חוקה בהסכמה רחבה - הזכות לשוויון

5
ועדת החוקה, חוק ומשפט–
31.7.2005

הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי



פרוטוקול מס' 560
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, כ"ד בתמוז התשס"ה (31 ביולי 2005), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה – הזכות לשוויון

חברי הוועדה: מיכאל איתן – היו"ר
רוני בר-און

עו"ד יעקב שפירא – לשכת היועה"מ לממשלה, משרד המשפטים
ירון אונגר – מתמחה, משרד המשפטים
ד"ר מיכאל ויגודה
ד"ר הלל סומר – המרכז הבינתחומי
פרופ' אריאל בנדור
פרופ' רות גביזון
ד"ר אורית קמיר
יהודית קרפ- לשעבר, משנה ליועץ המשפטי לממשלה
פרופ' זאב סגל
עו"ד יורם סגי-זקס – התנועה למלחמה בעוני
עו"ד מאירה בסוק – יועצת משפטית לדיני עבודה, ארגון נעמ"ת
בתיה איוב – ארגון למען יהודי אתיופיה
יואב רבינא – מרכז שלם
משה סמו- אגודה ישראלית למען יהודי אתיופיה
עו"ד בילהה ברג – יועצת משפטית, נציבות שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות
ענת יהב
תמר ולדמן
רחל פנקובר – הקונגרס היהודי האמריקאי

עו"ד אייל זנדברג

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ





חוקה בהסכמה רחבה – הזכות לשוויון

בוקר טוב לכולם. אני מבקש לפתוח את הישיבה. אנחנו מקיימים היום ישיבה נוספת של ועדת החוקה בשבתה כועדה להכנת הצעה לחוקה בהסכמה רחבה. היום נקיים דיון משודר שמועבר לציבור. אני מניח שאלה מהם שכרגע צופים בנו, ואני מניח שהם לא ידעו מראש מה הם ידעו, אלה מהם שמתעניינים בהצעת חוקה למדינת ישראל השידור הזה מאוד יעניין אותם ותהיה להם הפתעה לטובה.

אנחנו מקיימים היום דיון בזכות החוקתית לשוויון. עיקרון השוויון הוא עיקרון חשוב מאוד ומסובך מאוד. כי החשיבות שלו היא בכך שכשאנחנו מדברים על דמוקרטיה אז ברור לנו שהבסיס לדמוקרטיה הוא עיקרון שוויון. אבל החיים אינם מייצרים שוויון פורמלי במובן הכמותי – שוויון שכולם שווים. לא כל בני האדם שווים בכל דבר. לא כל בני האדם נמצאים במצבים שאפשר לגזור מהם בדייקנות איזו שהיא מידה של שוויון. יש עיקרון של שוויון ועיקרון השוויון הוא הנושא שעליו אנחנו נדבר. הוא הנושא שצריך להיות קבוע בחוקה.

עיקרון השוויון צריך להכתיב את ההתנהגות, גם של המחוקק בבואו לכתוב חוקים, חוקים צריכים להיות בבסיסם שווים לכל אזרח וגם ברשות המבצעת, כאשר היא נוהגת כלפי אזרחים, היא צריכה לנהוג בצורה שווה בנסיבות שוות או לאנשים שיש להם מכנים משותפים בצורה שווה. כפי שניכנס לזה תוך דקות ספורות, אנחנו נראה עד כמה קל להגיד עיקרון השוויון ועד כמה הוא ברור, ועד כמה קשה כאשר באים ליישם אותו לראות את המצבים, ואיך בכל מצב אנחנו משתדלים ליישם את עיקרון השוויון, למרות שהתוצאה של הפעלת עיקרון השוויון היא לא בהכרח תוצאה שווה לכל נפש בצורה שווה.

אייל, היועץ המשפטי של הוועדה, אתה תפתח בכמה מילים, ואחר כך ד"ר הלל סומר, שהכין לנו את מסמכי הרקע וכן את הדיון, ולאחר מכן פרופ' רות גביזון ובהמשך מי שיבקש את רשות הדיבור.

רק לומר כמה דברים על מסגרת הדיון כיוון שמיד ניכנס לתוכן המהותי. נושא השוויון הוא נושא רחב, הוא נוגע בכל מיני הקשרים. אני רוצה רק להזכיר, כיוון שזה נדמה לי הדיון הכמעט אחרון שלנו בדיוני החוקה שהוועדה מקיימת, שכבר נגענו בהיבטים אחרים הקשורים לזכות לשוויון,הקשורים לעיקרון השוויון, כדי שהנוכחים והצופים יבינו שהם לא יידונו כאן והם לא נזנחו.

הנושא הראשון הוא נושא של זכויות מיעוטים, שיש לו כמובן היבטים של שוויון שנדון באופן מפורט באותן ישיבות שפרופ' גביזון ליוותה תחת הפרק שקראנו פרק עקרונות היסוד של החוקה, זכויות מיעוטים כקבוצות נדון בנפרד ולא יידון כאן היום, אם כי הוא יעלה בצורה כזאת או אחרת, כמשיק. אני מניח שגם בפרק המבוא של החוקה ,שעדיין לא נכתב ועדיין לא נדון בצורה מפורטת, יכול שיהיה לזה ביטוי, אבל זה במובן כללי יותר.

הנושא קשור לזכויות חברתיות. הוועדה דנה בצורה מפורטת ברעיון של זכויות חברתיות, שם עלה הרעיון של צדק חברתי. שוויון חלוקתי זה שוויון אחר, שאנחנו לא נקדיש לו כאן. שוב, אני לא בא למנוע מאנשים להעלות רעיונות, אבל להבין שהיה לו מקום אחר בדיונים של הוועדה.

הנקודה השלישית קשורה בשוויון בין פרטים, במובן של שוויון כמחייב פרט מול פרט אחד או מה שקוראים במשפטים זכויות אדם במשפט הפרטי, גם זה נושא שהוועדה לפני שבועות מספר ייחדה לו מקום. ככלל, המגמה היתה שלא להחיל בהחלה ישירה את זכויות היסוד מתוך החוקה כחובה ביחסים בין פרטים, כך שזה הקשר שגם בו לא נטפל. למי שהדבר לא אומר הרבה, הכוונה היא לאותן אפליות שמתרחשות ביחסים בין שני אזרחים ושאינן מוסדרות באמצעות חקיקה רגילה.

אחרי שאמרתי את כל זה, עדיין נשארים לנו הרבה מאוד היבטים והרבה מאוד סוגיות של שוויון. לכן ביקשנו את ד"ר סומר שיתאר לנו מה קיים בארץ, מה קיים בעולם, בהקשר הזה. רק בקשה לדוברים. המטרה של הדיון הזה, כמו בדיונים אחרים, בסופו של דבר, להמליץ לוועדה כדי שהוועדה תחליט מה צריך להיות כלול בחוקה בהקשר של שוויון. אני יודע שבחיי המעשה יש הרבה מאוד בעיות והזמנו הרבה מאוד גורמים שחלקם הגיעו לכאן הבוקר, כל מיני ארגונים חוץ ממשלתיים שמקדמים היבטים מסוימים של שוויון. יכולים להציג הרב המאוד בעיות, אבל בשורה האחרונה המטרה היא להמליץ מה יהיה כתוב בטקסט החוקתי, בנוסח החוקתי, של הצעת החוקה לישראל, ואין לנו כאן מקום ואפשרות לפתור בעיות אחרות בתחום הזה. זה פשוט מבחינת המסגרת.

אני מודה לך. ד"ר הלל סומר, בבקשה.

עקרון השוויון הוא זכות שאינטואיטיבית נמצאת בודאי בקבוצה הראשונה הראשונה של זכויות שאנשים תופסים אותן כמהותו של משטר דמוקרטי ויופיע בכל רשימה של זכויות. יחד עם זאת, עקרון השוויון, ואני רוצה לומר את זה ממש במשפט הראשון, עורר יותר ויכוחים חוקתיים בישראל, כשמדובר על טקסטים חוקתיים, ואני מדבר על עקרון השוויון במובן הרחב שלו, שכולל גם את ההיבטים שעליהם דיבר אייל בתחילת הדרך, מאשר כל עיקרון אחר. כי ההתנגשויות שנראה אותן ברורות, ובדרך כלל מגיעות במבנה טיעון של : כן שוויון – אבל. וברגע שרוצים לחשוב על זה במונחים האלה מסתבכים עם מוחלטות של עיקרון, שאולי התפיסה העקרונית שלו צריכה להיות המוחלטות שלו ועם היחסיות שלו ועם הצורך לאזן אותו מול דברים אחרים בעת ובעונה אחת.

אבל בפתח הדברים, השוויון הוא ללא ספק אחת הזכויות שזוכות לשירי ההלל של המלומדים, של בתי המשפט. אולי הוא מתחרה רק בחופש הביטוי מבחינת הביטויים: "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו", "ממהותה ומאופייה של מדינת ישראל" – יש דברים רבים ותקצר היריעה מלדבר עליהם.

בתחילת הדברים אני רוצה להניח על השולחן כמה אבחנות יסוד לצורך הדיון שלנו בשוויון, שאני חושב שיקלו את הדיון בהמשך הדרך. אני אציג את הבחנות היסוד ולאחר מכן את הנושאים לדיון. אנחנו מנסים בסוף כל מזכר ולפניכם יש חומרי רקע בנושא הזה שגם נמצאים באתר האינטרנט של הוועדה, לפרוט - לא לפרוטות במקרה הזה, את הנושאים שעולים בנושא השוויון.

הנקודה הראשונה שאנחנו מדברים על שוויון היא שצריך להבחין בין שוויון פורמלי לבין שוויון מהותי. בתחילת הדרך, לא רק אצלנו, התפיסה של השוויון היתה תפיסה פורמלית: צריך לנהוג באנשים מנהג שווה. בדיעבד, דווקא כאשר הסתבר שהתוצאה של לנהוג באנשים לכאורה מנהג שווה היא תוצאה לא שווה, בייחוד בהתייחסות ליחידים שמשתייכים לקבוצות מסוימות, לא לקבוצות כקבוצות אלא ליחידים באותן קבוצות, התחיל להתפתח עיקרון של שוויון מהותי. ישראל, בחלק מהפרמטרים שהסתכלנו עליהם, היא בחזית של העקרונות של השוויון המהותי.

אולי הדוגמה הטובה ביותר שתסביר ותמחיש את האבחנה בין השוויון הפורמלי לשוויון המהותי היא הדוגמה של העדפה מתקנת. אם יש לנו קבוצת אוכלוסייה שהופלתה במשך שנים רבות, תוצאתית אפשר לראות, נלך הרחק מאתנו לצורך זה פשוט יותר נוח, נניח שהשחורים בארצות הברית מופלים בקבלה לאוניברסיטאות. כאשר אוניברסיטה רוצה לעשות מדיניות של העדפה מתקנת, שבה היא תבקש להעדיף את קבלתם של שחורים בעלי נתונים פחותים משל לבנים, זה הגיע לערכאות, כאשר בארצות הברית בית המשפט אמר, רגע, זה פוגע בזכות לשוויון של הלבנים. כלומר,אם אנחנו מתייחסים על שוויון בצורה פורמלית, אכן לבן ושחור בעלי כישורים דומים, במקרה כזה השחור יועדף ויש כאן פגיעה. לעומת זאת, אם אנחנו מסתכלים על זה במונחים של שוויון מהותי, כי אז מותר לקיים תוכנית של העדפה מתקנת. זה נושא שהוא פתוח במדינות שונות בעולם, ברמה החוקתית. יש מדינות לא מעטות, אני אגיע לזה בשאלות בדיון, שדאגו לעגן בגלל שבית המשפט העליון האמריקאי מעצב את המדיניות הזו, הן הלכו ועיגנו במפורש את זכותה של מדינה לבצע תוכניות של העדפה מתקנת.

בישראל, אני מקדים לרגע את המאוחר, בית המשפט העליון שלנו נמצא בחזית של שוויון מהותי. הוא כבר עשרים ומשהו שנה מדבר כמעט רק במונחים של שוויון מהותי, לפחות ברטוריקה וזה מה שהוא עושה.

לא רק בית המשפט, גם הכנסת. רק לפני שבועיים אושרה הצעת חוק שבמקרה אני מכיר מישהו שיזם אותה של העדפה מתקנת לבני העדה האתיופית בשירות המדינה.

וגם מימון מפלגות בייצוג נשים וכיוצא באלה, כל ההעדפות, אפילו לאזורי פיתוח זה סוג של אפליה מתקנת.

כל הדברים שאתם אומרים הם נכונים, אבל תזכרו – ברמה החוקתית, אילו היינו בשוויון פורמלי, כל אחת מההצעות האלה, כל אחד מהחוקים האלה, היה נתקל בבעיה. וזה מה שקורה אגב בארצות הברית. איך זה מגיע לדיון בארצות הברית? מדינות או אוניברסיטאות מקיימות תוכנית העדפה מתקנת כזו, ובאים אנשים ומערערים עליהן ברמה החוקתית, שזה סותר את עקרון השוויון בחוקה האמריקאית. גם בחקיקה זה נעשה בארצות הברית וגם חוקים עומדים למבחן חוקתי. יש בארצות הברית הרי אוניברסיטאות מדינתיות, אז זה דומה לחקיקה. התוכניות הן לפעמים תוכניות בחקיקה.

כל ניסיון לתקן את קו הבסיס שיש בו אי שוויון יראה שוב פגיעה בשוויון.

נכון. בשוויון הפורמלי. לכן חשובה מאוד האבחנה בין השוויון הפורמלי לבין השוויון המהותי.

הנקודה השניה שאולי היתה צריכה להיות ראשונה והיא ודאי עתיקה יותר בהתייחסות שלה, זה הנושא של אפליה פסולה אל מול אבחנה מותרת. צריך פשוט לומר את זה בצורה מאוד מאוד פשוטה וקצרה, שכאשר אנחנו מדברים על אפליה, אנחנו מדברים על אפליה בין אנשים דומים, אני לא רוצה לומר שווים, אבל בין אנשים דומים, שנמצאים באותו מקום. כאשר אנחנו מתייחסים לאנשים שאין ביניהם הבדל רלבנטי, לא סתם הבדל, הבדל רלבנטי לצורך ההתייחסות הזו, כי אז אם אנחנו לא מתייחסים אליהם בצורה שווה, אנחנו באפליה אסורה. לעומת זאת, אם יש הבדל רלבנטי, כמובן שמותר להתייחס אליהם בצורה שונה, ככל שהיא נובעת מאותו ההבדל הרלבנטי.

מילה על ההתפתחות של עקרון השוויון במשפט הישראלי. יש פה התפתחות מקבילה של החקיקה ושל הפסיקה. כבר בהכרזת העצמאות אנחנו מוצאים שוויון חלקי, הן מבחינת העילות שבהן השוויון הוכרז – דת גזע ומין, לא רשימה הרבה יותר ארוכה כפי שנמצא במקומות אחרים, ואנחנו לאחר מכן רואים את חוק שוויון זכויות האישה כאחד החוקים הראשונים שמחוקקת הכנסת שלנו ב-1961, אם אני זוכר נכון, והתפתחות של חקיקה בתחום השוויון שאת סופה אתם הזכרתם לפני כמה דקות, אבל התפתחות די משמעותית בשנות ה-80 רואים לא מעט חוקים, בתחום התעסוקה יש לא מעט חוקים, כולל חוקים שנכנסים למגזר הפרטי, כולל חוקי העדפה מתקנת שבאים אחד אחרי השני.

במקביל, התפתחות שיפוטית מאוד מאוד משמעותית בתחום השוויון. כאשר ההתפתחות השיפוטית, יש דברים מסוימים שבהם היא הולכת קדימה יותר חזק מאשר המחוקקים. אם נזכיר כמה דוגמאות של פסקי דין קלאסיים שאין סטודנט למשפטים שלא לומד אותם. פסק הדין הידוע של אליס מילר בעניין שירות נשים בצבא, פסק הדין של דנילוביץ בעניין זכותו של בן זוג הומוסקסואל לזכויות מסוימות, פסקי הדין החוזרים ונשנים בנושא של תקצוב הזרמים הלא אורתודוכסיים ביהדות, תחת שמות שונים. אלה דברים שאנחנו רואים אותם כמתפתחים בצד של הפסיקה.

