבות בהליך הבחירה של השופטים.


קחו למשל נושא שהוא נושא עקרוני, למרות שעד היום הוא כמעט לא זכה לתשומת לב חוקתית. אגב, לא רק במדינת ישראל, גם במדינות אחרות דנים בכך כנושא חוקתי, בסעיפים חוקתיים, לעתים די רחוקות, במדינות בודדות, נושא העצמאות המינהלית של הרשות השופטת – האם הרשות השופטת צריכה להיות רשות עצמאית, לנהל את עצמה, להיות אחראית על עצמה מבחינה תקציבית. ברור שכדי לקדם אי תלות רצוי שזו תהיה רשות נפרדת ככל האפשר, על מנת שלא תהיה סכנה של עידוד או דחיפה של הרשות השופטת לקבל החלטות אלה ואחרות, שלא ניתן יהיה להתערב בענייניה המינהליים והתקציביים וכן הלאה. אבל זה לא דבר פשוט, אנחנו יודעים מהניסיון של רשויות אחרות, תאגידים סטטוטוריים כאלה ואחרים, שיש להם כיום עצמאות מינהלית ותקציבית יותר רבה מהרשות השופטת, שזה גורר בעיות ציבוריות. לא נכון מבחינה ציבורית שהרשות השופטת תהיה מנותקת מהנעשה במדינה בכללותה, וצריך, ברוח הסדרים שמדברים עליהם, לפעמים מיישמים אותם גם בקשר לגופים אחרים כשרוצים לאזן בין העצמאות שלהם ואי התלות שלהם ובין הצורך שלהם להשתלב ברשויות השלטון האחרות, למצוא כאן גם סוג של פשרה בהיבט הזה.


נושא שזוכה לבולטות גדולה יותר הוא הבחירה של השופטים. גם אופן הבחירה של השופטים צריך לקדם, ככל שהדבר אפשרי, תוך התחשבות גם בשיקולים אחרים, את נושא אי התלות והמקצועיות. לכן אין מקום להסדר שנקבע, ומיד בוטל עם חילופי שר המשפטים, לשימועים פומביים, אולי גם לא פומביים, של מועמדים לשיפוט בפני הוועדה לבחירת שופטים. צריך להמשיך להיות מרכיב מקצועי חזק בהרכב הוועדה, למרות שבהחלט ראוי, כמקובל, שיהיה גם רכיב לא מקצועי, רכיב ציבורי. אין לדעתי הכרח שבהרכב הוועדה לבחירת שופטים ייכללו שופטים, שופטי בית המשפט העליון יכולים להיות, אבל יש בעייתיות בכך. יש פנים לכאן ולכאן אם ראוי שראשי המערכת השיפוטית יהיה להם תפקיד כל כך מרכזי כמו שיש היום בבחירת שופטים אחרים. גם אם ההסדר בעניין הזה ישתנה, צריך למצוא דרכים אחרות לוודא שהבחירה של שופטים תהיה מבוססת על שיקולים מקצועיים, ושופטים לא ייבחרו על מנת להגשים אינטרסים של הרוב. מובן שהשיקול הזה בולט במיוחד נוכח התפיסה הישראלית הקיימת, ייתכן שגם אותה יש כוונה לשנות, אני מניח שלא, ששופטים אינם מינויים שצמודים לכהונה של כנסת כזאת או אחרת או ממשלה כזאת או אחרת, ואנחנו רואים לפעמים מצבים קצת משונים בשטח זה. בארצות-הברית, שאנחנו מזכירים אותה, שופטים ששיקולים פוליטיים היו מרכזיים במיונם, לאחר מכן במשך דורות- - -

הם אכזבו את שולחיהם.

יש כאלה שמאכזבים את שולחיהם, ויש כאלה שלא מאכזבים את שולחיהם, למרות ששולחיהם כבר אינם מייצגים את הפוליטיקה האמריקנית בעת שאותם שופטים, עשרות שנים לאחר מכן, ממשיכים בכהונה.


אני רחוק כמובן לתמוך במינויים של שופטים לתקופות קצרות וקצובות, אבל בוודאי קשה מאוד לשלב דומיננטיות של המערכת הפוליטית ושיקולים בעלי אופי פוליטי, לא במובן השלילי, במובן החיובי ביותר, במינוי של שופטים עם כהונה לפרק זמן ארוך של כל אחד מהשופטים הנבחרים.


יש בעיה בבתי משפט או בבתי דין שהרכבם אינו מקצועי. אני מודה שבעולם המשפטי דעתי כאן היא דעת מיעוט. יש לי בעיה חוקתית קשה עם ההרכב של בית הדין לעבודה למשל. בית הדין לעבודה כולל כידוע גם נציגי ציבור, שאינם משפטנים, שתפקידם המוצהר הוא לייצג אינטרסים. אין להם מומחיות מיוחדת, זולת מידה מסוימת של מומחיות שבמשך השנים הם רוכשים בדיונים הללו בדיני עבודה. אומרים שחשוב שבדיני עבודה יישבו שופטים שאינם אנשי מקצוע, כדי לקדם אג'נדות כאלה או אחרות. לדעתי, זה שוב דבר שפוגע במהות השיפוט, שהיא הכרעה בסכסוכים ופרשנות שבה האינטרסים או השקפות העולם, גם אם לפעמים אין מנוס מעירובם של השופטים, זה לא דבר שיש לעודד. זו מהות השיפוט, האמון של השיפוט, מהות התפקיד השיפוטי.


בהגדרה, מי שאינם אנשי מקצוע או מי שנבחרים לאור מי שהם מייצגים או לאור דעותיהם, לא מפעילים שיקולים משפטיים בלבד – שיקולים משפטיים לא כעניין שמנותק מערכים, אבל שתפקידם איננו ליישם שיקולי מדיניות ציבורית, שאינם נובעים ממגזר כזה או אחר, אלא להפך – הם אמורים לייצג מגזר, הם אמורים לייצג את עצמם, זה דבר בעייתי.


כשם שיש מקצועות רבים אחרים שיש רכיב ערכי אישי באותם מקצועות, לדעתי, הרבה יותר ממשפטים, עדיין אנחנו רואים בהם מקצועות, ואנחנו לא בוחרים אנשים למקצועות האלה על סמך השקפת עולמם בדרך כלל, והשיפוט איננו שונה בכך.


זה מחבר אותנו לנושא של השיפוט החוקתי. למרות תקדימים לא מעטים שיש בעולם, אין מקום לייסוד של בית משפט חוקתי נפרד. גם הדבר הזה, גם אם היה מדובר בערכאה מקצועית לחלוטין, יפגע בהנחלה, בהפנמה של המשפט החוקתי בשיטה הישראלית. המשפט החוקתי איננו ענף שעומד בפני עצמו. אין שום ענף מקצועי שעומד בפני עצמו, אבל יש גם דיני חוזים, דיני נזיקין. המשפט החוקתי הוא הכול, המשפט החוקתי הוא אוצל על ענפי המשפט כולם. אבל כאשר מדובר אצלנו בבית משפט חוקתי, גם אם הכוונה שכולם יהיו אנשי מקצוע, לא ייצגו רק אג'נדות מקצועיות, אלא ייצגו גם את שולחיהם, את המגזרים שמהם הם באים. זה דבר שמנוגד למהות השיפוט, ואני גם לא יודע מה בדיוק תהיה תוצאת ההשתלה של הדבר הזה בשיטת המשפט הישראלי.


דרך אגב, אני מכיר לפעמים נימוקים לזכות בית משפט חוקתי נפרד בהנחה שבית משפט כזה יהיה פחות אקטיביסט. הניסיון העולמי מראה שההנחה הזאת מופרכת לחלוטין.

כששמנים בני אדם לתפקיד, מה מצפים, שישבו בבית ולא יעשו כלום?

לא רק מהסיבה הזאת, אלא שלשופטים, אנשי מקצוע, יש רתיעה טבעית ומובנת, וריסון מובן, מהתעסקות בענייניהן של רשויות אחרות. בית משפט חוקתי שחבריו, חלק מהם לפחות, לא יגיע מרקע, שהוא, מבחינת ניסיונם, מנותק מהרשויות הפוליטיות, הם יחשבו בצורה אחרת, הם חושבים בצורה אחרת. הניסיון כמעט של כל בית משפט חוקתי בעולם הוא, שהוא פחות נרתע, הוא פחות מרוסן. אותו החבר, נניח שר משפטים דגול בעברו, ושר משפטים קיים יותר טוב ממנו, האם הוא יגיד לו מה לעשות, הוא יירתע מלהתערב במדיניותו או בשיקוליו? אותו דבר בכנסת. זה לא ימנע את הדבר הזה. לדעתי, בסך הכול ודאי, בהקשר החוקתי, שהמדיניות הקיימת היא מדיניות מרוסנת, לפעמים יותר מדי. בית משפט חוקתי, לא רק שיש לו המגרעות שהזכרתי עד עכשיו, אלא הוא גם לא יגשים את התקוות והציפיות שאולי תולים בו.


דרך אגב, אני לא בטוח בדבר הזה, אין לי הוכחה, אינני יודע אם האקטיביזם בערכאה השיפוטית הכי אקטיביסטית במדינת ישראל, בית הדין לעבודה, איננו קשור להרכב הייחודי שכולל נציגי ציבור בבתי הדין האלה.


שאלה ייחודית למדינת ישראל נוגעת לעיגון של בג"ץ בחוקה. כיום בג"ץ מעוגן בחוקה. בית המשפט העליון פסק, לא רק שלחוקי היסוד על זכויות האדם יש מעמד חוקתי, אלא לכל חוקי היסוד, וספציפית יש סדרה של פסקי דין- - -

שמגר היה כאן לפני מספר ימים. הוא אמר שלדעתו, העדיפות של חוקי היסוד היא רק בזכות פסקת ההגבלה. הוא כתב את פסק דין מזרחי, ושם זה גם מופיע.

יש שם כמה וכמה פסקי דין. שמגר הוא משפטן מזהיר וחשוב, היום דעתו היא דעה פרטית. הדעה המחייבת של בית המשפט העליון- - -

היא עדיין לא נאמרה בריש גלי. ב"חרות" ברק דיבר על זה, אבל הוא לא פסק על פי זה. "חרות" היום זה האסמכתה.

גם "חרות", פסק דין שניתן באותו יום, שם בית המשפט כן פסק על פי זה, וזה פסק דין שעוסק בפרשת גשרון בדרך לבית ספר.

אולי תשכיל אותנו ותגיד על סמך מה חל השינוי הזה. מה המקור?

לא חל שום שינוי.

רבותי, אם אתם חושבים שחברי הכנסת, שלא יודעים במה מדובר, נהנים כתוצאה מהדיון הזה, הם מפסידים.

אפשר לספר בכמה דקות, זה דווקא מעניין.

זה פסק דין, לדעתי, לא נכון, למרות שהתשתית האינטלקטואלית הרחבה שלו היא נכונה.

יש לי ויכוח איתך.

ביישוב בלתי מוכר או בפזורה, ילדים לא יכלו ללכת לבית ספר בלי לטבוע באיזה בִּיצה.

ביצת שפכים, לא סתם ביצה.

לא ביצה משובחת שהיתה מאפשרת להם לשחות להנאתם ללימודים. התעורר נושא הקמת גשרון שיאשפר להם להגיע בהליכה לא קצרה, אבל לא בדשדוש באותה הביצה, לבית ספרם. על פי דיני התכנון ועל פי חוק התכנון והבנייה אי אפשר היה לאשר את הגשרון. הגישו עתירה לבג"ץ, ובג"ץ יצא מתוך הנחה שאכן אי אפשר על פי חוק התכנון והבנייה. בכל זאת התקבלה עתירה. המהלך היה שסמכותו של בג"ץ מעוגנת בחוק היסוד, סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, בג"ץ מוסמך לפסוק למען הצדק. אם חוק מביא לתוצאה בלתי צודקת, גם אם מדובר בחוק של הכנסת, מאחר שסמכותו של בג"ץ לפסוק למען הצדק היא סמכות חוקתית, בג"ץ רשאי, כמובן במקרים נדירים ומיוחדים ויוצאים מן הכלל, לפסוק בניגוד לחוק.


אני מסכים שחוק יסוד: השפיטה ושאר חוקי היסוד, יש להם מעמד חוקתי. הפרשנות של חוק יסוד: השפיטה כאילו עיקרון הצדק שבו מסמיך לפסוק בניגוד לחוק, לדעתי, איננה נכונה. גם בפסק דין שניתן על ידי שופטים שונים והרכבים שונים באותו יום, 16 בינואר, אני כבר לא זוכר איזה שנה, זה היה בשנת הבחירות הקודמות--

החלטה של חשין.

נכון.


--פסק דין בנושא "חרות", גם שם הדברים נאמרו בצורה ברורה, ולפי הבנתי בית המשפט גם פסק על פיהם. על כל פנים, אם לא לכל חוקי היסוד יש מעמד עליון, לשום חוק יסוד אין מעמד עליון. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא יכול להרים את עצמו, הכנסת איננה יכולה ליצור לעצמה סמכות שאיננה קיימת.

פסקת ההגבלה.

אם לחוק יסוד יש מעמד, היא רשאית לכלול בהם פסקת הגבלה. זה נושא שאפשר להרצות עליו הרצאות רבות וממושכות, וזה קצת סוטה מקו המחשבה המרכזי.


שאלתי היתה, האם יש מקום לעיגון בג"ץ בחוקה. רק רציתי לציין שלפי פסיקתו של בית המשפט העליון, שהיא כיום המחייבת, בג"ץ מעוגן בחוקה, מעוגן בחוק יסוד, שמעמדו מחייב. האם הדבר הזה הוא דבר שיש להמשיך בו? לדעתי, לא. ייתכן שבדומה לארצות-הברית צריך לקבוע בחוקה מספר מאוד מוגבל ומצומצם של עניינים שבהם בית המשפט העליון, אם תחת הכותרת 'בג"ץ', ואם תחת כותרת אחרת, ידון כערכאה ראשונה. אבל בג"ץ, כמו שהוא פועל כיום, ועוד לעגן את זה בחוקה, לשריין את זה, בלי לאפשר לשנות את הדברים האלה בהליך הפוליטי הרגיל בעתיד, זה דבר מאוד בעייתי. בג"ץ מבוסס על איזו תפיסה ארכאית, שכבר איננה רלוונטית כיום. השופטים בתקופת המנדט, רק בבית המשפט העליון, היה שם רוב אנגלי, ולא רצו ששופטים אחרים, יהודים או ערבים, בבתי משפט נמוכים, יתנו הוראות או יפסקו נגד השלטון המנדטורי.

היה שם סבא של אחד מהנוכחים.

נכון.

העיקר הוא שהדיונים בבג"ץ משבשים את הליכי המשפט, הדיונים בבג"ץ אינם זוכים לבולטות תקשורתית, אין שם ראיות, אי אפשר להוכיח בעובדות, אי אפשר לדון בשאלות עובדתיות בצורה רצינית. במיוחד זכויות האזרח נפגעות מזה. ההגדרה הרחבה והכול כוללת היום של סמכות בג"ץ, לדעתי, צריכה להשתנות, ייתכן שכמה עניינים מאוד מיוחדים – בדומה שוב לחוקה האמריקנית שמופנים, אין זכות ערעור כמובן, ברגע שזה בבית המשפט העליון, כבר אי אפשר לערער לערכאה אחרת – ייתכן שבקפידה יש לחשוב על עניינים מאוד ספציפיים שיגיעו ישירות לבית המשפט העליון. כל היתר, עניינים חשובים, צריכים להגיע לבית המשפט העליון לאחר שעובדו במערכת השיפוטית הרגילה, בין בבתי משפט לעניינים מינהליים, בין בבתי משפט אחרים. כיום אפשר להמשיך את המגמה הקיימת של שחרור בג"ץ מחלק מסמכויותיו, בוודאי לא להשאיר את ההסדר המוזר של בית משפט, שניתן ליצור בתי משפט עם סמכות מקבילה. אבל לא ניתן לצמצם את סמכותו של בג"ץ, אלא אם יערכו שינוי בחוק יסוד: השפיטה.


שאלה אחרת שגם בה היה דיון ער, וגם בה דעתי האישית שונה מהדעה המקובלת, נוגעת לשאלת הביקורת השיפוטית החוקתית. קודם כול, ביקורת שיפוטית חוקתית בוודאי הכרחית, וההערה הבאה שלי תתייחס לנקודה הזאת.

רק ביקורת, או גם פרשנות?

ביקורת שיפוטית בהיבט החוקתי, דיון בטענות של סתירה בין החוקה לבין חוק. המצב הקיים, שכל ערכאה שיפוטית, כאשר הסוגיה מתעוררת, ניתן לטעון בה שחוק, שאחד הצדדים תולה בו את יהבו, מנוגד לחוק יסוד.

האם זה המצב הקיים?

אין כל ספק. זה אגב מה שהיה בבנק המזרחי.

הייצוג במס הכנסה שפסק בית משפט שלום. אני לא יודע אם דה-פקטו היום אין הנחיה

כלפי השופטים.

אי אפשר.

אי אפשר. אתה נתת להם את הזכות.

אני לא בטוח. אני בטח לא קבעתי בשאלה מי יכול ואיך יכול, ובאיזה סמכות.

כל עוד לא נקבע אחרת- - -

אני לא יודע אם היו עוד פסיקות של פסילת חוקים. הרי כל יום יכולים לקבל את זה, זה דבר שבשגרה.

הפרשנות המקובלת היא שכל עוד אין חוקה או התוויה אחרת, הדברים אינם מוגבלים לערכאה נתונה.

השופטים לא נוטים להשתמש בזה. שופטים בערכאות נמוכות, אם הם היו לוקחים לעצמם חירות, נגיד שהיה כתוב שכל ערכאה יכולה, להערכתי, מספר ההכרעות היה פי כמה וכמה.

לדוגמה, מבקשים לעצור פלוני. טענתו של עורך הדין שלו היא שחוק המעצרים איננו חוקתי, נניח שמספר ימי המעצר שנקבע בחוק עולה על הנדרש לפי פסקת ההגבלה, ולכן יש להתעלם מהסעיף הזה. בית משפט השלום צריך להכריע בעניין הזה, הוא צריך להחליט אם לעצור אדם או לא לעצור. אין סמכות לבית המשפט העליון לדון, כערכאה ראשונה, בשאלת מעצר, גם אם הדבר מעורר שאלה של תוקף חוק. אותו דבר היה בבנק המזרחי, היה שם סכסוך אזרחי בין מלווים ולווים. הלווים טענו שהם לא צריכים להחזיר את הכסף, כי יש חוק שעל פיו הם לא צריכים להחזיר את הכסף- - -

"חוק גל".

נכון, "חוק גל", או "תיקון לחוק גל". הבנק אמר, "חוק גל" זה חתיכת נייר, זה לא חוק, זה מנוגד לחוק. היה שם רשם, ראש ההוצאה לפועל, היו שם חלק מהאנשים שקיבלו החלטות, אפילו לא היו שופטים. פשוט אין ברירה, כי הם צריכים להחליט אם לתת את הכסף או לא לתת את הכסף, אלא אם כן יקבעו הסדר חדש בחוק שעל פיו, במקרה ששאלה מהסוג הזה מתעוררת, יש להפסיק את הדיון ולהעביר את הנושא לבית המשפט העליון, ובית המשפט העליון יחליט אם יש חוק או אין חוק, מה עושים, וימשיכו בדיון בשאלה הספציפית. כל עוד אין הסדר אחר, אין מה לעשות. זה המצב הקיים. אגב, כמו שאתה מציין, זה שזה המצב הקיים, ושום אסון לא קורה, ובתי משפט השלום והמחוזי ובתי דין רבניים וכן הלאה לא פוסלים מדי יום ביומו חוקים, אולי זה מראה שהמצב הזה איננו כל כך בעייתי כפי שאפשר היה לחשוש.


האמת היא שהמצב הקיים הולם את האופי של השיטה הישראלית, את השיטות האחרות שדומות לשיטה שלנו מבחינת המבנה שלהם – קנדה, ארצות-הברית במידה רבה, זה מה שנהוג שם, זה תורם, וזה עניין ראשון במעלה, להטמעת המשפט החוקתי כחלק מהמשפט הישראלי ולא לדבר מיוחד שמוגבל לבית המשפט העליון. כל העניין של פגיעה כביכול בכבוד הכנסת, אם בית משפט שלום במקרה מסוים עוד יחשוב שחוק סותר חוק יסוד, לא מובן לי. ואם הוא סותר חוק יסוד, תהיה זו פגיעה בכבוד הכנסת אם יתעלמו מחוק יסוד.

זה לא עניין של כבוד הכנסת, זה עניין של יציבות המשפט, כי בית המשפט המחוזי בנצרת יחליט אחר כך שהוא טעה ובית משפט שלום אחר יחליט אחרת.

יש הרבה שאלות של יציבות המשפט. אם היתה בעיה אמיתית של יציבות המשפט היתה עולה השאלה הזו, אבל זה הסדר שחל לפחות מאז 1995, מבנק המזרחי עד היום, שם נאמר שכל בית משפט יכול, אף אחד לא טען אפילו שהיתה בעיה בכך ששם ערכאות נמוכות התחילו בהליך, רק דנו לגופו של עניין. 11 שנה ראינו שלא קרה שום דבר. אם בכל זאת יוחלט אחרת, הכרעה לאישור חוקתיות של חוק איננה חשובה פחות, במידה מסוימת יש לה אפילו משמעויות חוקתיות רחבות יותר מפסילה של חוק. אם דברים צריכים לעבור לבית המשפט העליון, נצטרך להעביר לבית המשפט העליון גם אישור של חוק וגם פסילה של חוק, כי זה דומה קצת כמו הליך פסילה של שופט – בשלב הראשון השופט שמבקשים לפסול אותו, מחליט לפסול את עצמו או מחליט לא לפסול את עצמו, ואז אפשר להגיע ישירות לבית המשפט העליון, בין אם הוא פסל את עצמו ובין אם הוא לא פסל את עצמו. שוב, זה לא ברוח השיטה הישראלית, וגם אין צורך מעשי בדבר הזה, העברה ישירה לבית המשפט העליון. אם זה ייעשה, לא פחות חמור מקרה שבו בית משפט שלום יחליט שחוק, לאמיתו של דבר, אינו חוקתי או כן חוקתי ויסיים בזה את הדיון מהמקרה ההפוך. עדיף להמשיך בהסדר הקיים. אם לא, צריך להיות כאן איזון.


לבסוף, הסוגיה המרכזית – אופן הביקורת על החוקה. מדברים על גישות כאלה ואחרות, במיוחד בתקופה האחרונה זוכה לפופולריות הגישה הבריטית, שמוכרת לי היטב, אני גם חקרתי אותה וגם כתבתי עליה, שעל פיה בית המשפט איננו מבטל חוקים, הוא רק מכריז על כך שחוקים מנוגדים לחוק זכויות האדם, שמאמץ את האמנה האירופית בעניין זכויות האדם, והעניין עובר לפרלמנט כדי שהוא יחליט.


קודם כול, בבריטניה זה הסדר ייחודי שנובע מבעיות בהיסטוריה הבריטית. זה נעשה על פי התפיסה שלהם, שאיננה רלוונטית, איננה מתאימה לנו, אין להם הכרזת העצמאות שדיברה על חוקה, אין להם החלטת הררי, יש להם בעיה לאמץ חוקה.


שנית, ודאי שבבריטניה יש פסילת חוקים, משום ששם יש את בית המשפט האירופי לזכויות האדם. היה והפרלמנט לא יפעל לפי הצהרה של בית משפט אנגלי, המצב עשוי להיות מביך, וזה יגיע לבית המשפט האירופי, שהוא זה שיכריז, וכמובן בריטניה לא תוכל להתעלם מכך שחוק בריטי פנימי מנוגד למחויבויות של בריטניה כחברה באיחוד האירופי. אני לא מציע, ואני לא חושב שיש רבים שמציעים שישראל תאמץ את ההסדר הבריטי המלא, כלומר, תכפיף את החוקים שלה לשיפוט של בית משפט בין-לאומי. צריך לראות את ההסדר הבריטי בכללותו. וכמובן, התרבות הפוליטית הבריטית איננה התרבות הפוליטית שלנו. על מנת שחוקה תעשה את העבודה, תגביל את החקיקה, צריכה להיות אכיפה יעילה, מתוך הנחה שבפועל יהיה צורך במספר מועט מאוד של מקרים. המהפכה החוקתית האמיתית שלנו היתה בתוך הכנסת. העובדה שבית המשפט העליון פסל כל כך מעט חוקים, ברובה נובעת מכך שהכנסת, בייעוץ משפטי מצוין שהיא מקבלת עוד בשלב של הצעות חוק ממשלתיות, וגם בתוך הכנסת, עושה מאמץ לא לקבל חוקים שמנוגדים לחוקי היסוד. אחת המוטיבציות לזה הוא שאם מתקבל חוק שמנוגד לחוק יסוד, בית המשפט עשוי להכריז שהחוק איננו תקף, לתת סעדים אחרים.


יש מודלים שונים בעולם לעניין הזה. מה שמתאים לנו, בשיטה שלנו, באילוצים שלנו, בתרבות שלנו, ביודענו את הריסון הרב של בתי המשפט, ולפעמים, לטעמי, ריסון רב מדי, בביקורת שיפוטית, הוא המשך המצב הקיים.

תודה רבה. המרצה הבא הוא פרופסור אברהם דיסקין, פרופסור באוניברסיטה העברית. גלשתי קודם, כשתיארתי את פרופסור בנדור, לכמה מהגדרותיו של פרופסור דיסקין, והייתם סבלניים, ובפרט פרופסור דיסקין, ולא דרכתם לי על הרגל. מחקריו של פרופסור דיסקין, ולא מחקריך, הם אלה שעוסקים בפוליטיקה השוואתית ובפוליטיקה של מדינת ישראל, הוא זה שחיבר, ערך והשתתף בכתיבת 20 ספרים ו-130 מאמרים אקדמיים שהתפרסמו במספר כתבי עת מקצועיים. פרופסור דיסקין שימש בתפקידים ציבוריים רבים בשנים האחרונות. הוא יועץ סטטיסטי של ועדת הבחירות המרכזית, הרבה פעמים הוא מפרש לנו את מה שקורה אצלנו בבית, ומתוך הפרספקטיבה שלו, ומן המסך, יעץ למקבלי החלטות בולטים, שרים, חברי ממשלה בישראל ובחוץ-לארץ, והוא גם שותף לעשייה במכון האסטרטגי הציוני. גילוי נאות – הוא חבר טוב, למרות שהלכתי אל הזירה הזאת. לא רק זה, לא פעם אני נועץ בו, ושוב אני חוזר ונועץ בסוגיות שונות שקשורות לשדה החדש שנכנסתי אליו. פרופסור דיסקין, בבקשה.

דבר ראשון, אני רוצה להחמיא לפרופסור בנדור על הסקירה הממצה שלו. שמים אותנו פה במיטת סדום, נותנים לנו 25 דקות או חצי שעה. סקירה ממצה היא מאוד מאתגרת. מאחר שזאת מיטת סדום, לא אגיב, למרות שקשה לי. עוררת אצלי הרבה גיצים, אבל אני אתאפק.


מאחר שאני לא איש מקצוע, ומי אני ומה אני ליד ענקי המשפט שיושבים לימיני ולשמאלי, ארשה לעצמי לפתוח באנקדוטה. כבר הספקתי לספר לביבי נתניהו בחילופי פתקים. מתישהו בתחילת שנות ה-70, או ביוני 71 או בדצמבר 73, פגשתי את יוני, שהוא ידיד נעורים, הכרנו משחר ילדותנו, ולא נפגשנו כמה שנים טובות. כדרכם של ידידים עשינו סקירה מהירה מה כל אחד עשה בזמן שחלף מאז הפגישה האחרונה. ויוני סיפר לי שבין שאר עלילותיו, אחרי שהוא היה בצבא או אחרי הרווארד, או לפני הרווארד, לפני שהוא חזר, אני לא זוכר בדיוק מתי, אחד הדברים שהוא עשה, אם אתם זוכרים, ברחוב הרק קוק בירושלים היו יושבים על המדרכה בקצה הרחוב התחתון סבלים שחיכו לעבודה. הוא סיפר לי שאחד הדברים שהוא עשה זה, שהוא הלך ועבד אצלם, זאת אומרת, הם היו הבוסים שלו, וזה מה שהוא עשה. אני לא יודע כמה מכם הכירו את יוני, תמיד היתה נסוכה על פניו מין זווית של חיוך ציני. הוא כבר חיכה שאני אגיד משהו, התאפקתי כדי לא לתת לו את הסיפוק. ואז הוא אמר לי: תראה, כבר ארכימדס התעסק בשאלות הגרביטציה וניוטון ואיינשטיין, אבל הפתרון המעשי לבעיות הגרביטציה למדתי אצלם, לא בהרווארד ולא אצל ארכימדס, אלא אצל החבר'ה האלה. כך לוקחים פסנתר וכך לוקחים פריז'ידר. אני כמובן זלזלתי בו זלזול מוחלט. חנה זוגתי יושבת פה, יכולה להעיד שכעבור שנים ספורות, לא הרבה שנים, הצלחתי להפיל את הפסנתר על הרגל שלי. רבותי, אתם תיזהרו לא להפיל את הפסנתר על הרגל של כולנו. זה המוטו שלי. זה הדבר שאני רוצה לפתוח בו.


אני רואה בנושא שאנחנו עוסקים בו בעיה מאוד פשוטה. והבעיה היא איך פותרים במישורים שונים ובנסיבות שונות, בהקשר כזה ובהקשר אחר, מול הרשות המבצעת ומול הרשות המחוקקת, בינך לבין עצמך, מול מערכת נורמות כזאת או אחרת שאתה מחויב לה, וכולנו מחויבים למערכות נורמטיביות ערכיות שהן מעבר לחוק. מה לעשות, זה המצב. השאלה היא, איך אתה פותר את שאלת ההתנגשות בין הנורמות באופן מעשי, לא לפי התיאוריות, לא של ארכימדס ולא של איינשטיין. איך אתה מוצא כלים מעשיים לפתור את הבעיה הזאת. אתה ודאי, כאדם דתי, יודע שיש "ים" של טיפול בבעיה הזאת בהלכה, החל מלאן מגלגלים את הרצועה של התפילין וכלה בהכרעה--

תמיד זה לאן לא מגלגלים.

בין בית הלל ובית שמאי, ועצם העובדה שקיים בית הלל ובית שמאי. זאת השאלה באמת, איך אנחנו מכריעים בהתנגשות של נורמות. אני בכוונה מדבר באופן כללי ומאוד פשטני. אני בן אדם פשוט, לא מביא דברים מסובכים.


ביסודו של דבר יש שתי גישות לפתרון הבעיה הזאת. הרי התנגשות בין נורמות קיימת תמיד. אי אפשר שלא תהיה התנגשות בין נורמות. זה דבר בלתי אפשרי. אני עובד על זה מתמטית עם אחד הנוכחים, כל יום אנחנו ממציאים אקסיומה כדי למצוא פתרון אחד ויחיד, אבל אנחנו יודעים שאנחנו מסבנים. אם תשים מספיק אקסיומות על השולחן, לא תוכל לפתור את כולן, יש התנגשות.

האחת, גישת העמימות. תשאיר הכול פתוח, וכשתגיע הבעיה, הכול יהיה בסדר. הגישה השנייה היא לחרות בסלע, בגרניט, את הכללים של התרת ההתנגשות. אלה הן שתי הגישות האפשריות.


אני בכוונה מדבר על המישור הכי כללי, למרות שיש לי פה רשימה של 30 פסקי דין שרציתי להתייחס אליהם. אני לא אזכיר אף אחד מהם, אפילו לא את ברגמן. כבר הזכרתי אחד, יצאתי ידי חובה.


יש יתרון בשתי הגישות. גישת העמימות – היתרון הגדול שלה, אני אגיד בצורה קצת ציורית, היא, שהיא מונעת "ז'אבריזם", מלשון ז'אבר של ויקטור הוגו – ייקוב הדין את ההר. אם ייקוב הדין את ההר, חס וחלילה מה שיכול לקרות. אתה אומר, תשאיר עמום, תן לשכל הישר, תן לאנשים, אם הם אנשים טובים, הכול יהיה בסדר. זה היתרון הגדול שאני רואה בגישת העמימות. לא צריך להפליג בחסרונותיה, הם מובנים מאליהם. ברור שגישת העמימות זה תוהו ובוהו.


סליחה על האסוציאציות שלי, אבל יושב פה אדם שבנעוריו היה שוער כדורגל, והוא קבע תקדים במשחק הכדורגל, אומנם אחרי זה חזרו עליו במשחק מפורסם, והתקדים היה שהוא, כשוער, בעט בעיטת שוער, במו עיני ראיתי, אני יכול להעיד, והכדור חדר לשער של היריב, ונפסק שער.

אין דבר כזה...

הוא יושב לידך האיש הזה, הוא אפילו שופט. האם זה נכון או לא מה שאני אומר?

מודה באשמה.

ודאי זה היה מגרש של 30 מטרים.

מגרש גדול, תאמין לי. זה לא היה מגרש קטן.


חשבתי לעצמי על הדוגמה הזאת ואמרתי לעצמי: תארו לעצמכם, שהיינו משאירים את השאלה מהו שער בכדורגל. זו שאלה שאפשר להשאיר פתוחה, כשהכדור נוגע בקו השער, רובו עובר את קו השער, עובר במלוא היקפו, אגב זו ההגדרה המקובלת. אפשר להשאיר את זה פתוח.


אני רואה כדורגל, ואני רואה כל כך הרבה אלימות במגרשי הכדורגל, ואני חושב לעצמי מה היה קורה אם החוקים לא היו מוגדרים בצורה מפורטת, והיינו משאירים את זה לטוב לבו של "קולינה", שהוא אדם נפלא, וודאי יודע הלכות בני אדם, איך להתייחס אליהם ואיך להתנהג איתם. אני מתאר לעצמי מה היה קורה אם הדבר הזה לא היה כתוב.

אני רק רוצה להגיד שלא חשבתי אז כשבעטתי על כל ההשלכות שאתה מדבר עליהן...

בכלל התכוונת למסור.


אתה אפילו עמדת בשער המזרחי, ואולי זה סוד העניין. מזרח ומערב ביהדות זה בעל זכויות. לו היית עומד, זה אולי לא היה נכנס, לא היה חודר. תפילה היתה חודרת בכיוון ההפוך, גול – לא...

ההכרעה האישית שלי, כמובן לא חייבים להסכים איתי, מבחינה פרקטית נחזור לרגע לעניין הפסנתר. עדיף שהכול יהיה חרות וברור וחד, כמה שיותר חד ויותר ברור – יותר טוב.

אם תרשו לי, רשמתי לעצמי ציטטה. השופט ברק, שאני מאוד ביקורתי כלפי מעשיו ומורשתו במהלך השנים, כתב באיזה מקום, אני אתן את הציטוט המדויק למי שירצה: יש צורך שהחוק יהיה ברור וודאי באופן שיהא בכוחו להדריך את הפרט והשלטון גם יחד. הייתי מתקן מילה אחת, הייתי מוסיף למשפט הזה, שהוא כמעט מושלם בעיני, הייתי אומר שהוא צריך להיות ברור לפרט ולשלטון וגם לשופטים באופן חד משמעי. לא צריכה להיות שום אי הבנה.


וכבר נאמר ב-"Brocard", שהוא בן 1,000 שנים, בתי רוני שהיא דוברת לטינית שוטפת, וגם יוונית עתיקה שוטפת, והיא בכלל פסיכולוגית, היא יעצה לי איך לבטא את זה. יש איזה מכתם שנכתב בוורמייזא, בערך 50 שנה לפני שרש"י הגיע לשם, לפני בערך 1,000 שנה, נאמר כך: "Quad est non in regista, non est in mundo", מה שלא כתוב – לא קיים. אין דבר כזה, רק הכתוב קובע. מה שלא כתוב – לא קיים.

האם אתה גם מאמין באמירה הזאת?

אני רואה אותך ואת חבריך משתמשים במדיה. פה בבניין לא כתוב, לא קיים. לא חשוב מה שעשית בוועדות, לא הופיע בידיעות אחרונות, לא קיים.

אני יכול לתת לך עשרות דוגמאות של דברים מאוד קיימים שהם לא כתובים.

מבחינה משפטית. אני רוצה שכללי המשחק יהיו ברורים וחד משמעיים. אין פירושו שאני בעד זא'בריזם. דרך אגב, הדימוי הזה של זא'בריזם, יצאתי פעם באוניברסיטה, באיזה קרב שנערך בפני הרקטור, נגדו בצורה די בוטה, שסיבכה את חיי עד עצם היום הזה, ואותו רקטור שבפניו יצאתי כנגד הז'אבריזם – הכול כתוב, וייקוב הדין את ההר – במקרה יושב לצדי. לא שאני לא רואה את הצד השני, אבל בין לבין יש יתרונות וחסרונות, וזה הצד שאני מעדיף, ואני רוצה שהדבר הזה יהיה ברור, כי זה המוטו של כל הדברים.


כאשר כותבים חוקה, אפשר הכול להשאיר עמום ודקלרטיבי. הדבר הזה מחריד, האפשרות הזאת מחרידה. כשאני מסתכל בהצעות חוקה – אני לא רוצה להתנגח ולתת ציונים – אני רואה את העמימות, ואני נחרד מהדבר הזה. לא שאין לנו שופטים טובים, אנשים נפלאים, דרך אגב, שהשתמשו בסמכויות שהכנסת העניקה להם, שלא ברצונה, בטעות, במשורה ובזהירות.

האם יש לך דוגמה להוראה חוקתית אחת שאיננה עמומה, באיזה חוקה בעולם? עזוב את ההצעות אצלנו.

יש רמה של עמימות, לכן יש פקודת הפרשנות. מה הוא ערב? לפעמים נאמר שערב זו שעה מסוימת. לפי מה נקבעת השעה? תמיד יש עמימות. אני יושב וחושב על הדברים האלה יותר ממה שאדם נורמלי ראוי לחשוב בהם, ולא תפתיע אותי. יש רצף, ואני יודע איפה אני נמצא ברצף, ועוד לא אמרתי דבר על התוכן.

החוקה החדשה של דרום אפריקה לגמרי לא עמומה.

אין. תאמין לי, דב חנין יודע על מה הוא מדבר, אין דבר שלא עמום. כל דבר שהוא כתוב, הוא עמום. זה ברור, זה מובן מאליו, וחבל להתווכח על זה.


אני הולך לבתי המשפט, בעוונותי הרבים, כי אני איש ריב ומדון. יש אנשים שמכירים אותי שנים, אני הולך לבתי משפט, פרט למשפט אחד פלילי, שהורשעתי בו, אני זוכה בכל משפט שאני מגיש, כך שאני לא מלין על בתי המשפט, הם שופטים לטובתי. זאת אומרת, הם בתי משפט טובים וראויים, ושופטים נכון. אני אומר דבר קיצוני עכשיו, אל תקחו את דברי בקלות, אני מדבר אולי בהומור, אבל אני אומר בכאב לב – ללכת לבית המשפט זו הגרלה פרועה. זאת האמת. יהיו העובדות ברורות כאשר יהיו, יהא החוק ברור וחד כאשר יהא, אתה לא יודע מה יקרה, אתה לא יודע איזה מין הגנה השופט ימציא, אין לך שום מושג מה יקרה, זה לא משנה בכלל כמה הדברים יהיו חדים וברורים, זאת הגרלה פרועה.


המצב הזה לא היה המצב מקדמת דנא. זה מצב, אני אומר את זה בכאב, באמת בכאב, שהלך והתפתח והחמיר במהלך השנים, והיום אין הלכה ברורה בשום תחום של המשפט, גם לא המשפט הפלילי, מוטה קרמניצר, ואתה יכול להביא דוגמאות טובות בעניין הזה. אין הלכה ברורה, הכול פרוץ, הכול הגרלה. והתחום שבו העניין הזה הכי פרוץ זה התחום החוקתי, שזה הדבר הכי נורא מבחינתנו, כמי שצריכים לכתוב חוקה, וזה הדבר הכי נורא מבחינת מהות המשטר. אתה לא יודע אם זה כך או כך. ראינו פה, אגב אורחא, ויכוח, והוא נוגע לשאלה המרכזית של הביקורת השיפוטית – האם חוקי יסוד שאין בהם פסקת הגבלה ואין בהם סעיפים משוריינים, לא אחרים, שאני אגיד עליהם מילה בעוד כמה שניות, האם חוקי היסוד עדיפים על חוקים רגילים?


שמענו דעה מפי מלומד שאני מכבד ומעריך, אני לא אומר את זה בציניות, אלא באמת, הוא אומר: זאת ההלכה, וזאת הדעה המקובלת. לפני מספר ימים עמד פה שופט, שהיה נשיא בית המשפט העליון, ובתשובה לשאלה מאוד מפורטת שלי אמר, שלא דובים ולא יער, שאין הלכה כזאת. אני שואל את עצמי בתור בור ועם הארץ: האם חוקי היסוד עדיפים או לא עדיפים? האם להאמין לבנדור, ואגב, לרוב המכריע של שופטי בית המשפט העליון כיום, או לרוב המכריע של שופטי בית המשפט דאז, או נניח, רק לשופט שמגר? אני לא יודע. זאת השאלה הכי בולטת. הרי הדבר הכי מרכזי בביקורת שיפוטית הוא איך בנויה פירמידה, מה נמצא מעל מה, ואני היום לא יודע מה נמצא מעל מה. זה תלוי ברצון הזה או ברצון אחר.


למען ההשכלה של האנשים, רציתי לדבר גם על המחלוקת שקיימת בין בית המשפט לבין הרשות המבצעת ועל ההתערבות, האם היא מוגזמת או לא מוגזמת, מתי ואיך. זה דבר שהתחיל ב-1948, בבג"צים הראשונים. לעניין הביאס קורפוס היה פסק הדין המפורסם הראשון, חופש העיסוק, הבג"ץ הראשון מ-1949, אבל נעזוב את הדברים האלה.


אני רוצה לדבר על הפירמידה. אני, הבור, מבין, ואני בור ליד עמיתי המלומדים, שיושבים לידי כאן, תמיד סברתי, וכך בטעות אולי לימדתי גם את תלמידי, שחוקי יסוד אינם עדיפים על חוקים רגילים. נפלה טעות אצלי, וכך לימדתי. אני כמובן הסתמכתי על פסקי דין, והדברים האלה נאמרו במפורש במשך שנים רבות, אפילו נחקקו חוקים רגילים, כפי ששמגר נתן דוגמאות, שסתרו חוקי יסוד. עכשיו אני לא יודע מה להגיד, אין לי מושג מה להגיד.


את הדברים הבאים אני אומר לטובת הציבור שאולי לא כל כך בקיא. מתי השתנה המעמד של חוקי היסוד? כמובן, זה קרה בפעם הראשונה בבג"ץ מפורסם מ-1969, בג"ץ ברגמן הראשון, יש גם השני. בבג"ץ הזה נטען שיש חוק, לא חשובים כרגע הפרטים, שהוא סותר סעיף 4 בחוק יסוד: הכנסת, שהוא סעיף משוריין. מה פירוש שסעיף משוריין? זה סעיף שאפשר לשנות אותו, כך נאמר בו, רק ברוב של 61 חברי כנסת. ואז בית המשפט אמר שהוא חושב שקיימת סתירה, וכן החוק הזה לא התקבל ברוב של 61, ודאי שלא נאמר בו במפורש שכוונתו לסתור את אותו סעיף, והוא מסב את תשומת לבה של הרשות המחוקקת, הוא נזהר מלפסול. והרשות המחוקקת קיבלה את החוק בנוסח חדש, כפי שהומלץ על ידי בית המשפט, וגם דאגה לרוב המיוחס הדרוש של 61 חברי כנסת.

הוא פסל, הוא לא הפנה את תשומת לבה. הוא ביטל את זה.

אגב, אם כבר נפרט, לא רציתי להיכנס לזה, אבל אתה מאלץ אותי, כי אתה כאילו מעליב אותי, אתה אומר לי שלא ידעתי. ההמשך הוא בבג"ץ מ-1973, בג"ץ ברגמן השני, שבו אפשר היה להגיד לבית המשפט שהמחוקק כבר אמר את דברו. הוא אמר ששוויון זה כך וכך. בבג"ץ ברגמן השני ברגמן הפסיד, אבל השופט לנדוי, בפסק-הדין, לא אמר שוויון. זו הנקודה שאנחנו מדברים עליה, זה כבר הוגדר בצורה כזאת וכזאת. הוא אמר שהוא יגיד מה זה שוויון ראוי. הרבה פעמים הסתמכו על פסק הדין הזה. פגשתי את לנדוי הרבה פעמים, גם אותו אני מכיר מהשכונה כמו אחרים פה, ואמרתי לו: מה לך כי תלין? – הוא היה אנטי אקטיביסט קיצוני – אתה בפסק-הדין ב-1973 אמרת כך וכך, ועוד פעם פרצת לרשות המחוקקת ורצית להתערב במעשיה? ואמרתי לו דבר שנלקח מתוך מדרש. אמרתי: ליסטים שכמותך כבשוה. אני לא רוצה לספר את הסיפור עם הליסטים, על זה נוותר.

זה רש"י לפרשת בראשית, שקראנו אותה לפני שבוע.

הוא אמר: אני כבר לא זוכר, תביא את פסק הדין. במקרה, פסק הדין היה בחדר הסמוך. אמרתי שאני אביא את זה, יש לי על השולחן. הוא אמר: לא צריך, נדבר על זה בהזדמנות אחרת. הרבה פעמים אנשים אומרים לי את זה, כי אני אדם טרחן וקשקשן כמו שאתם רואים.


אני אגיד לכם עוד משהו באשר לבית המשפט. ב-1992, ואחר כך ביתר תוקף בתיקונים מ-1994, התקבלו שני חוקי היסוד המהוללים. שלושה התקבלו, ברוך השם נפטרנו מאחד מהם, כפי שראוי לדעתי לעשות גם לשני האחרים, וחוקי היסוד האלה אומרים דברים נפלאים, הם מבטיחים זכויות אדם מאוד בסיסיות. אגב זכויות אדם, החוק הראשון של חופש העיסוק, הוא מבטיח זכות שכבר הובטחה בפסק-דין בבג"ץ מ-1949, בז'רנו, אבל זה לא חשוב, הוא מבטיח את הזכות של חופש העיסוק. חופש העיסוק מבחינה פורמלית זה החוק הבכיר ביותר במדינת ישראל, מפני שהוא גם משוריין וגם יש פה פסקת הגבלה, שמפאת קוצר הזמן לא אסביר מה זאת פסקת הגבלה.

יש כל מיני, יש פסקת התגברות.

אני מדבר על פסקת ההגבלה, סעיף 4 בחוק הראשון וסעיף 7 בחוק השני, שהנוסח שלהם זהה, למעט המילים שבאחד נאמר "חופש העיסוק", ובשני, במקום המילים האלה, נאמר: הזכויות שבחוק זה.

"הקבועות בחוק יסוד זה".

אני חושב שאני מכיר לא רע את המטריה. מה נותנים החוקים האלה? אני אגיד את זה בצורה דמגוגית. הנה, אני מודה בזה שאני עכשיו אומר בצורה דמגוגית. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בין היתר, מגדיר את החירות, ואפילו נאמר על החירות שזה מעצר או מאסר או הסגרה או כל דרך אחרת. אני לא מכיר חוק שלא מגביל את החירות. אין דבר כזה. אין חוק אחד שלא מגביל את החירות. נאמר שאפשר לפסול חוקים שמגבילים את החירות בתנאים מסוימים, כשאת התנאים האלה קובע בית המשפט. זאת אומרת, בית המשפט יכול לפסול כל חוק שהוא, כי כל חוק, או פוגע בחופש העיסוק, או פוגע בחירות. נגמר העניין. נתת לו ביקורת שיפוטית בלתי מוגבלת. בית המשפט לא השתמש בסמכות הזאת, אלא במשורה. באשר לסעיפים משוריינים, בעיקר סעיף 4, יש כחמישה פסקי דין: דרך ארץ, רובינשטייין, לא חשוב כרגע. באשר לעניין של פסילה לפי פסקת ההגבלה, יש לי פה הרשימה המלאה, ואני יכול לספר את הסיפור של כל אחד מהם. יש לנו ארבעה וחצי מקרים, אם אתה כולל גם את "המזרחי". בית המשפט היה זהיר, בית המשפט לא השתולל בעניין הזה, כי הוא ידע שיש לו סמכות בלתי מוגבלת. תגידו לי שבית המשפט זהיר, מה אתה רוצה ממנו, אבל בית המשפט כבר לימד אותי שהוא הופך הלכות, למשל, בענייני חוקי יסוד. מה לך דבר גדול מזה? איך אני יכול לסמוך עליו ולהפקיד בידיו סמכות בלתי מוגבלת? לא יעלה על הדעת דבר כזה. אם החוקה שתתקבל עכשיו לא תגביל את הסמכות הבלתי מוגבלת הזאת, למרות הזהירות של בית המשפט, זה דבר נורא, זה דבר שלא יעלה על הדעת. עדיף לא לקבל חוקה בכלל, ולגמור את העניין. לדעתי יש נוסחים שמחזקים את הסמכות הבלתי מוגבלת הזאת, חרף זהירותו של בית המשפט.


אני רוצה להגיד כמה מילים על הרשות המבצעת. ברשות המבצעת גם כן חלה מהפכה. אי אפשר לסמוך על הלכות של בית המשפט, גם אם הן נפלאות, משום שהן מתהפכות בהעדר חוק. מה שהיה מקובל על כולי עלמא אתמול, היום מקובל ההפך על הכול, ההפך הגמור. למשל, עניין זכות העמידה. ציטטתי לי פה את המכתמים שמהם נלקחו הדברים שאחר כך היו מלמדים במשפט ציבורי, משפט מינהלי ומשפט חוקתי, והיו אומרים שזה מה שמגביל את זכות העמידה. שום דבר לא קיים יותר, נגמר, מת. יכול להיות שזה דבר טוב, אין לי בעיה עם הדבר הזה, אבל לא תפקידו של בית המשפט לשנות הלכה. אם זה כן תפקידו של בית המשפט, הרי זה כאותו שופט כדורגל שהוא יחליט מה זה גול. ברגע הגול, אם זה כן גול, זה לא גול, הכול בידיו. חברה ללא נורמות חרותות, ברורות, אנא אנו באים? הדבר הזה הוא בלתי סביר.


בתחום של היחסים עם הרשות המבצעת. דווקא בתחום הזה המחוקק לא התפתה להעניק סמכויות בלתי מוגבלות, כי לפי דעתי הוא פותה, והוליכו אותו שולל בנושא מול הרשות המחוקקת, לא פחות מזה. בנושא הזה הוא לא העביר סמכויות. מה עשה בית המשפט? הטכניקה מאוד פשוטה, הוא המציא מונחים: "שפיטה נורמטיבית", "פרשנות תכליתית" וכיוצא באלה ביטויים, שמקורם במוח קודח אחד באופן מיוחד, אבל הוא גרר אחריו מוחות רבים אחרים. מה שלא היה מותר אתמול – מותר היום, ומה שהיה אסור אתמול – מותר היום. הכול התהפך, הכול בעקבות מונחים אבסטרקטיים מאוד, שאני מעולם לא הצלחתי לרדת למובן המלא שלהם, אבל זה רק בגלל מגבלותי האינטלקטואליות. אני בטוח שכל עורך-דין שעומד בפני בית המשפט, המשמעות של המונחים האלה ברורה לו עד תום. אבל לשופטים אולי זה לא ברור, כי את הסתירה בין השופטים אנחנו רואים באותו פסק דין. היה עכשיו פסק דין חוקתי בנושא חשוב מאוד, ישבו 11 שופטים, התוצאה שישה מול חמישה. אתה קורה את פסקי הדין ואתה רואה שזה בעצם תשעה ושניים. אם אתה קורא עוד פעם, אתה רואה שזה בעצם 11, כשכל אחד נגד כל העשרה האחרים. זה מצב עמום לחלוטין ואי אפשר להעמיד אותו על כנו. הדברים האלה חייבים לבוא לידי פתרון.


באופן עקרוני אני בעד דרך האמצע. הצגתי את הדברים בצורה די קיצונית, כי זה פשוט מרגיז אותי, זה מעצבן אותי. סיימתי. תודה רבה.

תודה רבה. הדובר הבא הוא פרופסור קרמניצר. הוא אדם עתיר פעילות ציבורית, עתיר הישגים אקדמיים, היה דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, היה סגן התובע הצבאי הראשי, עסק בניסוח הטיוטה של האמנה החברתית היהודית-ערבית במכון ון-ליר, היה נשיא מועצת העיתונות ועמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה. יכולתי למנות עוד כהנה וכהנה דברים, אבל אנחנו בקוצר של זמן. את הכרתי את חברי מהאוניברסיטה העברית, אני מניח אינכם בוחנים, הוא מעורב בשנים האחרונות הרבה בעשיית החוקה, בנוסח של המכון הישראלי לדמוקרטיה, ושם הוא גם שטח משנה של מי שעבר גם הוא מטמורפוזה תוך כדי עבודה. עכשיו נשמע אותו בסעיף שאנחנו עוסקים בו היום – חוקה והרשות השופטת. פרופסור קרמניצר.

תודה רבה. בשלב הזה מה שאני אעשה זה התייחסות לדברים של חברי באותם עניינים שאני חושב שיש טעם להעיר עליהם. אני אתחיל בנקודת הפתיחה של פרופסור בנדור, שעיגון בחוקה הוא בעייתי, משום שהוא מגביל את הרוב הפוליטי. עיגון בחוקה הוא בעייתי בפרספקטיבה של שיטת משטר שאין בחוקה. כשהפוליטיקה מתרגלת שהיא לא מוגבלת ברור שיש בעיה ליצור את ההגבלה. מה שאני מבקש לטעון, שאם היינו ניגשים לכונן סדר חברתי מההתחלה, היום היינו מתחילים בחוקה, לא היינו מתחילים בשיטה שאומרת שהרוב יכול להחליט מה שהוא רוצה. זו שטות. האם הרוב יכול להחליט מחר שהממשלה תחוקק? ודאי שאתה צריך איזו מסגרת, מסגרת יותר מפורטת, פחות מפורטת, עבה, רזה, אבל אתה צריך איזו מסגרת. זה לא נכון שהיינו מחליטים שהרוב יעשה מה שהוא רוצה. מוסרים לרוב את המפתחות, ובזה נגמר העניין. זו נקודה שחשוב לראות.


אני יודע שלישראלים, לאנגלים, נשמע מוזר הדבר הזה, כי אנחנו לא רגילים לחשוב על חוקה כהתחלה של כינון של סדר משטרי, אבל נדמה לי שזה דווקא הסדר ההגיוני, ומבחינה זו הוא לא בעייתי.


אני רוצה להסכים לגמרי עם הדברים של פרופסור בנדור לעניין השיטה הבריטית, שהיא רעיון לא טוב. אני רוצה לצטט, ברשותכם, דברים של איש חכם, חיים צדוק, שנאמרו במסגרת המועצה הציבורית בראשותו של הנשיא בדימוס שמגר, שהוא אמר, שאם יש דבר שאיננו מתאים למדינת ישראל זו השיטה של ה-Declaration of incompatibility. אני לא יכול לתאר לי מצב שבאנגליה, בית המשפט, בית הלורדים, האינסטנציה השיפוטית הגבוהה ביותר ייתן Declaration כזה והפרלמנט יתעלם מכך ולא ינקוט שום פעולה. אין זה מדרכה של התרבות הפוליטית האנגלית. אני חושב שכל Declaration כזה, שייתן בית המשפט העליון שלנו, או בית משפט אחר, תהיה עילה להחרפת היחסים בין אותו בית משפט ובין הכנסת. בכנסת יגידו: אנחנו חוקקנו חוק, מי אתם שתתנו לנו Declaration of incompatibility? אנחנו נציגי העם ואנחנו לא נשנה את החוק. זו עילה לריב בין הפרלמנט ובין בית המשפט על כל הצהרה כזאת שבית המשפט יוציא מתחת ידו.


אני רוצה לתמוך גם בשאר הנימוקים שהוזכרו כאן, ובייחוד לציין, שמי שמציע את השיטה האנגלית כמודל, בעצם מוליך שולל. משום שבשיטה האנגלית יש פיקוח שיפוטי חיצוני של המוסדות השיפוטיים שמפקחים על האמנה האירופית לזכויות אדם, וזה לחלוטין דבר אחר. לכן להגיד שנאמץ כאן את המודל האנגלי בלי ההיבט הזה, זה לא אימוץ של המודל האנגלי. זה רעיון רע.


אני, כמובן, גם מסכים לנקודת המוצא של פרופסור בנדור שהיתה, שאין מקום בישראל לייסד בית משפט חוקתי נפרד, אלא להמשיך במסורת שהתחילה להתגבש כאן של בית המשפט העליון כבית משפט שממלא גם את הפונקציה החוקתית.


יש לי חילוקי דעות עם פרופסור בנדור בשאלה מי מוסמך להכריז על בטלות חוק, ואני בעניין הזה תומך בהצעות שלפיהן, כאשר שופט נתקל בשאלה הזאת, הוא צריך להעביר את הנושא הזה להכרעה במוסד שהחוקה קובעת שהוא המוסד המוסמך לעניין הזה. לפי ההצעה, שגם פרופסור בנדור וגם אני תומכים בה, זה יהיה בית המשפט העליון. אני לא חושב שהשיטה שלנו תרווה נחת ממצב שבו השאלה הזאת מוכרעת על ידי שופטים שונים בערכאות השונות. אני חושב שמצב שבו חוק מוכרז על ידי שופט כחוק בלתי חוקתי, ואחר כך עוברת תקופה ארוכה, נניח זה בבית משפט שלום, ואחר כך ערעור למחוזי, ערעור לעליון, עוברת תקופה ארוכה מאוד שנשאר סימן השאלה סביב חוקתיותו של החוק, האם לחוק הזה יש ערך, האם הוא מחייב, זה מצב לא בריא, בייחוד בחברה הישראלית שיחס הכבוד לחוק הוא לא מאפיין חזק שלה. אני גם חושב שהשיטה הזאת כרוכה בהארכה ממושכת של הזמן. בטוח ששופט שלום, כשירצה להחליט בשאלה הזאת, גם אם ההחלטה היא לא אופרטיבית, כמו שיש כאלה שמציעים, יראה בזה אתגר גדול לחרות את שמו בשיטת המשפט הישראלית. את כל תורתו, את כל מה שהוא יודע הוא יכניס לפסק הדין הזה, וזה ייקח תקופה ארוכה מאוד. זה לא לטובת סדר היום של שופט השלום הזה, זה לא לטובת העניין, ולכן ההצעה הזאת היא הצעה יותר מוצלחת.


אני רוצה להזכיר בהקשר הזה, זה לא נימוק מכריע, אבל זה בכל זאת נימוק, משום שאני רואה בתהליך הזה של עשיית חוקה מין תהליך של המשך, שבו חשוב להתייחס בכבוד למה שהיה לאורך כל הדרך. ולאורך כל הדרך, כשממשלות הציעו לטפל בעניין הזה, אלה היו גם ממשלת רבין וגם ממשלת בגין, ההצעה תמיד היתה שתהיה העברה מהשופט שדן בעניין לבית המשפט שצריך להכריע. אני מציע שנדבק בדבר הזה, הוא יותר נכון, הוא יותר רצוי.


השאלה של הבחירה של שופטים – צריך לומר קודם כול משהו במבט המשווה. מול המודלים הקיימים השונים ברוב שיטות המשפט, המודל הישראלי יותר מוצלח. ולגבי חלק משיטות המשפט, הוא יותר מוצלח בהרבה.

זה אתה אומר מניסיון אישי.

הוא לא היה בשיטות משפט אחרות.

סליחה על השאלה.

לקחתי על עצמי בתקופה האחרונה לא להתראיין, ואני לא מתראיין. במקום שאני כן מדבר בשאלה, אני אומר את הדברים כפי שראיתי אותם עוד לפני ששמי עלה כמועמד לאיזה תפקיד, ואני לא חושב שזה משפיע על ההתייחסות שלי לעניין הזה. לפחות ככל שאדם יכול, אני משתדל לא להיות מושפע מהעניין הזה.


אם הייתי נשאל, האם אפשר לשפר את השיטה הזאת – אפשר לשפר את השיטה, אפשר לשפר על ידי חיזוק הצד המקצועי בוועדה הזאת.

או ההפך.

השאלה מה זה לשפר. אם אנחנו רוצים, ואני הולך בעניין הזה עם העקרונות שהציע לנו פרופסור בנדור. אם אנחנו רוצים מערכת עצמאית, בלתי תלויה, ודאי לא תלויה בגורם הפוליטי שעכשיו דומיננטי, יש להסתכל על זה לא מנקודת מבט מה נוח לי כרגע, משום שאני בתפקיד מסוים, אלא בטווח יותר ארוך, כשמחר אני אהיה בתפקיד אחר או באופוזיציה, או בנקודת המבט שאני מציע לכל מי שצריך לקבל החלטה, נקודת המבט של אזרח. כל אחד שהוא חבר כנסת, הוא יהיה חבר כנסת עוד 20 שנים, בתום 20 השנים האלה הוא יפסיק להיות חבר כנסת, וצריך להסתכל על חוקה לטווח זמן ארוך, לא לקוניונקטורה של הרגע, מה נוח לי היום. בהתייחסות כזאת, אנחנו צריכים את הגורם הייצוגי הפוליטי בוועדה לבחירת שופטים, הוא חשוב, אני לא מציע לנגוע בו, לפגוע בו או להוציא אותו, אבל אני כן חושב שהגורם שמבטיח אי תלות הוא לא הגורם הפוליטי, והגורם שמבטיח מקצועיות הוא, שוב, לא הגורם הפוליטי. לכן לא ברור לי איך אפשר לוותר בוועדה הזאת על שופטי בית המשפט העליון. אם חושבים שהיה טוב שבוועדה הזאת יהיה אלמנט מקצועי חוץ מערכתי- - -

פרופסור.

כן, שהוא כבר לא איש פעיל, כדי שהשאלה אם יש לו שיקולים כאלה או אחרים תופחת, כדי להפחית את חריפות השאלה הזאת. אם הייתי פוליטיקאי הייתי רוצה לקבל Input חוץ מערכתי, כדי לא להרגיש שכאשר אומרים לי ששופט מחוזי מסוים הוא מצוין, אני צריך לסמוך רק על מה שהמערכת אומרת. עם כל הכבוד למערכת, למערכת תמיד יש שיקולים שלה. אם רוצים לקבל תמונה טובה, תמיד טוב לקבל תמונה גם מתוך המערכת וגם מחוץ למערכת. משום שאני מעריך שההצעה הזאת תיתקל בהצעות מהסוג של בואו נחזק את הצד הפוליטי דווקא, אפשר להמשיך לחיות בצורה מניחה את הדעת עם ההסדר הקיים של הוועדה לבחירת שופטים.

נציגי לשכת עורכי הדין. האם הם לא שייכים לצד המקצועי?

המקצועיות קיימת, אבל מוגבלת.


אני רוצה לעבור לדברים שאמר פרופסור דיסקין, עם חלק מהדברים אני מסכים. אני אגיד עם מה אני מסכים ואיפה אנחנו נפרדים. אני מסכים, קודם כול, בכך שהגורם של אי ודאות בעבודה של בתי המשפט התחזק בשנים האחרונות, והוא לא דבר שצריך לשמוח עליו. זו בעיה. באופן כללי, באיזון שבין תכלית ללשון החוק ולכוונתו של המחוקק, בית המשפט הלך לכיוון שבו התכלית קיבלה משקל מופרז על חשבון לשון החוק וכוונת המחוקק. כתוצאה מההתפתחות ההלכתית הזאת, הגורם של אי ודאות בעבודה שיפוטית גבר. העניין הזה, היה רצוי שהוא ישתנה. אני גם מסכים שהמהלכים השונים של חקיקת חוקי יסוד, השניים האחרונים, והפרשנות שניתנה להם, הם מהלכים קשים, בעייתיים. כך לא בונים חוקה, כך בונים משהו כשאנשים התייאשו מכך שהם יצליחו לבנות חוקה, ואז הם מנסים לעשות תחליף, הם מנסים להשיג מה שניתן להשגה. אני לא מגנה את זה, כי לפעמים במקום מתחת לשמש זה מה שאתה יכול לעשות, אתה לא יכול לעשות יותר מכך--

מה היתרון לעמלם?

--בהנחה שהנחת היסוד שעמדה בפני האנשים האלה איננה נכונה, שכן יש אפשרות לעשות חוקה. אם אני מסתכל על זה מהפרספקטיבה הזאת, בוודאי שאפשר לעשות את הדברים אחרת, ולעניות דעתי, הרבה יותר טוב, והרבה יותר נכון. אני חושב שגם האנשים שהוליכו את המהלך הזה, אם מישהו היה אומר להם: אתם מסוגלים ללכת על מהלך חוקתי שלם, הם היו מעדיפים ללכת על המהלך החוקתי השלם. אפשר למצוא הרבה מאוד פגמים במהלך החוקתי כפי שהיה לנו, ובעניין הזה אתה מצביע על פגמים שיש במהלך הזה. אני מסיק מזה, שאם אפשר לעשות מהלך נכון של חוקה, בואו נלך על המהלך הזה.