בסיבוב החוקתי המשמעותי הקודם ב-1992 עקרון השוויון עמד על הפרק, אני חושב שבעת ובעונה אחת מותר לומר שמצד אחד ברור היה שמחליטים אז החלטה פוליטית שלא לכלול אותו, מאידך, מתוך כל הזכויות השונות והמשונות שמחלחלות אל תוך ההגדרה של כבוד האדם, אין ספק שהשוויון זכה למעמד המכובד ביותר, למגוון הרב ביותר של תיאוריות כיצד לעשות זאת שעורכת הדין קרפ במאמרה המרכזי בנושא הזה סקרה אותן. התבטאויות שיפוטיות – יש יותר התבטאויות על השוויון כחלק מכבוד האדם מאשר על כל זכות אחרת. כך שהייתי מגדיר את השוויון כאמצע הדרך בדרכו להיות חלק מכבוד האדם, ואני לא מרחיב. אפשר כמובן להרחיב בזה.

מכאן אני רוצה לעבור ישירות לשאלות לדיון. בעצם, כפי שאמר אייל בתחילת הדרך, ישירות בנושא שבו אנחנו רוצים לעסוק, שהוא כיצד כל מה שאמרנו עד עכשיו מתבטא בטקסט החוקתי.

את המשפט המשווה אתה משאיר להמשך? אולי כדאי לנצל את החומר הרב שאספת שאנשים יידעו מה נהוג בעולם.

אני מתייחס למשפט המשווה תוך כדי השאלות לדיון, כשאני מציג את החלופות, אני מציע למי שרוצה גם לפרטי הפרטים במקום שאני אצטרך להגיד לכם כל פעם: קרואטיה, פולין וכולי, בעצם המשך הסקירה שלי מעכשיו, אם אתם מחזיקים את המסמך הקצר, תפתחו אותו בעמוד תשע, אני בעצם אלך לפי המסמך הזה. יש לכם בהערות שוליים, כל פעם שאני נותן חלופות, הערות השוליים סוקרות בצורה מסודרת היכן חלופות כאלה נהוגות. זו נדמה לי הדרך היעילה במגבלות הזמן שלנו.

השאלה הראשונה, שהיא בעיני כמעט אלמנטרית מבחינת תשובתה אבל צריך לשים אותה על השולחן דווקא בגלל הקשיים שהתחלנו אתם ודווקא בגלל הקשיים שהיו בתהליך ב-1992 הוא האם בכלל לכלול בחוקה עקרון שוויון. אולי בכלל אפשר להמשיך לחיות בלי עקרון שוויון חוקתי.

קודם כל, כשמתסכלים פה במשפט ההשוואתי וגם בכל ההצעות שהיו בישראל, אין דבר כזה. זאת אומרת, אין חוקה שמכילה מגילת זכויות אזרח ושאין בה הגדרה כלשהי של שוויון. לפעמים אגב זה יהיה רק בצד שלילי אם כי ברוב מוחלט של החוקות, כשאני אומר שלילי אני מתכוון שהחוקה אומרת אין להפלות, אבל ברוב מוחלט של החוקות, ככל שהחוקות חדשות יותר, בודאי שאין שאלה.

החוקות מכילות הצהרה של שוויון בפני החוק, בדרך כלל גם כאחד מהסעיפים הראשונים. לפעמים זה בפרק עקרונות היסוד בכלל, או גם בפרק עקרונות יסוד, אם קיים פרק כזה. לא בטוח שזו באמת אופציה. כמובן, שהיתרון של התהליך שאנחנו עוסקים בו היום על פני התהליך של 1992 הוא שאנחנו עוסקים בתהליך שלם, שאנחנו לא מתחמקים – אני מקווה שאנחנו לא מתחמקים- מהשאלות הבוערות שהן השאלות שבעצם יוצרות את הבעיות המיוחדות של עקרון השוויון בישראל. אם החוקה מסדירה בהסדר שלם את שאלות המיעוטים ואת השאלות האחרות שבהן יש לנו בעיה עם עקרון השוויון, אז אני חושב שאפשר כמובן לכלול את עקרון השוויון בחוקה.

קיימות הצעות, בעיקר בהצעות הישראליות, ואפשר לראות את הטקסטים של ההצעות הישראליות הקודמות בנושא הזה בסופו של המסמך הקצר, במסמך הארוך הן יותר מפורטות ומנומקות, אבל היו בישראל הצעות שהציעו להחריג, לקבוע במפורש שעיקרון השוויון אינו פוגע בדברים מסוימים, למשל בדינים מסוימים, דינים דתיים מסוימים של נישואים וגירושים, שנתפסים, כנראה בצדק מבחינה מהותית, החשש הוא כמובן מוצדק, שהם פוגעים בעקרון השוויון וקביעתו של עקרון השוויון כעיקרון חוקתי תאפשר לבית משפט לבטל אותם או לשנות אותם.

כאן אנחנו נכנסים לשאלה הקלאסית של עקרון השוויון מצד אחד ומצד שני אוטונומיה תרבותית של קבוצת אנשים, שאומרת לעצמה: אנחנו רוצים לחיות במסגרת התרבותית שלנו, שבה יש אלמנטים של אי שוויון, ואנחנו היינו מאוד רוצים לקבל אותם ולחיות אתם. מערכת האיזונים תיקבע לא על פי דעתו של המחוקק בכנסת, אלא על פי נגיד המסורת שלנו, האמונה הדתית שלנו. למה? אני רואה שזה לא מוצא חן בעינייך.

אנחנו מדברים על חוק שחל על כלל האוכלוסייה שקובע שהדין הדתי גובר באפליה שלו על זכות בסיסית נגיד של ציבור הנשים לשוויון, וזה לא אותו הדבר. כי לא מדובר כאן על מיעוט שבחר, מדובר כאן על רוב שלא בחר אלא נבחר בשבילו. כך שזה שתי סוגיות שונות.

אני לא הבנתי את ההערה שלך, אז תחזרי עוד פעם.

אתה מדבר על פלורליזם תרבותי.

אני מדבר על מצב שבו מצד אחד יש בחוקה קביעה של עיקרון שוויון, יכול להיות כתוצאה מכך הוראות חוקתיות שמכתיבות לכל הפרטים נורמות התנהגות מסוימות, ויכול לבוא פרט מסוים בתוך החברה ולהגיד: יש התנגשות. למשל, ניקח דוגמה שהיום כבר אינה שנויה במחלוקת – ריבוי נשים. ברמה העקרונית יש כאן התנגשות בין החוק שאוסר ריבוי נשים לבין מצב שנשים וגברים שחיים אומרים, אנחנו מוכנים לקבל על עצמנו ורוצים לחיות לפי המסורת הזאת ,לפי התרבות הזאת, ומישהו יגיד שיש כאן מצב של אי שוויון, למה לגבר אחד מותר לשאת כמה נשים ולאישה אסור לשאת כמה גברים.

כן. אבל הלל דיבר על המציאות הישראלית.

אני מדבר ברמה העקרונית. במציאות הישראלית יש מצב שקבוצות שחיות על פי המשפט ההלכתי שיש בו מצבים של אי שוויון בין נשים לגברים, אומרות לעצמן – אל תכתיבו לנו.

כאן בדיוק הנקודה שבה אתה לא מדייק. בארצות הברית יש מצב שיש עיקרון חוקתי של שוויון שחל על כלל האוכלוסייה, ויש למשל שבטים, מה שנקרא פעם אינדיאנים, שיש להם חוקה פנימית שאומרת לא, אצלנו רק גברים יורשים קרקע, נשים לא. ואז הולכות נשים לבית המשפט העליון ואז השאלה של פלורליזם תרבותי היא האם עקרון השוויון של כלל הציבור חל גם על הנשים האלה, או שהעיקרון הפנימי של חוסר שוויון שהציבור לכאורה בחר בו – גובר.

אבל זו לא הדוגמה שאני הבאתי.

זו פחות או יותר הדוגמה.

את ציטטת אותי, אני רוצה שתיקחי את הדוגמה כמו שאני הבאתי אותה. אני אתקן. הדוגמה שאני הבאתי, שהנשים והגברים אומרים שהם מקבלים את החוק הזה. את אומרת שהיא עותרת נגד ההכרעה שהתקבלה על פי החוקה הפנימית. אני אומר שהיא לא מערערת, שהיא אומרת, אני מקבלת את זה ופונה האגודה לזכויות האזרח. לא היא. היא מקבלת את זה. זאת הדוגמה שלי.

הדוגמה שלך היא שבמדינת ישראל יש קבוצות שבוחרות להחיל על עצמן סיטואציות ערכיות של חוסר שוויון. אני רוצה לדייק, כיוון שד"ר סומר דיבר על מדינת ישראל בכלל ולא על מיעוטים מסוימים, המצב במדינת ישראל הוא שהחוק אינו מחיל שוויון ככלל, אלא החוק כופה את אותו היעדר שוויון שבמקומות אחרים קבוצות מסוימות בוחרות לעצמן. אבל אצלנו החוק הזה שכופה את זה.

לא על זה אני דיברתי.

עד עכשיו ד"ר סומר דיבר כמה טוב שאין אצלנו שוויון פורמלי, כי שוויון פורמלי מונע העדפה מתקנת.

יש לי הצעה לסדר. אנחנו עכשיו בשלב הפתיחה.

ולכן מן הראוי כשמדברים על המצב במדינת ישראל להזכיר בכל זאת - - אתה ביקשת ממני לדבר ואתה לא נותן לי לדבר, וזה לא משנה את המצב שבמדינת ישראל יש חוק שקובע שאין שוויון לנשים - - -

גבירתי , אני מבקש ממך לא לדבר ולחוץ החוצה. אני אקרא לסדרנים ויוציאו אותך בכוח.

אני אמנם אדבר אחר כך ספציפית , אולי נחבר את זה כי אין היגיון לפצל את זה, אם רוצים להחריג דברים במפורש מעקרון השוויון, ואני אקדים ואומר שזו טכניקה שמאוד מאוד נפוצה בהצעות הישראליות לחוקה, לומר – אני דילגתי בשאלות לדיון שנמצאות בפניכם לשאלה השמינית – בהצעות החוקה בישראל יש החרגה של עקרון השוויון, שמציעי ההצעות האלה רצו לוודא שנושאים מסוימים גם קביעתו של עקרון השוויון כעיקרון על חוקתי, לא תפגע בהם או לא תשנה את המצב לגביהם. ביניהם נושא השבות, כי ברור שחוק השבות הוא חוק לא שוויוני, נושא של גירושים ונישואים ודינים שנועדו להגן על נשים, בעצם העדפה מסוימת של נשים.

הדוגמה האחרונה היא הדוגמה היחידה שמוצאים לה לא מעט מקבילות במשפט המשווה. יש במשפט המשווה חוקות שמתירות במפורש העדפה מסוימת של נשים. אבל למעט הדוגמאות האלה, הטכניקה לא נפוצה במשפט המשווה. יש סיכוי מסוים, מכיוון שחלק מההצעות היו במתכונת של חוק יסוד, ואז עמדה השאלה, למשל אני רוצה להתייחס רגע לחוק השבות. אם חוק השבות נשאר חוק רגיל ויש חוק יסוד שבתוכו היה שוויון, אז כמובן שהיתה מתעוררת שאלה של עליונות בצורה מאוד חריפה. אם עקרונות של שבות מעוגנים באמצעות פרק עקרונות היסוד, אז לכאורה צריך פחות לדאוג מההתנגשות הזאת, כי בתוך החוקה עצמה מצוי ההיתר לסטות מהשוויון לצורך השבות, ואז פחות צריך לדאוג להחרגה של הנושאים.

השאלה היא בעניין הזה איפה מתחיל עקרון השוויון, ואם הוא לא מתחיל במקום שבו התגבשו האפליות המובנות. אומרים מפה – עכשיו שווים. למשל העניין של חוק השבות. אחרי שלכל היהודים מותר לבוא למדינה היהודית הדמוקרטית שזו חוקתה – מעכשיו לא נפלה יותר. אבל מה שמגיע להם – מגיע להם.

זה עקרון המפתח בשפתו של הנשיא ברק, שדיבר על זה שליהודים יש מפתח כדי להיכנס לבית. מפתח מיוחד. אבל ברגע שהם מגיעים לתוך הבית חל שוויון. זה מה שנאמר בקעדן.

אבל הזכות למפתח לא שווה.

נכון. אבל השאלה היא האם הזכות למפתח היא זכות היתר היחידה – יש אנשים שהיו רוצים שככה זה יהיה, ויש אנשים שאומרים לא. זו לא זכות היתר היחידה, יש זכויות נוספות שנובעות מהיותה - -

אבל יש אנשים שלא רוצים את זכות היתר. גם היא חלק מהדיון שלנו.

יש עליה, וזה נמשך בקליטה.

גם בדברים אחרים – המנון, דגל,

אולי יש אבחנה בין המנון ודגל, שזה משהו יותר קולקטיבי, לבין זכות פרקטית של אדם בודד לקבל דיור יותר בזול, לקבל שטח אדמה להתיישב בו, לעומת אדם אחר באותה מדינה. להביא את קרוביו לארץ. זה דברים אישיים, שנוגעים בין אזרח לאזרח. לאחד יש ולשני אין.

יש פה רמות הפשטה שונות של העיקרון הזה של שוויון והדברים נוגעים בהם. בחלק ניכר מהמקומות הגדרה חוקתית של שוויון, ולכן הזכות קצת חמקמקה ולא דומה לזכויות אחרות, מדברת על הגנה שווה של החוק – זה גם הניסוח האמריקאי. ואז זה מתפרש הרבה יותר רחב מאשר על זכות פרקטית כמו שאתה מדבר עליה.

מה שאני מנסה להגיד שהעיקרון של המפתח, אני חושב, מקובל על כולם, ללא יוצא מן הכלל. רק השאלה אם זה מפתח עם כרטיס מגנטי, שפותח כמה דלתות ובכל מקום שאתה בא אתה יכול לפתוח וזה קשור בתהליך העלייה והקליטה וההתבססות ורמת ההגבלה שלו, עד לאן הוא מגיע – זה שנוי במחלוקת. אבל בעצם העיקרון הבסיסי שיש כאן, מאחר וזו מדינה יהודית ודמוקרטית ויש כאן אותו עיקרון של מפתח, אז זה מקובל. עכשיו השאלה כמה דלתות אפשר לפתוח עם המפתח הייחודי הזה. זה בסדר שאני מנסח את זה כך? זה הויכוח.

שיובן שזה לא רק בזכויות קונקרטיות. זאת אומרת, יש גם כמובן צורך בזכויות שניתנות בחוקה, וחלק מהחוקות הזרות זה הניסוח שלהן -- -

אחת הבעיות שלנו, עכשיו אני חושב על זה, שתמורת המפתח הזה שאתה מחזיק אתה גם צריך לשלם בחובות, שמי שלא מחזיק את המפתח גם לא חל עליו.

כשמסתכלים מבחינה טקסטואלית. ואני עוד ברובד הראשון של הרמה הטקסטואלית. רוב הצעות החוקה, גם בישראל וגם בעולם, מכילות היום הצהרה חיובית של שוויון בסגנון של הכל שווים בפני החוק. יש נוסחים כאלה ואחרים. זה בנוסף לאיסור אפליה. יחד עם זאת, יש טקסטים שמגדירים את זה רק בצורה שלילית ואומרים אין להפלות. רוב הטקסטים המודרניים אומרים גם וגם. אני חושב שבערך החינוכי יש משמעות גם לאמירה החיובית וגם לאמירה השלילית.

האמירה החיובית היא יחסית פשוטה מבחינה טקסטואלית. האמירה השלילית, כאשר אנחנו אומרים שאין להפלות, כאן מתחילים לראות גיוון הרבה יותר רחב בהסתכלות גם בהצעות הישראליות וגם במשפט המשווה. הסיבה הראשונית להבדלים הגדולים היא השאלה האם החוקה מגדירה את העילות שבגללן אסור להפלות. אמרתי כבר בהכרזת העצמאות שלנו הלכו בעקבות הכרזת החלוקה של האו"ם לדת גזע ומין. זה גם מה שקורה עם הקריטריונים לאפליה, עם העילות לאפליה ואני אומר על זה ממש חצי מילה. המתעניינים – יש סקירה הרבה יותר ארוכה בעמוד 67 של המסמך הארוך.