איפה אנחנו כנראה חלוקים? ברור שיש לשאוף שהמשפט יהיה ברור, בהיר, נהיר וחד, אבל יש לדבר הזה מגבלות טבעיות, שאני חושב, אם יורשה לי, אתה לא ער להן עד הסוף. הדוגמה שאני רוצה לתת לך בעניין הזה היא החקיקה הפלילית שצרפת חוקקה אחרי המהפכה הצרפתית. הצרפתים, בעקבות המהפכה הצרפתית, אמרו שיש דבר נורא, וזה השרירות של השופטים. לשופטים יש שיקול דעת אין-סופי כשהם באים לגזור את העונש, זה בלתי נסבל, ואז הם אמרו: מי שגונב פרה, דינו – שישה חודשי מאסר, ונתנו הגדרה של פרה. כל אחד שמסתכל על זה, מבין שהדבר הזה מגוחך, שהוא לא יכול להתקיים. הניסיון לעשות חקיקה קזואיסטית, מפורטת, מוגדרת, לחלק את עבירת הגניבה למאות מקרים של כל מיני גניבות מיוחדות, זה ניסיון כושל, למרות שמנקודת ראות של בהירות, של ודאות, יש הרבה דברים לומר לטובתו. לכן אסור לדרוש מהמשפט משהו שהוא לא יכול לתת. אם אתה רוצה איזה הסדר משפטי שכולנו נבין מיד, ולכולנו תהיה אותה הבנה – למשל, השאלה שהעלית לגבי כוחם של חוקי יסוד בעקבות פסק הדין בעניין מזרחי – אתה רוצה איזו סיטואציה שלא תמצא מצב שבו 25 משפטנים חושבים מחשבה אחת--

הוא ראש הפירמידה.

--ומישהו שעמד פעם בראש הפירמידה יש לו דעה אחרת, לא תמצא סיטואציה כזאת. ברוב השאלות המשפטיות יש חילוקי דעות, ואין כמעט שאלה משפטית שכולם יסכימו עליה.


אני מציע לך לבחון את מה שהשופט שמגר אומר היום לעומת הדברים שכתובים בפסק-הדין, ולהחליט לפי מה הולכים.


זה שבית משפט לפעמים משנה מפסיקתו, מהלכה שהוא פסק, חוק הכנסת מרשה את זה, וטוב שהוא מרשה את זה, כי דברים משתנים בעולם. חלקת מחמאה לבית המשפט שלנו על זה שהוא עושה שימוש מאוד מסויג, מאוד מבוקר, בכוח שיש לו להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת. אם תבדוק האם בית המשפט שלנו הוא שבשבת? האם הוא, חדשות לבקרים, משנה מההלכות שלו? כלל לא.

אני חושב שכן.

אני חולק עליך. בדרך כלל בית המשפט מאוד נאמן לרעיון של היציבות, ורק לעתים רחוקות הוא חורג מהדבר הזה. נכון שהוא חרג בעניין זכות העמידה.

גם במעמד חוקי היסוד. ואלה שני הנושאים הכי חשובים. הוא חרג ב-180 מעלות.

הוא חרג בעניין חוקי היסוד. על חוקי היסוד כבר אמרתי לך שזהו מהלך שניתן לתלות בו פגמים שונים, ושהפגמים האלה מחייבים מבחינתי את המסקנה שנכון לעשות תיקון גדול, והתיקון הגדול הוא ללכת על מהלך חוקתי, אבל מהלך חוקתי שאיננו יכול להניח שלמשל בנושא כמו זכויות אדם אתה תוכל להגיע לניסוחים שיהיו חדים וברורים לפרט, לשלטון ולשופטים, וכאשר כולנו נקרא את הטקסט, כולנו נהיה תמימי דעים לגבי כל שאלה שתתעורר. לא ניתן בשום שיטה שבני אדם מנסחים לעשות זאת. הדבר איננו אפשרי. ואז השאלה, אם לא שווה לנו לשלם מחיר של אי הוודאות כדי לקבל את ההגנה הנוספת הזאת על עניין ערכי, שבאשר לחשיבותו אין מחלוקת סביב השולחן הזה. ונדמה לי ששווה לשלם את המחיר הזה.


לגבי זכות העמידה – אני מניח שבשלב כזה או אחר הוועדה הזאת תשמע את הרעיונות שעלו באחרונה לתקשורת, לצמצם את זכות העמידה ולהחזיר "עטרה" ליושנה, את אותה פסיקה ישנה לגבי זכות העמידה. בגדול, בית משפט כמו בג"ץ, וזה לגיטימי שיפעל כך, פועל במידה לא קטנה באופן תגובתי לאופן שבו שלטון נוהג. הרבה פעמים אתה יכול להבין את המהלכים שבית המשפט עושה אם אתה מסתכל על המהלכים שיצרו את הגירוי. זה לא קורה ששופטים מתעוררים באיזה בוקר ואומרים: פסקנו בעניין זכות העמידה כך וכך, קראנו איזה מאמר באיזה כתב עת שמותח ביקורת, הבה נשנה. זה לא מה שקורה. המציאות מובילה לשינוי.


ברור שכאשר יש מציאות שבה יש קלקולים שלטוניים גדולים, שהכנסת נמנעת מלטפל בנושא שהיא צריכה לטפל בו כמו בשאלה של מדיניות גיוס בגדול. פה גם אם יש דעות שונות באשר לשאלה מה צריך להיות הפתרון, כל אחד שמוכן להסתכל על העניין בראייה נקייה יסכים שכאשר מדובר בהחלטה לא לגייס עשרות אלפי אנשים זה לא הסדר משטרי נאות, שמי שמחליט על זה הוא שר ביטחון. זו שאלה בסדר גודל כזה, שמי שצריך לקבל בה הכרעות מסגרתיות זה המחוקק. כשהמחוקק לא עושה את תפקידו בעניין הזה, או כשהרשות המבצעת עושה דברים תמוהים ומוזרים- - -

הכנסת לא יכולה לומר שאנחנו כרגע, בתור הזה, בתקופה הזאת, נמצאים במצב שמוטב שלא לדון בנושא מסוים? זו אמירה, זה לא ללכת לישון. אומרים את זה באופן ערני ביותר. אני מסכים איתך, דרך אגב, שלא ראוי ששר הביטחון יפסוק בשאלה הזאת.

הכנסת היא שלוחת הציבור, ואני חושב שמה שהציבור מצפה לו בדמוקרטיה, ובצדק, מהשליחים שלו, שהסדרים עיקריים, שהסדרים ראשוניים, שהכרעה בשאלות מהותיות, ובייחוד בשאלות האיזוניות, הקשות, תהיה כאן אצל האנשים שנבחרו על ידי הציבור ולא במקום אחר. זו צריכה להיות הגישה הבסיסית, העקרונית.


בדרך כלל כשאני נותן תשובות לשאלות האלה, אני אף פעם לא משתמש במילה תמיד. לכל כלל שעוסק בבני אדם יכולים להיות חריגים שיהיו מוצדקים.


התחלתי להגיד שכאשר הרשות המבצעת מתנהגת באופן שקשה מאוד להבין. לא נוח לי לדבר על אדם שהוא לא בין החיים, אבל אני לא יכול שלא להזכיר את המקרה. יוסף גינוסר, ולעניין הזה אני אזכיר רק שוועדת משה לנדוי, בדוח ועדת החקירה בנושא שיטות החקירה של שירות הביטחון הכללי תיארה את הפעילות שלו בוועדת זורע כפעילות של סוס טרויאני, כלומר, חבר ועדה שנטל על עצמו את התפקיד להבטיח שהוועדה לא תגלה את האמת, אלא תקבע קביעות שאין ביניהן לבין האמת שום דבר. כאשר ממשלה מחליטה לקחת אדם כזה ולמנות אותו לתפקיד של מנהל כללי, שאחראי על המשמעת של העובדים שנמצאים תחת השירות שלו, ושאמורים בין השאר למסור דיווחי אמת, ובג"ץ בהתחלה שולח לה איתות ואומר: היה איזה פגם פרוצדורלי, והממשלה אוטמת את אוזניה וחוזרת וממנה את האיש הזה- - -

אתה בוחר דוגמאות קלות, זה לא פייר.

אני מסביר מאיפה זה צמח. זה צמח מהסוג הזה של מקרים, שבהם יש קלקול משמעותי בתפקוד של השלטון, ומה לעשות, אין שום אדם שנפגע כתוצאה מהדבר הזה אישית פגיעה ייחודית ומיוחדת. מי שנפגע, זה כולנו. מה שבית המשפט צריך לבוא ולומר, משום שאין אדם יחיד שיכול לטעון שהוא נפגע יותר מאחרים, העניין הזה לא יטופל. כך אפשר להבטיח אורחות שלטון תקין? כך אפשר להבטיח שלטון של חוק במדינה? בדמוקרטיה, לכל אחד מאיתנו יש זכות שהשלטון ינהג בהתאם לחוק, שהוא ינהג על פי העיקרון של שוויון בפני החוק, ושהוא ינהג כנאמנו של הציבור. מכוח הזכות הזאת שלנו, בעניינים שבהם יש פגיעה משמעותית בכל אחד מהערכים האלה, מאוד מתקבל על הדעת שאזרחים יוכלו לבוא לבית המשפט.


פרופסור שטרית, אומנם הוא לא נמצא פה, אבל הדברים ודאי יובאו לידיעתו, והוא יוכל להגיב עליהם בהזדמנות מתאימה, הוא מי שמציע את ההצעה הזאת. אמש קראתי מאמר שהוא פרסם לאחרונה, והמאמר עוסק בשאלה מעניינת מאוד – מהן סמכויותיה של ממשלת מעבר. הוא עוסק בבג"ץ שבו נדונה השאלה הזאת בהקשר של פעילותה האינטנסיבית של ממשלת ברק בניסיון להגיע להסכם עם הפלסטינים בערוב יומה, כשהיא כבר היתה במצב של גסיסה מתקדמת. שטרית אומר: אכן זה לא היה ראוי שהממשלה תעשה את זה, גם בג"ץ אמר את זה, ובג"ץ היה צריך להגיד את זה, אומר שטרית, בצורה יותר חריפה. בג"ץ אמר בין השאר: זה לא כל כך שאלה שלי, יש מערכות אחרות. מה אומר שטרית? המערכות האחרות לא יצליחו לעצור את זה. אתם בית המשפט, אין ברירה, אתם צריכים לעמוד בפרץ. אבל מי יבוא עם העתירה לבית המשפט? אין אדם שנפגע פגיעה מיוחדת ייחודית, שרק הוא נפגע, הציבור כולו נפגע, האם נחסום את הדרך? האם במקום שיש פגיעה בכולנו, ולפעמים הפגיעות האלה חמורות יותר מאשר בהקשרים אחרים, אי אפשר יהיה להגיע לבית המשפט?


אני אביא עוד דוגמה אחת, כי הדבר הזה מאוד חשוב. יש בג"ץ מפורסם בעניין שדולת הנשים. המחוקק מצא שאין נשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות. הוא אמר שצריך שלנשים יהיה מקום בדירקטוריונים האלה. אני לא אוהב את המילה ייצוג, כי הן לא באות לשם בתור נשים, הן באות לשם כבני אדם. השרים המשיכו לנהוג כבראשונה, ומינו גברים, ואפילו גברים מתאימים. מה היה כאן המעניין? לא היתה שום אישה שהיתה יכולה להגיש את הבג"ץ, משום שלא עשו מאמצים כדי לשכנע, ומשום שהציבור הזה היה כל כך פגוע בהקשר הזה, הן בכלל לא ניגשו למועמדות. מה שאמר בג"ץ הוא, שהשרים צריכים לנקוט צעדים, ובזכות האמירה הזאת של בג"ץ העניין הזה קיבל חיות. אם היינו הולכים בשיטה של זכות העמידה הישנה, העתירה הזאת לא היתה יכולה להיות מוגשת בכלל. מקום שיש בו ציבור שנפגע באופן הכי קשה, עד כדי כך שאין אפילו נציג שלו שמתחיל בהליך, זה המקום שבו זכות העמידה המורחבת, העותר הציבורי, הוא חיוני מאין כמוהו. לכן אני אומר: תשאירו את הדבר הזה, אל תגעו בדבר הזה, שבסופו של דבר בית המשפט פועל בו לטובת הציבור.


הערת הערה על מידתיות. ברור שאמות המידה שבהן מופעל פיקוח שיפוטי על חקיקה הן אמות מידה גמישות ועמומות. אני יכול לקבל, אתן לך הודעה בכתב, שזה המצב, אבל אני לא מכיר שום שיטה חוקתית שעובדת בצורה אחרת. אנחנו לא יכולים לשפר את זה. אני, למשל, בעבודה האקדמית שלי עכשיו, עוסק בעניין של המידתיות, אני אומר שננסה לפתח אותו יותר, אולי אפשר לקבוע אמות מידה יותר ברורות. זה בהחלט אתגר. או שאני אצליח, או שאני לא אצליח. אני מוטרד כמוך. אבל אני אומר שלומר שבגלל בעיות אינהרנטיות, כנראה בלתי פתירות, לוותר--

פתירות.

--על ביקורת שיפוטית על המחוקק ועל הגנה חיונית על זכויות אדם וזכויות מיעוט בישראל, זה יהיה משגה היסטורי.

תודה. אני מבקש לומר משפט של שאלה לגבי המרצים הקודמים, אבל שיש בו גם חוות דעת, או לפחות הרגעה, ולאחר מכן, אם יהיו שאלות קצרות, אנחנו נשמע. שאלתי את פרופסור דיסקין את השאלה שאתם לא שאלתם. מי זה קולינה. התשובה שקיבלתי היתה שהוא שופט הכדורגל המפורסם ביותר בהיסטוריה. בשבילי שופט הכדורגל המפורסם ביותר בהיסטוריה זה אוטו פריד, שהיה שופט כדורגל פה בירושלים ולימד אותי במשמרות הבטיחות.


רציתי להמחיש בעניין הזה את מה שכתבתי למהות. זה לא שרק בתורת המשפט יש התפרעות נוראה בחירות הפרשנות. גם ההיסטוריה זה לא מה שהיה פעם, וזו לא בדיחה. זאת אומרת, מה שנדמה היה לאנשים פעם שהוא חקוק בשיש, בציפורן שמיר, על גבי לוח ברזל, שכותבים את העובדות כהווייתן, אנחנו יודעים היום, אפילו אם זה לא נכון, שלא כך כותבים היסטוריה. וחוזרים וכותבים אותה לא רק אחרת מזוויות השאלה, קרי, לעסוק במגדרים, אלא גם דברים שבוודאי נחשבו שאינם כאלה, כי אנחנו בעידן לא של אי הוודאות, אלא שדרך ההתחקות אחרי הוודאות החדשה היא באמצעות העלאת הספק והפרשנות האלטרנטיבית. למה שנצפה שאפילו תורת המשפט תהיה כזאת? יסכימו אתי חברים שזוכרים את ההלכה, או למי שיותר נוח, המשפט העברי. אין איסור גדול מבחינת הלאווים שלו בתורה – לא חזיר – כמו איסור רבית, 14 לאווים, ואף על פי כן, ואני יודע שאני מצטט ציטוט שהוא מנותק מההקשר, אומר חיים אור זרוע, אשכנז, המאה ה-12, מצווה מן המובחר להלוות בריבית לבני ברית. שמעתם טוב.


הפתרון שהוא מציע הוא חצי הפתרון של עסקה, ולפני זה עוד מצאו פתרונות אחרים. זה לא משנה. מי שמצוי בתורת כל משפט שיהיה, לא משנה אם זה הרומי, העברי, יודע שיש נקודה, לאחר מכן יש פרשנות שמסתכלת על המציאות קצת אחרת. אם אתה לא חי את המציאות, גם ההלכה היא מקום שאי אפשר ללכת איתו. לכל אורך הדרך אתם רואים את זה. הציפייה של נוקשות, או מי שחושב על סוג משפט מסוים שהוא נוקשה ומאובן, שלא נשלה את עצמנו, כל הדברים הללו לא יכולים להיות קיימים באשר הם. כל עבודה שנעשה היא עבודה במסגרת האפשר.

אני מצטער שלא שמעתי את המרצים, זה גורלנו כאן בכנסת, קופצים מוועדה לוועדה. שמעתי חלק מדבריו של פרופסור קרמניצר, ויש לי שתי הערות. הערה אחת לגבי מי, איזה שופט, באיזה דרגה, ראוי שיוכל לפסוק בבטלותו של חוק. אמרת, כמו שרבים מאיתנו אומרים, שצריך להעלות את זה למעלה, לבית המשפט העליון. ראשית כול, אני לא מסכים עם הטעמים שלך מבחינת הזמן, כי קיבלנו בוועדתנו, אני לא יודע אם הדברים השתנו לטובה בינתיים, על התור המחכה בבית המשפט הגבוה, תור הרבה יותר ארוך מאשר כל בית משפט אחר במדינת ישראל, לפי הנתונים שקיבלנו בשעתו. זאת אומרת, נושא הזמן, החיסכון בזמן, מבחינת העובדות, אני לא בטוח שהוא נכון.

אברהם, השאלה היא שאלת הזמן הכולל של המערכת. מדברים על בית משפט השלום, המחוזי. אם זה ביטול חוק, זה יגיע לעליון.

אינני יודע, צריך לעשות את החישוב.

ההערה של הרב רביץ אפשר לדרוש בדבר אחר, אולי הזמן שמושקע כל כך הרבה בענייני חוקה, צריך לחשוב אחרת, אולי לכיוון ועדת אור נניח.

אם אנחנו כאן עסקינן בבטלותו של חוק שהכנסת חוקקה, זה לא דבר של מה בכך. גם השופט היושב לו בבית המשפט בעפולה, תמיד הביאו לנו כדוגמה את השופט מעפולה, גם השופט היושב באיזה פינת בארצנו, שופט שלום, כאשר הוא יבוא לעסוק במקרה שלפניו, והוא ימצא שהוא עומד בניגוד לחוקי יסוד, הרי זה יהיה מן הדברים החמורים ביותר שיגיעו לפניו, והוא ישקיע את מיטב חלבו וכוחותיו להגיע לדבר הזה. דווקא בדברים מעין אלה הייתי שמח על כל שופט, באותה מידה. הרי לא נוכל היום לבוא ולסווג ולומר שזה יותר כישרוני, זה פחות כישרוני, אנחנו מדברים על מידת הרצינות, האחריות ותשומת הלב שהשופט אשר יהיה בימים ההם, ובמקומות הנידחים, יקדיש לעניין הזה. הוא יראה לפניו חוק מוזר, חוק קשה, שעומד בניגוד לצדק הטבעי. אם זה חוק שעומד בניגוד לחוקי יסוד, הוא תמיד יהיה חייב להיות מן הסוג הזה, וזה זועק עד לשמים. אני ממש לא רואה עדיפות בהעברת כל החוקים האלה לבית המשפט הגבוה.


אחת הסיבות שתמכתי בבית משפט לחוקה, שאני גם חושש מסתימת האפשרויות שאנחנו רוצים לתת לכל אזרח בוויכוח שהיה כאן בינך לבין פרופסור דיסקין, לתת לכל אזרח להגיע אל המקום הזה. כי אם הכול ילך לשם, אנחנו עושים עוול למי שבאמת זקוק למוסד הזה בחיי היומיום. ולכן חשבתי שבחוקה יעסוק בית המשפט לחוקה.

אתה אומר דבר הפוך.

לא נורא, אפשר להתרגל לזה. הכוונה בבית משפט לחוקה איננה כוונה לעשות עוד קבוצה של שופטים מעולים ביותר, בסדר שיבחר בית המשפט העליון הנוכחי. מדובר כאן על משהו אחר לחלוטין, על משהו שנמצא בתחום שאיננו נשען יותר מדי על המקצועיות, אלא הוא נשען על רחשי החברה, נשען על המגוון של צורות חיים, תפיסות חיים, התנהגות, שפה, תרבות, וזה יהיה בית המשפט שיעסוק בהתמודדות של דבר שחוקה, על ידי תמונת הראי שלו, שזה הכנסת, שמה שמייחד את הכנסת, ואל תסתכלו על הכנסת רק כמקום של אינטריגות, זה מקום שבו מחליפים דעות, שמתווכחים, משפיעים על הזולת. אינני יודע באיזה מידה בית משפט מסוגל לעשות זאת. זה לחם חוקנו, אנחנו מתמודדים עם כל אמות המידה שיש לכל אחד מאיתנו בתפיסות העולם של המוסר, של ההתנהגות וכן הלאה, כדי להגיע לאיזה עמק שווה. אם יש דבר שהציבור בכללותו איננו מוכן, אפילו אם זו האמת הבוערת אצל קבוצה אחת, אז מיהו יהודי, לא עבר, עם כל האינטריגות ועם כל האיומים, אם תהיה קואליציה, לא תהיה קואליציה. זה היה בשעתו, אני עוד לא הייתי כאן אז.


זה מוביל אותי לדבר השני שהעלית בדבריך, באשר לאותו מוסד שבוחר את השופטים. אינני מתכוון לכל מערכת המשפט. פה מובן שצריך לתת משקל יתר למקצועיות, הייתי בכלל מוציא משם פוליטיקאים, אין להם מה לעשות בעניין הזה, זה רק פרוטקציות, גם השופטים נגועים לפעמים בפרוטקציות. סיפרו לי, קטונתי מלאשר את זה חס ושלום. אבל בבתי משפט דלמטה בכלל הייתי מוציא את הפוליטיקאים החוצה, אבל באותו בית משפט שאמור לפסוק לא רק לפי הכללים, הקריטריונים והספרים המקצועיים שעוסקים בדין ובמשפט, אלא שהם יורדים אל לבו של המחוקק, ולא אומרים לי כפי שאמר לי נשיא בית המשפט: אחרי שחוקקתם, לא מעניינים אותנו בכלל דברי ההסבר, אנחנו לא קוראים אותם בכלל. אתה דווקא היית נגד זה. שם הייתי נותן משקל יתר לנציגי ציבור, אולי לא לפוליטיקאים. מה לעשות, שהדרך הקלה ביותר למצוא את הנציגים המייצגים את החבורות השונות בחברה הישראלית הם הפוליטיקאים. תודה.

קודם כול, אני רוצה לברך אותך על סדרת ימי העיון, היא חשובה. אני רוצה להתייחס רק לדברים שנדונו הבוקר ולומר, שהשאלות שעסקנו בהם, של היחס לרשות השופטת, במידה רבה מדגימות את הפרובלמטיקה הכללית של העבודה המתוכננת להיעשות על החוקה. אני שותף לרצון של ארבעתכם לראות הסדרה חוקתית של המציאות הישראלית. אני חושב שזה רצון ראוי ויפה, ואני מברך עליו. אני יותר מרחיק לכת מכם מבחינת עמדותי, אני שייך למקום בפוליטיקה הישראלית שרוצה לראות שינוי חברתי ופוליטי וקונסטיטוציוני מאוד רציני באופן שבו החברה שלנו מאורגנת. ובכל זאת אני חושש מאוד מהמהלך שמתרחש אצלנו בכנסת, גם בוועדה הזאת וגם מחוצה לה בשאלות קונסטיטוציוניות, כי אני מאוד מודאג מהדוגמה שלך, הדוגמה של הפסנתר. כשאני קורא את ההצעות הקונסטיטוציוניות השונות – היום מדברים על שינוי שיטת המשטר – אני רואה כמה וריינטים שונים של הצעות שמתווכחות ביניהן, לא על השאלה אם להפיל את הפסנתר על הרגל או על הראש, אלא רק מאיזה זווית להפיל את הפסנתר על הראש. אני רואה את הדברים שמתרחשים אצלנו, אני אומר את זה בשפה הפרלמנטרית העדינה ביותר, דברים שהם לחלוטין לא מחושבים, פופוליסטים בצורה קיצונית, בלי חשיבה של מטר קדימה, לא קילומטר קדימה. יש לזה הרבה מאוד דוגמאות, אני לא רוצה להרחיב, כי רק זווית אחת קטנה של הנושאים נידונה פה היום.


השאלה למה זה קורה, הרי בסך הכול יושבים אנשים עם רצון כל כך טוב, אנשים מעולים שמשקיעים מחשבה, ואת מיטב מרצם, בנושא הזה. יש משפט ידוע שאומר Hard cases make bad law. בפרפרזה למשפט הזה אני אומר שאולי Hard times make bad constitution. אני חייב לומר לכם שאנחנו נמצאים בתקופה הרעה ביותר שאפשר להעלות על הדעת לייצר הסדר חוקתי קבוע לחברה הישראלית. אני חושב שאנחנו נמצאים במשבר ערכי עמוק ביותר, שחודר לתוך המערכת הדמוקרטית הייצוגית. אני חושב שהמערכת הדמוקרטית שלנו במשבר עמוק וקשה, בימים איומים, מבחינת הנושאים שאנחנו מדברים עליהם. ולכן אני מאוד חושש מהתבשיל שאנחנו המחוקקים נצליח ביחד לבשל, ואני חושש מאוד לאלה שיצטרכו לאכול את התבשיל הזה אחר כך. לכן, מתוך דאגה קשה מאוד למצבה העכשווי של הדמוקרטיה הישראלית, אני חושש מאוד שהמהלך שאנחנו נקדם הוא מהלך של הפלת הפסנתר ולא מהלך שיאפשר לכולנו ליהנות מהמוזיקה הנעימה שהוא מייצר.

הדברים של חבר הכנסת הרב רביץ – האלמנט של הזמן שדיברתי עליו מביא בחשבון את ההצטברות, משום שהרי ברור שהשאלה תגיע בסופו של דבר תגיע לבית המשפט העליון. אם אתה משאיר את זה לשופט של בית משפט השלום, אתה צריך לחשב את הזמן שייקח לו, הזמן שייקח לבית המשפט המחוזי, פלוס הזמן שייקח לבית המשפט העליון.

כדאי למדוד את זה.

אני חושב שהמדידה היא די פשוטה.

לא כל כך ברור. מצד אחד אתה אומר שאתה מוכן לסמוך על השופט היחיד, מצד שני אתה רוצה בית משפט חוקתי. אם סומכים על השופט היחיד, לא ברור מדוע יש צורך בבית משפט חוקתי.

אני מדבר על קווי נסיגה אצלי. אם אני אתחיל עם מה שבאמת אני רוצה זו אופרה אחרת.

התיאור של מה שתיארת של מה שהיינו רוצים לראות בבית משפט חוקתי, זה תיאור שאני די מסכים איתו, לא הייתי מוותר על המקצועיות מהמדרגה הראשונה. אתה רוצה מקצועיות ממדרגה ראשונה פלוס אלמנטים נוספים. נדמה לי שבית המשפט העליון, אם תסתכל עליו, הוא הגוף שממלא פחות או יותר את התכונות המבוקשות. אחת התכונות זה פורום רב משתתפים, ואני מסכים איתך. אני חושב שלהניח להכרעה של שופט יחיד הכרעות חוקתיות זו שאלה גדולה מדי. שאלות חוקתיות הן באמת שאלות שצריכות להתקבל בהכרעה של קבוצת אנשים שמגיחה ראש אל ראש, זה לא דבר לאדם יחיד.


הוועדה לבחירת שופטים. בסופו של דבר, גם השופט של בית המשפט השלום צריך לגיטימציה ציבורית רחבה, שהוא מקבל על ידי ההרכב המורכב שיש היום לוועדה. מצד שני, השופט של בית המשפט העליון צריך להיות גם מקצוען מהשורה הראשונה, ולכן אי אפשר לוותר על צד מקצועי חזק בוועדה לבחירת שופטים.


אני מסכים עם הדברים של ד"ר חנין לגבי הסכנה שבמהלך הזה. זה מהלך שיש בו סכנה לא קטנה. ב"אני מאמין" להצעת החוקה של המכון הישראלי לדמוקרטיה כתבתי בדיוק על הסכנה הזאת. אתה נכנס למהלך, אתה לא יודע מה המהלך יבשיל. האחריות שמוטלת על הכנסת, כשהיא עושה את המלאכה הזאת, היא באמת אחריות שאין לה שיעור. אם הולכים לא נכון פה, אם מוציאים מסמך פגום חס וחלילה--

נתקעים מתחת לפסנתר של משפחת דיסקין.

--זה לא רק פסנתר על הרגל, זה פסנתר על הראש. אם הממסך המכונן, היציב, שקשה לשנות, הוא מסמך לא ראוי, זה מצב שקשה לעמוד על מידת חומרתו ונזקו.

דבר ראשון, צריך להבחין, ואני מתנצל על העניין הזה, בין גינוני התנהגות, ואני יודע שיש לי גינוני התנהגות בלתי סבירים, לבין תכנים. אני אומר את זה, מפני שאני מסכים כמעט לכל דבר שמוטה קרמניצר אמר. באמת אין בינינו חילוקי דעות כל כך בסיסים. יש דברים שיש בינינו חילוקי דעות, אבל 95% מהדברים שאמרת, אני חותם עליהם בשתי ידיים.


אני רוצה להביא דוגמה, ואולי אני גם אתרום לעניין האקדמי, בעניין של מידתיות, רק בתור דוגמה, וההבדלים הם של ניואנסים. בנושא של מידתיות, שוב אני מתנצל על בורותי, כי קטונתי, זה לא מקצועי. מה שבית המשפט עשה, שהוא השאיל את עניין המידתיות מפסקות ההגבלה שנוגעות ליחסים עם הרשות המחוקקת ליחסים עם הרשות המבצעת, שזה כשלעצמו בעיני מעשה מפוקפק. דבר שני, הוא הסתמך על פסקי דין זרים, שבתוכם מוזכרת לעתים קרובות המילה דיס פרופורציונליות. הנה אני אתן קצה של פתרון. אם בית המשפט לא היה מדבר על מידתיות, אלא על אי מידתיות, כל ההלכה היתה שונה במידה ניכרת, ואני לא רוצה להרחיב ולתת דוגמאות, אבל אתה מבין אותי. נדבר רק ברמז. הנה לך הליכה לקראת פתרון.


חבר הכנסת רביץ, שאלת הרבה שאלות, ואי אפשר לענות על הכול. אני רק אגיד שאני שותף להצעת חוקה שאומרת, נניח שזה יהיה קו נסיגה, בית המשפט הנוכחי ולא בית משפט לחוקה. בנושאים האלה של פסילת חוק, וגם מוטה קרמניצר שותף לעניין הזה, נקבע מספר שרירותי. קבענו תשעה שופטים. אנחנו יודעים שבית המשפט פעמיים ישב בהרכב של 13 שופטים, וגם שם היו בעיות.


חבר הכנסת דב חנין, אני שותף לחרדות שלך, אני לא רוצה להזכיר את ההיסטוריה ואת העמדה ההיסטורית של מק"י, שלצערי לא ניצחה באסיפה המכוננת, אבל היום זה יותר מסוכן מאשר אז, וגם אז היו סכנות. אני חושש שזה יותר מסוכן בלי, ואני מאמין שאם אתה היית נועל את מוטה קרמניצר ואותי ואת מנחם בן-ששון בחדר אחד למשל, היית מקבל משהו שלכל הפחות אתה יכול לחיות איתו וגם הרב רביץ היה יכול לחיות איתו.


פעם היתה התנגדות עקרונית לקבל את הביטוי מסמך שקוראים לו "חוקה". לא צריך לקרוא לזה חוקה, כבר כתבתי את זה בפתק לרב רביץ, אפשר להשיג פה פשרות שיהיו מקובלות על כולם.


בנושא של הרשות המבצעת אנחנו נמצאים במתח שבין המכתם מוורמייזא, דרך אגב הבישוף של וורמז כתב, 50 שנה לפני שרש"י הגיע לשם: "Dura lex, sed lex". זה כאילו הקצה האחד, זאת אומרת, ייקוב הדין את ההר. החוק הוא חוק, וגמרנו את העניין. אנחנו חייבים למצוא, עם הרשות המבצעת, משהו שהוא באמצע. אני לא מציע החזרת הלכה ליושנה, אבל אני מציע, במידה מסוימת, כן ללכת בכיוון הזה. אי אפשר להשאיר את העניין הזה פרוץ ולא חקוק. זה צריך להיות כתוב, מה שלא יהיה, ואני מציע חלק מהדרך ללכת בחזרה, אני אומר את זה רק ברמז.


הדבר השני, שהוא היותר חשוב. לא יכול להיות שמבנה פירמידת הנורמות לא יהיה ברור, בעיקר בסמוך לקודקוד פירמידת הנורמות. זה מצב שהוא בלתי נסבל, זה מצב פרוע, שלו צריך לשים קץ. אלה הפתרונות שלי בנושא של היחסים עם הרשות המבצעת.


לגבי הרשות המחוקקת, בין המצב הנוכחי לבין המודל של ה-Incompatibility, אני חושב ששני הדברים האלה הם בלתי נסבלים. המצב הנוכחי הוא בלתי נסבל, וגם ה-Incompatibility זה מצב בלתי נסבל, והפתרון הוא איזה נוסח של התגברות.

ממש לא.

אני יודע שאני אתווכח עם ידידי, מכאן ועד קץ הימים, בדיוק איזה נוסח של התגברות צריך להיות, אבל בטוח שזאת דרך המלך, ומי לנו גדול מהרמב"ם להמליץ על דרך האמצע, דרך הביניים. ואלה ביניכם שלא רוצים ללכת אחרי הרמב"ם, שילכו אחרי אריסטו. אין מנוס בשני התחומים.

זכות עמידה רחבה היא הכרחית. בלי זכות עמידה רחבה יפרו את החוקה, בלי זכות עמידה רחבה יפרו את החוקים בתחום המשפט הציבורי. אני לא מבין איזה אינטרס יש לכנסת שזכות העמידה הרחבה נועדה לשרת אותה, כדי שתיאכף החוקה וייאכף המשפט הציבורי, לצמצם את זכות העמידה. זכות עמידה מצומצמת יש לה משמעות אחת ויחידה, שהכנסת ורשויות אחרות מפרות את החוק, לא מתוך כוונה, והפרת החוק עומדת על כנה.


היו בימים שונים בעבר טעויות, הן בנושא זכות העמידה, הן בנושא המעמד של חוקי יסוד. ודאי בית משפט חייב, לא טוב שכל שני וחמישי הוא הופך את ההלכה לתקן טעויות, אבל אם בית המשפט העליון לא יתקן טעויות בעניינים חוקתיים הוא לא ימלא את תפקידו.


בעניין מי שופט, בית משפט עליון או בית משפט כלשהו. יש לנו ניסיון, גם מישראל וגם משורה ארוכה של מדינות ששיטת המשפט שלהם דומה לשיטה שלנו, שהוא ניסיון מתקבל על הדעת. דווקא ההצעה הזאת של הפניית העניינים הללו לבית המשפט העליון זה דבר חדשני בישראל, לא מתאים. זה קיים במדינות אחרות, שהשיטה שלהם לא דומה לשיטה שלנו, מבוססת על בית משפט חוקתי מיוחד.


לבסוף. חוקה חייבת להיות עמומה, משום שהיא בראש פירמידת הנורמות והיא קובעת נורמות שאמורות להנחות את החוקים הספציפיים כולם, וכל החוקות בעולם עמומות במידה רבה. המומחיות, המקצוענות המשפטית – ואני בעניין הזה יותר מאמין במקצוענות משפטית, בשונה מעניינים ציבוריים, מוסריים וערכיים, מחלק מהאנשים האחרים שדיברו – היא באופן אובייקטיבי לתרגם את הדברים העמומים שיש בחוקה, לתרגם אותם באופן מקצועי, לא על סמך השקפות עולם אישיות לתוצאות קונקרטיות. תודה.

תודה. רבותי, מזכויות האדם זה לאכול ארוחת צהרים או לשתות כאן קפה עם עוגה. ב-12:30 נשתדל להתחיל את המושב של זכויות האדם. תודה.

הישיבה נפסקה בשעה 12:05

זכויות אדם

הישיבה נתחדשה בשעה 12:35

מורי ורבותי, מי יתחרה בוועדה לביקורת המדינה, שלא שואלת את השאלות הבסיסיות, האם יש רשות רביעית במדינת ישראל או לא, אבל אנחנו עוד נשאל אותן כאן; ומי יתחרה ברמטכ"ל שנותן עכשיו דין וחשבון בוועדת חוץ וביטחון? התשובה היא פרופסור דוד קרצ'מר. מי שרוצה לדעת איפה באמת צריך להיות, אלה חברי הכנסת שצריכים לעשות חוקה. פרופסור קרצ'מר, מורנו ורבנו, יושב בקתדרה למשפט בין-לאומי, אדם שהוא חבר בוועדה של מרכז מינרווה לזכויות אדם באוניברסיטה העברית. עוסק ועסק בזכויות אדם, במשפט חוקתי, בזכויות אדם בכלל, בישראל בפרט. את הצעדים הראשוניים שלי בשטח החוק האקדמי, אם אפשר לומר, עשיתי על ברכיו של פרופסור קרצ'מר כחבר הוועדה המתמדת, ואני כצופה מזדמן מן הצד. עמית, חבר בבתי דין שונים בהרכבים שונים, אחת מגולות הכותרת שלו זאת מערכת משפט בין-לאומית, שהוא לא רק מדבר עליה, אלא הוא גם עושה אותה, כפי שהוא מעורב בתחומים אחרים. פרופסור קרצ'מר היה בן בית בוועדה הזאת, ואני מקווה שזה מהלך חזרה אל הוועדה שלנו, שמתנהגת אחרת לגמרי, כך אמרו, משנים עברו. היא קשובה ומייחלת למוצא פיך. פרופסור קרצ'מר, בבקשה.

אני מודה לך מאוד. אני שמח להיות כאן, ואני מאוד מודה לפרופסור בן-ששון שהזמין אותי להשתתף בימי העיון הללו. אני רוצה לדבר על מקומה של מגילת זכויות אדם בחוקה, והאתגרים העומדים בפני אלה שאמורים לקבוע את תוכנה של החוקה, במיוחד, כמובן, את תוכנה של מגילת הזכויות.


כפי שאתם יודעים, אני לא מחדש לכם שום דבר, היו לכם כמה ימי עיון, אם נעיין בחוקות המודרניות, אפשר לומר שיש שלושה פרקים עיקריים בתוך כל חוקה. פרק אחד, שדן בעקרונות יסוד של המשטר, מגדיר את טיבו של המשטר – משטר דמוקרטי, משטר סוציאליסטי. במדינת ישראל התלבטו בשאלה איך להגדיר את המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית וכדומה, אני לא אכנס לשאלה הזאת. הפרק השני הוא הפרק המשטרי. הפרק העוסק במוסדות השלטון, תפקידיהם וסמכויותיהם, והיחסים ביניהם. הפרק השלישי, מנקודת הראות שלי ושל אחרים, פרק שהוא גולת הכותרת של החוקה, הוא הפרק שעוסק בזכויות אדם, והוא בעצם עוסק ביחסים בין רשויות השלטון לבין הפרט בחברה. וצריך להדגיש את העניין הזה. ברגע שאנחנו, בתוך החוקה, קובעים את מוסדות השלטון, סמכויותיהם ותפקידיהם, אנחנו גם צריכים להטיל הגבלות על כוחו של השלטון, וההגבלות הן בראש ובראשונה ביחסים בין השלטון לבין הפרט בתוך אותה חברה, ולפעמים גם מחוץ לאותה חברה, ואלה היחסים שאנחנו מכנים היום "היחסים של זכויות האדם".


מה חשיבות אותו פרק בחוקה? המשפטן הישראלי-האנגלי, פרופסור יוסף רז, אחד מהוגי הדעות החשובים ביותר בעולם המשפט ב-30 השנים האחרונות, באחד מהמאמרים הראשונים שהוא כתב, עשה הבחנה קרדינלית בהקשר שלנו, והיא ההבחנה בין שני סוגים של תפקידים שנורמות משפטיות ממלאות. הוא הבחין בין התפקידים הנורמטיביים של הנורמות, מהם התפקידים בתוך המערכת המשפטית, והוא דיבר גם על התפקידים החברתיים, שהם לא תפקידים בתוך שיטת המשפט, אלא בחברה. אין ספק שהפרק על זכויות האדם, מגילת זכויות האדם, המגילה הזאת אמורה לשרת תפקידים בשתי הזירות האלה, גם בזירה הנורמטיבית וגם בזירה החברתית.


לגבי התפקידים הנורמטיביים, אני יודע שפרופסור גביזון דיברה על הנושאים הללו. בקיצור נמרץ אני אזכיר את התפקידים העיקריים. בראש ובראשונה, הפרק על זכויות אדם מסמל את מהותה של המדינה המודרנית, שבה הריבונות היא ריבונות של העם. לא ריבונות של המלך, לא ריבונות של השלטון, אלא ריבונות של העם, והפרק בזכויות אדם בא להדגיש כמובן את חובותיו של השלטון כלפי הפרטים בתוך החברה. המדינה באה לשרת את הפרט ולא ההפך.


תפקיד שני הוא להדגיש, שהשלטון הוא נאמן של האזרחים, אין לו קיום ללא הסכמה מצד האזרחים, תמורת ההסכמה הזאת השלטון צריך לשלם מחיר.


התפקיד הנורמטיבי העיקרי והבולט ביותר, כבר הזכרתי אותו, הוא להטיל הגבלות על כוחו של השלטון כלפי הפרט. כולנו מכירים את התפיסה של לוק, שאמר שזה בבסיס זכויות האדם במדינה המודרנית. תמורת הסכמתם של האזרחים למסור כוח לשלטון, השלטון מתחייב, כמובן תמורת הכוח הזה, להגן על חייו, על חירותו ועל רכושו של הפרט.


היום במיוחד אנחנו מדברים על הצורך בחוקה כדי להגן על מיעוטים בתוך החברה, מתוך הנחה שבהרבה מקומות המערכת הפוליטית, שמבוססת כמובן על כלל הכרעה של הרוב, לא תמיד תהיה רגישה לצרכים ולזכויותיהם של מיעוטים בתוך החברה, ואנחנו צריכים להטיל חובות והגבלות על השלטון כדי להגן על המיעוטים, בין אם מדובר במיעוט דתי או אתני או לאומי. לפעמים, היום, יש לנו גם מיעוטים אחרים, נכים וכדומה.


לגבי התפקידים החברתיים. כאן לדעתי הפרק של זכויות אדם בחוקה יכול למלא תפקיד חברתי מרכזי שהפסיקה הקיימת במדינת ישראל, אפילו שקדמה לחוקי יסוד בשנת 1992, שנתנה הגנה סבירה לזכויות היסוד, לא יכלה למלא את התפקיד הזה, וזה תפקיד של חינוך. שאנשים אמורים להפנים את הנורמות האלה, להפוך את הנורמות האלה לנורמות מקובלות, מובנות מאליהן, שמשמשות את האני מאמין של החברה.


לדעתי, יש תפקיד נוסף. וכאן אני תולה תקוות מסוימות גם בחוקה וגם במגילת הזכויות, וזה הנושא של התרבות הפוליטית. כולנו יודעים, אני לא צריך לספר לאנשים שיושבים כאן, בהיעדר תרבות פוליטית דמוקרטית הרגישה לזכויות אדם, החוקה יכולה להיות כלי ריק. ואנחנו יכולים לומר שיש מדינות מסוימות בעולם, שבהן היתה תרבות פוליטית דמוקרטית, שאמרו שהן לא זקוקות בכלל לחוקה, מכיוון שהן יכולות להסתפק בתרבות הפוליטית הדמוקרטית, והדוגמה המובהקת היא בריטניה. וגם שם חלו שינויים, עם השינויים בתרבות הפוליטית בעולם.


צריך להבין שיש יחס הדדי בין הדברים האלה. בהיעדר תרבות פוליטית, גם החוקה הטובה ביותר בעולם לא תעזור הרבה. מצד שני, במדינה שיש בה תרבות פוליטית מסוימת, ואין ספק שבמדינת ישראל יש תרבות פוליטית דמוקרטית, עובדה שבמשך הרבה שנים קיימת כאן דמוקרטיה שפועלת ומתפקדת, מגילת הזכויות יכולה לחזק את התרבות הפוליטית, לתרום לתרבות פוליטית, שתהיה מבוססת גם על השיח של הזכויות. כל זה מעין הקדמה.


אני רוצה לדבר על הבחנה אחרת שהיא מאוד קרדינלית כאשר אתם, חברי הכנסת, תבואו לנסח את החובות של המדינה לכבד זכויות אדם. אם נעיין באמנות הבין-לאומיות, גם אלה שמדינת ישראל הצטרפה אליהן, ואני אדבר עליהן בהמשך, אנחנו נראה שהאמנות האלה מחייבות את המדינה למלא חובה כפולה: החלק הראשון של החובה הוא לכבד את זכויות הפרט. הכוונה בראש ובראשונה, כמובן, לכבד את חירויות הפרט, שהשלטון לא יתערב ולא יפריע בחירותו של הפרט, בין אם מדובר בחופש הדת, בין אם מדובר בחופש הביטוי ובין אם מדובר בחופש התנועה.


החלק השני הוא החובה של המדינה לא רק לכבד את הזכויות, אלא גם להגן על הזכויות ולהבטיח את הזכויות. ההגנה הזאת באה לידי ביטוי בשני מישורים: המישור הראשון כמובן הוא המישור של הגנה על הפרט כנגד צד שלישי, פרטי. אנחנו לא יכולים לתאר לעצמנו מדינה שבה רצח איננו עבירה פלילית, והמדינה לא מגינה עלי כנגד אלימות של אחרים בתוך החברה, גם אם המדינה איננה מעורבת באותם מעשים. אבל היום – גיא מונדלק ידבר על זה בהמשך, ואני לא אתייחס לזה – כמובן, כאשר אנחנו מדברים על זכויות מסוימות – אני אתייחס אליהן בהמשך – לא מדובר על חירויות של הפרט, אלא מדובר על זכויות שדורשות הגנה פוזיטיבית ומעשים פוזיטיביים מטעם המדינה, למשל הזכות לחינוך.

כבוד האדם וחירותו, אותו חוק יסוד שלפי הפסיקה של בג"ץ משמש כחלק מהחוקה של מדינת ישראל, ומקובל כמגילת זכויות האדם במדינת ישראל היום, יש שם דבר שעד היום הזה אינני מבין. יש סעיף 2 לחוק היסוד שאומר ש"אין פוגעים בחייו או בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם", וסעיף 3 שאומר ש"אין פוגעים בקנינו של אדם", ואז יש סעיף 4, כאן נאמר "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". לא נאמר שהוא זכאי להגנה על קניינו. לאחר מכן המדינה חייבת לכבד את חירותו האישית של הפרט והמדינה חייבת לכבד את הפרטיות של הפרט. לכאורה נובע שהמדינה צריכה לכבד רק את החירות שלי, היא לא צריכה לנקוט בשום צעד כדי להגן, לא על הקניין שלי, לא על הפרטיות שלי ולא על החירות האישית שלי, ואם גורם פרטי בא וכולא אותי שלא כדין, המדינה יכולה לומר שזה לא עניינה. זה, כמובן, לא מתקבל על הדעת. אתם צריכים לדון בשאלה, האם אנחנו מטילים חובה כללית על המדינה, לא רק לכבד את הזכויות, אלא גם להגן על כל הזכויות כנגד פגיעה של גוף שאיננו גוף שלטוני.


קשור לעניין הזה, אבל זה נושא נפרד, שאלה שנויה במחלוקת, על מי חלה המגילה לזכויות אדם. אתם יודעים שלגבי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש גם מחלוקת בשאלה הזאת. מלכתחילה הייתי בטוח שהחוק הזה מופנה אך ורק כלפי רשויות השלטון, לכן הוא משתלב בתוך החוקה. החוקה מסדירה את מערכות השלטון. יש סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ושם נאמר: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה". לכאורה, חוק היסוד לא חל עלי, יש חוקים אחרים שחלים עלי: פקודת הנזיקין, החוק הפלילי, אבל לא חוק יסוד. בא השופט אהרון ברק ואמר: לא, חוק היסוד קובע ערכים כלליים, הוא חל לא רק על מערכות השלטון, הוא חל גם על הפרט, והדבר יכול לבוא לידי ביטוי במקרים שאני יכול לקבל סעד בבית המשפט, לא על סמך חוק אחר, אלא על סמך פנייה ישירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.


אחת השאלות שחייבים לדון בהן, השאלה הזאת נידונה בהרחבה בספרות הגרמנית בנושא הזה, האם החוקה היא חוקה שחלה ישירות אך ורק על רשויות השלטון, וכאמור מחייבת את רשויות השלטון להגן עלי כנגד פגיעה על ידי הפרט, אבל אם אני רוצה לתבוע את הפרט אני חייב למצוא סימוכין בחוק אחר, או שמא לחוקה הזאת יש תחולה גם על היחסים בין אדם לחברו.


כאשר באים למיין את הזכויות, איזה זכויות נכניס לפרק הזכויות, יש לנו שלושה דורות של זכויות: הדור הראשון מוכר, והם הזכויות הקלסיות, בעיקר חירויות הפרט, אבל לא רק חירויות הפרט. אפשר לומר הזכויות האזרחיות והמדיניות, אותן זכויות שמעוגנות היטב גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, גם בפסיקה של בית המשפט העליון, ובדרך כלל הזכויות עצמן אינן שנויות במחלוקת, אלא היקף ההגנה, על זה משה כהן-אליה ידבר בהמשך, שיינתן לכל זכות כאשר היא מתנגשת עם זכות אחרת או מתנגשת עם אינטרס אחר. היקף ההגנה יכול להיות שנוי במחלוקת, אבל לא עצם קיומן של הזכויות.


הדור השני הוא הדור של הזכויות הכלכליות, החברתיות והתרבותיות. כאן יש מחלוקת עמוקה. המחלוקת נוגעת לעצם הגדרת "הזכויות" האלה כזכויות, או שמא מדובר בעקרונות פוליטיים, שאנחנו דורשים מהשלטון לכבד אותן, אבל אנחנו לא יכולים לדבר על זכות אישית של הפרט לקבל שירותי בריאות, על פי החוקה, או שהמדינה חייבת לספק חינוך, לספק עבודה וכדומה. גיא מונדלק ידבר על זה, אני לא ארחיב את הדיבור.


לגבי הפרק השני תצטרכו להתמודד עם השאלה אם מכניסים את הזכויות האלה לחוקה. פרופסור קלינגהופר בזמנו, ב-1964, הגיש את ההצעה הראשונה למגילת זכויות כללית לכנסת, אז הוא היה חבר במפלגה הליברלית, מפלגה שהיתה חלק מגח"ל של אותם ימים, ושם הוא כלל גם את הזכויות החברתיות והכלכליות, הוא לקח אותן מהטיוטה לאמנות בין-לאומיות. מאז יש דיונים על חוקי יסוד בנושא הזה, אבל הנושא שנוי במחלוקת.


הדור השלישי אלה הזכויות הקבוצתיות, החל מהזכות להגדרה עצמית, אגבל גם זכויות אחרות. לפעמים בתוך מדינה יש מיעוט לאומי, ותצטרכו לתת את דעתכם גם לשאלה הזאת. ודאי שמעתם נציגים של גופים ערביים במדינת ישראל, הגישה שלהם שהם לא מסתפקים אך ורק בהגנה על הזכויות של כל אחד ואחד כפרט, אלא מדברים על זכויות קבוצתיות מסוימות, כגון, במקום ראשון, ערבית בתוך המדינה, הזכות אולי לאוטונומיה בחינוך, לאוטונומיה חברתית.


פרופסור בן-ששון הזכיר את העיסוק שלי במשפט בין-לאומי. פטור בלא כלום אי אפשר, לכן אני אדבר גם על הנושא הזה, שהוא נושא בעל חשיבות עצומה היום בעולם ובכל מערכת משפטית. השאלה בהקשר החוקתי, מה יהיה המעמד בתוך החוקה של אמנות בין-לאומיות לזכויות אדם. והאמנות האלה ממלאות תפקיד מרכזי היום בעולם בגיבוש נורמות אוניברסליות של זכויות אדם.


אנחנו, כעם היהודי, צריכים לזכור שכל התפיסה של זכויות אדם כנושא של המשפט הבין-לאומי, כל הרעיון הזה נולד כלקח מהשואה. כתשובה למשטר הנאצי שחשב, שבתוך המדינה המשטר יכול לעשות ככל העולה על דעתו. באה הקהילה הבין-לאומית ואמרה: עד כאן. לקהילה הבין-לאומית יש עניין גם במה שנעשה בתוך המדינה, ביחסים בין המדינה לבין תושביה ואזרחיה.


מדינת ישראל התלבטה אם להצטרף לאמנות הבין-לאומיות, אבל דווקא ממשלת שמיר, ב-1991, כאשר דן מרידור היה שר המשפטים, החליטה להצטרף לשורה ארוכה של אמנות בין-לאומיות, שכיום מחייבות את מדינת ישראל. ושתי האמנות העיקריות הן האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות והאמנה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות.


מבחינת המשפט הבין-לאומי, האמנות האלה ללא ספק מחייבות את מדינות ישראל. ואם מדינת ישראל פועלת בניגוד לאמנות האלה ביחסים בינה, בין הרשויות, לבין פרט בחברה, היא מפרה את המשפט הבין-לאומי. לכן אם מדינת ישראל מכניסה אדם לכלא באופן שרירותי, מדינת ישראל מפרה את המשפט הבין-לאומי. אבל שיטת המשפט הפנימית לא רואה את האמנות האלה כחלק משיטת המשפט במדינת ישראל.


בשנים האחרונות בתי המשפט נוהגים לפנות לאמנות האלה כהשראה לפרשנות, אבל אינני יכול היום לפנות לבית המשפט ולומר, שיש לי זכות על פי האמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות, המדינה לא מכבדת את הזכות הזאת, נא לתת לי סעד.


יש גישות שונות בעולם בשאלה ליחס בין המשפט הבין-לאומי, המחייב את אותה מדינה – אני מדגיש, המשפט שמחייב את אותה המדינה, והמדינה הסכימה מרצונה החופשי לקבל על עצמה את הנורמות האלה – לבין המשפט הפנימי. יש מדינות שבהן קובעים במפורש בחוקה שלמשפט הבין-לאומי עליונות, ואם יש סתירה בין המשפט הבין-לאומי, במיוחד המשפט הבין-לאומי הנוגע לזכויות אדם, לבין הוראה בחוקה או בחוקים של המדינה, המשפט הבין-לאומי גובר. יש מדינות כמו קנדה שבהן החוקה גוברת על הזכויות במשפט הבין-לאומי, אבל לא חוק, החוק גובר על המשפט הבין-לאומי. ויש לנו פרדוקס בחלק מהמדינות. אם ניקח מדינה כמו צרפת, או במיוחד, הדוגמה המובהקת היא הולנד, ששם אינני יכול לטעון בבית המשפט שחוק בפרלמנט פסול מכיוון שהוא נוגד את החוקה של הולנד. הטענה הזאת איננה קבילה. יש להם שיטה לבדוק את החוקים, וברגע שהחוקים עברו בפרלמנט, זהו זה, בית משפט לא יכול לבטל. אבל אני יכול לטעון בבית משפט הולנדי שחוק של הולנד פוגע באמנה האירופית לזכויות אדם או באמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות, ואם בית המשפט מקבל את הטענה, הוא לא מבטל את החוק, אבל הוא נותן עדיפות לנורמה המוגנת באמנה הבין-לאומית. הוא הדין גם בצרפת, ששם, כפי שאתם יודעים, אין ביקורת שיפוטית על חוקים, אבל בהיררכיה בין הנורמות, המשפט הבין-לאומי עומד מעל לחקיקה של הפרלמנט.


תצטרכו לתת את דעתכם לשאלה מה יהיה המעמד של האמנות, במיוחד האמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ומדיניות, האמנה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, וכמובן, אמנות אחרות שאתם מכירים.


מהם האתגרים? חלק מהם כבר הזכרתי. קודם כול, אתגר שדיברתי עליו – הגדרת הזכויות, איזה זכויות ייכללו. האתגר השני, משה כהן-אליה ידבר עליו, מה היקף ההגנה שניתן לזכויות האלה. הבעיה מתעוררת כמובן ברגע שהזכות מתנגשת או עם זכות אחרת, אבל בראש ובראשונה עם אינטרס חברתי, כגון ביטחון המדינה, שלום הציבור, המוסר הציבורי, בריאות הציבור וכדומה.


פרופסור גביזון, ראיתי את הנוסח הכתוב של ההרצאה שלה, התייחסה לשיטות השונות להתמודד עם השאלה הזאת. יש חוקות, כמו החוקה של ארצות-הברית, שבדרך כלל שותקות, ואז בית המשפט צריך לפלס דרך בעניין הזה ולמצוא שיטה להטלת הגבלות על הזכויות. שתי השיטות האחרות, שיטה אחת של האמנות הבין-לאומיות, שבה מצמידים לחלק מהזכויות פסקת הגבלה המתייחסת ספציפית לאותה זכות. אם אני לוקח את סעיף 19 לאמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ומדיניות, שמדברת על חופש הביטוי, אחר כך יש סעיף שאומר שאין להגביל את הזכות הזאת אלא על פי חוק שנחוץ במדינה דמוקרטית להגן על ערכים מסוימים, כגון הערכים של ההגנה על זכויותיהם של אחרים או ההגנה על ביטחון המדינה ושלום הציבור. זו שיטה אחת, מאוד מקובלת באמנות הבין-לאומיות. המסקנה שם, באמנות הבין-לאומיות, שאם יש זכות שאין לצדה פסקת הגבלה, הזכות זוכה להגנה מוחלטת. לכן, אם אני מדבר על סעיף 7 לאמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות פוליטיות שהיא מקבילה לסעיף 3 לאמנה האירופית, ששום אדם לא יהיה נתון לעינויים או לעונש או לטיפולים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים, אין פסקת הגבלה, הזכות זוכה להגנה מוחלטת, המדינה איננה יכולה לטעון שיש אינטרס אחר לעניין הזה.


יש גם דרך אחרת, והיא הדרך להכניס את ההגבלה בעצם הגנת הזכות. למשל, כאשר מדובר על הזכות לחיים או הזכות לחירות אישית, או הזכות לפרטיות בתוך האמנה הבין-לאומית לזכויות אזרחיות ומדיניות. מה נאמר? נאמר ששום אדם לא יהיה חשוף לפגיעה שרירותית בחייו, אין לפגוע באופן שרירותי בחירותו של הפרט, ואין לפגוע באופן שרירותי בפרטיותו של אדם. ואז, בעצם הגדרת הזכות, אנחנו חייבים לומר מתי פגיעה מסוימת תיחשב כשרירותית ומתי לא. זו שיטה אחת. השיטה הזאת אומצה בהצעת חוק זכויות האדם והאזרח שהוגשה לכנסת ב-1973, חודשיים לפני מלחמת יום הכיפורים, על ידי ועדת החוקה חוק ומשפט, שבראשה אז עמד השופט לשעבר בנימין הלוי, אז חבר הכנסת, ושם עשו מיון של זכויות, זכויות מסוימות שאין לצדן פסקת הגבלה, זכויות מסוימות שאין לפגוע בהן אלא על פי חוק, וזכויות שבהן היתה פסקת הגבלה.


שיטה אחרת, שיטה פופולרית היום, היא שיטה שאומצה אצלנו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והמודל הקנדי, שאנחנו קובעים את הזכויות ולאחר מכן מאמצים פסקת הגבלה כללית בחוקה, שעל פיה אנחנו בודקים את ההגבלה על כל זכות וזכות. משה כהן-אליה ידבר על סעיף 8 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על פסקת ההגבלה שמתייחסת לכל הזכויות המנויות בחוק היסוד. הקושי שהוא יוצר את הרושם שכל זכות וזכות נתונה להגבלה, כאשר אנחנו יודעים, לפחות על פי המשפט הבין-לאומי, וגם לפי הפסיקה, שיש זכויות מסוימות. הדוגמה המובהקת, הזכות לא להיות נתון לעינויים, שהיא זכות שאי אפשר לסייג אותה ואי אפשר להגביל אותה. וברגע שיש לי פסקת הגבלה כללית, יש לי בעיה.


הנושא האחרון, אני אתייחס אליו בקיצור. שמעתי מאריאל בנדור, שמעתי מאחרים, זה אולי הנושא החשוב ביותר, הנושא השנוי במחלוקת ביותר במדינת ישראל. אנחנו יודעים שהוויכוח לגבי חוקי יסוד וחוקה לא כל כך נסב על תוכנה של החוקה או חוק היסוד, אלא על המנגנון של הביקורת השיפוטית. השאלה היא איך אני אוכף את הזכויות האלה. אף אחד איננו רוצה מצב של ברית-המועצות לשעבר, שיש בה חוקה נהדרת, אבל אין לה שום חשיבות, משום שאין לי מנגנון לאכוף את הזכויות. אני יכול לתלות את החוקה על הקיר, אבל מעבר לכך אין לי מה לעשות עם החוקה. אף אחד לא רוצה להגיע למצב הזה. לכן ברור לחלוטין שאנחנו חייבים לבנות לתוך החוקה מנגנונים לאכיפה אפקטיבית, ואני מדגיש, אפקטיבית, של הזכויות בתוך החוקה.


הנחת היסוד, והיא הנחת היסוד שקיימת במדינת ישראל מאז הקמתה, שזכויות אדם ניתנות לאכיפה שיפוטית. אם השלטון פוגע בי, יש לי זכות שיפוטית, בג"ץ בדרך כלל, אבל גם גופים אחרים. אנחנו יודעים שפסק הדין הראשון, החשוב ביותר בבית המשפט העליון ב-1949, נקרא פסק הדין בעניין "בז'רנו", כל סטודנט למשפטים מכיר את פסק הדין הזה. של כותבי בקשות, שלא נתנו להם להיכנס למשרדי הרישוי, המשטרה מנעה מהם, הם פנו לבג"ץ, וחיים כהן הליברל הופיע כפרקליט המדינה ואמר: איפה יש להם זכות? אין להם זכות. השופטים אמרו: אתה טועה, אדוני. איפה יש לכם סמכות להגביל את הזכות, הגבלתם את החירות של הפרט ללא סמכות. יש לו תרופה אפקטיבית בבג"ץ, ומצווים על שר המשטרה לתת לו להיכנס.


ברור לחלוטין, ואף אחד לא חולק על כך, שאם בסופו של דבר אני לא יכול לקבל את זכויותי, אני יכול לפנות לבית המשפט. אבל אני מתחמק מהשאלה האמיתית: מה תהיה בסופו של דבר התשובה של הרשויות, התשובה היא: יש חוק. כמובן, הטענה שלי, שהחוק נוגד את החוקה, וזאת המחלוקת במדינת ישראל.


מה אנחנו עושים במצב הזה? אני לומד מהניסיון ההיסטורי, והניסיון ההיסטורי הוא לא חלק. אני לא רוצה להקל ראש בקשיים בעניין הזה. עד למלחמת העולם השנייה כמעט לא היתה מדינה, חוץ מארצורת-הברית, שבה היתה ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקים בטענה שהחוקים נוגדים את החוקה. היו כמה דוגמאות, אוסטריה באופן תיאורטי, בית משפט חוקתי, אבל זה לא היה מקובל, בוודאי לא במדינות דוברות אנגלית, לא בבריטניה, לא בקנדה, לא באוסטרליה ולא בניו-זילנד, וגם לא במדינות של הקונטיננט.


אחרי מלחמת העולם השנייה הבינו שלא מצאנו מנגנון אחר שיכול להיות אפקטיבי במקרה שהרוב הפוליטי משתולל, מגזים לחלוטין ומטיל הגבלות לא קבילות על הפרט. במקרה הזה המערכת הפוליטית לא תגן על הפרט, ואנחנו צריכים איזה מנגנון חיצוני, עצמאי, בלתי תלוי לעשות כן, והמנגנון המתבקש הוא כמובן מנגנון של בית משפט.


אני לא מקל ראש בעניין הזה, משום שאני כמוכם יודע שהחלטה אם חוק תואם את החוקה, במיוחד אם החוק תואם את פסקת ההגבלה, היא לא החלטה שאני יכול לומר שהיא החלטה משפטית טכנית. ישראל הראל יודע את זה, לשופטים אין כישורים טובים יותר ממני או ממנו להחליט בשאלה הזאת, משום שרוב השאלות האלה הן שאלות ערכיות, ושיטת המשפט איננה יכולה לתת תשובה. אבל התשובה ניתנת במישור המוסדי. אין לנו מנגנון טוב יותר ממנגנון של בית משפט, שהיתרון הגדול שלו, שהוא בלתי תלוי ויכול לקבל החלטות ללא תלות במערכת הפוליטית. כאשר אנחנו רואים את בתי המשפט, בתי המשפט בתחום הזה בדרך כלל פועלים בריסון, משום שהם גם צריכים להבטיח את אמון הציבור במערכת המשפט. זו בעיה קשה במדינת ישראל. ואם אני בודק מה שקרה במדינת ישראל מאז 1992 ועד שהנהיגו כאן ביקורת שיפוטית על החוקים, לפחות לפי הפרשנות של בית המשפט העליון, אתם יודעים שכמעט ואין חוקים שבוטלו על ידי בית המשפט, וכשבוטלו, זה סעיף פה וסעיף שם, ולא הסעיפים המרכזיים. אם ביטלו את הסעיף לגבי יועצי ההשקעות וסעיף הפיצויים בחוק ההתנתקות וערוץ 7 וסעיף בחש"ץ, זה כל הסיפור עד היום הזה ב-14 שנים.