יש תופעה שרואים אותה, היא תופעה כלל עולמית, היא גם קורית בישראל, שעילות האי שוויון מתרחבות על פני השנים. דברים שקודם לא היו רגישים אליהם עכשיו רגישים הרבה יותר. אני חושב שהדוגמה הקלאסית גם אצלנו וגם בעולם היא הדוגמה של נטייה מינית. ההכנסה של נטייה מינית לנושא שבגינו אסור להפלות היא הכנסה מודרנית יחסית.

כאשר חוקה מחליטה למנות רשימה של עילות שבגללן אסור להפלות, יש מספר בעיות עם הרשימה הזו. כל מי ששייך לקבוצה מסוימת ירצה מאוד שהקבוצה שלו תופיע בפנים. מבחינה חינוכית יש גם יתרונות בלהכניס דברים כאלה. אתה אומר לאנשים, אם אתה רוצה להדגיש חינוכית שאין אפליה על בסיס של מין או של עדה, דבר שבישראל אני חושב שאולי צריך להשתמש במילה עדה, מה שבמקומות אחרים בעולם לא כל כך משתמשים, משתמשים בתחליפים שונים להשתייכות הזו, אז יש לזה כמובן ערך חינוכי. אבל אז גם מתעוררת השאלה, האם הרשימה של אותן עילות אפליה שמנו באותו מסמך חוקתי היא רשימה סגורה.

במילים אחרות, האם אנחנו מגדירים את הסיבות שבגללן ייבחן חוק של הכנסת, אני כל הזמן נשאר ברמה החוקתית, ואם החוק הזה מפלה אך לא על הבסיס שהחוקה אסרה להפלות, החוק הזה תקף – אין אתו בעיה חוקתית לפחות, או שאנחנו עושים כפי שלא מעט מסמכים בינלאומיים וחוקות זרות עושות, ואנחנו נכנסים למצב שבו סופה של רשימה כזו מסתיים במשפט כללי כמו או מתוך כל טעם אחר או טעם שאינו ממין העניין, וכולי וכולי. החיסרון בפתיחה של דבר כזה הוא כמובן החיסרון שפותחים למערכת השיפוטית אפשרות לפסול חוקים על בסיס הקריטריונים כפי שאמרתי. הטרנד בעולם הוא שכמות עילות האי שוויון הולכת ומתפתחת לאורך השנים, היתרונות הם יתרונות חינוכיים.

אם תסתכלו בשאלה השלישית שלנו לדיון במסמך הקצר הזה בעמוד עשר, אז מה שאנחנו רואים הרבה במסמכים הבינלאומיים זה גזע, צבע עור, מין, שפה , דת, דעה פוליטית ומוצא. אנחנו רואים פחות, אבל ככל שהשנים מתקדמות על ציר הזמן אנחנו רואים יותר אזכורים של מוגבלות, גיל, אפליה על בסיס גיל זה אולי הנכנס החדש ביותר, נטייה מינית, מצב כלכלי והתייחסות לתכונות גנטיות. יש לכם בגין כל אחת מעילות אי האפליה שמניתי יש הערת שוליים שאומרת היכן תוכלו למצוא דוגמאות שלה,והדוגמאות נמצאות בהמשך המסמך.

אם כך - שתי שאלות. השאלה הראשונה היא האם למנות קריטריונים, כי יש חוקות שמחליטות לא להסתבך בתסבוכת הזו ופשוט אומרות שאסור להפלות וזהו. ואם מונים קריטריונים, האם לעשות רשימה סגורה שמבטאת קונצנזוס חוקתי של היום או לפתוח אותה בצורה של טעם רלבנטי אחר, ובכך עברתי על שאלות שלוש וארבע על השאלות שלי לדיון.

שאלה נוספת היא האם להתייחס במפורש לנושא השוויון בין המינים, קידום מעמד האישה. לכאורה הנושא של קידום מעמד האישה הוא בסך הכל פרט בדוגמאות שנתתי קודם. יחד עם זאת, עיון במשפט המשווה מראה שיש לו מעט חוקות שטרחו לייחד סעיף נפרד לקידום מעמד האישה, זכות שלפחות מבחינה פוליטית היא זכות לא קונטרוברסלית בשום צורה שהיא בעשורים האחרונים, ולכן יש חוקות שמכניסות אותה, והשאלה אם הוועדה רוצה לתת לשוויון הזה מעמד עודף.

אם אנחנו ניתן סעיף שיהיה ספציפי לנשים האם אנחנו מבחינה פרשנית, נביא בהכרח לירידה במשקל של איסורים על פגיעה בשוויון משיקולים אחרים. אנחנו נגיד אה, זה שוויון לנשים ולכן יש לזה מעמד מיוחד, מעמד עודף, אני פשוט חוזה פסיקה ישראלית. וזה יכול לגמד .. .שחשופים גם: מטעמי מוגבלות, מטעמים אחרים.

דעתי הפרטית, וכתבתי אותה במאמר לא מזמן היא, שדווקא בית המשפט העליון הנוכחי הולך לקראת נשים יותר מאשר לקראת כל קבוצת אוכלוסייה אחרת. עכשיו אני מוריד רגע את הכובע ואומר את דעתי הפרטית, דעתי הפרטית היא שאני לא בטוח שיש צורך בישראל לבצע הדגשה נוספת דווקא של נושא הנשים, בודאי אם החשש שלך - - -

זאת אומרת, הנקודה היא באמת שאלה אינוסנטית. לפי פסיקה, לפי ניתוחים, יש לי היום עשר חמש עשרה עילות שמסתובבות שאסור לי להפלות: מטעמי מוגבלות, מטעמי נטייה מינית, מטעמי זהות מפלגתית – כולם מאוד חשובות. השאלה אם אני מזכיר אחת ואז אומרים זה נורא חשוב היתר פחות חשוב.

מותר לי להציע פתרון לשאלה שלך? החוקה והמשפט הם לא דברים קפואים. הם דברים שנעים. באופן עקרוני, הציון של אחת הקבוצות היא תוצאה של לחצים פוליטיים חברתיים שעומדים על סדר היום בזמן חיבור המסמך

לא רק. גם של צרכים חברתיים.

אבל אלה מהם שיותר באים לידי גיבוש ולכוח פוליטי. עיקרון השוויון הוא כללי. כשאתה תכתוב אותו היום בחוקה, אתה לא יכול לדעת, אולי בעוד מאה שנה הוא ישמש לדברים שאתה בכלל לא צופה אותם היום. למה דווקא היום נשים? היום, מאחר והאג'נדה הפוליטית במדינת ישראל ובעולם היא קידום נשים וסגירת פערים בין נשים לגברים, ויש לזה כוח פוליטי יותר חזק, זה כנראה יבוא לידי ביטוי גם בחוקה. במשך השנים זה יגיע לאיזו שהיא רמה שזה יהיה ברור, ולא יצטרכו בכלל להזכיר את זה. וישאלו, למה הזכירו דווקא נשים.

אבל אז השתמשו בסעיף הכללי, ופתאום יהיה כוח פוליטי שידחוף קבוצות אחרות, ואם היו כותבים את החוקה אז, יכול להיות שהיו מכניסים אותם ונשים בכלל לא היו מזכירים, כי אומרים שזאת לא בעיה. ברור שהעניין של הזמן שאנחנו כותבים את המסמך משפיע על צורת ניסוחו והתייחסותו. ברור שהכוחות הפוליטיים בתוך החברה ישפיעו על פרשנות המסמך על ידי שופטים בעתיד וגם על ידי המוסדות ועל ידי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת.

שאלה אם אנחנו רוצים רשימה סגורה או רשימה פרוצה.

לכן לדעתי, היות ואנחנו צריכים להסתכל גם על הצד השיווקי של המסמך והחינוכי האקטואלי, אז אני חושב שאנחנו צריכים להכיר בכך שאנחנו גם בתחום מה שאנחנו עושים, אנחנו לא יכולים להיות ציפורי דרור ומשועבדים רק לרציונליזם, אלא גם להתחשב בעובדות החיים ולהגיד: הזכרנו נשים. למה אנחנו מזכירים נשים? כי היום זה נושא. ואנחנו נצטרך לומר אותו. כי אם לא נאמר אותו היום, אנשים יחשבו: רגע אחד, אם לא הזכירו, למה בעצם הם לא הזכירו? יראו בכך אולי פגיעה.

אבל ישנן שתי רמות של אזכור. אנחנו לא מדברים על אותה רמה.

מה שהיושב ראש אמר נשמע משכנע. עולה לי רעיון וצריך למצוא את הניסוח כדי שזה לא ייראה כמו חוזה שכירות אלא כמו חוקה, אבל בחוק טכני היינו כותבים, מבלי לפגוע בכלליות ההוראה – כך וכך וכך.

גם בחוקות שכוללות את הצד הפוזיטיבי והנגטיבי זה ברור שהנגטיבי לא גורע מהפוזיטיבי, הוא בא לחדד, להדגיש. גם בגלל הצד הצהרתי וגם כאיזו שהיא אמירה לבתי המשפט ולמחוקק, היזהרו בקטגוריות האלה. אבל גם הרשימה היא לכאורה סגורה, להבנתי, האמירה ההצהרתית הפוזיטיבית היא שם והיא עדיין לבית המשפט - -

אני רוצה שתתייחס לבעיה הקונקרטית במדינת ישראל. לבעיה הפוליטית של השוויון. אנחנו יודעים יפה מאוד שהחרדים והדתיים במשך שנים נאבקים נגד הכללת העיקרון הזה בחוקי יסוד. עכשיו מטבע הדברים הם יהיו מאוד מאוד זהירים או חששניים לגבי סעיף השוויון בחוקה. איך לדעתך אפשר למצוא מוצא פרקטי לשלב אותם בתוך המאמץ החוקתי ומצד שני לתת להם איזה שהוא חופש לקיים את הלכות חייהם?

לב הבעיה של התנגדות החרדים, אפשר להבין אותה בקלות כשנכנסים פשוט לרשימה של עילות השוויון או עילות אי השוויון, ומבינים שכמעט כל אחת ואחת מהעילות האלה יוצרת מצב שבו לפחות חלק מהממסד הדתי, ובחלק מהמקרים גם הציבור, יש לו בעיה עם העלאת השוויון. אם אתה מסתכל, נתחיל עם הדברים הכי טריביאליים: שוויון בין זרמים ביהדות, שזה נושא שבית המשפט. ברור שנטייה מינית אחד מהנכנסים האחרונים הבעייתיים מבחינה דתית, ברור ששוויון גברים נשים בהקשר שדיברנו עליו קודם, בודאי של דיני נישואים וגירושים אבל לא רק, הוא בעייתי מבחינת הדתיים. וגם ההקשרים של יהודים וערבים, גם אצלם מוקצנת הבעייה.

אם איסור אפליה היה מלכתחילה להפלות בין שני אנשים משתי דתות שונות והורחב לצורך העניין גם מאותה דת לדתיים ולא דתיים, למה את אותו עיקרון אי אפשר יהיה להחיל על איסור אפליה בגין מין? זה לא רק גבר ואישה אלא גם גבר וגבר ואישה ואישה.

אתה שואל אותי אם אני חושב שזה נכון כך או שאתה שואל אותי אם זה אפשרי כפרשנות שיפוטית?

במהלך ה"טרייד-אוף" שאנחנו עושים מה להכניס, אם כל שלושת העקרונות, כל העקרונות שהתפתחו או בכלל לא - --

אני באמת חושב שמוטב אולי שפרופסור גביזון תשיב עקרונית. אני מאמין ביצירת כמה שאפשר יותר איזונים בתוך החוקה עצמה. אני חושב שאפשר, בלי שהיא תהפוך להסכם שכירות, כחששו של פרופ' סגל, ואני חושב שזה חלק מהעבודה שנעשית בחלק מהאספקטים, בודאי העבודה שעושה פרופ' גביזון היא בדיוק לכיוון הזה. ואז, ברגע שאתה מסדיר ספציפית חלק מהנושאים, יש לך פחות חשש מהעיקרון עצמו, כי יכולתו להשפיע היא הרבה יותר קטנה.

אתה מכניס רק CLASSIFICATIONS SUSPECTאתה לא מסדיר את הנושאים. אתה רק אומר למה אסור להפלות. זה לא הסדרה שלמה של הנושאים.

כשאני אומר הסדרה שלמה של נושאים, אני אומר, נניח שבא מישהו ומטריד אותו, מפחיד אותו חוק השבות שחוק השבות ייפסל. אם אתה מכניס את חוק השבות לתוך החוקה, החשש הזה פוחת.

אלף, הוא לא פוחת. זאת אומרת, הבעיה עדיין קיימת. מפני שהשאלה היסודית שתתעורר במצב הזה היא שנכון שיש לך כאילו שוויון בין שתי זכויות חוקתיות, אבל אם אתה מקיים מהלך, כמו שלפעמים מדברים פה, שהפרשנות של התנגשות פנימית בין זכויות חוקתיות היא בידי בית המשפט, אז אתה מעביר את השאלה מה ההיקף של הזכות של השוויון מול ההיקף של חוק השבות לבית המשפט, שהיא כמובן אחת השאלות הקרדינליות של כל המפעל החוקתי. ולכן, זה לא פותר את הבעיה. במובן מסוים זה אפילו מחריף אולי את הבעיה. מפני שאתה יוצר מצב של חוסר ודאות גובר על כל הרבדים, בעוד שהיום המאבק הגדול של מתנגדי החוקה והשוויון הוא לא על מה זה שוויוני אלא על מי יחליט. ומכיוון שזהו המאבק, אז ההעצמה של התכנים החוקתיים לא פותרת את הבעיה, להפך, היא מרגיעה אותך אבל מטעה אותך, מפני שהיא מחריפה את הבעיה.

אני שמחה מאוד שאנחנו דנים בשוויון בסוף, מפני שזו באמת סוגיה מאוד מאוד קשה. אני חושבת שלא עשית צדק למורכבות שאמרת, מה שנכון לגמרי, שלא יעלה על הדעת שתהיה חוקה בלי שוויון, אבל מצד שני למה יש כל כך הרבה התנגדות. הרי יש פה כאילו איזה מתח פנימי. והמתח הפנימי הזה נובע ממשהו שאתה לא עמדת עליו מספיק. אתה קיצרת אותו. ואני חושבת שחשוב שאנחנו ניזכר בו.

נכון שכולם בעד שוויון. אבל היכולת של כולם להיות בעד שוויון זה כמו שאמר חיים פרלמן על הצדק. היכולת של כולם להיות בעד צדק זה מפני שהתפיסות שלנו על מה דורש הצדק הן כל כך שונות. וכשאנחנו אומרים כולנו בעד שוויון, אנחנו שומרים לעצמנו את הזכות להילחם על מה המשמעות של השוויון. ולכן, כל הויכוח הזה, אם תעשה זכות כללית לשוויון לא תהיה שום מחלוקת בעניין הזה. אבל ברגע שאנחנו מכירים את ההיסטוריה של המחלוקות, אז לכל פרק קטן בנושא השוויון נכנסת שאלה אחרת. ולהערכתי, בכדי להתמודד עם הבעיה החוקתית באמת, צריך להתמודד עם הבעיה הזאת, ואת זה אתה עדיין לא עשית.

ולכן אני יודע מידע אישי שאת הלכת בגישה שאומרת אפשר יהיה ללכת להסדרים חוקתיים אולי בגמישות יותר רבה אם יהיו הסדרים מחוץ לחוקה שיפתרו בעיות בדרך של חקיקה. ואז כשבאים בחבילה אחת עם חוקה ועם הסדרים של חקיקה אז הפרשנות של החוקה תהיה מחייבת על פי ההסדרים שנקבעו בחקיקה רגילה לגבי נושאים שונים.

זה יותר מזה. זה מעורר שוב באמת שאלת בסיס לגבי התפקיד של החוקה ומגילת הזכויות בחוקה ובמיוחד לגבי הזכות לשוויון. האם החוקה היא הקולב המרכזי של ההסדרים החברתיים שלנו, או האם החוקה היא מסגרת מוסכמת, שבתוכה מתנהלים המאבקים על מה אנחנו רוצים? זה שתי קונצפציות לגמרי שונות של חוקה. חלק מהבעיה שלנו היא שבחברה הישראלית, ולא רק הישראלית אלא בעולם כולו, יש מגמה לראות בערובות החוקתיות כלי לעקוף את הויכוח הציבורי חברתי.