אני לא מפחד מזה, אבל אתם יודעים כחברי כנסת, וזה מנחם בן-ששון יודע היום, שכאשר אתם באים לחוקק חוק אתם חייבים לתת דעתכם בשאלה מה יהיה אחרי שיתקבל החוק, אם מישהו ילך לבית המשפט. למה הדבר דומה? אני עוסק גם בביקורת שיפוטית על פעולות צה"ל בשטחים, בית המשפט כמעט לא מתערב שם. ב-2002 פרסמתי ספר בנושא הזה, בדקתי את כל הפסיקה, ומצאתי חמישה מקרים שבהם התערב. אבל בגלל הביקורת השיפוטית אין ספק שהיו מקרים שהגיעו לבג"ץ או לא הגיעו לבג"ץ, כשהשלטון החליט לסגת, משום שהוא ידע שהוא לא יכול לעמוד בביקורת שיפוטית. אני יודע בדיוק איפה אני עומד בעניין הזה, למרות שאני לא חושב שלבית המשפט יש תשובות לכל השאלות, ויש לי ביקורת די קשה על פסיקה בנושאים רבים. עם זאת, לא הצלחתי למצוא מנגנון אחר.


אתם צריכים להחליט בין שני מודלים. המודל שהוא המודל של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מובן שאם בית המשפט אומר שיש התנגשות בין החוקה לחוק, הוא אומר שהחוקה גוברת, החוק לא תקף, או המודל האנגלי. פרופסור שטרית מציע לאחרונה את המודל האנגלי, שבית המשפט יכול לבחון את החוק ויכול לומר: החוק הזה נוגד את החוקה, תעשו משהו בעניין, אבל החוק נשאר תקף. זה המודל האנגלי, זה המודל בניו-זילנד. חשבתי פעם שהמודל הזה ראוי במדינת ישראל, רק כדי להגיע לקונצנזוס פוליטי בעניין הזה, לא משום שאני חושב שזה המודל הטוב ביותר. אבל תבינו טוב-טוב את ההבדל בין בריטניה לבין מדינת ישראל. בריטניה היא צד לאמנה האירופית לזכויות אדם, חוק זכויות האדם הבריטי הוא בעצם העתק של האמנה האירופית, הוא ייבוא של האמנה האירופית לתוך שיטת המשפט. אם בית משפט באנגליה אומר שחוק של הפרלמנט נוגד את חוק זכויות האדם, או במילים אחרות, את האמנה האירופית, והפרלמנט לא פועל, האדם הולך לשטרסבורג, הוא יחייב את בריטניה לשנות את החוק הזה, הגענו לתוצאה.

שטרסבורג יכול לחייב.

יכול לחייב.

כמו בג"ץ אצלנו?

לא בדיוק, משום שהחיוב הוא חיוב פוליטי, אבל יש מועצת שרים של מועצת אירופה, והם מתכנסים ודנים בכל מקרה, ובמקרים שמדינה איננה פועלת על פי פסקי הדין של בית הדין, הם יכולים להחליט לנקוט צעדים. המדינות מצייתות. הם פסלו כמה חוקים אנגליים, האנגלים תיקנו את החוקים האלה.

היה מקרה אחד של מדינה שלא צייתה, יוון, בתקופת המרד של הקולונלים.

אם לא מצייתים צפויים לסנקציות?

מגרשים ממועצת אירופה.

הם יכולים לגרש ממועצת אירופה, הם יכולים להטיל סנקציות. זה לא מגיע לכך, משום שהמדינות הפנימו את העניין הזה, שאין להם ברירה אלא לציית. היו מקרים קשים מאוד של מדינות שכועסות, אבל אמרו שאין ברירה, זה המחיר שהם משלמים.

יש מקרים אפילו שבית משפט בשטרסבורג מחייב את רוסיה, שהיא לא מדינה באיחוד האירופי.

כי כולם רוצים להצטרף.

אני יודע שאתם עסקתם כל השבוע בנושא, לכן אני לא ארחיב את הדיבור.

תודה רבה לפרופסור קרצ'מר. אני מבקש מד"ר משה כהן-אליה להמשיך, הוא עוסק במשפט חוקתי, בזכויות אזרח, במשפט משווה קונסטיטוציוני. שוב, אני לא אקריא את הפרסומים. הוא מרצה בכיר במכללה האקדמית למשפטים ברמת-גן.

אולי זו הזכות שלנו שיהיה לנו בית משפט לחוקה.

זאת שאלה ששאלנו כבר כל כך הרבה פעמים, ועוד נחזור לעסוק בה.

אמרנו שלא.

יש כאלה שאמרו שכן, יש כאלה שאמרו שלא, אבל לא עכשיו.

אני אדבר בעיקר על פסקת ההגבלה, אבל גם קצת על הוראת ההתגברות, כי המוטיבציה להוסיף את הוראת ההתגברות כהוראה כללית בנוסח החוקה נולדה מתוך תחושה של אי נחת מצד הרבה מאוד חברי כנסת, שבג"ץ לוקח לעצמו את המילה האחרונה בשאלות חוקתיות, בשאלות של ערכים. הוויכוח פה הוא בשאלה למי צריכה להיות המילה האחרונה. אני אציע פה איזה מודל של פסקת ההגבלה, פסקת הגבלה כללית, על בסיס המודל הקיים, עם שינויים מסוימים, כאשר התפיסה שאני רוצה להציג מבוססת על מודל של הפרדת רשויות, מודל שבו התפקיד העיקרי של המחוקק הוא לעסוק בשאלות של ערכים ומהות, והתפקיד העיקרי של השופט זה קצת כמו שופט במשחק כדורגל, לקבוע כללי משחק הוגנים, אבל לא לעסוק בתוצאה של המשחק עצמו.


לדעתי, השופטים אמורים לעסוק בשלושה עניינים עיקריים. ראשית, לדאוג לכך שהמחוקקים יפעלו בצורה שיהיה Accountable, שישאו באחריות לגבי תוצאות ההכרעות שלהם; שנית, ימנעו את הכשל הכי קריטי בדגם של הדמוקרטיה הפורמלית, שזה עושק המיעוט, כלומר, יגנו על מיעוטים כרוניים; ושלישית, יבטיחו את כללי המשחק הדמוקרטי, כלומר, יגנו על חירויות אזרחיות, ובעיקר פוליטיות, כמו חופש הביטוי, הזכות לבחור ולהיבחר.


דרך אגב, לפני כחצי שנה ניתן פסק-דין בעניין חוק טל. שם היתה טענה שהחוק מפלה בין דם לדם, בין משרתים לבין לא משרתים. וברק, שכתב את פסק הדין העיקרי, החליט לדחות את העתירה מהטעם שהחוק עומד בתנאי פסקות ההגבלה. מה שמעניין שם, זה דווקא דבר שעלה בשולי פסק-הדין, זה פסק-הדין של מי שאמור להיות בעוד שש שנים נשיא בית המשפט העליון, בהינתן שיטת הסניוריטי, השופט גרוניס. גרוניס מציע להחיל את התפיסה שאני כרגע קורא להחיל במשפט החוקתי, שהיא תיאוריה יותר פרוצדורלית, תפיסה שאומרת, שהתפקיד של השופטים זה לקבוע את כללי המשחק, לדאוג לכך שהוויכוח בדמוקרטיה פלורליסטית, בסוגיות של ערכים, לגבי מושגים של טוב, יתקיים בצורה שהיא אינקלוסיבית, כלומר, שמכילה את כולם, ובצורה הוגנת. יש פה הרבה בעמדה הזאת, ומעניין לראות איך העמדה תתפתח בשנים שיובילו עד לכהונתו של גרוניס כנשיא הבא.


אני אתייחס לארבעה מרכיבים של פסקות ההגבלה. המרכיב הראשון הוא - אין פוגעים. מהי פגיעה בזכות, אני אדבר על דרישת החוקיות, על התכלית ועל המידה. אני אראה גם איך רצוי לנסח את פסקות ההגבלה כך שהן ימקדו את הביקורת השיפוטית יותר בתחום של הוגנות הוויכוח החברתי בישראל לגבי ערכים.


אין פוגעים – פקודת מס הכנסה, אם חושבים עליה באופן אינטואיטיבי, פוגעת בזכות הקניין, כי היא לוקחת לנו כסף מהכיס. חוק טל באופן אינטואיטיבי הוא מפלה בין דם לדם. חוקי העבודה פוגעים בחופש העיסוק של תאגידים של חברות. למרות שמבחינה אינטואיטיבית זה נשמע כפגיעה בזכות, אנחנו רוצים לשאול את עצמנו, האם אנחנו רוצים להסתכל על המושג פגיעה בצורה אחרת בקונטקסט החוקתי. אפשר כאן להבחין בין פגיעה לא במרכאות לבין פגיעה במרכאות, כאשר פגיעה במרכאות היא פגיעה במובן החוקתי.


למה נרצה להבחין בין השניים? כי להיכנס לפסקות ההגבלה יש עלות. דבר ראשון, יש עלות של משאבים. קחו למשל עתירה שהוגשה בקנדה על ידי חברות הטבק נגד חוק שאוסר על פרסום סיגריות. הם טוענים שהחוק פוגע במסחר, עוברים לפסקות ההגבלה, ואז הם טוענים שזה בכלל לא משיג את המטרה של הגנה על בריאות הציבור. הם מראים, על פי מחקרים, שהגבלות על פרסום הסיגריות לא אפקטיבי. פרסום לסיגריה הוא אפקטיבי רק להשפעה במעבר בין סיגריה אחת לסיגריה אחרת. השקיעו הון תועפות במחקרים האלה. המדינה צריכה להשקיע הון תועפות במחקרים נוגדים, ובית המשפט צריך לבזבז הרבה מאוד זמן כדי להכריע בשאלות. השאלה, אם אנחנו רוצים שסוגים כאלה של נושאים בכלל יידונו בבית המשפט. זה גוזל הרבה מאוד משאבים שיפוטיים.


כששופטים נכנסים לפסקות ההגבלה הם נוטים להחיל את מה שנקרא "מרחב התמרון". כמו שנאמר, שופטים לא רוצים להתערב בכל נושא ונושא, ואז הם אומרים שהם נותנים למחוקק מרחב תמרון מסוים. מה זה מרחב התמרון? מתי הוא חל? אני אביא דוגמה מתוך פסק הדין בעניין בנק המזרחי, פסק דין של 300 עמודים, מונומנטלי , חשוב, שמתנקז בסופו של דבר לשורה התחתונה – האם צריך או לא צריך לתת למדינה מרחב תמרון כאשר היא פוגעת בזכות הקניין של הבנקים? ברק כותב שם: התלבטתי לכאן או לכאן והחלטתי במקרה הזה, בנסיבות העניין, לתת מרחב תמרון. כלומר, יש פה תחושה של היעדר קריטריונים ברורים, דבר שמעורר בדיוק את הפחד מפני הסובייקטיביות של ההליך השיפוטי. כלומר, שבאופן מודע או לא מודע, השופטים יהיו מושפעים גם מהעמדות האישיות שלהם כאשר הם מפרשים את החוקה. לכן עדיף לצמצם את מספר המקרים שנכנסים לתוך פסקות ההגבלה. יש גם נזק נוסף שהוא נזק תודעתי.


אם אנחנו רוצים לתפוס את הרעיון של זכויות האדם ברצינות, לא כל דבר יכול להיתפס כפגיעה בזכויות. זה זילות מושג הזכויות. הייתי מעדיף לפחות להשתדל לנסח בחוק את זכויות האדם בצורה יותר צרה. דרך אגב, יש כל מיני שיטות לצמצם את מושג הפגיעה במדינות שונות. למשל, יש בתי משפט שקבעו שפגיעות שוליות וקלות ערך בזכויות לא ייחשבו כפגיעות, כמובנן בפסקת ההגבלה. יש גם פסיקה שאומרת, שפגיעות מאוד קשות בזכויות, זה גם לא פגיעה, אלא שינוי, והמחוקק לא יכול לשנות את החוקה. אבל זה די בשוליים.


התופעה שמתרחשת בישראל ובעולם, ששופטים מהר מאוד נכנסים לפסקות ההגבלה. זה נוח להם, זה נותן להם יותר גמישות. זה נוח, אבל יש לזה גם בעייתיות מסוימת. אני, למשל, הייתי שמח אם בהגדרת הזכות לקניין היו מוסיפים סעיף שאומר, שחקיקת מס לא פוגעת בקניין, או, כאשר מגדירים את עיקרון השוויון, לא נותנים זכות כללית לשוויון, אלא קובעים איסורי הפליה קונקרטיים, ספציפיים.


אני אעבור לנושא השני – בחוק, או לפי חוק האמור מכוח הסמכה מפורשת. ההיגיון כאן הוא הגיון דמוקרטי צרוף. מהי דמוקרטיה? דמוקרטיה היא חירות חיובית במובן הקולקטיבי. כולנו רוצים לממש את החירות שלנו, ואם רוצים להגביל את החירות שלנו, אנחנו צריכים להיות המקור של ההגבלות הללו. זה הדגם מהחשיבה של רוסו לגבי מהי דמוקרטיה, חירות חיובית במובן הקולקטיבי. ואם זכויות אדם הם דבר חשוב, כדי שתהיה לגיטימיות להגבלת הזכויות, צריך קודם כול לפנות לעם ולשאול אותו אם הוא מסכים לפגיעה הזאת. זה התנאי הראשון.

באיזה אופן?

זה יותר עניין תיאורטי, באמצעות הנציגים שלנו. כלומר, קודם כול צריך להתקבל חוק בכנסת שמאשר את הגבלת הזכויות. זה תנאי הכרחי, אבל לא תנאי מספיק.

האם זה מחייב משאל או לא מחייב משאל?

אנחנו בדגם של דמוקרטיה ייצוגית לעת עתה.


דבר ראשון, צריך חוק. שימו לב שלא מספיק שיש חוק, החוק גם צריך להיות ברור, ואסור לו להציב שיקול דעת גורף מדי לפעילות הממונה, כי כאשר מתקבל חוק שהוא עמום זה לא חוק. בעצם החוק אומר לפקיד: תחליט אתה. כאשר מתקבל חוק שמאציל שיקול דעת מאוד גורף לפקידות הממונה, זה גם לא חוק. הוא אומר למועצה לביקורת סרטים ומחזות: תצנזרי כאוות נפשך. לכן חוקים כאלה, גם במשפט ההשוואתי וגם בישראל, לא מוגדרים כחוקים שעומדים בקריטריונים של פסקת ההגבלה.


כשאני מסתכל על הנוסח הקיים של פסקות ההגבלה, הוא נראה בעיני טוב, כי על פניו הוא אומר: אני דורש שההגבלה תהיה בחוק, כלומר, בחקיקה ראשית. שנית, לפי חוק, כלומר, בתקנה מכוח הסמכה מפורשת של המחוקק. כלומר, הדרישה לבקרה דמוקרטית כן מתקיימת כאן. ולכן הגבלות מכוח הנחיות מינהליות או הגבלות מתוקף המשפט המקובל על פניו נראות לא לגיטימיות.


דרך אגב, יש פה ויכוח שלם. אהרון ברק סבור שגם הגבלות מתוקף המשפט המקובל כן צריכות להיות מקור להגבלה. אני חולק עליו בנקודה הזאת, אבל אני לא אכנס לכך עכשיו.


כשמסתכלים על המשפט ההשוואתי, המשפט הישראלי, מגלים שלדרישת החוקיות כמעט לא היה משקל, כי זו דרישה פורמלית, קצת נוקשה, אין בה גמישות. שוב, שופטים אוהבים מהר מאוד לדלג עליה ולהיכנס לבשר האמיתי, שזה מידתיות ותכלית. באירופה נפסק שאפשר להגביל מתוקף חוק, תקנה, משפט מקובל, ואפילו הנחיות מינהליות. בארצות-הברית, מאז 1935, לא ביטלו שום חוק שמאציל שיקול דעת גורף לפקידות הממונה. זאת דוקטרינת ה-Non delegation, שהיא כמעט לא קיימת בארצות-הברית.


אם הסדר משרת תכלית ראויה, ואם הסדר הוא מידתי, למה לפסול אותו? אז מה אם זה בהנחיה מינהלית? למה לפסול אותו. בואו נבדוק לגופו של עניין. איך אנחנו יודעים בכלל שהוא מידתי ולתכלית ראויה? זאת כבר שאלה. אבל אני דווקא חושב שנכון יותר בית המשפט יעשה אם הוא יתמקד בהיבטים הפורמליים. דבר ראשון, זה גם נוח לו כבית משפט, כי כאן הוא מצטייר לא כמי שמטיל ספק בשפיטה או ביעדים שאותם מדינה רוצה לקדם, אלא מכיוון שהוא אומר למחוקק: תשמעו, יש פה החלטה בעלת אופי ראשוני, תהיו Accountable, שאו באחריות, אל תגלגלו את האחריות עלי. יש תופעה לא בריאה, שהרבה פעמים, מכיוון שהמחוקקים בורחים מאחריות, בית משפט ממלא את החלל הזה. לעתים זה נוח גם לחברי הכנסת, וזה לא טוב מבחינה דמוקרטית. בית המשפט צריך להחזיר את הכדור לכנסת, שהיא תחליט. הוא עשה את זה בכמה מקרים.
דרך אגב, פסק הדין בעניין חוק טל, משנת 2006, נולד כתוצאה מפסיקה מוקדמת בסוף שנות ה-90, ששם בית המשפט אמר שזה עניין בעל אופי ראשוני, זו בעיה חברתית משמעותית, לא שר ביטחון לבד צריך להחליט, אלא זה אתם, חברי הכנסת. כשזה חזר שוב לתקיפה, גרוניס אמר, שזה מספיק מבחינתו, המחוקק עשה את שלו. יכול להיות שאני לא מרוצה מהחוק, יכול להיות שאני יכול להתווכח לגביו, אבל יש פה מצב דברים שהרוב נותן זכות יתר למיעוט. לא מתאים לרוב – שילך לכנסת.


אם אנחנו רוצים להקפיד על דרישת החוקיות, אנחנו בבעיה עצומה, כי אם אנחנו תופסים היום בסביבה החוקתית הקיימת כמעט כל חוק כפוגע בזכויות אדם, ואנחנו מתעקשים על כך שהמחוקק יסמיך בצורה מפורשת את מתקין התקנות לפגוע בזכויות. מה יהיה פה? ספר החוקים ייראה כמו ילקוט הפרסומים. זה דבר בלתי נתפס, וזה גם לא נעשה, ולכן שופטים די דיללו את הדרישה הזאת לחוקיות. שוב, אם היינו מצמצמים את מושג הזכויות, נשארים במובן יותר גרעיני, אולי היינו באמת יכולים לקחת ברצינות את הדרישה המאוד חשובה, הדמוקרטית הזאת, לבקרה דמוקרטית על הליך הפגיעה.

אמרת בפתח דבריך, ולא ממש הצלחתי להבין, איך מצמצמים את רשימת הזכויות. האם אתה מציע איזה אינוונטר? באיזה מובן אתה מצמצם?

הייתי שואף להגדרות יותר קונקרטיות, ואולי קצת יותר פרטניות של הזכויות, ולא להישאר עם אמירות כמו "לכל אדם יש זכות לשוויון", כי אז זה כל כך עמום וכל כך רחב, שזה מנקז הכול לפסקות הגבלה, ונותן יותר מדי שיקול דעת לשופטים.


דרך אגב, אם אנחנו מסתכלים על הפסיקה אנחנו רואים, ששופטים כן מחמירים בדרישת החוקיות בהקשרים מאוד ספציפיים, למשל עינויים. כשמדובר בעינויים, זו פגיעה בזכות מאוד יסודית, גם היא פגיעה שאין כל כך אפשרות לבקרה אפקטיבית, כי היא נעשית בשב"כ, כלומר, בסתר, ולכן כאן בית המשפט כן דרש בסיס חוקי. זו דוגמה אחת.


דוגמה נוספת היא פסק הדין בעניין קטלן – חוקן באסירים. פגיעה אנושה מאוד משמעותית בכבוד האדם, בית המשפט דורש הסמכה מפורשת, אבל לא על כל פגיעה בחופש העיסוק, בזכות הקניין – הרי כל הנחיה מינהלית פוגעת באיזה זכות.


לכן אם אנחנו לא הולכים בדגם של פסקות הגבלה ספציפיות כמו שקיימות באמנה האירופית, אולי כדאי להוסיף, ממש בסוף פסקת ההגבלה, את האמירה: והכול בהתאם לאופי הזכות. זה מה שנאמר בפסקת ההגבלה של חוקת דרום-אפריקה, שזה הדגם החדשני ביותר של פסקות ההגבלה. נאמר שם במפורש שאתם השופטים תביאו בחשבון גם את אופי הזכויות.


כשמסתכלים על פסקת ההגבלה אתה נתקל בגישת תכלית ערכית בצורה עבה. דבר ראשון, התכלית צריכה להיות ראויה. זה דבר מאוד עמום ולא ברור. דבר שני, היא צריכה להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כלומר, בא המכונן ומעמיס עוד ועוד ערכים לתוך פסקת ההגבלה, ואחר כך הוא מתלונן על השופטים, מה פתאום הם פוסקים בצורה ערכית. זו ההכוונה שלכאורה המכונן נותן לשופטים. אני חושב שזה לא טוב, השאיפה צריכה להיות כזאת, שמצמצמת את השימוש ברטוריקה הערכית. וכאן אני קצת מתלבט, כי אם אנחנו תופסים את החוקה כמו שרז אמר, גם כבעלת ערך חברתי, אנחנו רוצים שהערכים האלה יהיו קיימים, כי הם מבטאים באמת "אני מאמין" שלנו, יש להם ערך חינוכי, וזה גם פונה אל כל הציבור, לא רק לשופטים. מצד שני, מי שמממש את החוקה זה שופטים, ונוסח ערכי כל כך עבה אומר: תהרהרו מחדש אחרי התבונה של המחוקק.


הייתי מעדיף להשתמש בהצעה שמופיעה כאן בחוברת, בעמוד 32, להוסיף את התיבה "הליך הוגן", בהקשר של התכלית. כלומר, שהפגיעה תיעשה לתכלית שגובשה בהליך הוגן. אני לא מתכוון שבית המשפט לא צריך אף פעם לפסול חוק בשל התכלית. דרך אגב, נדירים המקרים שבהם בתי משפט פוסלים חוקים בשל התכלית, אבל יש כמה תכליות שהן לא ראויות בכל העולם, וכולם יסכימו שהן לא ראויות. דבר ראשון, רצון להשתיק ביקורת, לסתום פיות. גם על בסיס תפיסה הליכית, זו תכלית לא ראויה, זה כשל בהליך הדמוקרטי. דבר שני, קבלת חוקים שמבוססים על עוינות, דעות קדומות, סטריאוטיפים מוגזמים כנגד מיעוטים, וגם כאשר המחוקק בורח מאחריות, וזה מה שקורה בפועל. כלומר, אם יש מקרים שבהם שופטים פוסלים חוקים בגלל תכלית לא ראויה, אלה באמת המקרים. כלומר, שופטים די ריסנו את עצמם. אז מתעוררת השאלה, אם הם מרסנים את עצמם – למה לצמצם את לשון התכלית? אל"ף, היום הם מרסנים את עצמם, מחר אולי לא. תראו מה קרה בארצות-הברית. בתחילת המאה ה-20, תקופת לוקנר, בית המשפט העליון האמריקני פסל חקיקה סוציאלית, כי לדעתו התכלית לא ראויה, זה סותר את התפיסה הקפיטליסטית של החוקה. כלומר, צריך להביא בחשבון את העובדה ששופטים גם משתנים. בי"ת, כאשר אתה משתמש בתווית יותר מדי רחבה של מהי תכלית, אתה קצת מסיט את השופטים מהתפקיד האמיתי שלהם, זה לומר לנו האזרחים, אלה התכליות שהמדינה ניסתה לקדם.


אני רק אמחיש איך לעתים שופטים אפילו לא ממלאים את התפקיד שלהם. היה פסק-דין מלפני חצי שנה בעניין ועדת המעקב לענייני ערבים, שהטענה שעלתה שם, שיש הפליה בקביעת אזורי פיתוח א', סדר עדיפויות וכיוצא בזה. היה כל כך ברור שיש שם הפליה, גם השופטים ידעו את זה, אבל השופטים אומרים: לא הוכחה הכוונה המפלה, התוצאה מפלה, ולכן אנחנו פוסלים. לי זה לא נראה צורת הנמקה ראויה למדינה דמוקרטית. כשאני הולך לקלפי אני רוצה לדעת, האם המחוקק, או האם מקבל ההחלטות פעל בצורה גזענית. זה עניין שאני רוצה לדעת כאזרח כאשר אני מקבל את ההחלטה הדמוקרטית. כאשר שופט מתחמק, ולא מוסר לי את האינפורמציה הזאת, הוא מועל בתפקידו.


מידתיות. את המילים "במידה שאינה עולה על הנדרש" מפרשים בעצם כחובקים שלושה מבחני משנה. אל"ף, צריך להיות קשר רציונלי בין האמצעי למטרה. בי"ת, צריך לנקוט באמצעי הפחות דרסטי. גימ"ל, צריך לאזן בין התועלת מהחוק לבין הפגיעה בזכות. שני המבחנים הראשונים הם יותר פורמליים. כלומר, אם אנחנו מודרכים על ידי חשיבה שאומרת ששופטים יתעסקו יותר בפרוצדורה, תבררו עובדות, תחשפו מניעים, זה המיקום. למה תחפשו מניעים? פה יש חשיבה שאומרת, שאם מחוקק רציונלי לא התאים נכון אמצעי למטרה, יכול להיות שהוא ניסה להשיג מטרה אחרת שאותה הוא ניסה להשוות. למשל, אם ניקח את התיקון לחוק האזרחות, גם אם נסכים שיש תרומה ביטחונית מסוימת בחוק, אי אפשר להשתחרר מהחשש או החשד שכנראה היה מניע אחר. דרך אגב, יכול להיות שהמניע הוא לגיטימי, אפשר לומר שמניע דמוגרפי הוא לגיטימי, אבל תגידו את זה, ואתם לא אומרים.

במקרה הזה ודאי התכלית ראויה...

זה עניין שאפשר להתווכח עליו. בסופו של דבר, כאשר מחוקק מסווה את התכלית האמיתית שלו, הוא אחר כך מפיל את עצמו בשלב המידתיות. באו שופטים אמרו: זה לא שאנחנו מתערבים בשיפוט הערכי, פשוט התאמת לא נכון אמצעי למטרה, והוא צודק. דרך אגב, זאת ביקורת שיפוטית שהיא לגיטימית. אם מחוקק מסווה את המניע האמיתי ולא אומר לבית המשפט, ולא אומר לציבור, מה המניע האמיתי, ובורח מאחריות, בית המשפט צריך להתערב שם.


לעומת זאת, המבחן השלישי הוא מבחן מאוד פרובלמטי. מה בעצם קורה במבחן השלישי? אומרים לשופטים: קחו כפות מאזניים, שימו את הפגיעה בזכות מצד אחד, בצד השני את התרומה של החוק למטרה שלכם, ונשקול. זאת פוליטיקה. זאת ממש פוליטיקה. זה הליבה של התפקיד של פוליטיקאים, לעשות את האיזונים המהותיים הללו. וכאן אני חייב לומר, שיש לי בעיה עם המבחן השלישי הזה, כי אם אתה בודק מה עוצמת הפגיעה בכל הערכים, מילא, אבל בסופו של דבר זה גם שיפוט ערכי.


קחו את החוק בעניין התיקון לחוק האזרחות. זה מרתק. זה הגיע בסופו של דבר למבחן המידתיות השלישי. זה תמיד מגיע למבחן המידתיות השלישי. בישראל זה הפך להיות המוקד. בחוץ-לארץ זה בכלל לא המוקד. בקנדה אף פעם לא פסלו חוק בגלל המבחן השלישי, אצלנו זה כל הזמן מגיע לשם. ברק אומר שכאשר הוא משקלל בין התרומה לביטחון מצד אחד, לבין עוצמת הפגיעה בזכות לשוויון ובזכות לקיים חיי משפחה מצד שני, זה לא נראה לו מידתי. בא חשין ואמר: מה זה, מה זאת אומרת? הזכות לחיים היא לא זכות חשובה? האם היא לא יותר חשובה מהזכויות האחרות? יש פה ויכוח, ויכוח ערכי. ומי צריך להחליט בוויכוח הערכי? זאת השאלה.


לכן הייתי מציע להוריד את המבחן השלישי, כלומר, לפרק את המילים "במידה שאינה עולה על הנדרש" ולומר "במידה שמקדמת את התכלית", שזה המבחן הראשון, "תוך שימוש באמצעי הפחות פוגעני". יבואו ויאמרו: מה קורה אם המחוקק פעל בצורה רציונלית? בכל זאת הוא מסב פגיעות מאוד קשות בזכויות אדם, אתה נשאר אדיש למצב דברים כזה? זו שאלה טובה. אני גם מתלבט לגביה. מתוך התבוננות במשפט ההשוואתי, אפילו בארצות-הברית, שם המבחן המחמיר ביותר זה המבחן הקפדני, אין להם המבחן השלישי. הם קצת עושים איזונים, קצת גורעים במסגרת מבחן המידתיות השני, האמצעי הפחות דרסטי, הם כן מגניבים איזונים. יש בכל זאת הבדל בין רמת האיזון שמתקיימת במבחן השלישי, שזה פוליטיקה נטו, לבין מה שנקרא "Small-large trade off", מין תחלוף של מעט לעומת הרבה. לכן עדיף להימנע מהרשאה מפורשת לשופטים לבצע את האיזונים המהותיים במסגרת המבחן השלישי, וסביר להניח שהם איכשהו יכניסו ערכים במסגרת הנוסח הקיים.


כמה מילים לגבי ההתגברות. אם אני נאמן לתפיסה שאומרת שחלוקת התפקידים בין שופטים לבין מחוקקים צריכה להיות כזאת, ששופטים עוסקים בתקינות גיבוש הערכים, והמחוקקים עוסקים בגיבוש הערכים עצמם, לא צריך פסקת התגברות. למה צריך פסקת התגברות? באיזה מובן היא טובה?


כשמסתכלים על פסקות ההתגברות אפשר להתבונן עליהן משתי נקודות השקפה: האחת אומרת, שיש כל מיני אילוצים פוליטיים, אין מה לעשות. הנה, חוק הבשר, אנחנו רוצים את ש"ס בקואליציה, אז מתקנים את חוק היסוד, מוסיפים הוראת התגברות, מעבירים את חוק הבשר, והממשלה שורדת. דרך אגב, כשמסתכלים על סעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק, הוא מדבר על חוק חורג, כלומר, זה מין חוק של אות קין. למה אות קין? הוא אומר "על אף האמור", הוא לא באמת חלק מהחוקה, הוא חוק סוטה.


יש תפיסה אחרת, יש דרך אחרת להסתכל על הוראת ההתגברות. זו מין תפיסה דיאלוגית, שאומרת: הנה, יש פה דיאלוג, קודם השופט אמר את דברו, אז ניתן פסק הדין, בא המחוקק ומגיב לו, ויש לנו סוג של דיאלוג קונסטיטוציוני. נשמע מאוד יפה, אבל כשבדקו בקנדה עד כמה פסקת ההתגברות באמת השביחה את השיח, את הדיאלוג בין המחוקק לבין השופטים, זה לא השביח. הם קיבלו שם את הוראות ההתגברות עוד לפני שניתנו פסקי דין. זה לא מה שקרה בקנדה, ואין מה לעשות, התרבות הפוליטית בישראל היא לא ברמה של קנדה, ולכן אני די סקפטי לגבי האפקטיביות של הוראת ההתגברות בישראל.

חוץ מזה, אם אנחנו אומרים שאנחנו לא סומכים על המחוקקים בהקשרים של גזענות, ואם אנחנו לא כל כך סומכים על מחוקקים שלא ישנו את כללי המשחק כך שיתאימו להם – למשל, עכשיו מדברים על שינוי חוק יסוד: נשיא המדינה כדי להתאים לצרכים פוליטיים מאוד קונקרטיים – מה זה יעזור חוק שיעבור ברוב של 61 חברי כנסת? יש בעיה רצינית להשיג 61 חברי כנסת כדי להשתיק דעות לא פופולריות? 61 חברי כנסת כדי לעשוק מיעוטים, כדי לשרת את האינטרסים של הקואליציה? לכן אני חושב שבאופן עקרוני לא צריכה להיות הוראת התגברות, אבל אם באמת היינו משוכנעים ששופטים כן ייצמדו לחלוקת התפקידים שאני מציע במסגרת פסקת ההגבלה, לא היה צריך פסקת התגברות. אבל אנחנו לא יכולים להיות משוכנעים בכך. כשמסתכלים על המשפט ההשוואתי רואים, למשל, בחוקה הגרמנית, שנאמר: אין פוגעים בזכות לחיים, אלא בחוק. בית המשפט אמר: מה זה בחוק? זה גם חייב להיות תואם את הערכים. אם זכויות מוגדרות בצורה מוחלטת, מה פתאום מוחלטת? אפשר להגביל אותם בתוקף ערכים חוקתיים. אם החוקה האמריקנית מדברת על Due Process"", בית המשפט אומר, מה זאת אומרת "Due process"? זה גם עניין מהותי, אני בודק את התוכן של החוק.


לכן מה שאני מציע, ובכך אני אסיים, זה לקיים או להוסיף פסקת התגברות, אבל לא להחיל אותה לגבי זכויות שהן יותר הליכיות, כמו עיקרון איסור ההפליה, כמו זכויות בתחום האיכויות הפוליטיות, הזכות לבחור ולהיבחר, חופש הביטוי וכיוצא בזה. בקונטקסט הזה יש לנו סיבות רציניות לחשוד, לאור הניסיון ההיסטורי, שהרוב ישתמש ב-61 הקולות שלו כדי לפגוע בהוראות החוקתיות.

תודה רבה. אנחנו עוברים עכשיו לחזית הכלכלית, על פי המודל שהוצג בהתחלה. פרופסור גיא מונדלק, אוניברסיטת תל-אביב, הפקולטה למשפטים, המחלקה ללימודי עבודה והפקולטה למדעי החברה. גם כאן יכולתי למנות מחקרים. פרופסור מונדלק עוסק בזכויות חברתיות חוקתיות, בזכויות אדם, וגם פעל בחזיתות הללו לאורך הקו. כיוון שכולנו בלחץ של זמן, אני נותן לו את 25 הדקות שחתמתי בינו לביני. בבקשה.

תודה רבה. כבר הרבה שנים אני סביב הנושא של זכויות חברתיות וכלכליות, ותמיד אני פותח באחד מהנוסחים של הצעה לחוקה שאומרת, ש"מערכת הכלכלה בישראל תושתת על יסודות הצדק החברתי, כל אזרח ייהנה מחלקו הראוי בהכנסות הלאום, והמדינה תשקוד על ביטחונו הסוציאלי של האזרח, ועל המדינה לעודד את המאמץ הקואופרטיבי לכל צורותיו." זו הצעה שכבר די נדחקה, זו הצעה מ-1948, שהיו לה אחר כך המשכים בשנות ה-50 וה-60. כל הביטויים על חינוך ושוויון חברתי ועל כך שאמצעי הגנה מיוחדים ייקבעו לתועלת אימהות וילדים וכיוצא באלה, הדאגה לבריאות העם – כל הביטויים האלה נעלמו עד להצעות של תחילת שנות ה-80. בתחילת שנות ה-90, עם העברת חוקי היסוד, כבר לא היה זכר לזכויות החברתיות, אם כי אנחנו מתייחסים יותר מדי לאמירה הזאת. גם לא היה זכר להרבה זכויות אחרות. לאחר חוקי היסוד של שנות ה-90 המשיך ברוב עוצמה הוויכוח על הזכויות החברתיות והכלכליות, עד שבהצעה לחוקה שבינואר 2006 השיקו אותה, יש לנו כבר 12 עמודים על הזכויות החברתיות. האם זה אומר שהן חזרו וקיבלו את מלוא משקלן כפי שהיה ב-1948? התשובה היא לא. קודם כול, יש הסכמה שצריך להכניס את הזכויות החברתיות והכלכליות פנימה, אחת מההצעות היא אולי להכניס את כולן לסעיף אחד ולומר שהמדינה תשקוד על קידומן. זאת אומרת, לא לשקוד על קידום זכויות, אלא המדינה תשקוד בתחום הבריאות והחברה. אם שואלים מישהו, מה זו מדינה, מדינה זה משהו שעוסק בין השאר בחברה ותרבות וכן הלאה. זה שיש לנו עכשיו 12 עמודים, זה לא אומר שיש תחיה מדהימה, זה כן אומר שיש הכרה בזכויות חברתיות, זה כן אומר שיש איזו דאגה למעמדן של הזכויות החברתיות, וזה אומר שיש פה הרבה יותר חלופות בהצעה לחוקה מאשר כל שאר הזכויות.


העובדה שבתוך איזה פנל שעוסק בזכויות באופן כללי החליטו להקדיש 25 דקות לזכויות חברתיות וכלכליות, מבחינתי היא מעודדת ומצערת כאחד. היא מעודדת, כי הנושא עדיין על השולחן. מישהו העיר פה על הקומוניזם. המעמד של הזכויות החברתיות והכלכליות במשפט הבין-לאומי ובהרבה מדינות התחזק לאחר נפילת הגוש המזרחי, כי בעבר הזכויות האזרחיות והפוליטיות – חופש הביטוי והזכות להצביע היו הזכויות של המערב הדמוקרטי, והחינוך והבריאות היה של הקומוניסטים. עם נפילת הגוש המזרחי התחילו דווקא להכיר בכך שלזכויות האלה יש רלוונטיות מאוד משמעותית דווקא במדינות המערב, עם הליכי הניאו-ליברליזציה, עם עלייה באי השוויון, עם הפרטה של שווקים. דווקא בהרבה מהמדינות האלה יש משמעות ויש עניין הולך וגובר במשמעות של הזכויות האלה.


אם אנחנו מסתכלים על הקו המקשר בין 1948 ל-2006, יש פוביה מאוד גדולה מהזכויות החברתיות והכלכליות. זה עדיין נתפס כאיזה גוש של זכויות, שלא ברור מה עושים איתן, לא ברור אם בכלל אפשר לעשות איתן משהו, לא ברור אם הן צריכות להיות שם, זה דורש דיון.


זה שאני כאן, זה אומר שזה על השולחן, ואני שמח על כך. זה שאני כאן זה אומר שאנחנו עדיין בשלב הפוביה. אני אנסה לראות מה אני יכול לענות על זה, כמיטב יכולתי. אם יש מסר אחד שכאשר אני אגיע לאמצע הדרך וזמני יעבור, שאני רוצה להעביר הוא, שהזכויות החברתיות והכלכליות הן בדיוק כמו הזכויות האזרחיות והפוליטיות. הן מעוררות שאלות שכל הזכויות מעוררות, הן דורשות טיפול רגיש ומורכב מאוד, אבל יש להסתכל על כל הזכויות כעל מקשה אחת. זו השורה התחתונה. עכשיו מה שאני אספיק ב-20 דקות, את זה אני אעשה.


הטיעון של "הימין הכלכלי" כנגד זכויות חברתיות וכלכליות, שהן זכויות לא חשובות, הן בכלל לא זכויות אדם. חוק זכויות החולה שמבטיח לאדם חולה להגיע לחדר מיון ולקבל טיפול הוא מעניין, הוא חשוב, אפשר להתווכח עליו אם כן או לא, אבל זה לא עניין חוקתי. חוקי עבודה, כל ההסדר של ביטוח בריאות ממלכתי, כל חוק הביטוח הלאומי, חוק הבטחת הכנסה – כולם שיקולים של מדיניות, שקואליציה תפיל, קואליציה תקים, הם לא עניינים חוקתיים. עניינים חוקתיים זה חופש הביטוי, זכות הקניין, חופש החוזים, הגנה לפרטיות. אלה זכויות שאומרות: תתנו לאנשים לעשות מה שהם מבינים, תרחיבו את הספירה הפרטית ותשאירו את המדינה מאחורה.


זאת תפיסה. היא תפיסה שהרבה פעמים נטענת בשם הנייטרליות. יש שתומכים בביטוח בריאות ממלכתי, יש שתומכים בביטוח בריאות פרטי, איש-איש באמונתו יחיה, איש-איש למפלגתו יצביע, והתהליך הדמוקרטי יעשה את שלו.

כאן אנחנו חוזרים חזרה. הזכיר דוד קרצ'מר את מלחמת העולם השנייה. מיד לאחר מלחמת העולם השנייה הסוציולוג מרשל העלה את השאלה האם די לנו באמת בזכויות הפוליטיות ובזכויות האזרחיות על מנת להבטיח את מעמדו של הפרט בחברה. והתשובה היתה, שיש לנו פער שאנחנו לא יכולים לגשר עליו, בין השוויון בסטטוס של כל אדם כאזרח לבין הפערים החברתיים המאוד גדולים שאומרים שגם אם אני יכול להצביע לפרלמנט, היכולת שלי להשתלב בחיי הקהילה, היכולת שלי להיות חלק אינטגרלי מהקהילה הזאת לא קיים.

כאן אנחנו מזהים את ההתפתחות של אותו דור שלישי שאומר: אדם לא יכול להשתלב רק מכיוון שהוא יכול להצביע, אלא אדם זקוק גם לאמצעים, שתהיה לנוכחות שלו בקהילה משמעות, שהם חינוך ובריאות ודיור ואיזה זכויות בעבודה. יש האומרים שמרשל קומוניסט, סוציאליסט, הוא דאג לשוויון מוחלט.


נקודה מאוד חשובה שעולה ממאמרו של מרשל, שמלווה כל הזמן את הדיון בזכויות חברתיות – זכויות חברתיות הן לא זכויות שמדברות על שוויון מוחלט בחברה, הן זכויות שמדברות על כך שיש גבול למידת אי השוויון שחברה יכולה לספוג, הן זכויות שאומרות שאי שוויון מסוים צריך להיות מחוץ לגבולות החוקתיים בעוד שאי שוויון אחר אולי לא ראוי, אולי לא רצוי, אבל הוא לגיטימי במסגרת מה שהמדינה יכולה לספוג. זו המלאכה החוקתית הרגילה שלנו לבוא ולומר: אלה הגבלות על חופש הביטוי שהן במסגרת המדיניות המקובלת, שאנחנו מקווים שכל קואליציה תנסה לעשות יותר טוב מקודמתה, ואלה הגבלות הן מחוץ לגדר החוקתית, הן בלתי נסבלות במדינה דמוקרטית.


זכויות חברתיות וכלכליות, כמו כל זכויות האדם, אמורות להשאיר חלק מהדברים מחוץ לגדר ולתת לגיטימציה לדברים אחרים. כלומר, הן לא באות לבטל אי שוויון, הן באות לעשות הבחנות בין סוגים שונים של אי שוויון.


התפיסה שביטא מרשל היא גם התפיסה שהתפתחה, החל משנות ה-60 וה-70, במשפט הבין-לאומי, שם מדברים על כך שכל זכויות האדם וכל חירויות היסוד הן בלתי ניתנות לחלוקה, ושאין משמעות לזכויות האזרחיות והפוליטיות בלי ההכרה וההנאה מהזכויות החברתיות, הכלכליות והתרבותיות, והדבר הולך גם להפך. אין משמעות לחופש ביטוי אם לאדם אין החינוך שייתן משמעות לביטוי, למה שהוא אומר, אין משמעות לחינוך אם לא ניתן אחר כך להחצין מה שלמדנו, וגם לצאת ולומר את זה בקול רם.


כך שהתשובה לטיעון מימין היא, שאנחנו לא יכולים להפריד בין הזכויות השונות, הן כולן חייבות להיתפס כמקשה אחת.


במובן מסוים יותר מעניינת הטענה מן השמאל, והטענה משמאל אומרת: חברתית זה חשוב, מוסרית זה נכון, אבל זה בלתי אפשרי. זכויות חברתיות וכלכליות עשויות מחומר אחר, אלה מאבן צור, זכויות חברתיות מאבן גיר.


התסריט הנורא שכל אדם עני, כל חולה סרטן, כל מובטל, כל נכה יגיע לבית המשפט ויגיד: רע לי ומר לי, פגעו לי בזכויות החברתיות, והשופטים יפתחו את ספר התקציב במקום את ספר המשפט, יעברו, יאתרו את העמוד וימצאו את שורת התקציב שאותה ניתן לפתוח, או את הסעיף התקציבי שנקרא "רזרבה", ויגידו: קח לך.


זה באמת איום ונורא, אבל אם אנחנו מפרקים את הסיפור הזה לגורמיו, הוא לא מחזיק. טענה אחת אומרת שזכויות חברתיות הן זכויות חיוביות, צריך לתת לאנשים משהו, בעוד שחופש הביטוי והזכות לפרטיות זה רק למנוע מהמדינה לפגוע. אנליטית זה לא נכון, וזה גם לא מוביל לשום מקום. קודם כול, אנליטית, אפשר לחשוב על דוגמאות של זכויות חברתיות שהן שליליות. היתה בזמנו דוגמה, שהחליטו בשב"ס למנוע מאסירים ביטחוניים ללמוד את הקורס על דמוקרטיה, של האוניברסיטה הפתוחה. זו פגיעה שאומרת לאדם: אסור לך ללמוד משהו. זה נקרא "זכות שלילית", כמו שאסור לך להפגין או אסור לך להגיד דבר מה. גם בחופש הביטוי אנחנו כבר חושבים היום על חופש הביטוי בצורה יותר מקיפה מזה שאסור לצנזר אדם, אנחנו גם חושבים על נגישות לכלי תקשורת, שצריך לתת לקולות מושתקים להגיע. פה אנחנו מדברים על זכות חיובית, אנחנו מדברים על פתיחת אפיקים. אם יגידו היום במשטרה, שלא מטפלים עוד בגניבות ולא מטפלים עוד ברצח ולא מטפלים עוד באונס, כי נגמר התקציב, נחשוב שצריך לשים פה איזה אמירה חוקתית שאומרת, שההחלטה הזאת היא מעבר לגדר החוקתית שלנו. לא יעלה על הדעת שהמשטרה לא תטפל עוד בעבירות כי נגמר לה התקציב.


אנליטית, כל הזכויות הן קצת מזה וקצת מזה, במינונים שונים, שדורשים טיפול מורכב. זה דבר אחד. דבר שני, למה אנחנו לא חושבים שאולי למדינה יש גם תפקיד חיובי? פרופסור קרצ'מר הזכיר קודם את החובה לכבד ולהגן, אבל יש עוד מרכיב בסיפור הזה, וזאת החובה לממש, שהמדינה לא רק תגיד: אני לא אצנזר, אלא היא תחשוב כל הזמן בצורה אקטיבית כיצד היא יכולה לפתוח עוד ערוצי תקשורת ולהכניס עוד אנשים לשיח הציבורי. כך נרצה לחשוב כיצד המדינה יכולה לקחת עוד יוזמה ועוד דבר על מנת לצמצם אבטלה, על מנת לצמצם את העוני. מדוע אנחנו מניחים שחוקה עוצרת רק בשער השלילי? זה סיפור אחד.


סיפור אחר אומר שזכויות חברתיות לוקות בעמימות. כמה בריאות אנחנו מבטיחים לאדם? אנחנו מבטיחים אך ורק שמי שמגיע גוסס לחדר מיון יקבל טיפול, או שמא אנחנו מבטיחים גם טיפול הומיאופתי ורפלקסולוגיה לכל דורש? כנראה שהגבול עובר אי שם באמצע, ואני אחר כך גם אתייחס להצעות של משה כהן-אליה בהקשר הזה. הזכות לפרטיות כזכות מוכרת, אף פעם לא היתה לגמרי מוגדרת. זכות הקניין במדינות שונות יצאה מהחוקה, כי אמרו שלא יודעים בדיוק מהי. אפשר ליצור מדררג בתוך הזכויות, וב-12 העמודים של ההצעה לחוקה יש אינספור הצעות למדרגים. אני לא אכנס להצעה באופן פרטיקולרי, אבל כל עוד שאנחנו אומרים שזכויות חברתיות לא בשטח שלנו, לא בטריטוריה החוקתית, גם אין סיבה שיתפתח איזה דיאלוג. אחת המטרות החשובות של דיון חוקתי זה להתחיל לפתח דיאלוג, איזה שיח ישראלי, שקשור לשיח בין-לאומי, שבו אנחנו אומרים, זה כן וזה לא, זה חשוב יותר וזה חשוב פחות, ורוצים לעודד את הוויכוח של היכן מעבירים את הגדר החוקתית. כל הזכויות לוקות בעמימות, והדרך לטפל בעמימות זה לדבר ולהתחיל להעביר את קווי הגבול.


יש טענות לגבי השפיטות. מובן שהטענות האלה יורדות מהפרק אם אנחנו אומרים שממילא בית המשפט לא יטפל בנושאים חוקתיים, וזה יהיה אך ורק לכנסת לחשוב ולשקול. אבל טענות כנגד שפיטות אומרות, שלרשות השופטת אין הבנה מספיקה על מנת לטפל בנושאים חברתיים וכלכליים. אני חושב שלחברי הכנסת יש תובנה לטפל בכל דבר, אני מאוד מעריך, ובית המשפט מטפל במע"מ, הוא מטפל במשכונות, הוא מטפל באימוץ, הוא מטפל במיהו יהודי, לא ברור לי למה כשזה מגיע להבחנה בין סוגי סרטן או כשזה מגיע להבחנה בין נכים כאלה לנכים אחרים, פה נגמרת המומחיות של בית המשפט. בית המשפט, יש מקומות שהוא באמת מחזיק בדעה שיש לו יותר מומחיות ממה שיש לו, ואולי צריך לרסן אותה, אבל אני לא רואה למה הריסון צריך לעבור דווקא בזכויות חברתיות, כאשר בכל שאר הדברים ההנחה היא של בית משפט שיכול לעשות הכול.

תמיד בית המשפט נעזר במומחים במקרה שהוא לא יודע.

הוא יכול להיעזר במומחים, הוא יכול להשאיר את החזקה שאומרת שהמחוקק כן מבין מה שהוא עושה – יש לו המון כלים להגיד שהוא שמע את הנתונים, נתונים מעניינים. נראה לי שהמחוקק מבין מה הוא עושה, הוא עובד עם כלים, עובד עם מומחים, ואני לא חושב שזה המקום שהוא יתערב בשיקול הדעת שלו. לא ברור לי למה, כשמדברים על סרטן, על חינוך או על זכויות העובדים, פתאום שם תעלה הטענה שבית המשפט לא מסוגל לטפל בבעיה. הוא מסוגל.


יש הטענה שאומרת שבית המשפט לא יכול לשבת על ספר התקציב. נכון, הוא לא יכול לשבת על ספר התקציב, ולבית המשפט יש הרבה כלים לא לשבת על ספר התקציב. בעניין של פרשת חלמיש ואנשים שעזבו את ישראל כשהגיע הזמן שהם זכאים לקצבת זקנה, אמר בית המשפט שהוא מאוד ממליץ שתקום ועדה שתבדוק את הנושא. ואנחנו יודעים, לא בהקשרים של זכויות חברתיות וכלכליות, שבית המשפט מודיע לכנסת שיש לה כך וכך חודשים או אנשים, אנא תיישרו את המצב. אנחנו עוד לא במודל האנגלי, אבל בית המשפט, הדבר האחרון שהוא שש לעשות זה ללכת ולכתוב למישהו מחדש את החוק, או לכתוב למישהו מחדש את סעיף התקציב.


למעשה, ההבחנות האנליטיות כאילו זכויות כאלה הן גיר וזכויות אחרות הן צור, לא עומדות. מה שעומד פה זה הבדל בין שתי תפיסות בשביל מה בכלל זכויות אדם. כשיש התפיסה האחת שאומרת שזכויות האדם הן זכויות שמטרתן לשים חיץ סביב פרטים ולהגיד למדינה שלא תתערב בחיים שלי, תני לי להגיד מה שאני רוצה, תני לי להפגין איך שאני רוצה ותני לי לעשות עם הקניין שלי מה שאני רוצה, אופטימלית אל תמסו אותי, אל תוציאו תקנות, אל תעשו שום דבר, תניחו שאני אי, ואל תנסו להיכנס לטריטוריה שלי. פרטיות זה מתחם מובהק שאפשר לדבר בו על תנו לי את האי שלי, הפינה שלי. זו תפיסה שאומרת לשים חיץ של הפרט בפני המדינה הפולשנית והדורסנית.


בתפיסה האחרת של זכויות, שם באמת לזכויות החברתיות יש מינון גבוה, יותר משקל, לא באיכות. לתפיסה שאומרת שזכויות אדם נועדו להפוך אותנו לאיזה קהילה, אלה זכויות שנועדו למשוך אנשים, לקשר אותם לתוך הקהילה, לבדוק מי נפלט החוצה, להושיט לו יד ולהגיד: אנחנו צריכים להחזיר אותך פנימה. אני תכף אגיע לשאלה של איך ומה. זו לא תפיסה של הרחקת המדינה, זו תפיסה שאומרת שלמדינה יש חלק אינטגרלי להבטיח שכולנו פה, כחלק מאיזו קהילה.


אם אני אומר שאין הבחנה אנליטית בין זכויות – האם אנחנו צריכים בכלל את הזכויות החברתיות? במובן מסוים – לא. אפשר בלי זכויות חברתיות, לא צריך להתעקש, אפשר להוריד 12 עמודים מההצעה המורכבת.


אנחנו מסתכלים על בית המשפט. עם פסקת ההגבלה אפשר לתת ביטוי לאינטרסים החברתיים, עם סעיף שוויון, תכניסו שוויון לחוקה, עם שוויון אפשר לעשות קילומטרז' ארוך מאוד על כל הזכויות. אנחנו רואים שבהיעדר זכויות חברתיות, מה שעשה בית הדין לעבודה זה פיתוח של זכות הקניין של העובדים במקום העבודה. הוא אמר, שמאחר שהוא לא יכול לשים על כפות המאזניים את זכות הקניין של המעסיק מול זכות חברתית של העובדים לתנאי עבודה הולמים, לכן אני אפתח לעובדים זכות קניין משלהם. ואז יהיו לנו שתי זכויות קניין, משני צדי המאזניים, ונאזן ביניהן. אפשר להיות מאוד יצירתיים.


במדינות שבהן בחרו לשים את הזכויות החברתיות בפרק נפרד ולא שפיט, כמו למשל הודו, בית המשפט לא מסתדר עם פרק לא שפיט. יש בעיה, ואז מגרדים את הזכויות החברתיות מתוך הזכויות הכלליות ומתוך הזכויות האזרחיות. ואז הזכות לעבוד היא חלק מהזכות לקיום וחלק מהזכות לחיות, והיא חלק מחירות.


למעשה אנחנו יכולים לקחת את הכותרות של הצ'רטר של זכויות האדם האירופי, ומצדי אפשר להסתפק במגילת זכויות אדם שאומרת, שלכל אדם זכות חירות, כבוד שוויון וסולידריות. בעיני, ארבעת הדברים האלה מקפלים בתוכם עולם ומלואו, ודי בכך. אם רוצים יותר, פותחים הכול יותר, מכניסים גם את הביטוי, גם את הקניין, גם את הפרטיות, גם את העבודה, ואת הבריאות, ואת החינוך. אם עושים פירוט, כל הזכויות הן מקשה אחת.


למה להתעקש על פירוט? קודם כול, כדי לתת יותר אחיזה עדיין לרשות המכוננת/מחוקקת כן לעצב משהו, ולא להשאיר את כל המלאכה לבית המשפט. אבל גם כחוקה, ואת זה פרופסור קרצ'מר הדגיש. חוקה זה לא רק מסמך משפטי, זה מסמך ערכי וחינוכי, זה מסמך שאנחנו רוצים שכל ילד בכיתה א' יחזיק, ויידע שזאת רשימת הזכויות. להסביר לילד בכיתה א' מה שוויון וסולידריות מקפלים בתוכם זה לא פשוט, ללמוד רשימה של 20 זכויות, לומדים דברים הרבה פחות שימושיים בבית הספר היסודי. אני חושב שכן צריכה להיות מההתחלה איזו התניה שאומרת, שאלה הם ערכי היסוד שלנו. דיברו קודם על חוקה של ברית-המועצות, אבל זה נכון לגבי כל החוקות. אם יהיו זכויות חברתיות, זה לא אומר שאוטומטית נראה את מדד "ג'יני" לאי שוויון יורד, ואם לא יהיו זכויות חברתיות, זה לא אומר שאי השוויון אך ורק ילך ויגדל, זה לא עובד אחד לאחד. השאלה, איך אנחנו רוצים לעצב את השיח החברתי במסגרת השיח החוקתי, והשיח החברתי צריך להיות במעמד אחד, על אותה מדרגה כמו כל שאר הדברים. קשה להבין כיצד אנחנו אומרים שמקלט רדיו בתוך מכונית זה עניין חוקתי וחשוב, ועניין חולי סרטן – כל קואליציה תחליט בינה לבינה.


אם אנחנו מכניסים את הזכויות החברתיות, איך עובדים? הן עמומות, זה קשה, אני מודה. אם נפרק את הדיון למרכיביו אפשר לתת תשובה אנליטית מסודרת ויפה, אבל קשה לעבוד איתה, זה נכון.


במשפט הבין-לאומי, מפאת קוצר זמן אני לא אכנס לזה, יש כבר כלים. יש כלים שמבנים את הזכויות החברתיות, יש האמנה שמונה את רשימת הזכויות, ולא צריך להמציא את הגלגל הזה מחדש בכל פעם, וכמעט על כל אחת מהזכויות יש היום כבר מה שנקרא "General comment" של המועצה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות באו"ם, שמפתחת ומדגימה מהן פגיעות, מה המדינה צריכה לעשות, מה ההבדל בין הגרעין שעליו לא ניתן בכלל להבליג לבין הפריפריה ששם אנחנו מניחים שהמושג שבו נדבר הוא "Progressive realization", התקדמות הדרגתית, שם מדברים על העובדה שלמדינה יש אפשרות לבחור אמצעים מאמצעים שונים לקדם את המטרות החברתיות. זכויות חברתיות לא אומרות שצריך להפסיק את ההפרטה. צריך לשאול איזו הפרטה, איך עושים את ההפרטה, ומה ההשלכות של ההפרטה. לא כתוב בשום מקום שזכויות חברתיות אומרות שאסור להפריט. מותר גם מותר. אבל הן כן מחייבות אותנו לתת משמעות – מה תהיה המשמעות לזכויות אסירים, מה תהיה המשמעות של הפרטת שירות התעסוקה לזכויות עובדים. יכול להיות שזה ייטיב, יכול להיות שזה יפגום, אבל צריך להראות, צריך להדגים, צריך לשים את האצבע על הדברים האלה. כלומר, יש היום במשפט הבין-לאומי הרבה כלים להבניה של זכויות חברתיות, והדגש הוא שהכלים האלה נכונים לכל הזכויות כולן – לחופש הביטוי בדיוק כמו שהן גם נכונות לזכות לחינוך.


כמה מילים על הפוביה ולאן שהגענו. עשר השנים האחרונות שימשו לדוברים מדוברים שונים בבניין מכובד זה לטעון, שבית המשפט העליון משתולל ומתפרע עם הזכויות החברתיות, והשתמשו בזה גם כדוגמה מדוע אסור להכניס את הזכויות החברתיות לחוקה.


אם אנחנו מסתכלים, בית המשפט העליון, "המשתולל" ו"המתפרע", נדמה יותר כפודל מאולף, היושב בשקט בפינה, ולמעשה לא עשה דבר. בתחילת הדרך בכלל לקחו תפיסה מינימלית מאוד שאומרת, שרק אם נאסור על הורים לשלוח את הילדים לבית הספר זו פגיעה בזכות לחינוך. לאחר מכן התחילו להיות יצירתיים יותר. החובה להגן על הזכות למשל קיבלה ביטוי בכך שאמרו לביטוח הלאומי, שאם מגיע דייר רחוב, הומלס, ומבקש הבטחת הכנסה, אי אפשר להגיד שאין לו כתובת ולכן לא נטפל בפנייתו. אמרו לקופת חולים שלא ייתכן שישללו מאדם טיפול רפואי בלי לתת לו נימוק ושימוע וזכות לערער, ותקבלו חוות דעת מומחה לגופו של עניין ולא מומחה שדיבר עם מומחה שדיבר עם מומחה בטלפון ארבעה צעדים ממקור האינפורמציה. זה מסוג הדברים שעשה למשל בית הדין לעבודה – לא שינו חוק, לא טיפלו בחוק. אלה הן הוראות ביורוקרטיות של רציונליזציה. מה היה כאן התפקיד של הזכות החברתית? זה היה אמצעי לבית המשפט להגיד: אל תשכחו במי מדובר, אל תשכחו שזה לא סתם אדם, ומגיע את זה לכל אדם, אבל מדובר באדם עם מחלה נוראית, מדובר באדם שאין לו איפה לגור. לזכות החברתית היתה כאן פונקציה יותר ממשפטית, פונקציה ערכית משמעותית מאוד.


יש תחומים שבהם בית הדין, וגם בית המשפט העליון, פיתחו את המשפט בעזרת זכויות חברתיות, והדוגמה המובהקת ביותר היא חירות ההתארגנות של העובדים. בית הדין לעבודה פיתח את כל הזכויות של עובדים שמנסים להתארגן באיגוד מקצועי. כאן, לא רק שהכנסת לא הקימה קול צעקה, אלא לקחה את כל הפסיקה של בית הדין, עשתה קומפילציה, ועשתה תיקון לחוק ההסכמים הקיבוציים, הוסיפה עוד קצת, מעל ומעבר למה שבית הדין עשה. גם פה זה לא כצעקתה.


לבית המשפט העליון היו התבטאויות רטוריות כאלה ואחרות. במקום מסוים, במסגרת איזונים ופרשנות הדין, נתן בית המשפט משקל למעמדם של חייבים בהוצאה לפועל. עדיין היה מדובר בפרשנות במסגרת החוק הקיים. גם פה לא היה צריך יצירה חוקתית מפוארת. שוב, לעניין החוקתי היה תפקיד במסגרת הדין.


כל העתירות, והיו 20 או 30 כנגד חוקי ההסדרים של 2002 עד 2004, ששינו באופי דרמטי את אופייה של מדינת הרווחה בישראל, נדחו בבית המשפט העליון, אף אחת מהן לא התקבלה. מעבר לאמירה שיש מינימום רף של כבוד, שהוא כלול במסגרת המונח כבוד האדם, לא נעשה דבר. הדבר היחיד שכן נעשה באותן שנים היה אותה שורה של סוגיות של ילדים עם תסמונת הדאון, ששם בית המשפט העליון אמר שלא ייתכן שהכנסת תעביר חוק, והרשות המבצעת תגיד שהיא לא מתקצבת. לי זה לא נשמע כמו התערבות בחקיקה, לי זה יותר נשמע כמו אמירה שאם כנסת מעבירה חוק, מן הראוי שבית המשפט ייקח חלק באמירה שחוקים יש לקיים. שוב, אני לא בטוח שזה דורש רפורמה רדיקלית.


היתה הערה אחת אחרונה, ואני מתייחס אליה לאור הרצאתו של משה כהן-אליה. השופטת דורנר ביקשה מהמדינה שתיתן דין וחשבון מה זה כבוד האדם במספרים. אם ישאלו אותי, מה שהיה די ברור הוא, שאחרי שהיא תקבל את הדין וחשבון מהמדינה היא תגיד שזה במסגרת אותו מתחם סבירות, אותו מתחם של נורמליות, והיא לא מתערבת, אבל זה היה כן מקבל כותרת ב"הארץ" שאומרת: מבחינת מדינת ישראל אדם עני זה אדם שלא מקבל X שקלים. מדינת ישראל סירבה לתת דין וחשבון כזה, והיא אמרה חד משמעית, שכאשר העבירו את הרפורמה בחוק הבטחת הכנסה נשקלו אך ורק שיקולים תקציביים ולא שיקולים של עוני.


לכן אם עולה השאלה מדוע זכויות חברתיות חייבות להיכנס לחוקה, זה כי לא ייתכן שתצא הצעת חוק עם מזכר שאומר מה העלות התקציבית, ולא תצא הצעת החוק עם מזכר שאומר כמה אנשים אנחנו צופים יהיו עניים יותר או פחות, בריאים יותר או פחות או מלומדים יותר או פחות.


זה מתחיל בפרוצדורה בכנסת, זה ממשיך דרך ביקורת פרוצדורלית בבית המשפט העליון, ולא הייתי אומר שזכויות חברתיות זה ביקורת פרוצדורלית וחופש הביטוי, שם אפשר להתערב בתוכן, אלא הייתי מחפש את הדרך, ומשה כהן-אליה הציע כאן כמה דרכים, שעושים פסקת הגבלה אחידה לכל הזכויות כולן, שמכירה שיש תחומים שכאשר שוללים מאדם את הזכות להגיע לבית ספר למשל, זו צריכה להיות ביקורת קשה, וכששואלים האם כן להכניס לטינית לתיכון או לא להכניס לטינית לתיכון, זו צריכה להיות ביקורת מאוד רכה, אבל יש דרך לשגר את המסר הזה מהבניין הזה לבניין בצד השני של השביל, ויש דרך לכוון בלי לעשות את הדיפרנציאציה בין הזכויות.