הדבר הדרמטי ביותר לא יהיה דווקא בכל הדברים הקלאסיים האלה שדיברנו עליהם עד עכשיו. אני חושבת שהדוגמה הכי חזקה היא הכרה בנישואים בין בני אותו מין. כי פה יש ויכוח אמיתי לגופה של השאלה, האם החברה צריכה להכיר בנישואים האלה. זו שאלה רצינית שחברות צריכות לטפל בה. ואני מעריכה שיש חברות, כמו למשל עכשיו בספרד, או בקנדה בחלק מהמדינות, או במדינה אחת בארצות הברית, שבהן מכירים בזה. ואני חושבת שאין בעיה. הדתיים בודאי מתנגדים, אבל הם חיים בחברה שרוצה להכיר במוסד הזה.

זה לא הויכוח המרכזי. הויכוח המרכזי הוא השאלה, האם בחברה שבה הרוב בכנסת עוד לא החליט או אם יתבקש להחליט יחליט נגד, יכולים ללכת לבית המשפט ולהגיד: הלא יש ערובה חוקתית של שוויון. ואין שום סיבה להפריד בין נישואים בין גבר ואישה ונישואים בין גבר לגבר או נישואים בין אישה ואישה. ולכן, מכוח הערובה החוקתית לשוויון, כשלעצמה, בלי חוק, אנחנו צריכים ללכת. זה הדבר שמפחיד את כל הגורמים השמרניים, גורמים שאומרים: חברה צריכה להחליט בתוכה, במשחק הפוליטי שלה, איך היא מתקדמת בהכרה בשוויון. ברגע שאנחנו מעבירים את כל הדיון הזה בעצם אל בית המשפט, אנחנו מנטרלים את משחק הכוחות החברתי.

זה הויכוח היסודי שקיים לגבי כל החוקה, אבל בזכות לשוויון הוא עולה למדרגות עליונות. ולכן הויכוח הוא כל כך גדול על השוויון ולכן את הנטרול שלו צריך לעשות באמצעות ראיית החוקה כמכלול כולל, שדן בעיקר בשאלה מי נותן תוכן להסדרים, ובעיקר מה התפקיד של חוקה בהיעדר חוק, או מה התפקיד של חוקה ככלי בקרה לא רק להסדרים של המדינה או של ממסד דתי, אלא כבקרה על הסדרים מושכלים של המחוקק.

מכיוון שאני מאמינה בדרך כלל שנקודת ההעדפה צריכה להיות להסדרים מושכלים של המחוקק, אני חושבת שאת הבעיות הקלאסיות שאנחנו מכירים וחושבים שהם באמת בלתי קבילות, כמו המונופולין הדתי על נישואים וגירושים, חייבים לפתור בחקיקה לפני חוקה, ובדברים הדינמיים צריך ליצור מנגנון, שיאפשר לכנסת את הביטחון שבית המשפט לא יעשה את ההחלטות במקומה. זה מה שאנחנו צריכים לעשות באתגר החוקתי. אם את זה נשכיל לעשות בצורה משכנעת, אני מעריכה שמכשול מרכזי בדרך לחוקה ייעלם.

פה חשוב, ויכול להיות שהאנשים שיושבים כאן באים בגלל הסיבה הזאת ולא בגלל הסעיף החוקתי בחוקה. מפני שחלק גדול מהבעיה של שוויון איננה מה כתוב בחוק או בחוקה, אלא מה קורה במציאות. ויכול להיות שהמחייבות לש חברה צריכה להיות, בראש ובראשונה, לעשות מאמץ לטפל בדברים מוסכמים ברמת חוסר האפליה, שלא נאכפים - ברמה של לאום ומין אבל גם נכויות ומוגבלויות אחרות וכל הדברים האלה.

אם אנחנו נעשה מעגל אפקטיבי של טיפול באפליה שאין מחלוקת שהיא פסולה, יכול להיות שבתנועת מלקחיים עשינו דבר יותר חשוב לעניין החברתי שלנו, מאשר להתווכח רק על הסעיף בחוקה. זאת אומרת, נכון שאנחנו פה עוסקים בחוקה. אבל מוכרחים להבין שחלק מהבעיה ותחושת חוסר הצדק, גם , דרך אגב של המיעוטים, היא לא רק ברמה של הדגל והסמל, אלא היא לא מעט גם ברמה של הסדרים שבהם לא ברור בכלל שיש איזו שהיא הצדקה לאבחנה. לגבי שבות – יש ויכוח אמיתי, ואני חושבת שאפשר להצדיק את המפתח של השבות. יכול להיות שיש דברים אחרים שאי אפשר להצדיק.

אני רוצה לסיים את הקטע הזה בשלב הזה בתנועת מטוטלת מרתקת שקרתה בארצות הברית ואני חושבת שאנחנו מוכרחים ללמוד ממנה לגבי השוויון. בארצות הברית, אתם יודעים, היה טיפול מאוד מאוד קשה בסוגיית העבדות. החוקה האמריקאית כוללת הנצחה לתקופת זמן מסוימת של אי שוויון בוטה בין עבדים ולא עבדים, על ידי זה שלא נתנו להם למשל אזרחות. אבל לא רצו לוותר על הכוח שלהם, אז נתנו להם בבחירות שלוש חמישיות. דברים שאתם לא הייתם מאמינים שחוקה נאורה שמדברת על כל בני האדם נולדו שווים יכולה לעשות. אז הם עשו את זה.

היתה מלחמת אזרחים. אבל אחרי מלחמת האזרחים היתה תגובת נגד והיה משטר של הפרדה מוחלטת, שעל ידו משטר האפרטהייד הדרום אפריקאי הוא מתון, בדרום האמריקאי. היו כל מיני בעיות עם הדבר הזה. בסוף המאה התשע עשרה, יש לנו פסק דין מאוד חשוב של בית המשפט העליון, שבו שחור למחצה או לרביע אפילו תוקף הפרדה בתחבורה ציבורית. ובית המשפט אומר לו, אני לא מתייחס לזה, כי הערובה בחוקה, התיקון הארבע עשרה שאומר – EQUAL PROTECTION OF THE LAWS - אומר EQUAL אבל לא בהכרח INTEGRATED. ואני אומר שכל עוד SEPARATE הוא EQUAL, זה עומד בדרישות החוקה. פסק הדין הזה, פסק דין מאוד חשוב – פלסי נגד פרגוסון – אומר משהו יותר חשוב - - -

את משלבת ביטויים אנגליים. אנחנו מדברים לא רק אל צוות המומחים, פרופסורים שיושבים כאן והדיוטות כמו חברי כנסת, אלא גם אל הציבור הרחב. אז אם יש הזדמנות לשמוע את הדברים המאלפים שלך, אני מבקש שתרדי קצת ברמת ההסדר. רבים שצופים בנו לא הבינו את ההבחנה בין SEPARATION ו-EQUALITY ואיך אפשר לתת EQUALITY תוך הפרדה.

תודה רבה לך. אני חושבת שזה נכון. שכחתי שאנחנו בפורום יותר מורחב. שוויון, אמרנו, זו התייחסות שווה לאנשים שאין ביניהם הבדל. אבל השאלה היא, איך הדבר הזה מתבטא בהסדרים בחיים. כמו שאמרתי, אחרי מלחמת האזרחים בארצות הברית הפתרון של הלבנים שלא כל כך הסתדרו עם השינוי היה אומנם לומר: אמנם עכשיו אין עבדות, אבל זו קבוצה אחרת. קבוצה שאנחנו לא נותנים לה ללמוד, קבוצה שאנחנו לא נותנים לה גישה אל המוסדות שלנו, לא אל בתי הספר שלנו, לא אל המתנ"סים שלנו, לא אל בריכות השחייה שלנו, נותנים להם שוויון כי יש להם אולי זכות לבחור – גם זה לא נתנו להם. אבל כל מיני זכויות אחרות. אנחנו לא רוצים להתחבר אתם. אמנם הם אזרחים שווים, אבל אין לנו חובה להתחבר אתם.

זאת אומרת, שיש להם בריכות משלהם, יש להם בתי ספר משלהם –

או שכן או שלא.

יש להם זכות תיאורטית לבריכה.

מה שחשוב בפסק הדין הזה של סוף המאה התשע עשרה, שהוא פסק דין מעניין, הוא לא התוצאה שלו. התוצאה שלו שונתה די מהר גם בחוקים באמריקה. מה שחשוב בפסק הדין הזה הוא מה שאומרים השופטים כדי להצדיק את התוצאה הזאת, שכבר אז נראתה תוצאה מאוד בעייתי. והם אומרים: חוק צריך להכיר במגבלות שלו. חוק יכול להגיד, אנחנו נותנים לכולם זכות לבחור. אנחנו, המדינה, מתייחסת לכולם אותו הדבר. אבל חוק לא יכול להכריח אנשים לעשות משהו שהם לא רוצים לעשות.

עברו הרבה מאוד שנים, היו הרבה מאוד תהליכים, בסך הכל החברה האמריקאית נעה לכיוון של יותר שילוב, יותר אינטגרציה, כבר לא היו מקומות שאסור היה להיכנס אליהם. בשנות החמישים מתעוררת הבעיה של בתי הספר, שהיו מופרדים לחלוטין באמריקה. פסק דין מאוד מאוד חשוב בהיסטוריה של המשפט האמריקאי שנקרא – BROQN VS BOARD OF EDUCATION – שבו בית המשפט העליון החליט להפוך את פסק הדין של פלסי והוא אמר: לא יכול להיות, לפחות במערכת החינוך, שנפרד יהיה שווה. שוויון מוכרח להיות מסגרות שבהן אי אפשר להגיד לילד, אתה לא יכול להיכנס הנה מפני שאתה שחור. ואם יש מסגרת שאומרת שצבע זו סיבה להפלות, אנחנו מודיעים שזה בלתי אפשרי. זה היה מאוד מאוד דרמטי.

אני רוצה שאנחנו נראה מה קרה היום, חמישים שנה לאחר פסק הדין. מפני שמה שקרה היום באמריקה הוא מאוד מעניין. באופן חוקי, זה ברור לגמרי, לא יכול להיות חוק שאומר שיש בתי ספר רק לשחורים או רק ללבנים. דווקא השחורים אומרים: רגע, אולי אנחנו רוצים בית ספר רק לשחורים, כי שם יותר נעים לנו. לא ברור אם אפשר. אבל בסדר. לא זו הבעיה. הבעיה היא שבאופן החברתי יש עדיין הבדלים מאוד גדולים. אנשים מפלים נגד שחורים, נגד היספנים, נגד כל מיני אנשים שהם לא חלק מהחברה – נגיד, נשים. היום בתי המשפט בארצות הברית הרבה פחות בוטחים בכוחותיהם. הם יותר חוזרים לא לתוצאה של פלסי אלא להסבר של פלסי, להבדל בין מאבק חברתי ומאבק משפטי.

מאבק חברתי צריך להימשך. חייבים לקיים אותו. צריך לראות בכל חברה איך היא רוצה לעשות את זה: שוויון או שילוב, איך לתת העצמה לקבוצות חלשות, איך לתת להן להחליט לפחות לגבי עצמן ואולי לגבי החברה – אלה הם דברים מאוד חשובים. אבל לא ברור שהם יכולים וצריכים להיות מוכרעים ברמה של סיסמה חוקתית או ברמה של החלטה בלבד של בית משפט. מפני שזה צריך לבוא גם מלמעלה אבל גם מלמטה, משני הכיוונים.

לכן, כשאנחנו דנים בחוקה, אנחנו צריכים לזכור שחלק חשוב מהחוקה זה העניין החינוכי, וחלק חשוב מהעניין החינוכי הוא לדאוג לזה שהמסר מחלחל והחלחול הוא ברמת הקהילה, לא ברמת בית המשפט או החוקה. ולכן, כשאנחנו חושבים על השאלה מה להכניס לחוקה, צריך לחשוב גם על מבנה חוקתי, שלא ימצה את המאמץ בהכרזה החוקתית, וגם לא ייתן תמריץ למגמה שהפתרון לבעיה החברתית העמוקה הוא ברמת החוקה ובית המשפט.

למשל, דווקא דוגמה הרבה פחות שנויה במחלוקת, הדוגמה של שילוב נכים. שילוב אנשים עם מוגבלויות, שלכולנו, אני חושבת, אין בעיות אידיאולוגיות עם העניין הזה, אנחנו חושבים שזה דבר נכון לעשות, לעזור לאנשים שסובלים ממוגבלויות להשתלב בחיים החברתיים. זה טוב, זה חשוב להם, זה חשוב לנו, זה אנושי, זה נכון. ברגע שאנחנו מנסים להגיע לדבר הזה ברמת השטח, יש בעיות מאוד מאוד מורכבות ולא פשוטות, אמיתיות. לא בגלל שיש לאנשים רצון רע והם רוצים להפלות. וצריך לעשות המון עבודה מעבר להכרזה שאסור להפלות מטעמים של מוגבלות.

למשל, האם צריך לחייב בית ספר שיש בשכונה שלו עשרים ילדים שסובלים מכל מיני סוגים של מוגבלויות להכניס אותם לכיתה הרגילה ולחייב את כל המורים ואת כל התלמידים לטפל בכל הקשיים של ילדים שחלקם עיוורים, וחלקם חרשים וחלקם עם ליקויי למידה קשים ולחלקם יש בעיות פיזיות, לטפל בכל הבעיות האלה וגם למלא את התפקיד של חינוך ולימוד כרגיל לבית הספר? שאלה מאוד קשה. היא בכלל לא פשוטה. מי יחליט בשאלה הזאת. והאם אנחנו נגיד יש סעיף של שוויון, ברור לגמרי ששוויון צריך שילוב, צריך להיות שילוב ולכן נלך לבית המשפט העליון ונקבל תוצאה בעתירה שבית הספר חייב לשלב – זה לא יעבוד. וזו בעיה מהסוג שאנחנו צריכים לפתור ברמה החוקתית.

מה שאני מציעה הוא, שאנחנו ברמה החוקתית נקבל שצריך להיות שוויון ונחשוב על איך לנטרל את הדבר החינוכי החשוב הזה מהבעיות האלה שהתחלנו לדבר עליהן, כי זה האתגר החוקתי האמיתי. אם נטפל בו נכון, לא רק שאולי נקדם את מעבר החוקה, שזה דבר מאוד חשוב, אלא גם נקדם, אני חושבת, בצורה הרבה יותר בונה, את הבעיות של חוסר שוויון שקיימות בחברה הישראלית.

אחת השאלות שחוקות לא מועטות מתלבטות בהן היא כיצד מאפשרים את ההבדל המתבקש כמעט בכל מדינה בין אזרחים ללא אזרחים. יש חוקות שעושות את זה בדרך הפשוטה שהן לא עושות עם זה כלום. הן אמנם מכריזות שהזכויות ניתנות לכל אדם, מעטות מאוד החוקות שמדברות בשוויון בין האזרחים, אבל מכריזות על שוויון לכל אדם ומניחות שבפרשנות ניתן תמיד יהיה להגיע למסקנה ששונות בין אזרחים, לגבי הרבה מאוד דברים, תהיה שונות רלבנטית.

יחד עם זאת, בלא מעט הצעות בישראל וגם בטקסטים זרים לא מעטים, מופיעה קביעה מפורשת שמותר למחוקק, מותר למדינה, לקבוע חוקים שבהם חוקות וזכויות מסוימות מיוחדים לאזרחים של אותה מדינה. אני מוכרח לומר ברמה האישית שאני אוהב את זה. זאת אומרת, אני אוהב שהטקסט החוקתי אומר את זה. אני חושב שזה אמנם בסופו של דבר עדיין מותר לבית המשפט להחליט שפה הוא פוסל את זה, אבל בגדול, אני חושב שהקונצפט שאומר אתה אזרח, והעובדה שאתה אזרח יכולה להטיל עליך חובות וזכויות שהם רק שלך, הוא קונצפט נכון, הוא קונצפט חינוכי ויש לא מעט אסמכתאות בחוץ להכללתו.

לגבי העדפה מתקנת שהזכרתי אותה קודם, יש לא מעט חוקות. בטראומה האמריקאית, הייתי אומר, כשהם ראו שבית המשפט האמריקאי פוסל תוכניות של העדפה מתקנת, אז הקנדים ואחרים רצו להכניס סעיף בחוקה שאומר מותר לעשות תוכנית של העדפה מתקנת. לכאורה, לפי המצב הנוכחי בישראל אין צורך אמיתי בכך. אפשר לחשוב על זה שוב בצורה רחבה יותר, שבמקום רק להכריז על השוויון כזכות או כערך גם כדבר שהחברה פועלת כדי לקדם אותו בצורה אקטיבית, יש ערך לאמירה שמי שרוצה לקדם את הערך הזה יותר, שיאמר שמותר ואולי אפילו חובה על המדינה לפעול להגדלת השוויון. זה כמובן עשוי להכניס אותנו לשדות מוקשים כאלה ואחרים. אני אשתדל להתחמק מהם.

נקודה אחרונה שאני רק מניח אותה ברמת השאלה, למרות שהדיון היה נפרד, זה הנושא של המשפט הפרטי. מכל הזכויות כולן, יש חשיבות עליונה בלהבין שקביעה של עקרונות שוויון יש לה חשיבות קריטית בשאלה כיצד היא מתורגמת למשפט הפרטי, באיזו מידה החוקה קובעת או הכנסת יכולה לקבוע איסורים על אפליה, אני מתחבר כאן לחלק מהדברים שדיברה עליהם פרופסור גביזון. שלפעמים חיוב כזה יכול להיות בעייתי מבחינת איך האנשים רוצים - - -

אני אגיד את זה בצורה קונקרטית, אתה העלית את זה, אני חוזר על דבריך. האם אדם יכול בתביעה לבית משפט להסתמך על עיקרון שוויון בחוקה ושבית המשפט יורה לאדם השני להשכיר לו דירה, כאשר המשכיר אומר שהוא לא מוכן לתת דירה לשוכר ממוצא פולני. הוא אומר, על בסיס עיקרון השוויון אני תובע את היכולת לקבל גם כן בשכירות. לזה אתה מתכוון. השאלה אם החוקה חלה או לא חלה על מישור היחסים הזה. זה מחזיר אותנו לתקנת הציבור -- -

אני רוצה להפנות שאלה לפרופ' רות גביזון, שכדרכה בקודש הציבה את האצבע בנקודה הבסיסית ביותר של הדיון, מה המשמעויות של קביעה בחוקה של עיקרון השוויון, כאשר השאלה היא מה תפקיד החוקה: האם לשמש קולב, כפי שאת הגדרת, לביטוי עקרונות בסיסיים או שבמתח שמוליך תמיד לסוגייה מי בסופו של דבר קובע, האם בית המשפט יקבע, את הפרשנות של העקרונות של החוקה על חיי היומיום. או שבסופו של דבר כמו שאני הבנתי, בית המשפט הוא שיקבע אבל אחרי שהרקע יהיה בשל למאמץ חברתי שיוביל לפרשנות מהו עקרון השוויון בהקשרים ספציפיים. כשלמיטב הבנתי, בסופו של דבר אבל בית המשפט הוא זה שקובע.

זה לא מה שהיא אמרה. דרך אגב, הביטוי מאמץ חברתי מתועל בסופו של דבר לפרלמנט, הוא המבטא את המאמצים פוליטיים חברתיים. המאמץ הפוליטי חברתי בא לידי ביטוי בחקיקה בכנסת.

זה בהנחה שהתרבות החברתית מאפשרת תיעול רצון חברתי מסוים להסדיר ערכים, כמו שבמדינת ישראל יש לנו בעיות עם חקיקה של הכנסת.

הנקודה הזאת מאוד חשובה. אני תופס את עצמי כרגע מנסה, כשדיברנו על שינויים חברתיים ואיפה הם באים לידי ביטוי, כאשר מלמטה צומחת קבוצה שרוצה לעשות שינוי חברתי והיא בעלת משמעות ויש לה תמיכה ציבורית מאוד רחבה. היום היא יכולה לפנות לכנסת ודרך הצבעה למפלגות והפעלת לחצים על חברי כנסת, אבל זה לא יבוא לידי ביטוי בכלל. ואז היא יכולה לפנות לבית המשפט. ובית המשפט פתאום, בגלל שהכנסת לא אומרת את דברה במציאות שלנו, הוא הופך להיות כתובת. אז כשאני אמרתי קודם שבעצם התהליך הנורמלי של הבשלת פעילות חברתית צריך להיות בחקיקה אני לא כל כך דייקתי. כי הכנסת לפעמים משותקת, לא עונה על צרכים מסוימים, ואז בית המשפט פתאום אומר את דברו. חלק גדול מזכויות היסוד שלנו כך נקבעו בעצם. הכנסת לא אמרה כלום. ואז בא בית המשפט והוא קבע וזה קיבל עוגן בדעת הקהל ובכוח שיש לאמירות האלה. והכנסת נשארה בצד.

לכך אני כיוונתי בהערה הצדדית שלי לעניין התרבות הישראלית, שאנחנו חייבים להביא אותה בחשבון.

השאלה שלי היא מה האפליקציות שאנחנו יכולים לעשות או ללמוד מהניתוח הזה לגבי מכלול המדינות שיש בהן סעיף של שוויון, שכל מדינה בפני עצמה, אני מניחה שיש בה התפתחויות, ויש בה ניסיונות לגבש הסדרים חברתיים ערכיים בצורה זו או אחרת על רקע התרבות של אותה מדינה. מה אנחנו צריכים להסיק מהניסיון של מדינות אחרות, כי הם כולם בסופו של דבר קובעים את עיקרון השוויון כעיקרון קולב, ובכולם, לפי מיטב ידיעתי, בסופו של דבר, כשהתהליכים החברתיים לא מניבים תוצר בהליכי חקיקה, מגיעים לבית המשפט שצריך לתת את דעתו על רקע הנתונים החברתיים הקיימים. מה אנחנו צריכים לעשות עם התובנות של המדינות האלה כאשר אנחנו דנים עכשיו בישראל מה תפקידה של חוקה.

אני חושבת שמכיוון שיכול להיות שזה באמת יהיה לב הדיון אולי נעשה איזה שהוא סבב.

יש שלוש נקודות שאני רוצה להתייחס אליהן. הראשונה נקודה כללית יותר, מבואית ושתי נקודות מעט יותר קונקרטיות גם אם נרחבות. נקודה ראשונה, גם היא נוגעת לדברים האחרונים של פרופ' גביזון. חוקה בודאי אינה האמצעי היחיד, ככל הנראה גם לא האמצעי העיקרי, להגשמה של מטרות חברתיות. היא אחד האמצעים. אמצע שיש לו יתרונות, יש לו חסרונות, וצריך גם לעצב אותו ואת תוכן ההוראות שלו בהתאם ליתרונות ולחסרונות שלו.

יחד עם זאת, חוקה היא אמצעי להשיג מטרות חברתיות, לא רק את מה שרק קיים, זה לא רק הצהרה על מה שכבר קיים, זה גם אמצעי חברתי ואמצעי נורמטיבי, שבמידה רבה מתכוון או צריך להיות מותאם להשיג דברים שאינם קיימים. זה אמצעי בעל כוח מאוד גדול, וצריך לזכור את הדברים האלה כאשר מעצבים אותו, אבל יחד עם זה לא לנסח את החוקה באופן שישלול ממנה משמעות.

על רקע ההערה הכללית הזאת שתי נקודות יותר ספציפיות. ראשית, אני תומך באופן חד משמעי בכך שהוראת השוויון בחוקה לא תהיה הוראה כללית ועמומה, אלא תתייחס למה שמכנים זמיר וסובל קבוצות שוויון או עילות שוויון, כפי שקוראים לזה במקומות אחרים, משני טעמים עיקריים.

הטעם הבנלי – כמובן עניין הבהירות. מדברים על שוויון סתם. פרופסור גביזון הזכירה את זה – כולם בעד שוויון, זה לא אומר שום דבר, אין תוכן ממשי, זו גם העברה מוחלטת של שיקול דעת, מיד אני אדבר על כך כמה מילים – לבית המשפט. זה לא דבר טוב. אבל מעבר לכך, לא כל עילת שוויון פוטנציאלית, כולל עילה שראויה להגנה משפטית מסוימת, אפילו ברמה של משפט מקובל, ברמה פסיקתית או ברמה של חוק רגיל, לא כל עילה כזאת, לא כל קבוצת שוויון ראויה להגנה חוקתית. הגנה חוקתית משמעותה שאנחנו מדלגים, לפחות בהליך הרגיל, מעל לרוב, מעל לכנסת, לא הרוב קובע אלא המיעוט קובע, לפעמים בית המשפט קובע. לא בקשר לכל דבר ועניין ראוי ליצור הגבלה כל כך משמעותית.

אם אנחנו לא נכריע מהן העילות, ואלה צריכות להיות ברשימה סגורה, היא לא יכולה להיות לגמרי ברורה, היא תמיד תהיה חשופה לפרשנות, ויש גם פסקת ההגבלה שאני אגיע אליה בהמשך, פסקת ההתגברות - אבל בכל זאת צריכה להיות רשימה סגורה: אלה הדברים שאנחנו אומרים שהם מעל להליך הפוליטי השגרתי.

אחרת, אנחנו מבחינה מוסדית מעבירים את הכל לבית המשפט. אני לא אדגים את זה, זה מסובך ולא כל כך מעניין. כל חוק אנחנו יכולים במונחים של שוויון, אם לא מגבילים את עילות השוויון, להביא לביקורת שיפוטית עליו. אני לא חושב שזה דבר לגיטימי, זה דבר סביר, זה דבר ראוי שתהיה ביקורת שיפוטית על כל חוק וחוק של הכנסת. שוויון שאיננו מוגבל על פי עילות בעצם איננו שונה מעילת הסבירות שבית המשפט משתמש בה במישור המשפט המנהלי, אבל כידוע סבירות איננה לפי שעה עילה כללית לביקורת על חקיקה.

גם במובן הלא מוסדי, במובן הענייני, לא כל דבר שעשוי להיראות כאפליה הוא בעייתי מבחינה כזאת שאנחנו נשלול את הזכות של הרוב להחליט שזה מה שהוא רוצה, זה מה שהוא בוחר, ואם לא מוצא חן בעיני מישהו בבחירות הבאות יבחר בכנסת אחרת והיא תשנה את החוק. צריך לקבוע רשימה של עילות שכפופה כמובן לפסקת ההגבלה ולפסקת ההתגברות שאני תומך בה וכן הלאה, באופן כללי. באופן אישי, וזה עניין של בחירה אישית, הייתי מתמקד בדת, מין, גזע לאום מוגבלות ונטייה מינית. עילות אחרות נראה לי שאינן חיוניות, אפשר לצמצם את הרשימה שלי, אפשר להרחיב אותה, אבל צריכה להיות רשימה מוגבלת.

השאלה השנייה שהוזכרה גם היא נוגעת לנושא ההחרגה. האם במסגרת עילות או במסגרת קבוצות השוויון בכל זאת צריך לאפשר פגיעות באמצעות חוקים רגילים. התשובה היא בודאי שכן. השאלה היא איך עושים את זה. ויכולות להיות דרכים שונות. אפשר לבחור בכמה דרכים.

הדרך הראשונה שקיימת ולא עולה על הדעת שלא תתקיים בחוקה עתידית היא הדרך של פסקת ההגבלה. החוקה מאפשרת לפגוע בכל אחת מהזכויות הקבועות בה, לפחות בפרק על זכויות האדם, אם הפגיעה היא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, הולמת את ערכי המדינה, נעשתה בחוק או לפי חוק – יסודות פסקת ההגבלה. אלה היסודות הקיימים. ייתכן שישונו במידה כזו או אחרת, זה נדון בישיבה הקודמת.

כמובן, זה עדיין נותן את המילה האחרונה לידיו של בית המשפט, אבל אנחנו יודעים, בית המשפט לא צריך כל כך לחשוש ממנו. בית המשפט בעניינים האלה מאוד זהיר, מקפיד על מתחם רחב של שיקול דעת דמוקרטי לכנסת, לרשויות השלטוניות הנבחרות, במיוחד אם זה יישאר בית המשפט הקיים, גוף שלא יהיו לו מאפיינים פוליטיים שאז לדעתי הוא עשוי להיות פחות זהיר.

עניין אחר שהזכרתי כמה פעמים היום ואני מאוד תומך בו זה פסקת ההתגברות. פסקת ההתגברות משמעותה, שאם בכנסת יש רוב מוצק, לא רוב של חקיקה רגילה, או הרוב שממש נדרש לשינוי החוקה או אולי רוב מעט פחות אבל עדיין רוב, בודאי רוב חברי הכנסת לדעתי צריכים להיות יותר, הוא יכול לחרוג מהחוקה, גם אם לדעת בית המשפט החוק אינו עומד בדרישות של פסקת ההגבלה. הכנסת לא צריכה בכל דבר ועניין, לא צריך לעודד אותה, לא צריך לחייב אותה לשנות את החוקה, עניינים שהם מאוד בסיסיים מבחינתה, אם היא חוששת מראש, או על כל פנים עמדתה בדיעבד עמדת רוב מוצק אבל שונה מעמדתו של בית המשפט, באמצעות פסקת ההתגברות היא יכולה לעניין ספציפי. אגב, אני חושב שראוי לפי פסקת ההגבלה הקיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק להגביל את זה גם למשך זמן מסוים כדי שמעת לעת ישובו וידונו בכך כשתיבחר כנסת חדשה. על כל פנים, ראוי שתהיה פסקת התגברות, בודאי לגבי זכויות האדם.

סליחה שאני קוטע אותך בעניין. הזה. אני מאוד תומך בפסקת ההתגברות כחלק מהמנגנון שעליו מדברת פרופסור גביזון בעניין של ההכרעות במצבים שבהם יש באמת צורך בשינוי חברתי ויש איזה שהוא מצב שהכנסת לא יכולה לענות על הצורך החברתי. כי העניין הזה של בחירות דמוקרטיות ובחירת רשימות ונציגים על פי רשימות, זה נכון שזו דמוקרטיה בהיבט הפורמלי שלה. אבל כל מי שמבין ויודע שהצרכים והקואליציות מייצרים לפעמים פגמים שבהחלט אינם משקפים את רצון הרוב. אין כאן דמוקרטיה שבעצם נבחרים אנשים והרוב המכריע של הציבור רוצה בשינויים מסוימים, והמבנה הוא כזה שבגלל בעיות קואליציוניות נוצר מצב שלא יכולים לחולל את השינוי.

ואז השסתום הולך באמת לכיוון בית המשפט, שנכנס. היו לנו דוגמאות שאפילו בבעיות קונקרטיות בית המשפט אמר אני לא רוצה לטפל בזה, קחו, תפתרו את הבעיה – לכנסת. והכנסת לא היתה יכולה לפתור את הבעיה. ואז בית המשפט בעצם אמר, אם הכנסת לא פותרת, אי אפשר להשאיר את המצב כמו שהוא, אני חייב לפתור בעיה. אין לי ברירה.

מה שאני רוצה לומר, אחד הדברים המדהימים שאני גם למדתי אותו בסיור של ועדת החוקה כשהיינו בקנדה, שיש שם פסקת התגברות - -

אפילו פסקת התגברות יותר מתונה מבחינת הדרישות שלה.

אני רוצה פסקת התגברות יותר חזקה לטובת הכנסת, מאשר יש בקנדה. אני רוצה שכולנו נכניס היטב לראש דבר מדהים. היום, מדינת ישראל יש לה פסקת התגברות הכי רחבה שיכולה להיות בעולם. זאת אומרת, הכנסת ברוב של שניים נגד אחד יכולה להפוך את החלטות בית המשפט - - -

צריך שישים ואחד.

לא צריך שישים ואחד.

לפי חוק יסוד: חופש העיסוק צריך שישים ואחד.

בחופש העיסוק אבל לא בכבוד האדם.

בכבוד האדם זו לא פסקת התגברות

לא, אבל המנגנון יכול להיות של התגברות. כלומר, מנגנון ההתגברות לכנסת ישראל קיים בכל רגע שהיא רוצה. היא יכולה להחליט שפסיקות של בית המשפט העליון, פרשנות שלו לגבי היקף חוק כבוד האדם וחירותו, בחקיקה רגילה של שניים נגד אחד היא תקבע.

אחד נגד אפס.

אחד נגד אפס.

אבל היא תצטרך לעשות את זה בחוק יסוד כיום.

אז היא תעשה את זה בחוק יסוד.

אבל היא לא עושה את זה.

בוא נגיד, אין לה פסקת התגברות, יש לה מנגנון התגברות קל מאוד, הכי קל שאפשר. אנחנו רוצים להקשות על מנגנון ההתגברות הזה. אלא מה? יש היום בכנסת מפלגות שמונות שישים ושמונה חברים, שכל המפלגות האלה, שישים ושמונה, רוב משמעותי מאוד, מביעות מורת רוח פעם אחר פעם אחר הרחבה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על ידי בית המשפט. פעם אחר פעם אתה שומע ביקורת קשה מאוד, ובכל זאת הרוב הזה לא מבשיל להפעלת מנגנון ההתגברות.