חברים, יש עכשיו בעיית זכויות ומידתיות. יש לנו חמש דקות. אפילו אם נצליח לשאול שאלות בקיצור, לא נוכל לקבל תשובות באריכות. הרי אנחנו לא ניגשים היום לחקיקה, ואני מאמין ורוצה להאמין שהפרק הראשון שנתחיל הוא הפרק האחרון בדיון. קרי, שנתחיל עם הפרק של מגילת זכויות. זה כמובן יהיה אחרי שנחליט בינינו לבין עצמנו בישיבה הסגורה איך אנחנו מתקדמים בעבודת החוקה. ואז אני ארשה לעצמי לפנות אליכם המרצים פעם נוספת, כמו שעשיתם כל כך בנדיבות היום, ואז גם נדע לשאול את השאלות הקונקרטיות כשנבוא לנסח, כי היום הדברים נאמרים בצורה הכללית בהתייחס לטקסטים נתונים, בין אם טקסטים שלפנינו ובין אם טקסטים ממקומות אחרים. נותר לנו מושב אחד ליום עיון. היו שלושה ימים של מרתון. עוד לא הצלחנו לעמוד בשום מושב בסדר הזמנים שלו חוץ מאשר בזה, שיש לנו עוד חמש דקות עודף בגלל הפרדוקס. ביקשנו לשמוע את הנוסחים שמשמשים בעבורנו מעין פלטפורמה לאווירה הציבורית, שהיום לפחות הרבה אומרים שהיא בשלה לדיון בחוקה, להיכנס למעשה שהטלנו על עצמנו. זה יהיה בדיוק בעוד רבע שעה למושב הסיום של ימי העיון. תודה רבה לכל מי שהיה סבלני עד עכשיו. אני מזמין אתכם לשמוע טקסטים שכבר קראתם.

הישיבה הופסקה בשעה 14:15

(מכאן - הפרוטוקול של חבר המתרגמים)

הישיבה נתחדשה בשעה 14:30

אם ניקח את הנוסחים השונים שהתגבשו במהלך השנים ונפרק אותם, לא כדי חס וחלילה לא לקבל אותם – כי מה יותר פשוט מלקבל את הכול – אלא ניקח אותם כאשר נעסוק בחוקה לפרקיה השונים, נעיין בהם וננסה עד כמה שאפשר להגיע מתוכם אל תובנה מה התחולל במוחם של מלומדים, חוקרים, אנשי ציבור ומשפטנים שבמשך שנים עסקו בסוגיה הזאת ועל-פי מה שנראה לפנינו ננסה להתקדם אל תחיקת החוקה לישראל.


אנחנו נבקש מהחברים להצטרף אלינו, ניוועץ בהם, גם אם לא יוכלו להגיע, ונשוחח אתם, אבל תכליתו של המושב עכשיו היא להציג בפני כולנו מה כתוב ומה התגבש.


אני ספרתי כשלושים נוסחים שונים של חוקים שמגיעים לשאיפת חוקה, שחלקם מכילים פרקים רבים ופרטים רבים וחלקם עוסק אך ורק או במגילת זכויות, או בחוקי יסוד חסרים, אבל בסדרת חוקי יסוד חסרים. נתחיל בהצגה קצרה מאוד של מה שמונח לפניכם – לא שיסכם את מה שנעשה בוועדה בראשותו של חבר הכנסת מיכאל איתן – ומסכם את עבודת הוועדה בשלוש וחצי השנים האחרונות, חוברת מספר 2 בסדרת החוברות של הוועדה.


את ההצגה ייתן עורך-דין זנדברג שבסופו של היום אני אודה לו על מה שארגן בימים האחרונים ואני ליוויתי רק בשוליים.

אני אציג בדקות קצרות ואתאר את מה שקוראים חוברת מספר 2 שנעשתה במסגרת עבודת ועדת החוקה חוק ומשפט במהלך שלוש השנים האחרונות. נעשתה עבודה רבה, נשמעו הרבה מומחים, ומאחר שחבר הכנסת איתן הציג את הדברים בשבוע שעבר, אין צורך לחזור על התהליך,. בסופו של יום נאספו החומרים ובין החומרים האלה גם הוכנה הצעת חוקה, טקסט שהוועדה גיבשה. אני רוצה לומר כמה דברים על המתודה ובעיקר מה כוללת החוברת.


ועדת החוקה לא הכריעה במהלך העבודה בצורה הפורמאלית הרגילה בה עובדים על הצעת חוק, מכאן שהטקסט שלפניכם – שגם חולק לחברי הוועדה וגם מצוי באתר הכנסת, באתר של ועדת החוקה – הוא לא טקסט שהצביעו עליו והכריעו בו כמו הצעת חוק רגילה, אבל הוא בהחלט משקף בצורה כזו או אחרת את העבודה שעשתה הוועדה ואת דעות המומחים שהיא שמעה.


לטקס זה יש שני מאפיינים עיקריים שכדאי להזכיר אותם, והם קצת סותרים זה את זה. ראשית, הנוסח הוא נוסח מלא ומנוסח בצורה מפורטת. כלומר, הוא מנוסח מהצעת חוק שכל סעיף וסעיף מנוסח בקפדנות משפטנית, ככל שניתן באותו שלב, כאילו שאפשר היום או מחר להצביע עליו ולהוביל אותו הלאה בהליך החקיקה. אלה לא רק רעיונות ועקרונות אלא נוסח מפורט.


מן הצד השני, למרות הפרטנות, הטקסט מאוד גמיש וההצעה, אפשר לראות גם לפי אורכה, היא מאוד מודולרית. כלומר, כיוון שלא התקבלו הכרעות ולא היה תהליך של הכרעה בוועדה, במקומות רבים הטקסט מציג גרסאות וחלופות כאשר החלופות הן בשלוש רמות. לעתים זה נוסח של חלופה לשונית, בעניין משפטי טכני שבדרך כלל לא מעניין את הציבור כולו, לעתים זה בין אפשרויות שונות – למשל דברים שהיום מדברים עליהם כמו החוק הנורבגי, האפשרות ששר יתפטר וחבר כנסת ייכנס במקומו, ואפשר לקבל את הרעיון הזה ואפשר שלא, והטקסט מראה את האפשרויות האלה – ולעתים החלופות הן ממש בין תפיסות רעיוניות, כאשר למשל המושב האחרון דיבר על זכויות אדם. הטקסט מראה שלושה מודלים אפשריים שלא מתיישבים זה עם זה ושמשקפים את הגישות השונות שחברי הכנסת הביעו במהלך העבודה.


מכאן שמדובר בנוסח מודולרי, נוסח שיש בו חלופות, אבל כל חלופה מנוסחת עד הפרט האחרון.


כפי שהכותרת מעידה, יש לנו נוסח מבואר של הצעות לחוקה. דברי ההסבר כאן הם חשובים, לא יותר מהטקסט אבל בוודאי באותה מידה. הנוסח הזה כפי שהוא, עם דברי ההסבר, יכול לשרת את חברי הוועדה ככלי עבודה להמשך הדיונים. הטקסטים מראים אפשרויות שונות. חבר כנסת שתומך בעמדה מסוימת, יכול למצוא את הטקסט שמשקף את עמדתו, אבל דברי ההסבר גם נותנים לו את הרקע הרעיוני לאותה נקודה. דברי ההסבר או הביאור שלנו מצביעות על נקודות פתוחות לדיון כי לא הכול הוכרע. חשוב לציין כי השתדלנו שדברי ההסבר יצביעו על זיקות גומלין בין סוגיות שונות כי הרבה פעמים המחלוקת מתחדדת בנקודה אחת, אבל היא בוודאי משליכה בהרבה מאוד נקודות אחרות בטקסט החוקתי, ובים האוקיאנוס החוקתי הזה, היה חשוב לנו להצביע על הקישורים האלה שיכולים ללכת לאיבוד.


מעבר לטקסט עצמו, דברי ההסבר ודברי הקישור שאמורים לשרת ולהוביל את חברי הכנסת בתהליך הזה, כללנו בסוף גם טבלאות השוואה שמשוות בין חוקי היסוד הקיימים, שהיוו תשתית מסוימת לטקסט - למרות שיש כמובן פרקים חדשים, ואמרתי שזו חוקה מלאה שכוללת את כמעט כל הנושאים, גם למשל פרק החקיקה שלא קיים היום בחוק יסוד – והטבלאות מאפשרות התמצאות והבנה מה ההסדר הקיים היום בחוק היסוד, כיצד הוא משתקף בהצעת החוקה ולהיפך, נושא שנתקלים בו בהצעת החוקה, מאפשר לחזור ולמצוא את היסודות שלו או המקבילות שלו בחוקי היסוד הקיימים.

הצגת הצעות לחוקה שעוצבו בשנים האחרונות

פרופסור אוריאל רייכמן הוא חבר הסיעה שלי והוא אחת הסיבות שהיה לי מאוד נוח להיכנס לסיעה, למרות שהיום הוא לא אתנו בכנסת. הוא ממעצבי דרכה של תנועת קדימה, ובוודאי שהיה מעורב בהכנת הפרקים על החינוך, על הממשל ופרקים אחרים בהם לא הייתי מעורב. אני יכול לתאר את רוב פועלו מדיקנאט הפקולטה למשפטים, ועוד קודם לכן, ייסוד בית-הספר למשפטים שהפך לאחר מכן להיות לדוגמת פרטי, למוסד פרטי שיכול לשמור גם על איכויות וגם לדאוג לשכבות אוכלוסייה שאין ידם משגת להשכלה.

בישיבת הוועדה היום הוא נמצא לא בתוקף המינוי החדש שראש-הממשלה הטיל עליו, ללוות את המהלך של הטיפול בחוקי הממשל, אלא בגלל העובדה שבין יוזמותיו הציבוריות הייתה גם היוזמה להצעת חוקה, כאשר בשנות ה-80 הוא גם יזם וגם עמד בראש צוות שניסח הצעת חוקה לישראל. חלק מכם זוכר שבתוכנית דאז הוצג רעיון בחירה ישירה לראשות ממשלה, בחירות אזוריות ויחסיות, מגילת זכויות אדם, הסדר חדש של יחסי דת ומדינה – סוגיה שחודדה ב-1987 – והוא עמד גם בראש תנועה שנקראה חוקה לישראל. אני לא יודע אם אני צריך להאשים אותו ישירות, אבל בוודאי הוא בין האנשים שמעוררים את המהלך, שאוכל לומר בסיום הישיבה היום, שיוצר את האווירה הנוחה לנו כחברי כנסת להתחיל ולעסוק בחקיקה מבלי שישאלו אותנו מאיזה טעם יצאנו לדרך. יצאנו לדרך מן הטעם שגדולים וטובים מאתנו העלו את הסוגיה הזאת לראש סדר העניין הציבורי ולא רק משום הנחיצות הרבה שהחברה שלנו נחוצה לו.

אני שמח שאחד הנושאים הראשונים בו התחלת לטפל הוא נושא החוקה בישראל, ואני רוצה לאחל לך שתזכה כיושב-ראש ועדת החוקה להניח על שולחן הכנסת הצעת חוקה שתאומץ על-ידי הכנסת ותביא לידי סיום הליך ארוך מאוד של כינון חוקה לישראל.


אני לא יכול לתאר לעצמי מהלך יותר משמעותי בחיי אדם ומהלך יותר נאצל מאשר השלמת ההליך הזה. אני מאחל לך הצלחה במהלך הזה ואני רוצה להבטיח לך – למרות שלא דיברתי עם חבריי כאן מסביב לשולחן – שכל האנשים שנמצאים בצד הזה של השולחן יעשו כל דבר כדי לסייע בידיך ובידי ועדת החוקה כדי שהמהלך הזה אכן יתגשם. מה שמאחד את כולנו זו מחויבות עמוקה לרעיון הזה.


אני אומר מספר מלים לגבי חוקה בישראל ואחר כך נשמע את חבריי. ההתחייבות לכינון חוקה נעשתה בהכרזת העצמאות ולכאורה החוקה הייתה צריכה להיות מכוננת ב-1 באוקטובר 1948. הכנסת דנה בשנת 1950 ובשנת 1951, באחד הדיונים, לדעתי היפים ביותר בתולדות הכנסת, ושווה לקרוא אותו, וקיימה דיון נפלא בנושא כינון החוקה, ואז התקבלה ועדת הררי. במשך 35 שנים לא עלה על השולחן הנושא של כינון חוקה פורמאלית למדינת ישראל. ב-1986 כינסתי מספר חברים מהפקולטה למשפטים בתל-אביב ועוד כמה אנשים והנחנו על השולחן הציבורי הצעת חוקה. כשראינו שאין לזה תגובה מצד בית המחוקקים לרעיון הזה, יצאנו בקמפיין עם תנועת חוקה לישראל. אם יש דבר אחד שבוודאי התנועה הזאת הצליחה לעשות הוא שעל שולחן הדיון הציבורי הונחה דרישה חד-משמעית של כינון חוקה לישראל ומאז למעשה הנושא לא ירד מסדר היום. למעשה הנושא היה מנוטרל במשך 35-30 שנה, למעט הצעה של פרופסור אקצין שלא זכתה לעניין גדול ואכן ראוי לכונן חוקה למדינת ישראל, על כל ההיבטים שודאי עסקתם בהם רבות, מהנושא החינוכי ושמירת ערכי היסוד עליהם קמה המדינה שלנו.


לגבי ההצעה של חוקה בישראל שהוצעה בזמנו וצריך לזכור שהיא למעשה נכתבה ב-1987-1986. למרות מה שהוזכר כאן, ההצעה טיפלה בשורה ארוכה של נושאים. אחד הנושאים המרכזיים שהחוקה טיפלה בהם היה נושא דת ומדינה ואני מעלה את הנושא גם בגלל התפיסה החדשנית שהייתה שם וגם ראוי לציין את זכרו של חברי הטוב, אריאל רוזן-צבי זיכרונו לברכה, שהיה אחראי על הפרק הזה והייתה לו תרומה משמעותית. עסקנו שם בפעילות הכנסת, עסקנו בנושא שעת חירום, הסדר שנשאר עד היום בספר החוקים, קבענו קביעות נורמטיביות, למשל כל הרעיון של חובת הנאמנות של שר שגם זה נותר עד היום בספר החוקים, עסקנו ברשויות מקומיות, מבקר המדינה ונושאים אחרים. צריך לזכור ששני הדברים המרכזיים שהעסיקו אותנו אז, וממשיכים להעסיק אותנו גם היום, הם נושא זכויות האדם והבקרה החוקתית-שיפוטית, והנושא של ייצוב שיטת ממשל שתתמודד עם בעיות היסוד שלנו, וזה היציבות, המשילות והאיכות האנושית של הנושאים בתפקידים הפוליטיים המרכזיים.


במסגרת הדקות שיש לי אין טעם להרחיב את הדיבור בנושא זכויות האדם, אבל בעיני זו הנקודה המרכזית בכל חוקה וגם בחוקה שלנו. זה נושא שבא להבטיח את האנושיות ואת הערכים היהודיים של מדינת ישראל. נזכור תמיד שהאדם נמצא במרכז העשייה הציבורית וההגנה על חירותו ועל כבודו, ועל אורח חייו, הם הדברים המרכזיים עליהם מוטלת חובת הנאמנות על כל שלטון. כמובן כל זה לא יתכן בלי פיקוח שיפוטי ראוי.


הנושא השני הוא הנושא של שיטת הממשל. כאן, לצורך הרקורד, הייתי רוצה להעיר כמה הערות קצרות. הרעיון שמכונה בחירה ישירה אומץ על-ידי הכנסת לא כפי שאנחנו הצענו אותו בזמנו. היו כמה סטיות מרכזיות ואני אציין רק שלוש: האחת, קבענו שראש-ממשלה שנבחר במישרין מרכיב את ממשלתו ללא צורך באמון הכנסת, וזאת מכוח הבחירה הישירה, ולכנסת יש אמנם אפשרות להדיח שר ברוב של 73 חברים אבל הוא ממשיך בתפקידו. מה שקרה הוא שהכנסת אימצה כלל הפוך לפיו אם ראש-הממשלה לא מקבל את אמון הכנסת – והוא חייב לקבל אותו – תוך 45 ימים, הוא הולך לבד לבחירות לסיבוב נוסף. כלומר, במקום להתעמת ולצאת מהקיצוניות של השיטה הקואליציונית, השיטה שאומצה הלכה והחמירה את הבעיה יותר מאשר בעבר.
דבר שני שהצענו הוא שרק ברוב של 73 חברי כנסת אפשר לקרוא לבחירות חדשות אבל המספר שעבר היה 61. כמובן נכנס לראשונה הנושא שאי-העברת תקציב מביא לפירוק הכנסת, וזאת בניגוד להצעתנו.


בהרבה מאוד מובנים הרעיון של הבחירה הישירה, שאפשר להתווכח עליו, עוות דרך הליך החקיקה, כך שהשיטה, כפי שהצענו אותה, לא נוסחה.


לגבי הבחירה הישירה, כשאני מסתכל על הנושא בצורה רטרוספקטיבית, אני יכול לומר שההצבעה בשני פתקים הגבירה את ההליך של קיטון המפלגות הקטנות. ההליך הזה הוחמר ובהחלט זה מחייב מסקנות לגבי העתיד, אם כי צריך לזכור שבכל העולם המערבי התפקיד האידיאולוגי של מפלגות הולך ונחלש, ואנחנו נמצאים בחברה צרכנית גם במישור הפוליטי.


מה שאני חושב שחייבים לעשות היום זה לגשת לשיטה חדשה, שיטה שהעיקרים שלה הוצעו כבר על-ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה לפני מספר שנים, ואני חושב שצריך לקבל את השיטה עם שינויים מסוימים שצריך להכניס בהם, וזאת כדי להגיע למצב בו אנחנו נעצב את השיטה תוך מינימום של שינויים אפשריים, עם אפקטיביות ככל היותר גדולה.

לכן אנחנו מציעים לעבור לפתק אחד ולהשיג את קביעת ראש-הממשלה בפתק אחד. דהיינו, ראש המפלגה הגדולה יהיה ראש-הממשלה וזאת ללא צורך באמון הכנסת. כלומר, הוא נבחר והוא מתחיל בתפקידו. הוא מציג את הממשלה בפני הכנסת, אבל הוא לא חייב לקבל הצבעת אמון של הכנסת, אפשר להפיל אותו בהצבעת אי-אמון קונסטרוקטיבית של רוב חברי הכנסת או יותר, כאשר צריך לעשות תיקון קטן בהצבעת אי האמון הקונסטרוקטיבית כך שההצעה צריכה להיות חתומה מראש על-ידי 61 חברי כנסת פלוס המועמד האלטרנטיבי וזאת כדי לא ליצור מצב של הטרדה. אני חושב שאנחנו חייבים להגיע למצב שאי-העברת תקציב לא מביאה אוטומטית לפיזור הכנסת וזאת כדי להגביר את היציבות.

לאור מה שקורה, בחוק היסוד חייבים להגביל את גודל הממשלה. זו הייתה גם ההצעה של חוקה בישראל בזמנו כך שיהיו בין 8 ל-18 שרים, ואני חושב שאפשר אפילו להיות מספר יותר קטן, כאשר 8 צריך להיות המספר המינימאלי עד 14 שרים. על הממשלה הזו צריכים לחול כמה כללים כאשר לדעתי החוק הנורבגי הוא חיוני ומי שהוא שר, צריך לפנות את מקומו בכנסת, ואם מפטרים אותו או הוא עוזב, הוא יוכל לחזור לכנסת.

לאור המציאות שאנחנו מצויים בה חשוב שמספר מסוים של שרים, מחוץ למסגרת היחסים הקואליציוניים, יוכל ראש-הממשלה למנות אותם ישירות בזכות מומחיותם, אבל הכנסת יכולה לקיים שימוע, ואם מישהו לדעת הכנסת לא מתאים, ברוב של 73 חברי כנסת אפשר יהיה להעביר אותו מתפקידו. אנחנו מציעים גם שפיזור הכנסת לא יהיה ברוב של 61 חברי כנסת אלא ברוב של 73 חברי כנסת וזאת כדי ליצור יציבות, אם כי ראש-הממשלה ימשיך להישאר ותישאר הוראת החוק שראש-הממשלה רשאי לפזר את הכנסת, ואנחנו מציעים להעלות את אחוז החסימה משניים לשלושה אחוזים. במצב הנוכחי חשוב לשמור על ייצוג שסעים אתניים ואידיאולוגיים מרכזיים.

אני אסיים ואומר כמה מסקנות קצרות או לקחים שלמדתי כתוצאה מפעילות אינטנסיבית של שמונה שנים מחיי שהקדשתי לנושא הזה.

הדבר הראשון הוא שאין שום סיכוי לקדם איזושהי רפורמה, אם לא תהיה התנערות מוחלטת מחשיבה מפלגתית. אם הכול ילך על קרדיט של מפלגה כזאת או אחרת או קרדיט אישי של חבר כנסת כזה או אחר, לעניין הזה ריאלית אין סיכוי. חייבת להיות התנערות מהדברים הלא רלוונטיים וחייבת להיות שותפות של מספר ניכר של חברי כנסת ממפלגות שונות וזאת כדי להוציא את החשיבה מהמישור הפרטני-מפלגתי למישור הלאומי, ורק אז אפשר יהיה להעביר את הנושא הזה. בהקשר הזה אני רוצה לציין את אוריאל לין שהצליח, יחד עם אמנון רובינשטיין, להעביר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ב-1992 תוך כדי סיכון מעמדו הפוליטי.

בנושא תיקוני משטר, אין בהכרח חובה ללכת על חוקה שלמה, אבל אסור לקחת רפורמה ולקטוע אותה לקטעים כיוון שאז אנחנו עלולים להגיע למצב יותר גרוע מאשר היה קודם. אני גם רוצה לומר שאין מודלים טהורים בין המשטר הנשיאותי למשטר הפרלמנטארי אלא יש מגוון של גורמים וכמובן שעדיף לאמץ דברים שנוסו בשיטות אחרות ולקדם אותם, אבל לא להיות דווקני בנושא הזה.

אני רוצה לומר שחובה על המערכת הפוליטית – אני הייתי מקורב אליה והיה לי הכבוד להיות שמונה ימים חבר כנסת – לקחת את עצמה בידיים. כמו בכל עניין חייבים להפיק לקחים מהכישלונות ומהתקלות ולנסות לתקן כדי להגיע למצב הקיים. אנחנו נמצאים היום בשפל חסר תקדים מבחינת אמון הציבור במפלגות ובכנסת, ואני רוצה לאחל לך, אדוני היושב-ראש, שלצד אימוץ החוקה, אתה תביא גם לשינוי בדעת הקהל לגבי היושרה והמחויבות הלאומית של הכנסת.

אני אישית, וחבריי, נשמח לשתף פעולה עם כל הגופים וכל הגורמים שעוסקים בנושאים האלה כדי לסייע ליושב-ראש ולוועדה במילוי תפקידם.

הדובר השני הוא ישראל הראל. ישראל הראל הוא דמות ציבורית שמפעלים רבים שהחל בהם הפכו להיות לשגרה – כתב העת "נקודה", הפורום להסכמה לאומית, אמנות בין לבין גופים בתוך המציאות הישראלית, ועכשיו – כשהדברים נכנסים למסלול שכנראה הוא מניח אותם לאחרים שינהלו אותם – הוא גם המייסד וגם הראש של המרכז לאסטרטגיה ציונית שהניח גם הוא נוסח של חוקה למדינת ישראל.

תודה אדוני היושב-ראש. אני רוצה לשבח אותך, ואני מצטרף לדבריו של פרופסור רייכמן ושל אחרים שאמרו בישיבות קודמות, ומאחל לך שתזכה לסיים את החוקה. יושבים כאן מספר אנשים שהיו נוכחים עת אמרת שאתה מקווה שבמלאת שישים שנה למדינת ישראל, וזה לא רחוק, הכנסת תוכל להגיש מתנה לעם ישראל וזאת החוקה.

ראש-הממשלה הבטיח ב-ט"ו בשבט האחרון שהוא יחתום על קבלת חוקה ואני מקווה שאכן כך יהיה. נראה לי שמשהו זז, אחרי 58 שנים, לכיוון חוקה.

בדיונים קודמים נאמר, כמו הדיון הציבורי בנושא החוקה, שהסיבה העיקרית שלא התקבלה חוקה בשנים הראשונות לקיום חוקה הייתה החלטה מפורשת של מועצת העם מחוסר לכידות אידיאולוגית. לא היה מכנה משותף. ברשותכם אני מבקש לחלוק על הדבר הזה. עובדה היא שמגילת העצמאות שהניחה את היסוד האידיאולוגי התשתיתי של המדינה היהודית המתחדשת, חתמו כל חברי מועצת העם, לרבות נציגי הקומוניסטים והחרדים. על כן סביר להניח שבעומק ליבם האבות המייסדים הניחו כי לאחר הצהרה, שמבחינתם הייתה מחייבת, כל השאר – היינו, הסעיפים המגדירים תחומים נוספים, תחומים "טכניים" – הם זניחים או ייקבעו במשך השנים בחקיקה השוטפת. אולי זה גם היה האופי הקולקטיבי שההכרזה הייתה יותר חשובה מכניסה לפרטים.

עם שנת היובל למדינת ישראל, לפני כשמונה שנים, עשתה הקרן החדשה לישראל מבצע שבו התבקשו חברי הכנסת לחתום על מגילת העצמאות ככתבה וכלשונה אבל רק מעט מעל חמישים אחוזים היו מוכנים לחתום, וגם חלק מאלה שחתמו, עשו זאת מתוך אי-נוחות אבל מתוך הנחה שזו תקינות פוליטית להמשיך ולהחזיר במגילת העצמאות.

לעניות דעתי הסיבה שבשנים האחרונות קיימת פעילות ענפה בכנסת ומחוצה לה להכנת הצעות חוק לחוקה מעידה בין השאר על התרופפות החישוקים המובנים מאליהם שקישרו, על אף מחלוקות קשות ולעתים אף אלימות, את דור תש"ח ואפשרו לו לראות במגילה את התגשמות חזון הנביאים.

היום, כאשר המכון לאסטרטגיה ציונית מביא בהצעת החוקה שלו את האלמנטים היסודיים הללו – כמו היותה של מדינת ישראל גם ביתו של העם היהודי כולו והוא מכליל את מגילת העצמאות לא רק כמבוא אלא כחלק אינטגראלי של החוקה – חלק מהעיתונות מכנה הצעה זו כחוקת הימין ובפי חלק ההצעה הזו מכונה עמדת קצה, ממש כהצעת ארגון עדאלה.

אם קואליציה זקוקה לקווי יסוד והסכם קואליציוני, על אחת כמה וכמה מדינה, אך בעוד שקואליציות מתחלפות, מדינה השואפת להתקיים לעד צריכה קווי יסוד קבועים, היינו – חוקה. בימים אלו, כאשר חלקים רבים בציבור אינם מקבלים עוד כמובן מאליו את הקונצנזוס האינטואיטיבי בדבר מטרות העל של המדינה היהודית, חייבים לאמץ חוקה שתייצב מחדש גבולות אלה, כאשר השאיפה היא שהם לא יהיו שונים במהותם מהגבולות אותם קבעו האבות המייסדים. אלה שבחרו לחיות במדינת ישראל ומוכנים להיאבק על קיומה, צריכים לנסח לעצמם תעודת זהות שהיא עד כמה שאפשר מחייבת מאחר שבלעדיה החישוקים עלולים להיפרם עוד יותר.

קבלת חוקה, במיוחד בימים אלה של אובדן חלק מהביטחון העצמי בדבר היכולת לקיים מדינה יהודית, תהיה הכרזה כלפי פנים וכלפי חוץ גם יחד כי עם ישראל החליט להמשיך במפעל הציוני הכביר של קיום מדינה יהודית, ואילו ההיפך, אי-קבלת חוקה, עלולה להעיד, בין יתר הסימנים, שעייפנו מהמאבק. אחד הנכבדים בין יושבי הבית הזה אמר לפני כמה חודשים בנאום בניו-יורק שעייפנו מהמאבק, לא רק החיצוני אלא גם הפנימי, ומוכנים להסתפק ביש החלקי, היינו, בחוקים המאפשרים אמנם את ההתנהלות היום-יומית אך חוששים להגדיר במדויק את יעדי העל שלנו.

בטרם אגש לשים את הדגשים על מספר סעיפים בהצעת המכון לאסטרטגיה ציונית, אני מבקש לציין את העבודה החשובה של ועדת החוקה של הכנסת הקודמת בראשותו של חבר הכנסת מיכאל איתן, וגם את תרומתם של הפרופסור אוריאל רייכמן וקבוצת החוקה לישראל שלו, וכן את תרומתו של המכון הישראלי לדמוקרטיה, שהייתה לי זכות להיות בצוות הציבורי שלו, שבהנהגתו של אריק כרמון והנשיא מאיר שמגר קידם בשנים האחרונות את תודעת החוקה בקרב המחוקקים ובעיקר בקרב הציבור. אלמלא פועלם, לרבות הצעות חוק מפורטות, שעל כמה ממרכיביהן העיקריים אנחנו חלוקים, לא היינו נמצאים היום היכן שאנו נמצאים.

בדקות שנותרו לי אני מבקש להציג כמה נקודות, ואני לא רוצה להיכנס למחלוקות אלא להדגשים, כפי שאנחנו ניסחנו אותן בהצעת המכון לאסטרטגיה ציונית.

מונחת לפניכם על השולחן החוברת שהגשנו ואני מבקש מכם לפתוח אותה בעמוד 11, עקרונות היסוד של המדינה.

בשל הספקות העולים ונשמעים בדבר זהותה הבסיסית של המדינה, חזרנו והדגשנו בפרק עקרונות היסוד שמדינת ישראל היא מדינה יהודית וביתו הלאומי של העם היהודי. זה ניסוח לחלוטין לא טריביאלי אלא ניסוח עקרוני והוא למעשה מבטא את הזהות העמוקה של מדינתנו.

בסעיף 2 לא ביטאנו את ההקשר האוטומטי ולא כתבנו בסעיף ראשון מדינה יהודית דמוקרטית. כדי להדגיש את התיבה הזו, את הדמוקרטיה, הקדשנו לה סעיף מיוחד, סעיף 2, שלדעתנו יש בו הדגשה חזקה יותר שאומרת שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית המכבדת את זכויות האדם וכולי. עוד קבענו בפרק עקרונות היסוד שהמבוא לחוקה, היינו, המרכיבים הפרוגרמטיים של מדינת העצמאות, הם חלק מהחוקה ולא רק מבוא פורמאלי, ואין לשנות מהמבוא, או מכל סעיף אחר של עקרונות היסוד, אלא ברוב של שני-שלישים מחברי הכנסת. אם על כך יצא הקצף ומשום כך המסמך מכונה חוקה ימנית, אני מודה באשמה. למען האמת, הצעתנו איננה ימנית- מרכזית ובוודאי לא דתית. בבסיס חלקיה העקרוניים והמהותיים היא חוקה ציונית ודמוקרטית המתבססת על מגילת העצמאות ועל חזונם ועל תורתם של האבות המייסדים. מי שהאמין בכתביו של הרצל או של ברל כצנלסון, מאיר יערי, יעקב חזן, בן-ציון די-נור, בוודאי בן-גוריון, ימצא בעקרונות ההצעה שלנו עקבות ברורים ומחייבים של משנתם.

אנחנו מאמינים באמונה שלמה שהניסוחים שלנו בפרק עקרונות היסוד מהווים חלק ממהותם ושורשיהם של רוב חברי הכנסת היהודים בכנסת הנוכחית ובוודאי של רוב הציבור היהודי בישראל.

סעיף נוסף המסביר את ראייתנו את מהותה של מדינת ישראל נוגע לצבא הגנה לישראל. פיתחו נא את החוברת בסעיף 63, עמוד 19, ותמצאו שנאמר: "צבא הגנה לישראל נתון למרותה של ממשלת ישראל. צה"ל מופקד על ביטחון המדינה, אזרחיה ותושביה", וכאן בא הניסוח שמרגש אותי, "ובני העם היהודי הנתונים בשבייה". זוהי המהות העמוקה והאמיתית של קיום מדינה יהודית, ובלי המהויות הללו, כל שאר הסעיפים, שהם חשובים מאוד מאוד, הם משניים.

אני יודע שיטענו שלסעיף זה אין בסיס, בוודאי בימים אלה, בשאר האומות, אך לשם זה, כאמור, קיימת מדינה יהודית.

נושא הזהות, הליבה של החוקה, זוכה אולי בצדק ליתר התעניינות. חשוב לי להדגיש שמרב סעיפי החוקה המוצעת על-ידי המכון לאסטרטגיה ציונית עוסקים דווקא במאפייני המשטר. כאן נעשתה עבודה רבת מאמצים והישגים. הצעתנו מקפידה לשמור על אופיו של המשטר כמשטר פרלמנטארי. בהצעתנו כלולים אמצעים רבים לייצוב המערכת המשטרית ולמניעת התלות בגורמים פוליטיים זוטרים ושוליים. תוכלו לסמן לכם זאת ולעיין מאוחר יותר בסעיפים 46, 50, 54, 55, 56 ו-57.