הדבר הזה קיים גם בקנדה, שגם שם השימושים במנגנון ההתגברות הם מינוריים. או בלוחות זמנים. רק במקרים מיוחדים, אחת הדוגמאות זה הנושא של נישואים מאותו מין שעכשיו זה עולה עוד פעם ואומרים אנחנו מאיימים בשימוש בפסקת ההתגברות בבעיה הזאת.

מה אני רוצה לומר? אני שאלתי את עצמי: למה זה לא קורה הרי אנחנו הולכים לסעיפי הליכוד וכל הזמן בוכים ואומרים: זה לא יכול להיות, ויש בחירות דמוקרטיות, כנסת נבחרת קבעה חוקים ובית המשפט מרחיב ומרחיב ומרחיב. ואותו דבר עושים ש"ס, ואותו דבר עושים אגודה, ואותו דבר יהדות התודה ואותו דבר עושים קבוצות אחרות. יש כאן רוב גדול לזה. ואנחנו לא משנים. למה אנחנו לא משנים? כי באיזה שהוא מקום אנחנו מבינים שמתן זכויות לציבור זה לא עניין רק של בית המשפט. אלא בסופו של דבר, אני חושב שאם יעשו סקר פופולריות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הרוב המכריע בציבור יקבל אותו, כי הציבור רואה בזה איזה משהו ששומר על זכויותיו.

אני מסכם. פסקת התגברות בעיני היא מאוד חשובה, היא בלם, אבל השימוש בה ייעשה במשורה. מה שאי אפשר לעשות - אני עונה כאן לרות בעצם, כל הדברים שלי מכוונים אליה, מה שאי אפשר לעשות זה לנתק את הפינג פונג הזה ולהוציא את בית המשפט לגמרי מהמשחק, כי הרבה פעמים- - -

אני לא מדבר בשמה של פרופ' גביזון אבל אני לא מניח שצריך להוציא את בית המשפט מהמחק.

במינון, היא אומרת פעם אחר פעם ואני תומך בעמדתה במאה אחוז, שההכרעה הסופית צריכה להיות בידי הכנסת. אני אומר שתיאורטית היא בידי הכנסת, הכנסת באופן מעשי תפעיל אותה גם אם נכתוב וגם אם לא נכתוב רק לעתים מאוד רחוקות, רק כשבאמת כלו כל הקצים. והעובדה, אני מסתמך על הניסיון שלנו שלכנסת יש כוחות התגברות והיא לא מפעילה, גם בלי שאני אכתוב שצריך שישים ואחד.

האמת היא, יש תדמית לא נכונה לדעתי הן לגבי הכנסת והן לגבי בית המשפט. יש בארץ תדמית כאילו שהכנסת או הרשויות הפוליטיות הן מושכרות, הן מפעילות באופן לא הגיוני או על סמך אינטרסים לא ענייניים את כוחותיהם. במקביל לכך יש לדעתי תדמית מאוד מוגזמת של האקטיביזם השיפוטי. בית המשפט, אני לא צריך לחזור על המספר הזעום של המקרים שבית המשפט ביטל חוק על פי חוקי היסוד.

בכלל, מבחינת התרבות הפוליטית והתרבות השיפוטית אצלנו, ברוב העניינים היא תרבות די מאופקת ואני חושב שאפשר לשבח את שני הצדדים. רק שצריך לתת כלים לכנסת, שבמצבים קיצוניים שהיא במובן שרוב גדול בה אינו יכול לסבול פסיקה מסוימת של בית המשפט, שלבית המשפט לא תהיה המילה האחרונה. וכשהולכים לחוקה, שלא יצטרכו בשביל זה לשנות את החוקה. היום אתה אומר שאין בעיה לשנות חוק יסוד. אנחנו נגיע לחוקה – כן תהיה בעיה לשנות. זה לא יהיה פשוט לשנות חוקה. אז צריך שתהיה פסקת התגברות.

התחלתי לדבר על טכניקות שונות של החרגה. הטכניקה הקיצונית ביותר אבל לדעתי לא יהיה מנוס מלהשתמש בה, יהיה לקבוע בגוף הוראות החוקה עניינים מסוימים שיש בהם משום הסדרים ספציפיים שזכויות האדם לא יוכלו לפגוע בהם, למשל הוראות בדבר שבות. אני לא הייתי כל כך חושש מכך שבית המשפט יאזן בין ההוראות הללו לבין זכויות האדם, באופן שבסופו של דבר זכויות האדם יגברו. אני באופן אישי, נדמה לי שבית המשפט לא רואה את חוק השבות כמנוגד במובן הרגיל לזכות לשוויון.

אבל גם על פי תפיסה אחרת, נדמה לי שניתן כאן זה כן עניין של ניסוח, של הבהרת התכלית – אגב יש מחלוקת בתוך בית המשפט העליון האם במסגרת החוקה חל העיקרון של נורמה ספציפית שגוברת על נורמה כללית. יש גישה בבית המשפט שאומרת שהוראה בחוק יסוד שמגבילה זכות יסוד היא זכות ספציפית וכל זכויות האדם וההוראות הכלליות וחוקי היסוד על זכויות האדם בכלל לא חלות. יש גישה אחרת ששוללת את זה.

הויכוח הזה הוא פרשני. לא ברור אם ייקבע נניח במקרה המובהק של זכות השבות, עיקרון השבות, שהוראה זו גוברת על הוראות פרק שעוסק בזכויות האדם, שום בית משפט, אלא אם בית המשפט יסטה לחלוטין מכל שימוש סביר בסמכויותיו, כמובן כל החוקה וכל המנגנון השיפוטי זה בתנאי שאנחנו בתוך המשחק ושום גוף לא מתנהג בכוונה בצורה מופקרת, אחרת אין מדינה. אם החוקה תנוסח בצורה ראויה, נדמה לי שבדרך כלל אפשר יהיה להתגבר על הבעיות הללו. אלה הערותיי בשלב הזה.

אני רוצה לומר כמה הערות מבואיות. נחזור רגע לדוגמה שהזכירה פרופסור גביזון לגבי אותו פסק דין פלסי מ-1896. אבל לקחת אותו לכיוון לגמרי אחר. אני אומר את זה לטובת ציבור צופינו. אותו פסק דין שבאמת עוסק בשאלה – כשאני אומר את זה לסטודנטים הם אומרים: נפרד אבל שווה. כולם יושבים באוטובוס – זה בקדמת האוטובוס, השחורים בסוף האוטובוס, אבל כולם מגיעים בסוף. ולכן אמרו על זה נפרד אבל שווה. וזה כמובן אותו בראון ב-1954 מתחיל עידן הזהב של השופט ארל וורן ואומרים: לא ייתכן כזה דבר.

מדוע אני מזכיר את זה דווקא במבוא? מכיוון שזה מראה לנו שהכל פרשנות בסופו של דבר, פרשנות של בית המשפט, נושא שמטריד לפחות אגפים מסוימים בכנסת, וזה ויכוח לגיטימי. זאת אומרת, שבמקרה אחד מדובר באותו תיקון 14 לחוקה – כולם שווים בפני החוק. ואני מגיע בדיוק למהות הישראלית – כולם שווים בפני החוק, באים ואומרים בפלסי – אגב,זה פסק דין שמופיע בספר THE BLACK MONDAYS מכיוון שבית המשפט העליון נותן את פסקי הדין של באמריקה רק ביום שני, וזה מופיע בימי שני השחורים. יש ספר באמריקה שכולל חמישים פסקי דין, ופלסי מככב בהם ועוד פסק דין דרדסקוט, שהכיר בעבדות.

מה קורה כאן? יש תיקון 14 לחוקת ארצות הברית שאומר: הכל שווים בפני החוק. פלסי אומר לנו ב-1896 – שווה אבל נפרד – בא בראון נגד מועצת החינוך ואומר: לא ייתכן דבר כזה. זה הכל פרשנות. לכן, אם אנחנו רוצים לפי דעתי להיות ריאליים, כמו שהמציאות היא כזאת, צריך לקחת את זה בחשבון. ונכון שככל שהביטויים בחוקה יותר עמומים,הכוח הפרשני הוא יותר גדול.

אני נזכר בדברים שאמר נפוליאון, סיסמה מעניינת – הוא אמר: חוקה צריכה להיות קצרה ומעורפלת. חוקה חייבת להיות מעורפלת. לכן, אני למשל מבחינת השקפת יסוד, חולק על הדברים של ידידי, פרופסור אריאל בנדור. אני חושב שהחוקה שלנו בנושא של שוויון, כמובן לפי כל השאלות היפות שהציג כאן ד"ר סומר, אי אפשר היום לחשוב על חוקה בלי לכתת סעיף של שוויון, זה נראה כאילו עושים צחוק מהעבודה. אפשרי מבחינה תיאורטית – כל מיני דברים כאלה, אבל זה לא ניתן.

מצד שני, אני חושב, ופה זו עמדתי ואני תומך בה, שהחוקה, עם הביטוי שוויון – כולם שווים בפני החוק, אם אפשר למצוא ביטוי יותר טוב, יש כאן כל כך הרבה שאלות, סייגים ולקבוע סייגים, ולומר שזה לא חל בנושאים מסוימים – זה אכן בלתי ניתן במסמך, בחוקה.

אני יודע, בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וד"ר יהודית קרפ כתבה על זה דיסטרטציה שלמה על כל מה שהיה בכנסת ב-92', והיו ערים לזה ולא הכניסו את השוויון. כל הניסיונות לעגן את השוויון נכשלו. היו בעיות עם דתיים והיו בעיות עם אחרים. ואמרו, אם אנחנו נכניס שוויון הוא ישפיע.

לכן, אני חושב שבשלב הראשוני הזה, אם אנחנו צריכים לעשות, אנחנו צריכים לכלול הוראה בחוקה שתגיד – הכל שווים בפני החוק, בלי עילות. חס וחלילה שאנחנו נכניס עילות, לפי עניות דעתי. ואז יגלו יום אחד, כמו חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. כל הזמן תיקנו אותו. בתחילה אמר אסור אפליה על נשים, אחר כך אמרו נטייה מינית, אחר כך אמרו זהות מפלגתית – כל מיני דברים כאלה. אז כל מה שאנחנו לא נכניס ברשימת העילות אי אפשר יהיה לעגן, ואז שופט בעל יושר אינטלקטואלי יהיה חייב לומר, החוקה לא הכירה בזה, החוקה לא הכירה בעילה.

לכן לפי דעתי זו נקודה שדווקא בסעיף השוויון אנחנו צריכים להיות הכי רחבים והכי נקיים שאפשר, בלי שום התחכמות.

אני יודע שיש בעיות של מעמד אישי, אני מכיר את הנקודה. כל זה – סעיף השוויון אני מתכוון, שאנחנו דנים בו היום – לא סותר את האפשרות של אותו סעיף ההתגברות שהוחל על כל החוקה. אנחנו יכולים להחליט - -

על הפרק המשטרי לא נשים את סעיף ההתגברות.

בסדר. פרק הזכויות.

אני לא רוצה שיהיה מצב שכשתהיה ביקורת על הכנסת, הכנסת תוכל להפוך את - - -

למשל, סעיף ההתגברות היום, שלא קיים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אז גם הנשיא אהרון ברק בפורומים שונים אמר שהוא לא מתנגד למעשה להכנסה - זה מעניין מבחינת השקפה - של סעיף ההתגברות גם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם בוועדה, בפורומים נוספים.

סעיף ההתגברות שהוא רלבנטי לפרק הזכויות הוא סעיף כללי שיכול לפתור הרבה מאוד בעיות. במדינת ישראל במציאות שלה בעיקר יצטרכו , לא לשמחתי, אבל דינים של מעמד אישי, שהיגיע הזמן לרפורמה אדירה בחקיקה הספציפית שפוגעת בנשים בהרבה נושאים של מעמד אישי. אבל זה כבר עניין שפרופסור גביזון דיברה, מאבקים כאלה ואחרים בחברה, הסכמות, פשרות, ניסיונות, חידושים. הכל בסדר. אבל רק שלא יהיה לפי דעתי, ואולי על זה צריך באמת לדון, בחוקה איזה שהוא סעיף שפוגע בשוויון, שמצמצם את השוויון, שמגביל את השוויון, כי אז המסמך הזה יהפוך למסמך שאין לו באמת משמעות אמיתית.

אני לא הבנתי. הרי זה בלתי נמנע שיהיה דבר כזה.

זה בלתי נמנע דבר אחר. זה נמנע.

זה בלתי נמנע שיהיה מצב שבו יהיה עיקרון שוויון ובתוך ההוראות החוקתיות יהיה מצב של הוראות שסותרות את הוראות השוויון. לא?

לא. אחת האופציות שמתוארות במסמך שהכין ד"ר סומר, למשל, לכלול את עקרון השוויון בחוקה אולם לקבוע כי הוא אינו חל או אינו פוגע בנושאים מסוימים. אופציה מסוימת.

השאלה אם צריך לקבוע את זה, או אפשר לקבוע את עיקרון השוויון ולקבוע בחוקה את זכות השבות כזכות חוקתית, ולהשאיר את המתח ביניהם בתוך החוקה. הרי זה ברור שכשאתה מביא את עקרון השוויון במעמד אחד, עם הבאת חוק השבות, אז ברור שאתה רוצה לקיים את חוק השבות שככלל עקרוני חוקתי, שחי במסגרת החוקה כולה. אתה לא תבוא ותגיד שאי אפשר לקיים את כל מה שמשתמע מעיקרון השבות בחקיקה אחר כך בגלל שיש את עיקרון השוויון ועיקרון השוויון צריך לבטל אותו.

אני אפתח את הגשר שפרופסור גביזון הזכירה. אחת השאלות הכי מעניינות זה התנגשות בין שתי זכויות חוקתיות. ומתחילים לדון אנכי ואופקי והמעמד ביניהם והמאבק ביניהם.

השאלה אם צריך להגיד במפורש.

כמובן שזכות השבות היא זכות חוקתית. חוק השבות היה צריך להיות מזמן, לפי עניות דעתי, חוק יסוד. הוא לא היה חוק יסוד, בשעתו אולי לא היתה רגישות - -

לא היה חוק יסוד. לא היה דבר כזה.

ב-1950 היתה החלטת הררי. אבל כשהתקבל היא כבר דיברה על חוק יסודי, מה שאנחנו היום קוראים חוק יסוד, אבל חוק היסוד הראשון התקבל ב-1958. חוק יסוד הכנסת היה הראשון.

אני חושבת שחשוב פה להזכיר את הנקודה הזאת, כי היא באמת אוצלת על כל הדיון שלנו. כאשר הועלה חוק השבות לדיון היתה הצעה לשריין אותו כך שאי אפשר יהיה לבטל אותו עולמים. ובן גוריון אמר, אנחנו כבר החלטנו שאין לנו שריונים כאלה, ואנחנו לא עושים את זה. כמובן שלא יעלה על הדעת שמישהו ירצה לשנות את חוק השבות אבל - - -

זה נושא חם מאוד שינוי חוק השבות.

1950 אנחנו מדברים. כמובן, אומר בן גוריון, לא יעלה על הדעת וברור לגמרי שאי אפשר יהיה לשנות את זה, אבל אנחנו לא נכתוב את זה באופן פורמלי כי כבר החלטנו. וזה אוצל באופן מאוד מעניין על התפיסה של הדור של החלטת הררי על מה היתה המשמעות של ההליך , של החלטת הררי. כי הוא אומר, החלטת הררי היא בעצם החלטה שבינתיים אין היררכיות בין חוקים.

עובר הזמן, וחוק השבות היום זה חוק שהרבה מאד חוגים פוליטיים רוצים לשנות אותו.

עבר הזמן והרבה מאוד חוקי יסוד נתפסים היום כחוקים שיש להם היררכיה, מעמד שונה, למרות ששנים ארוכות בית המשפט חזר על התפיסה הראשונית שחוק יסוד הוא חוק רגיל ורק קוראים לו חוק יסוד. אז אין ספק שיש דינמיקה.

קח למשל את חוק שיווי זכויות האישה. ב-1951 השופט זילברג המנוח קרא לזה חוק מלכותי וכן הלאה. עיקרון מלכותי. והוא לא התקבל כחוק יסוד. לא חשבו. לא היתה רגישות. רק מ-1958 מתחילים לגלות את חקיקת היסוד.

מה לעשות? אם אנחנו היום מנסים להציע איזו שהיא חוקה בהסכמה, אז אנחנו מנסים היום לגבש את הדברים האלה, ואנחנו נמצאים בשלב מאוד מורכב ומאוד מאוד קשה- חוק השבות אבן השתייה של החברה הישראלית. בן גוריון הרי גילה שהוא לא רוצה חוקה כי היא תגביל גם את הרשות המבצעת. היא לכאורה תבוא להגבלת הרשות המחוקקת ובסוף תגרום לו גם כן הגבלות. אני לא אוהב שתמיד מאשימים רק את הדתיים בזה שאין לנו חוקה. בן גוריון ידע למה הוא לא רצה חוקה בפשרת הררי שדיברה בעצם על זה שלא תהיה חוקה במסמך אחד.

לגבי הזכות לשוויון, אני הייתי אומר – אל תגעו במשיחי. כלומר, לגבי זכות השוויון, אם אנחנו נעשה היום חוקה, כל החבורה שיושבת היום ומנסה לגבש מסמך, ואנחנו נתחיל לקבוע שם סייגים והגבלות והאופציות הוצגו בסדר גמור אנחנו נפגע. זה לא סותר, ואני חוזר למה שאמרתי שפרופסור גביזון גם כן הסתפקה בהערה מהירה – בהחלט, אנחנו נכיר בזכות השבות כזכות חוקתית. יצטרכו אולי לקבוע את המתח ביניהם, למרות שלפי דעתי אין מתח בין שוויון לבין חוק השבות. אני מאלה שחושב שאין ביניהם מתח ואין ביניהם בעיות.

רק להצגת העמדה, ויכול להיות שיש כאן מחוקת וקרבות אינטלקטואליים, אסור לפי דעתי לגמד את עקרון השוויון ולהפוך אותו, כמו שאמרתי. אם אני חושב על סעיף השוויון שייראה כמו הסכם שכירות כזה – לא חל ולא חל ולא – אתה הרסת את הכל. כל המנגנונים שהיושב ראש אומר שהם קיימים ושכולנו די מודעים להם, אולי פחות מחבר הכנסת איתן שחי את הדברים, אבל כולנו מכירים את הבעיות שקיימות, זה יבוא לנו בעזרת פסקת התגברות כללית שתחול על כל החוקה. זה יכול לבוא. אולי זה רעיון. אלמלא פסקת ההתגברות הצ'רטר הקנדי לא היה מתקבל. אז אולי יכול להיות – בתחילה הסתייגתי מהאופציה. אני אומר, רגע, אם זה יאפשר לנו לקבל חוקה ונשאיר כי דת ומדינה וכל הנושאים האלה לא נצליח בחוקה לפתור, אחרת לא נקבל מעולם חוקה – בסדר. אבל לא בשוויון. כי הסעיף של השוויון הוא הכי חשוב.

והערה אחרונה – רק לגבי קצת הפרקטיקה המחשבתית. בית המשפט העליון, נדמה לי כבר כמה זמן הוא מעכב – שנתיים שלוש – את העתירה נגד חוק טל, נגד החוקתיות שלו.

הבעיה מעוכבת כבר המון זמן.

היה חוק זמני לגבי הפתרון ובג"צ אמר שהוא לא מבטל.

כל הפרשה התחילה בעצם ב-99'. מאז אנחנו ברוך השם שש שנים.

אז היתה עתירה לבג"צ ב-2001 נגד חוק טל זמני, נקרא לזה. ובג"צ בתוך הקרב אמר: השופט מצא נדמה לי – אני מאשר, בגלל שזה זמני היום זה כבר שוכב שלוש שנים. זה מסוג תמרוני העיכוב של בית המשפט העליון, אולי יקרה משהו.

מה הכי מעניין בעתירה? בג"צ הרי עד היום לא היה מוכן לומר, אין הנחה שאומרת שהשוויון הוא חלק מכבוד האדם, במובן זה שאפשר לבטל חוק שפוגע בשוויון. יש היום דעות שונות, אני לא נכנס פה, אסכולות, ויכוחים- עד היום אין הנחה כזאת. אם בג"צ רוצה לבטל את חוק טל ? אם הוא לא רוצה לבטל את חוק טל הוא לא ייכנס לשאלה אם שוויון היום מתחבא בכבוד האדם – אני קורא לזה הזכויות המסתתרות, קוראים לזה גם זכויות בלי שם. אבל אם הוא ירצה לבטל, נניח, הוא לא יוכל לרגע להכריז על בטלות חוק טל מבלי שהוא יאמר שהשוויון הוא חלק מכבוד האדם. ללמדך שתחת המושג של שוויון עולם ומלואו וביקורת שיפוטית מאוד רחבה. אבל אנחנו צריכים, לפי דעתי, ללכת על נוסחה הכי רחבה שאפשר ולהשאיר למנגנונים שיהיו בחוקה. ולא לעשות סעיף שיהיה חלקי.

אנחנו קבענו במקור שתי ישיבות. נראה לי שאולי נוכל למצות את הדיון עד שעה אחת ולוותר על הישיבה מחר. יש כאן גם נציגים של קבוצות שונות שרוצים להתייחס. אנחנו נשמע את שאר הדוברים. נתחיל עם מיכאל.

האמת שבדיון הזה המוקש שכולם מצביעים עליו הוא המוקש של המסורת היהודית. ואני מוצא את עצמי בשונה מערכים אחרים שעסקנו בהם בעניין החוקה, במצב של מבוכה. ואני רוצה להודות במבוכה.

כיצד נסביר שהמסורת היהודית, בשונה מערכים אחרים שדיברנו עליכם, שאפשר לומר אפילו שמוצאים להם בסיס ויסוד בתוך המקורות, דווקא את ערך השוויון, שראינו שהצביעו עליו כנשמת אפו של המשטר הדמוקרטי שאנחנו רוצים לחיות בו, הוא מהווה לכאורה - אולי הוא מהווה- בעיה למסורת היהודית.

אני רוצה קודם כל לקבוע שאכן, מבחינת תיאור העובדות ותיאור הנורמות המשפטיות ההלכתיות שאנחנו מוצאים במסורת היהודית, אין ספק שאפשר להצביע על רשימה ארוכה של נורמות הלכתיות שיש בהן אי שוויון. הדברים הם מן המפורסמות אבל נזכיר אולי כמה מהם.

אם מדובר לדוגמה ביחס שבין יהודי לשאינו יהודי, המסורת היהודית מבחינה ומבדילה ומפלה בעניינים שונים בין יהודי ללא יהודי. אפשר להזכיר כאן שבעיקרון, על פי ההלכה, יש לדוגמה איסור של מכירת קרקעות למי שאינו יהודי בארץ ישראל. יש איסורים אחרים שנוגעים בכך. בודאי שיש איסורי חיתון שבין יהודי למי שאינו יהודי במסורת היהודית, דבר שחברה דמוקרטית שמכירה בזכות השוויון זה עיקרון שאיננה יכולה להשלים אתו.

במה שנוגע לנשים יש לנו גם בעיות. כבר הצביעו על אי השוויון שיש בין גבר ואישה במסגרת דיני הנישואים והגירושים. הבעל הוא המגרש, לא האישה מגרשת. יש הבדלים בענייני ירושה. רק בשבוע שעבר קראנו את הפרשה של בנות צלופחד שהתרעמו על כך שמאחר ואין בן לאביהן הירושה תלך לה וזה לא בסדר, אבל תביעתן לא היתה שהן יירשו לו היה בן הן לא היו מעוררות שאלה. המסורת היהודית בעניין הזה, ההלכה אומרת את הדברים האלה, שאינה אינה יורשת, וכן הלאה וכן הלאה.

פדיון שבויים זה דווקא אפליה לטובה של נשים. זו אפליה מתקנת. אולי כדאי להזכיר את הדבר הזה אם כבר העירו את ההערה. חושבים כל הזמן שבמסורת היהודית מוצאים אפליה של נשים לרעה. אז צריך לדעת שיש במסורת היהודית אפליה, וזה הוזכר במסמך שהלל הכין, יש גם אפליית נשים לטובה. לדוגמה, בעניין פדיון שבויים. כאשר יש גבר ואישה שנמצאים בשבי ויש סכום כסף אחד שמספיק כדי לפדות אחד מן השבויים, את מי פודים? האם פודים את הגבר או את האישה? המסורת היהודית אומרת: פודים את האישה לפני שפודים את הגבר, וזאת משום שהסכנות שהיא חשופה אליהן בשביה, בעיקר חששות וסכנות של ניצול מיני וכיוצא בזה, הן קשות וחריפות יותר. לכן יש עדיפות לפדות אותה תחילה.

כלומר, אין עיקרון של אפליית נשים, אבל יש אבחנות והתייחסויות שונות, בהתאם לנושאים השונים. אני חושב שיש עוד כמה דוגמאות לסוג כזה של אפליה. בתחילת דברי אמרתי, אני רוצה להשתדל לדבר בצורה כמה שיותר הוגנת, אני לא רוצה לטאטא דברים מתחת לשולחן. יש, אם כן, בעניין הזה בעיה.

ראשית כל, בחלק הראשון של הדברים שלי, אני רוצה בדיון עקרוני לנסות ולהסביר מה מקור הבעיה ומה מקור המפגש הבעייתי הזה בין המסורת היהודית, שללא ספק מלמדת אותנו עקרונות של צדק ועקרונות של שוויון בפני החוק "חוקה אחת תהיה לכם ולגר ולאזרח הארץ" ודל לא תהדר בריבו – איסור אפליה של אדם בגלל מעמדו החברתי, בין אם זה לטובה ובין אם זה לרעה, וכן הלאה וכן הלאה. עקרונות ההכרה של עיקרון הצדק כל כך טמונים בתוך המסורת היהודית, כיצד אנחנו מיישבים את הסתירה הזאת, איך אנחנו מבינים את העניין הזה.

הראשון שלפחות אני יודע שאחז את השור הזה בקרניו ודיבר עליו גלויות ולא באופן אפולוגטי, כי אנחנו יכולים למצוא במסורת היהודית או בשיח הרבני סביב השאלות האלה, סוג אחד של התייחסות אפולוגטית, שמבקשת לכפור בממצא. זאת אומרת, זה לא נכון. בעצם ההבדלים האלה נובעים מתוך העובדה שיש הכרה בעדיפותה אפילו של האישה, ודברים כיוצא באלה. אני כשלעצמי מסתייג מהניסיון הזה. אני חושב שהוא לקוי בחוסר הגינות אינטלקטואלי במידה רבה.

הראשון שאני יודע שאחז את השור הזה בקרניו הוא הרב יצחק ברויאר, שהיה מנהיג היהדות החרדית דאז בגרמניה בתחילת המאה העשרים, כשבעקבות דיווח על פסק דין שהיה באחד מבתי המשפט בגרמניה, שבו השאלה שעמדה לדיון, בלי להיכנס לפרטים, נגעה לעניין של דיני משפחה, והיתה איזו שאלה של משפט בינלאומי פרטי, והיתה תביעה משפטית להחיל על בני הזוג שהתדיינו שם בפני בית המשפט הגרמני את המעמד האישי שחל עליהם, ומאחר והם היו יהודים אז להחיל את הדין היהודי החל עליהם.

אמר בית המשפט שם שהדין היהודי פסול מלהילקח בחשבון משום היותו דין מפלה, משום שהגבר הוא שמגרש ולא האישה מגרשת וזה לא עניין של הסכם הדדי וזה לא נקבע על ידי בית המשפט, אלא גירושים צריכים להיעשות על ידי רצונו של הגבר.

הרב יצחק ברויאר מנסה להתמודד עם השאלה הזאת. זה מאמר ארוך שאני מאוד ממליץ על קריאתו. אני לא אומר להסכים אתו, אבל לפחות יש כאן התמודדות עם העניין הזה. הוא מצביע על מה שנראה לי אחת מנקודות הכובד העיקריות שיכולות להסביר את הבעיה שנוצרת כאן.

יש לנו כאן מפגש בין שתי תרבויות, אפשר לומר, בין שתי שיטות משטר, בין שתי תפיסות עולם. תפיסת העולם המודרנית בנויה על ההכרה באוטונומיה של האדם והיא מיוסדת על משטר של זכויות. כל הזמן אנחנו בדיונים האלה מסתובבים ודנים על זכויות האדם. המסורת היהודית איננה בנויה על הכרה באוטונומיה של האדם ועל משטר של זכויות, אלא היא בנויה על הכרה של משטר של חובות, של אחריות. המשטר איננו שם את האוטונומיה של האדם במרכז אלא דווקא, אפשר לומר, את עבודת האלוהים במרכז, את עבודת השם כערך.

ובמשמעות הזאת ובהיבט הזה, המשחק החברתי בחברה יהודית שורשית אינו משטר שבו יש חלוקת כוחות, חלוקת זכויות, ואז התמודדות בין הפרטים תוך ניצול הכוחות והזכויות שיש לכל אחד ואחד, ואז תפקידו של המשפט זה בעצם לקבוע מי משחק יותר טוב, מי משחק יותר נכון ומי מושך אל עצמו את הזכויות באופן הנכון, שאפשר לתת לו גושפנקא חוקית על ידי בית משפט, אלא כל התפיסה היא תפיסה אחרת לחלוטין, שמעמידה את האדם לא כבעל זכויות שצריך לדאוג שיוכל לממש את זכויותיו, אלא האדם נתפס כאן כבעל תודעה של חובה, של יעוד, ובמסגרת היעוד הזה ובמסגרת עבודת האלוהים הזאת , עבודת השם, הוא מקבל לידיו תפקידים, וחלוקת התפקידים וחלוקת האחריות היא חלוקה בהתאם לרצונו של האל.

במשמעות הזאת, אני חושב, המפגש בין חברה שהיא החברה שלנו, שהיא חברה חופשית, המיוסדת על הנחה של אוטונומיה של האדם שלא מעמידה במרכז הווייתה שת הערך של עבודת השם אלא ערך אחר, הניסיון להלביש על החברה הזאת את העקרונות של המסורת היהודית היא שיוצרת את הבעיה. בתוך חברה שהיא חברה שהחברה כל כולה מבינה את ייעודה כייעוד של עבודת השם - -

זה לא כל כך מסובך כל מה שאתה אומר. אפשר די בקלות לומר שהתחום שעליו אתה מדבר הוא מחוץ לתחום הדמוקרטי. וזה לא רק לגבי תיאולוגיה. זה יכול להיות קיים למשל גם לגבי תנועות פוליטיות שדוגלות בכך שבעצם המדינה היא ישות שעומדת בפני עצמה והפרטים משרתים של הרעיון המדינתי והם נוצרים בכדי להיות משועבדים לרעיון של המדינה כישות, כגוף. זאת אומרת, אנחנו נמצאים מחוץ לתחום הדמוקרטיה בכלל. מה שאתה אומר זה איך אפשר לקחת מצד אחד תפיסת עולם דתית שבמוצהר אינה בעולם המושגים הדמוקרטי וליישב אותה עם העולם הדמוקרטי, שיש סתירה והיא מובנית בין שני העולמות האלה.

אני רק רואה את זה כהבדל מאוד גדול. הדוגמה שאתה נותן זו דוגמה שבה המדינה היא היא הערך. כאן אני לא מדבר על המדינה כערך אלא על האלוהים כערך העליון. זה יוצר הבדל של מהות שצריך לעמוד עליו ולהכיר בו, והוא נדמה לי מאפשר לנו לנתח את הבעיה שבפנינו בצורה מושכלת. זה כל מה שביקשתי לומר כתשתית הדיון.

השאלה אם לדעתך ניתן ליישב ?

אחרי שאני הצבעתי על ההבדל הזה, אני רוצה לומר שבכל זאת חשוב לזכור שבמקורות אנחנו כן מוצאים בכל מה שנוגע לחברה מאורגנת שמחוקקת לעצמה חוקים את עיקרון השוויון כעיקרון על. למה אני מתכוון? אני מתכוון שמעבר להלכות שהן ההלכות הדתיות שצריך להשקיף עליהן במשקפיים דתיות, ומי שישקיף עליהן במשקפיים לא דתיות כמובן לא יכול להזדהות אתן אבל גם לא יכול להבין את העניין. אני מדבר על כך שהחברה, על פי המסורת היהודית, מוסמכת לחוקק לעצמה חוקים, כדי להתמודד עם בעיות חברתיות שמתחדשות חדשות לבקרים בחברה.