באשר לרשות השופטת, הצעתנו כוללת, בין השאר, חידושים באשר למינוי שופטים. בסעיף 78 אנחנו אומרים בין השאר ש"המלצות הוועדה למינוי שופטים לבית-המשפט העליון טעונות אישור הכנסת", ובסעיף 79 אנחנו אומרים ש"נשיא בית-המשפט העליון יכהן תקופה אחת בלבד". כמו כן החזרנו בסעיף 70 את העיקרון שבית-המשפט לא ידון אלא בעתירות שהוגשו על-ידי מי שיש לו נגיעה ישירה לנושא העתירה. בסעיף 71 אנחנו אומרים ש"ראה בית-המשפט שהשאלה הנדונה בפניו קשורה לגופם של מדיניות חוץ, מדיניות ביטחון ותקציב, לא יכריע בה".

אסיים בדברים שכתב פרופסור אברהם דיסקין בהקדמה להצעת החוקה שלנו, והוא אמר: "אין בנמצא חוקה מושלמת, בוודאי שהמסמך המוצע כאן רחוק משלמות. למרות המאמצים הרבים שהושקעו בחוקה המוצעת, אין ספק שניתן עוד לשפרה במידה ניכרת. מלאכת קבלת החוקה היא מלאכתה של הכנסת. אין לי אלא לקוות כי המוצע כאן ישרת את הרשות המחוקקת והמכוננת לתועלת הכול".

התרומה שלך גם כאן במהלך ימי העיון הייתה ראויה.


פרופסור גדעון דורון הוא איש אוניברסיטת תל-אביב, התמחותו היא במינהל ומדיניות ציבורית, שיווק פוליטי, כלכלה פוליטית ותקשורת. הוא יושב-ראש האגודה הישראלית למדע המדינה, הוא חבר בפורום הנשיא לשינוי שיטת הממשל, ומאמריו, מחקריו – וכאן אני רואה גם חלק מספריו שמונחים בפנינו – עוסקים ברוב הסוגיות בהן אנחנו עוסקים כיום.

כפי ששמעתם, אני מייצג, או אמרו לי לייצג, את ועדת הנשיא לבחינת מבנה המשטר ושיטות הבחירה, אבל אני לא מייצג את הוועדה אלא את הדעות שלי ושל קבוצת חברים שמשתתפים אתי בוועדה. אני גם לא מייצג את האגודה הישראלית למדע המדינה, אלא מקסימום קבוצת אנשים שחושבים כמוני בנושא הזה.


למען הגילוי הנאות, ואם תרצו גם כמה מחשבות על הפוליטיקה הישראלית, אני אזכיר שאני ממוצב כרגע דה-פקטו במקום 46 או 47 ברשימת קדימה.


אני מייצג את המרכז הישראלי להעצמת האזרח, במסגרתו קיימנו דיונים לא מעטים בסוגיה הנדונה. אני מייצג תנועת חברים בראשות חבר הכנסת לשעבר אליעזר כהן בשם ישראלי למען שינוי שפועלת כבר מספר חודשים במטרה לשכנע את הציבור לעבור לדפוס משטר אפקטיבי, מוגבל ומתוחם על-ידי חוקה, ואני חייב לציין לפרוטוקול כמה אני נרגש להיות כאן ולדבר על הנושאים האלה כי אני מייצג את חמי המנוח זכרונו לברכה הלל קוק שקיימתו אתו מאות שעות שיחות. לצורך ההיסטוריה אומר שהלל קוק נבחר כחבר האסיפה המכוננת ועד סוף חייו הוא דיבר על כך שצריך לחוקק חוקה וכי הבחירות הטעו אותו. כלומר, הנושא היה אסיפה מכוננת אבל הכריזו על כנסת ישראל.


אחרי שאמרתי את זה אומר דברים נוספים. במסגרת ועדת נשיא המדינה, אני עומד בראש תת-ועדה לנושא המשטרים הנשיאותיים והחצי-נשיאותיים. לפני חודשיים פרסמתי ספר בנושא. בתת-הוועדה נאמר בצורה מפורשת שמעבר למשטר נשיאותי חייבת להיות מלווה בכינונה של חוקה וכי זה תנאי הכרחי. בשלב זה, מכיוון שלא מדובר על חוקה, אפשר לומר שהמהלך הזה למעבר למשטר נשיאותי, אני אישית – כמו חבריי בוועדה – לא דוחף לכיוון הזה עד שלא תהיה לנו חוקה.


כאשר אנחנו מדברים על משטר נשיאותי וחושבים על נשיא כאדם, הרי שלא קשה להבין שהמעבר מהמצב הקיים למשטר נשיאותי עלול להיתפס כמעבר גדול, ואולי מעבר מפחיד, שעלול להרתיע אנשים ולהנחות אותם לפעול במסגרת שינויים קטנים. במצב כזה, בלי חוקה, בלי החישוקים, איך אנחנו מתמודדים עם בעיות משילות, אנחנו מתקנים פה, משפרים שם, מעלים טיפה את אחוז החסימה, מחוקקים חוק, ולא תמיד מתוך הבנת האפקטים של כל מה שאנחנו עושים למרות שלכולנו יש כוונות טובות, אבל איכשהו אחרי תקופה מסוימת זה מתפוצץ לנו בפנים.


אנחנו רוצים יציבות, ולכן נגדיל את הרוב הדרוש לפירוק, לפיזור, להדחה, להחלפה של הממשלה, של הכנסת וכולי וכולי.


במלים אחרות, האירים אומרים שהשטן שאתה מכיר הוא יותר טוב מהשטן שאתה לא מכיר, ולכן נישאר פחות או יותר עם הסטטוס קוו וכל פעם נתקן אותו בשוליים בצורה אינטקרמנטאלית. נשארים עם הסטטוס קוו ומתפללים שזה יעבור, וכשזה לא עובד, משפרים עוד מעט. זהו התהליך האינטקרמנטאלי.


אני בוודאי לא נגד, כל עוד אנחנו פועלים בכיוון הנכון. אני לא מדבר על משטר נשיאותי במונחים של אנשים - הייתי גם נרתע מלדבר על משטר פרלמנטארי במונחים של אנשים – אלא אני מדבר על מוסדות, על תהליכים, על חקיקה, על חוקים, ואני שמח – ואני אומר את זה בפה מלא לפרוטוקול – שלא משנה איך שמציגים את הבעיות – משילות, יציבות, ייצוגיות וכולי – כולם כבר מתכנסים לדבר פחות או יותר על אותם נושאים והנושאים הם הפרדת רשויות – וכאן מבינים שיש צורך בהפרדה כזו או אחרת של רשויות – על רשות מחוקקת, על רשות מבצעת – תקרא לזה חוק נורבגי או שוודי – ועל הרשות השופטת, שכרגע היא כאילו מתווכת או מתערבת בליקויי השלטון. כולם מדברים על ריבונות האזרח אבל עדיין לא כולם שמים את האזרח במרכז תשומת הלב וכולם חושבים או מבינים שמה שחשוב הוא שההסדר הדמוקרטי – ורק ההסדר הדמוקרטי – צריך שיהיה מעוצב כך שיספק לקהילת האזרחים את מה שהם חפצים לממש והוא חירות, ביטחון פנימי וחיצוני, פרנסה ואושר.


לדעתי לא כל כך חשוב באיזה הסדר נבחר כדי להשיג את מה שאנחנו רוצים להשיג. אם ההסדר הפרלמנטארי – ואני אומר זאת בלשון פשוטה – מספק את הסחורה, ניעזר בו, אם הוא איננו מספק, נתקן אותו כדי שיספק, כי זה הסטטוס קוו. אם בכל זאת אחרי התיקון לא נשיג את מאוויינו, נחליף אותו להסדר דמוקרטי אחר. העדפות של האנשים – ואני אומר את זה בצורה מפורשת – אינם לסוג ההסדר או לסוג התהליכים או לסוג המשטר, אלא לתוצאות שההסדר או שהמשטר צריך ואמור להעניק. האזרחים בדרך כלל אפילו לא מבינים או לא יודעים או לא מכירים מהו ההסדר ואיך הוא פועל, כך שזו האחריות שלנו כמעצבי הסדרים.


אם ההסדר הדמוקרטי מספק לי מענה הולם, עוזר לי לממש את הערכים שאני מאמין בהם, אני לא שולל אותו, בתנאי שאנחנו מדברים על דמוקרטיה. השאלה הגדולה היא מה הם הערכים מהם אני גוזר את ההסדר, וכאן אני חושב שצריך להיות ויכוח מעניין ולא כל כך על השיטה.


כתבתי בספר בצורה מפורשת את סט הערכים או קבוצת הערכים שמנחה אותי ולאורם אני רוצה לבנות או לגזור או לעצב הסדרים. אלה הטעמים שלי אליהם הגעתי תוך כדי דיון עם החברים שעבדנו ביחד.


ישראל היא מדינה דמוקרטית שהוקמה למען היהודים. ישראל היא מדינה דמוקרטית. האזרח הוא הריבון בישראל, ואני ממשיך בסדרת ערכים מאוד מצומצמת. מדינת ישראל היא מדינה מערבית מבחינת ערכיה ותרבותה. מדינת ישראל היא מדינה פלורליסטית. בישראל כל האזרחים חופשיים ושווים בפני החוק. בישראל הנטל החברתי צריך להתחלק בין האזרחים באופן שווה. אלה ערכים שצריכים להנחות את סעיפי החוקה והשאלה לאיפה אנחנו הולכים מכאן.


בשנות ה-80 יצאתי בצורה מפורשת נגד התנועה לחוקה לישראל למרות שחשבתי שהם עושים עבודה נפלאה. אני חושב שעדיין הם עושים עבודה נפלאה ומבחינת מדע המדינה העבודה היא מאוד חשובה ואני חושב שזה הליך דמוקרטי מאוד ראוי. כל שביקשתי אז הוא שנאמץ חוקה אחרי דיון ציבורי נוקב שיתנהל בפורומים שונים, בעיתונות, באקדמיה, ובמפגשים. הייתי אומר שכולנו היינו בעד חוקה, כפי שב-1948 כל מי שהצביע דה-פקטו היה בעד חוקה. הבעיה היא לא החוקה אלא החוקה עם הא הידיעה, איזו חוקה אנחנו מאמצים. אנחנו לא יכולים לקבל מסמך מבלי שנדון קודם כל בתכנים שלו. קראתי את המסמך – ואני חושב שהוא מסמך מצוין – שנקרא חוקה למדינת ישראל ובסעיף 63 אני רוצה להתווכח על הנאמר בו. אני רוצה להתווכח האם ראוי שבחוקה לישראל יוכנס סעיף או תת-סעיף שמדבר על כך שהאוכל בצה"ל צריך להיות כשר. אני חושב שלא. יכול להיות שכולנו בעד זה שהאוכל בצה"ל יהיה כשר, אבל השאלה הגדולה האם הדבר הזה צריך להיות בחוקה. לכן דרשתי בשעתו מפרופסור רייכמן וכל האנשים הטובים שתמכו בתנועה לחוקה – וכולנו באקדמיה תמכנו בתנועה – וביקשתי שנדבר על סעיפי החוקה. עם כל הכבוד ליושב-ראש, אני עדיין חושב שצריך לדבר על מה אנחנו מצביעים ובמה אנחנו תומכים.


אם אנחנו לא מסכימים על ערך מסוים, אנחנו צריכים לדון בו. יכול להיות שנחשוב שאולי אפשר לאמץ חוקה. העבודה שעשה חבר הכנסת מיכאל איתן וחבר הכנסת אליעזר כהן בעניין החוקה היא עבודה מצוינת. הם הוציאו החוצה את הפרק הפוליטי ויכול להיות שמה שיש כבר, אולי זה הבסיס לאימוץ חוקה.


יש עבודת דוקטורט חדשה מצוינת של דוקטור חני לרנר מאוניברסיטת קולומביה ובמחקר שלה לגבי הודו ואירלנד, וגם ישראל, היא אומרת שאתה יכול להשאיר חורים לכל מיני בעיות שנמצאות בוויכוח, אבל לקבל את המסגרות. לכן לדעתי כדאי לחשוב על האסטרטגיה הזאת.


יש לי כאן מסמך של המכון הישראלי לדמוקרטיה שנכתב על-ידי ירון מזרחי ומרדכי קרמניצר. קראתי אותו שוב ואני חושב שזה מסמך מכונן. אני מסכים אתו. אני חושב שהוא צריך להיות משולב בתוכנית הלימודים בבתי-הספר התיכוניים. אני חושב שזה יכול לבוא כדרישה מהכנסת, שיכולה להיות לה השפעה על משרד החינוך. יש לי כמובן כמה הסתייגויות, אבל זו דעתי. בעמוד 18 נאמר ש"הכרעת הרוב משקפת לכן את הריאליזם של השיטה הדמוקרטית המכירה בכך שקונצנזוס בתנאים של חופש הוא אוטופיה או אולי חריג היסטורי שאינו יכול לשמש בסיס לניהול שוטף של החיים הציבוריים" ואני מוסיף ואומר שבטח לא בסיס לאימוץ כל כך חשוב כמו חוקה. אני לא בטוח אם אנחנו רוצים להגיע לקונצנזוס, ואני לא בטוח שאנחנו יכולים או רוצים לדבר על קונצנזוס כי זה פשוט לא עובד וצריכים משברים.


תפיסת העולם שלי, בניגוד לתפיסת העולם של המכון לדמוקרטיה, שאני מאוד מעריך את עבודתם, היא דלקמן: המכון לדמוקרטיה, כפי שאני מבין, מקבל את החברה כדבר נתון, כל החיכוכים, הקבוצות, הסקטורים, השבטים, הרב-תרבותיות וכולי, אבל לפי דעתי הוא לא מנסה לשנות אלא יוצר מנגנון שמתאר את תפיסתו. אני לא מקבל את זה. כתפיסה ציונית אני חושב שבאנו לבנות ולהיבנות בה ולכן אני מדבר על אינטגרציה ולא על מנגנונים שמפרקים חיכוכים. אני יכול להשיג אינטגרציה כאשר אני רואה את זה מלמעלה. מצד שני, מלמטה, אני כן חושב שאנחנו נפרק את המתחים על-ידי זה שנדגיש את מקומו של הפרט במבנה החברתי.

פרופסור כרמון, נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, כבר הוצג כאן במהלך ימי הדיונים. עבודת הדוקטור שלו הוא מאוניברסיטת ויסקונסין, תחומי המחקר שלו היו העניין הם ההיסטוריה, אבל זירות הפעילות מזכירות לנו את זירות הפעילות של החברים האחרים. זאת אומרת, יכולת השילוב בין עיון, מחקר ומעורבות חברתית. בשנים האחרונות המכון שהוא עומד בראשו, האנשים שנמצאים בו וגופים שלו, עוסק בסוגיית חוקה לישראל. המכון הוציא הרבה מאוד פרסומים, ופרסום מרוכז של נוסח חוקה מבואר, שחלקכם ודאי מכיר אותו.

אני רוצה לפתוח ולתאר את המציאות שאל תוכה מגיע השלב הקריטי בתהליך ההיסטורי של כינון חוקה. נרמז כאן – אני רק רוצה לחזור, להדגיש ולהבליט – שאנחנו חיים היום במדינת ישראל במציאות של פוליטיקה של אנטי-פוליטיקה. אחד הדברים החשובים ביותר בגדר תשתית לקיום פוליטי, לאפשרות הקיומית של התשתית הפוליטית שלנו – הווה אומר, הלגיטימיות שהציבור נותן לשלטון – הולכת ונסדקת. אני חושב שבנוסף להרבה סיבות נוספות, הרגע ההיסטורי הזה הוא בעל חשיבות מכרעת.

על הרקע הזה אני מתכוון לשים את הדגש, בזמן הקצר שעומד לרשותי, ולדבר על הניסיון שיש למכון הישראלי לדמוקרטיה לעצב הצעה לחוקה, אולם לא על התוכן שלה.

אני רוצה להדגיש את החשיבות – ואני מרשה לעצמי להשתמש במילה חזקה – הקריטית של הצומת ההיסטורית אליה נקלענו, ולכן אני רוצה להפציר בך, אדוני יושב-ראש ועדת החוקה חוק ומשפט ובחברי הוועדה, שלא תראו באפשרות לא להשלים את המעשה ולהסתפק בחלקים בו כאופציה. בשום אופן לא. להסתפק בחוק יסוד החקיקה בסוף, זאת לא אופציה. בעניין הזה אני רוצה להפציר בך להמשיך בקו שהתחיל קודמך, מי שהיה יושב-ראש הוועדה בכנסת ה-16, חבר הכנסת איתן, להוריד מסדר היום כל חלופה אחרת להשלמת המעשה כולו.

אני רוצה להתייחס לניסיון שלנו ולתאר אותו, ובשל החשיבות הגדולה שמקופלת בתוכו אני רוצה להגיע לכמה מסקנות.

אנחנו התחלנו במעשה של עיצוב התהליך הזה לפני שש שנים, ביולי 2000, כאשר הקמנו מועצה בת מאה חברים, שחלקם יושבים סביב השולחן הזה, בראשות נשיא בית-המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, כאשר הקו המכונן היה כינוס ואינקלוסיביות של כל מי שמייצג תפיסה מסוימת ועמדות מסוימות בחברה הישראלית.

אני רוצה להדגיש – והדברים נכונים גם לגבי עבודת הוועדה – שבהיסטוריה של כינון חוקות, אני חושב שהניסיון הישראלי יהיה ניסיון בודד לכונן חוקה שלא ברגע היסטורי מכונן, שלא אחרי מהפיכה גדולה, שלא אחרי מלחמה סוחפת, אלא בתוך שגרה בתוכה התקבעו דפוסים ונוצרים מבנים. לכן הקושי הוא הרבה יותר גדול. לכן, כדי שהתוצר הסופי יזכה ללגיטימיות, חייבים לערב בו את כלל הציבור ולעשות את המאמץ העילאי להגיע להסכמה.

אנחנו התחלנו במהלך אחרי שכשנה וחצי ישבנו וניסינו לגבש את מה שנראה בזמנו יומרני, את המעין מסמך פדרלי שלנו. פרופסור דורון ציטט מהספר שסיכם את המאמץ הזה, אבל יצאנו לדרך וקיימנו 11 כינוסים. אדוני ראש-הממשלה, כראש עיריית ירושלים ישבת ראש בכינוס שלנו בתל-אביב, כינוס שנגע לשלטון המקומי. פרסמנו את כל הפרוצדורות ב-13 כרכים.

אני רוצה להדגיש שההחלטה להיכנס למהלך לגבש את הטקסט הזה, את הטקסט האחרון, היה תוצר של החוויה שנחשפנו אליה, כאשר סביב שולחן אחד ישבו חרדים וליברלים מצד אחד, כאשר ישבו ערבים ואנשים בעלי תפיסה לאומית במדינת ישראל. נוכחנו לדעת שכאשר יושבים סביב שולחן אחד ומתאמצים, ניתן למצוא איזושהי דרך של אמצע.

אני חושב שהדבר החשוב ביותר, שצריך לשים עליו את המאמץ העיקרי – המאמץ חייב להיות כן ואמיתי , אבל המאמץ הוא גם מאמץ נפש וגם מאמץ אינטלקטואלי – לוותר על עמדות פתיחה ולהתחיל ללכת לכיוון של אמצע. בראשית הדרך, כאשר ישבנו לנסח את המסמך שלנו, הצעתי לחבריי שכל אחד ינסח לעצמו מהו הקו האדום שאותו לא עוברים, אבל לעשות כל מאמץ להתקרב על הקו האדום הזה. במה שעתיד לקרות בתום ימי העיון החשובים האלה, בדיונים השגרתיים והקשים בהם יכנסו לדקויותיהם של ניסיונות כאלה ואחרים, אני מפציר בכל אחד מחברי הוועדה בראשית הדרך, ובחברי הכנסת בהמשך, לעשות את אותו מעשה. לשאול עד כמה אני מסוגל להתקרב אל הקו האדום שמעבר אליו אני לא הולך.

אני רוצה לציין שלפשרה ולהסכמה יש חשיבות וחיוניות לא רק מטעמים פרגמטיים, מהטעם שהיא תביא אותנו אל המסמך האחרון, אלא בם ישנם גם פריצת דרך לקידומה של דמוקרטיה מהותית במדינת ישראל. אנחנו חיים בעולם של אלימות מילולית, של עוינות, של חתירה תחת הלגיטימיות של המשטר, ואני חושב שהידברות וחתירה לפשרה, עשויים לסלול את הדרך לשיח מסוג אחר לגמרי בעתיד לבוא.

בשולי הדברים אני רוצה להעיר הערה אחרונה שאני רואה בה חשיבות. באחד המושבים טיפלנו ברשות השופטת. אני כאן מביע את דעתי, ולא בהכרח בדעה הרווחת בספר הזה, ואומר שמקום השיח הנורמטיבי הוא הכנסת. בין שלושת הרשויות ישנו מקום אחד שבו צריך להתקיים השיח הנורמטיבי ולצערי הוא איננו מתקיים בבית הזה כבר במשך שנים ארוכות. על-מנת שהוא יתקיים כאן ועל-מנת שתתממש התשתית של החתירה להסכמה בפשרה – ואני פונה כאן לחברי פרופסור דיסקין – אני חושב שהחדות עלולה להיות בעוכרי המעשה הזה. באיזשהו מקום, כאשר מקיימים את השיח הזה, אנחנו תמיד נגיע למצב של דרך ללא מוצא, של עמימות, ונשאיר את המשך השיח לדורות אחרים.

הזכיר פרופסור רייכמן את פרופסור אריאל רוזן-צבי זכרונו לברכה. בשיחה שהייתה לי עם אריאל במהלך של בניית החוקה שלכם, אמרתי לו את מה שאני אומר גם כאן. אמרתי לו שישנם דברים שלא יסתיימו בדורנו אלא צריך להשאיר אותם לתהליך רב-דורי שרק במהלכו תתאפשרנה הנורמות האחרונות. במובן זה אני חושב שכאשר יגיעו לדיון על אופיו של בית-המשפט, צריך לקחת בחשבון לא רק את הדעות האלה והאחרות לגבי מה אידיאלי – בית-משפט לחוקי או מה שאיננו בית-משפט לחוקה. גם בפורום שלנו היו כאלה שסברו שצריך לאמץ מודל כזה או אחר. אחד החברים בפורום של המכון הישראלי לדמוקרטיה, ובמקרה הוא היסטוריון, סבר שאפשר לאמץ את המודל האוסטרי.

אני חושב שהיום ישנה מציאות במדינת ישראל – על-מנת שלא לפגוע בבית-המשפט העליון – שגם בנושא הזה צריך לקיים את האמצע.

ברשותך, אני רוצה לנצל את ההזדמנות ולהגיש לראש-הממשלה את הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה בנושא חוקה והסכמה.

אדוני ראש-הממשלה, לא אציג אותך כאן ולא אבקש לסכם עכשיו את ימי העיון אלא אעשה זאת, אם יוותר זמן בשולי דבריך. אתה מבין כמה המעמד מרגש ואני שמח שהצלחת למצוא את הדקות הספורות לכבד אותנו בחתימת ימי העיון ולהזכיר את דבריך אלי ביום שהפקדת בידיי את הוועדה מטעם סיעת קדימה, לצאת לדרך לחוקה ולשתף אותך במהלכים. הנה השותפות.

אני מודה לך על שהזמנת אותי ואני שמח שיכולתי לומר מספר מלים ביום העיון הזה כי הנושא הזה הוא נושא שהקדשתי לו הרבה מאוד זמן ומחשבה במשך שנים רבות, כחלק מן המאמץ שסיפר עליו פרופסור כרמון, נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה.


אני חושב שאנחנו במדינת ישראל במשך שנים רבות משלמים מחיר יקר מאוד של מחלוקות שחוזרות על עצמן בתדירות כמעט קבועה וזאת כתוצאה מן העובדה שלגבי חלק מן הנושאים המהותיים של חיינו, אין הסדר שנקבע בחוקה שיכולה לתת פתרון למחלוקות המזדמנות, ובמידה רבה מאוד לפטור אותן מן העול הכבד שהן מטילות על חיינו. לכן אני חושב שהמאמץ הזה הוא מאמץ בעל חשיבות עצומה.


בהזדמנות הזו אני רוצה לברך גם את מי שאיננו נוכח כאן, את חבר הכנסת מיכאל איתן שהיה יושב-ראש הוועדה בקדנציה הקודמת, ושהשקיע באמת אין ספור שעות וישיבות במאמץ לגבש חוקה בהסכמה. הוא ראוי להערכה רבה. אתה ככל הנראה תהיה זה שהזכות תתגלגל לידיו להוביל את הוועדה הזאת להשלמת המאמץ הזה ולגיבוש החוקה שבמובן עמוק קבלתה תהווה מהפיכה בחייה של המדינה.


לכאורה, במשך עשרות שנים, יצרנו תשתית לקבלת חוקה בישראל, ואני מניח שבדיונים שלכם הדבר הוזכר. במשך שנים רבות דיברנו על כך שאנחנו, בניגוד לארצות-הברית, מדינה שבונה נדבכים נדבכים את החוקה, את מסגרת החוקה שלה, על-ידי מה שנקרא חוקי היסוד, אלא שהתשתית שלנו חסרה מגילת זכויות מודרנית ועדכנית, כזו שמשקפת את ראיית העולם שלנו, את הבנתנו לגבי ייעודיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית שמעניקה שוויון מלא לכל אזרחיה. כפי שנכתב במצע של שנינו, ואחדים מחברי הכנסת שנמצאים כאן היו שותפים לו כשהתמודדנו בבחירות האחרונות לכנסת, וגם כאלה שעכשיו אינם חברי כנסת, כמו פרופסור רייכמן, ראינו במאמץ לשמור על קיומה של מדינת ישראל כבית לאומי בטוח לעם היהודי בארץ-ישראל ולצקת תוקף לאומי לצביונה של מדינת ישראל תוך מתן שוויון זכויות מלא למיעוטים החיים בה, כך שערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית יהיו מאוזנים ושלובים זה בזה. בזה ראינו את היעד המרכזי שלנו ואין ספק שהיעד הזה מחייב אותנו להשלים את המהלך החשוב הזה של קבלת חוקה לישראל.


מטבע הדברים זה מהלך מאוד רגיש. הלא זה לא מקרה שבמשך שישים שנה לא הצלחנו – למרות שלא בכל השנים ניסינו – לגבש מסמך כזה. הרגישויות, החיכוכים הפוטנציאליים, הפערים בתפיסות עולם, בגישות, בנקודות מבט, הם כל כך משמעותיים שהם דורשים כאן בהחלט ללכת בזהירות מופלגת. הדרישה להסכמה רחבה, לכן, היא לא איזושהי דרישה מקנטרת או תירוץ שמישהו מחפש כדי להתחמק מהשלמת המשימה הזו, אלא לפי דעתי זה עניין חשוב מאוד כדי שהחוקה הזאת תשקף לא רק איזושהי הסכמה של רוב פרלמנטארי כזה או אחר בכנסת ישראל אלא קונצנזוס רחב של כל החלקים החשובים של החברה הישראלית, וכל הערכים החשובים של החברה הישראלית.

זה צריך להיות מסמך חינוכי ממדרגה ראשונה, אבל גם מסמך שיוצר את המסגרת שמאפשרת למדינה לקיים את שגרת חייה במינימום של חיכוכים, של ויכוחים, של משברים ושל קרעים שמאיימים תדיר על החברה הישראלית, בין היתר כי לכמה שאלות יסוד לא השכלנו עד היום, לא רק לפתור את הוויכוחים המהותיים, אלא גם לייצר מכניזם שהחוקה יכולה להיות המסגרת שלו לפתרון חילוקי הדעות הללו.


יכול להיות שלא תמיד נגיע להסכמה, וכמובן יישארו פערים בין קבוצות שונות באוכלוסייה. אני מניח שזה דבר כמעט בלתי נמנע, אבל השאלה היא אם החוקה תצליח לייצר את אותו מכניזם שיאפשר לנו גם בהתקיים חילוקי דעות כאלה, לשמור על המסגרת ועל החישוקים שלה, עבורנו הם שאלה של קיום.


אני מבין שבימי העיון השתתף גם סגן ראש-הממשלה, מר אלי ישי, ואני חושב שההשתתפות שלו, כמו של גורמים אחרים מהציבור החרדי, היא חשובה ביותר משום שהציבור הזה הוא חלק בלתי נפרד מהקונצנזוס שאנחנו חייבים לייצר ושהחוקה חייבת להתבסס עליו. זה צריך להיות ברור. כמו שחשובה ביותר השתתפותם של חברי כנסת לא יהודים, שהם מייצגים חלק בלתי נפרד מהחברה הישראלית, או מהציבור הישראלי או מהאזרחים הישראלים שאנחנו רוצים שהם יהיו שותפים לתהליך כזה, לא רק לתהליך החקיקה, לא רק לתהליך הקבלה, אלא גם לאחר מכן, למה שנגזר ממנו בחיי היום יום של חברה שרוצה לשמור על לכידותה ועל חישוקיה.


אני רוצה להודות לכל המשתתפים, לך כמובן אדוני היושב-ראש, לך, ידידי, פרופסור אוריאל רייכמן, נשיא המרכז הבינתחומי בהרצליה, על כך שהנושאים הללו של שיטת ממשל, של שיטת בחירות, של חוקה, הם חלק מסדר היום שלך במשך שנים רבות. ביקשתי ממך לאחרונה להיות הפרוייקטור מטעמי, זה שיעבוד יחד עם כל הגורמים הפוליטיים ובעיקר עם יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, וזאת כדי שיחד אפשר יהיה לגבש את השינויים שאנחנו רוצים בשיטת הממשל.


אני רוצה להביע הערכה למעורבות הבלתי נלאית של מי שהיה נשיא בית-המשפט העליון, השופט בדימוס מאיר שמגר, שאני לא רואה אותו כאן אבל אני מבין שהוא היה, כי אני יודע כמה הוא השקיע וכמה הוא היה מעורב. במידה רבה אפשר לומר שהטיוטה הזו יותר מכל דבר אחר, היא פרי הגותו, דעותיו, השפעותיו, תפיסותיו וערכיו של השופט שמגר.


לבסוף אני רוצה להודות לך, פרופסור אריק כרמון, ולמכון הישראלי לדמוקרטיה. אין לי מספיק זמן לספר לחברי הוועדה ולאורחים הנכבדים שיושבים כאן כמה עשרות שעות בילינו בשיחות על החשיבות של הנושא הזה ועל הדרך לקדם אותו ולהוביל אותו במשך הרבה מאוד שנים שבחלקן לא הייתי אפילו חבר כנסת, אבל חשבתי היוזמות שלך והמאמץ שהמכון לדמוקרטיה משקיע הם חשובים. המאמץ הבלתי נלאה שאתה השקעת בזה, לפי דעתי מתקרב למימושו ואני אעשה הכול כדי שהוא גם יושלם.


באמת ובתמים אני חושב ששתי הרפורמות שעכשיו מרבים לדבר בהן – גם שינוי שיטת הממשל וגם שינוי החוקה – הן חיוניות ויהיה קשה מאוד להשלים את האחת בלי זולתה. שינוי שיטת הממשל, שהוא שינוי חשוב ביותר, חייב להיות מלווה בקיומה של חוקה שתקבע את החישוקים ואת היסודות שיבטיחו את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ששומרת על כל הערכים שהם הבסיס לקיומה.


אדוני היושב-ראש, אני מודה לך על ההזדמנות שהענקת לי.

עברנו שלושה ימים עמוסים, עם קרוב לארבעים מרצים, ובהשתתפות כל סיעות הבית. עברנו דיון שהיה דיון פתוח, בחלקו כואב, דיון שפותח מסלול של עשיית חוקה בדרך של חוקה שצריכה להיות מונחת, אדוני ראש-הממשלה, לרגל שנת השישים, כמתנה, למדינת ישראל. כפי שכולם ידעו להסביר לנו, זהו מהלך ארוך שדורש פתיחות מכולנו.

אין לי שום ספק שקיימת בשלות. הכרכים שבידיך, אדוני ראש-הממשלה - ועוד כרך שהמשנה ליועצת המשפטית לכנסת תגיש לך עכשיו, שהוא התוצר המגובש של עבודת הוועדה במשך שלוש וחצי שנים - מעידים על כך שהציבור בשל. העובדה ששיטת הממשל חזרה, כדרכה או שלא כדרכה, למוקד הדיון, היא הוכחה נוספת.

אי-אפשר לעשות חוקה, חבריי חברי הכנסת, ואתם הם אלה שעושים את החוקה, אדוני ראש-הממשלה, בלי שתי עיניים: העין האחת היא העין הצופייה למחויבות הסיעתית והאידיאולוגית של האנשים ששלחו אותנו אל הבית הזה. אבל יש גם עין שנייה והיא עין התקווה. עין לציון צופייה. זו העין שצריכה להתעלות מעל הפלגנות ולראות נכוחה את עתידה של מדינת ישראל, מעבר לאותן המחיצות.


אלה שתי עיניים שמסתכלות לכיוונים שונים, אבל זה סוד ההליכה המאזנת כדי לעשות חוקה לישראל. זוהי התקווה.


ימי העיון נעולים. תודה.

הישיבה ננעלה בשעה 16:00