אין טענה, לפחות במסורת היהודית, שהדינים של התורה כבר פתרו וכבר יישבו וכבר נתנו פתרון לכל בעיה אפשרית. ולכן, גם המושגים, ואני רוצה להזכיר כאן שני מושגים של חקיקה: המושג של דינה דמלכותא דינה, דהיינו שהמלך, השלטון באשר הוא שלטון, מוסמך לחוקק חוקים, להסדיר את ענייני החברה, זהו עיקרון כללי, ועיקרון יותר פרטני הוא העיקרון של חקיקה בדרך של תקנות הקהל. דהיינו, שהחברה הקהילתית מחוקקת לעצמה חוקים. בשניהם אנחנו מוצאים שאחד מן התנאים לתוקפו של החוק הוא שהחוק יהיה שוויוני. אם החוק איננו שווה הוא בטל. כאן מדובר בחוק שבני אדם מסדירים בין עצמם. זה חוק שהחברה מסדירה. אני רוצה שזה יובן.

כלומר, העיקרון של השוויון, כאשר באים להסדיר שאלה ספציפית בתוך החברה, לא יכול – ואני כאן לא צריך לעשות אפולוגטיקות וכן הלאה – המסורת היהודית, אני מוכן לקרוא לכם מה שאומר הרמב"ם –

אחרי הבסיס העקרוני הזה אני רוצה לעבור לבסיס המעשי, לדיון המעשי. בדיון המעשי אני רוצה לומר שבכל הסוגיות שאני הזכרתי אנחנו יכולים למצוא שהעניינים האלה היוו בעיה בעבר והם בודאי מהווים בעיה היום, ובודאי בהתחדשות של המדינה המודרנית. ואנחנו מוצאים אצל פוסקי ההלכה ואצל חכמי המשפט העברי דרכים מגוונות שבאות להתמודד עם העניין הזה. לדוגמה, אם אנחנו מדברים על הבעיה של זכויות נשים, אני לא חושב שיש עוד דוגמה אחת שמצביעה על יצירתיות כל כך גדולה מצד ההתפתחות של ההלכה, של התורה שבעל פה, של היצירתיות של חכמי ההלכה, להתמודד עם הבעיות מהסוג הזה. אם זה בעיות של ירושה - על ידי תקנות ועל ידי הסדרים שונים התמודדו אתם כבר בימים קדומים.

אין צורך להזכיר והוזכר העניין של פוליגמיה. בעם היהודי הפוליגמיה כבר נאסרה לפני אלף שנה לפחות בתקנה פורמלית אבל כנראה עוד לפני זה, השאלה היא באיזו מידה הדבר הזה נהג. כלומר, יש הכרה בערך מסוים ויש דרכים, מנגנונים פנימיים שמאפשרים להתמודד אתם. אם זה עניינים של נוכרים אז מאוד מעניין להפנות לדברים שכתב בשעתו הרב ישראלי בכתיבתו, כאשר הוא בא ומתמודד עם הבעיות ההלכתיות האלה ומוצא להם פתרונות בתוך מסגרתה של ההלכה, במנגנונים שאין לי הזמן לפרט אותם.

המסקנה שלי מתוך הדברים האלה, שאני חושב שיש לנו כאן, מבחינה יהודית, הזדמנות. לא בעיה – אלא הזדמנות. המפגש הזה בין הערכים הדמוקרטיים האוניברסליים לבין המסורת היהודית מאפשר כאן ומחייב את המסורת היהודית להתמודד עם תמורות הזמן. ואני חושב שיש במסורת היהודית את הכוחות ואת האפשרות ואת האתגר להתמודד עם העניין הזה. כמובן שבעניינים פרטניים יש בעיות שיקשה אולי להתגבר עליהן לחלוטין, אבל נדמה לי אפילו, ופה אני לא דובר של שום ממסד, אני דובר של עצמי – אפילו בבעיות של נישואים וגירושים במדינת ישראל, נדמה לי שמצד אחד אני מסכים שלא תיתכן חוקה למדינת ישראל שלא תכלול את סעיף השוויון ולכן יש כאן אתגר שפה הוא מוצב לחברה היהודית שאיננה מוכנה לוותר על ערכיה אבל מבינה גם את הצורך להפגין יצירתיות כדי להתמודד עם תמורות הזמן.

רציתי להעיר לדברים של מיכאל שבסופו של דבר הדינמיקה הישראלית, קודם כל זה המבנה השלטוני, אבל היא גם מוכיחה שבסופו של דבר גם המנגנון הקיים היום, שבו בית הדין הרבני כפוף לביקורתו של הבג"צ לפי סעיף 15(ד) לחוק יסוד: השפיטה, הביאה בעצם לתמורות מסוימות שנעשו רק בזכות ההתערבות של בית המשפט העליון. אני אקח אולי שתי דוגמאות שמאוד מתאימות לדיון שלנו כאן בעניין השוויון.

אחד זה הדוגמה של הטוענות הרבניות. בשעתו בתי הדין הרבניים לא רצו להכניס אותן לשעריו ובסופו של דבר, בעקבות התערבותו של בית המשפט העליון נכנסו הטוענות הרבניות לבית הדין הרבני. המעניין הוא, בכל אופן לא ידוע לי שהוא מסתיר את זה אז אני מעיז לומר את זה כאן ברבים, נמסר לי מגורמים בהנהלת בתי הדין הרבניים, שבסופו של דבר הם מאוד מרוצים מהפעילות של הטוענות הרבניות בבתי הדין הרבניים והם טוענים שזה אפילו הביא לשיפור בשירות שניתן ובעבודה של בית הדין. לצערנו אי אפשר להתעלם מכך שהטוענות הרבניות נכנסו לבית הדין רק מכוח התערבותו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ.

דוגמה נוספת היא בג"צ בבלי הידוע, בנושא של חזקת השיתוף. בית המשפט העליון פסק שבית הדין הרבני כפוף לחזקת השיתוף והוא חייב לפסוק את חלוקת הרכוש בהתאם לחזקת השיתוף. גם כאן,כפי שמיכאל הזכיר, יש מנגנונים פנים הלכתיים שהיו יכולים להכניס את חזקת השיתוף גם ללא התערבותו של בית המשפט העליון והיא תקנת הקהל. ואכן, לאחר שהתפרסם פסק דין בבלי הרב דיכובסקי פרסם מאמר ב"תחומים" שבו הוא גורס שחזקת השיתוף יכולה להיות הלכה פנים הלכתית, בעקבות כך שהיא תקנת קה"ל. אמר הרב דיכובסקי, והוא הרצה גם לאנשי משרד המשפטים בעניין ואמר את זה מאוד יפה: בן אדם היום שמתחתן, מתחתן על דעת מנהג המקום. מנהג המקום הוא, שכאשר בני הזוג מחליטים להיפרד תהיה חלוקה שווה של הרכוש, ועל דעת כן הוא התחתן. במובן זה זה נכנס כתקנת קהל. אבל אי אפשר להתעלם מכך שאילולא בג"צ בבלי זה לא הוכנס לבית הדין הרבני. זאת אומרת, רק בעקבות התערבותו של בית המשפט העליון העניין הוכנס .

בבלי מופעל?

למיטב ידיעתי, בסופו של דבר הוא לא מיושם, וזו באמת בעיה. אני לא מוסמך לומר כך. אבל אני גם שמעתי כמוך. אי אפשר להתעלם מכך שדיין אחר בבית הדין הרבני פרסם מאמר נוגד לרב דיכובסקי ובו טען בשום פנים ואופן, שב ג"צ בבלי מנוגד להלכה היהודית ולא ניתן לראות בכך תקנת קהל.

שתי הדוגמאות שנתתי בעצם מראות שיש מנגנון. לטעמי די חשוב היום לבית המשפט העליון בשבתו כבג”צ, כביקורת שיפוטית על בית הדין הרבני, במובן של דאגה לשוויון ואפשרות לגרום לכך שבעצם תהיה מודעות יתר.

לעודד את היצירתיות.

בדיוק. אין מה לעשות. אנחנו נמצאים במנגנון מסוים שבו דווקא לפירמידה הזאת יש ערך מסוים.

אם רק יורשה לי להעיר בקשר לעניין הזה, צריך להזכיר שעל פי ההלכה יש גם אי שוויון שהוא גם לטובת האישה, שהגבר הוא שמפרנס את האישה ולא הפוך. צריך לכלול את זה במסגרת כוללת.

אני אשתמש בהזדמנות הזאת לענות על כמה מהשאלות שהופנו אלי כדי לאפשר לאנשים האחרים לדבר אחר כך בהמשך.

אני חושבת שאנחנו באמת מגיעים לרגעי האמת הגדולים ביותר של המאמץ החוקתי שלנו. אין לי ספק שאנחנו לומדים שוב ושוב שהשאלות הגדולות של החוקה הן שאלות שלא יכולות להיפתר בסעיף אחד, זה או אחר, אלא צריך להסתכל על כל המכלול. וצדקו האנשים שאמרו שאני בוודאי לא חושבת שבית המשפט צריך להיות מחוץ לדיאלוג הנורמטיבי של הפרשנות של זכויות האדם. אני מאוד רוצה להודות למיכאל, שהכניס את כל הנושא של זכויות האדם לאיזה שהוא קונטקסט קצת יותר רחב.

יש בעיה לא פשוטה עם העובדה שחלק כל כך גדול מהשיח הפוליטי היום נעשה במונחים של זכויות אדם. פרופסור בנדור אמר את זה קודם לגבי השוויון, אבל זה נכון לגבי כל זכויות האדם. זו סכנה שצריך להתמודד אתה. לא צריך בגלל זה לבטל את זכויות האדם, אבל צריך לזכור אותה. שזכויות האדם נוצרו בתקופה המודרנית, במעמד שיש להן, זאת אומרת כאילוץ על הכוח של החברה להסדיר את ענייניה, כולל הזכות של הרוב הדמוקרטי בחברה להסדיר את ענייניה.

כל הנושא הזה של המעמד העליון הזה של זכויות האדם על הרוב של החברה הוא תוצאה של תנועת זכויות האדם במשפט הבינלאומי, שהיא כשלעצמה תוצאה של התחושה המאוד מאוד קשה שנוצרה בעולם אחרי מלחמת העולם השנייה. כשראינו שהאויב הגדול ביותר של רווחת האנשים הוא המדינה שבתוכה הם חיים. בעוד שעד עכשיו היתה איזו תחושה שהמדינה היא המגן על האזרחים שלה לפחות, ראינו שהדבר הזה כבר לא נכון. ולכן נוצרה הקטגוריה הזאת, שהיא מבחינה מוסרית מאוד מאוד חשובה, אבל קטגוריה שצריך לזכור את ההקשר שלה. נוצרה הקטגוריה הזאת של זכויות האדם כמין אילוץ על כל המנגנונים של קבלת החלטות בחברה.

לכן הדברים הבסיסיים שצריך לזכור כשעושים חוקה זה שמגילת זכויות היא אמנם היום חלק מאוד מרכזי של חוקות, בדרך כלל חוקות מתחילות בפרק הזכויות תכף אחרי המבוא. אבל התפקיד המרכזי הראשון של חוקה היה לסדר את המוסדות השלטוניים ומנגנוני קבלת ההחלטות בחברות מורכבות. בחוקה האמריקאית למשל, לפני מאתיים שנה, אז פילדלפיה יצאה עם המלצה לא לצרף מגילת זכויות וצרפה את מגילת הזכויות רק בשלב יותר מתקדם של אימוץ החוקה, מפני שבחברות, דווקא בחברות שיש בהן מחלוקות מאוד מאוד עמוקות - - -

זה תקופה מאוד קצרה, והן לא צרפו כי הן יצאו מתוך הנחה שזה כאילו OBVIOUS. היום אתה לא יכול להגיד את זה.

זה לא לגמרי מדויק. אם אתה קורא את הפדרליסט אתה רואה שזה לא בדיוק ככה. אני לא רוצה להסיק מזה כלום. אין לי ספק שאנחנו פועלים היום והחוקה שלנו פועלת היום בעולם שבו שיח הזכויות וזכויות האדם הוא חלק בלתי נפרד מהדיון, ואני בוודאי לא אמליץ להוציא אותו מהדיון. אני רק רוצה לתת משקל מאוד מאוד עמוק לדברים ששמענו עכשיו. כשאנחנו מסתכלים על מרקם חברתי ועל חברה שמנסה לארגן את עצמה, אז זכויות הוא לא חלק מאוד מרכזי, מפני שזכויות הן פרזיטיות על חובות. הארגון היסודי של החיים החברתיים והחיים הפרטיים מבוסס על חובות באופן יותר מקדמי מאשר על זכויות. זכויות זה משהו שאמור לתקן את הסדר החברתי הרגיל. אנחנו צריכים מאוד מאוד להיזהר שכל שיח הזכויות שלנו לא ישתלט על המערך היסודי של מנגנון קבלת ההחלטות בחברה.

הפתרון היסודי לחברות שחיות לפי התפיסה שהדבר המרכזי בחיים שלנו הוא חובות ואחריויות, ושזכויות נגזרות מחובות, כי כולנו הלא יודעים שמול זכויות עומדות חובות. וכשלי יש חובה לא להדור דל בריבו אז לעשיר יש זכות שאני לא אעשה אפליה מתקנת לדל רק מפני שהוא דל. יש לו זכות כזאת, שנובעת באיזה שהוא מקום מן החובה שלי. אני לא רוצה עכשיו להיכנס לכל הדבר המרתק הזה. אבל מה שכן חשוב ושייך לנושא שלנו הוא שהתפקיד החוקתי של זכויות האדם כולן והשוויון בפרט, איננו לייתר את מנגנוני קבלת ההחלטות החברתיים. אלא הוא להזכיר לנו ולתת תפקיד מרכזי ועליון לסוג מסוים של אילוצים שאנחנו כחברה בעצם מקבלים על עצמנו. זה לא שאנחנו מגבילים את הרוב. אנחנו מגבילים רוב מזדמן בשם הערכים שהם ערכים שלנו, הם לא ערכים זרים לנו.

ולכן התמונה של החברה צריכה להיות תמונה של חברה שעושה דיאלוג פנימי על ערכיה. ומזה נגזרים גם הפתרונות החוקתיים לגבי התפקיד של בית המשפט. התפקיד של בית המשפט פה הוא לא לאכוף נורמות זרות. התפקיד של בית המשפט הוא להזכיר לחברה במבנה עצמאי איך אנחנו מגינים על ערכים שהם חלק מהערכים שלנו, הם לא ערכים אחרים. כי אנחנו נתנו את הכוח הזה לבית המשפט. בית המשפט לא לקח אותו ממקום אחר. ולכן, ככל שזה מסתמן שבית המשפט לוקח את המקור של הלגיטימציה שלו מחוץ לחברה זה דבר שהוא מאוד בעייתי, זה דבר לא נכון, זה דבר שבית המשפט לא צריך לעשות אותו.

מה נובע מזה לגבי הצורה של הארגון של החוקה שלנו? אנחנו צריכים להזכיר לעצמנו שאנחנו רוצים בין השאר חוקה מפני שהמצב שנוצר אצלנו עם כל השעטנז הזה של חוקי היסוד של 1992 והפרשנות שלהם, הוא מצב מאוד לא בריא. כל כך לא בריא עכשיו שאנחנו בעצם לא יודעים מי צריך להחליט מה. וכל הזמן יש דיאלוג כזה שהוא לא דיאלוג בריא, מפני שהכללים שלו לא ברורים.

בית המשפט, בין השאר, לא מבטל חוקים לא רק מפני שהוא זהיר. הוא גם זהיר. בית המשפט לא מבטל חוקים מפני שאין עדיין הסכמה חברתית רחבה על היקף הסמכות שלו לבטל חוקים. זה לא רק חוק טל ששוכב הרבה זמן. חוק האזרחות גם כן שוכב לא מעט זמן. וזה חוקים שלא ברור בדיוק. יש פחד שהתגובה החברתית על האישור תהיה כל כך קשה, שיכול להיות שכל האיזון העדין הזה ייפסק.

אנחנו עכשיו נסיים את סיום הסבב של המשתתפים כדי שנוכל אולי לסיים את הדיון בנושא הזה בישיבה הזאת.

אני אגיד אולי את דברי בשני הכובעים שלי. גם כמשפטן שעוסק בזכויות אדם וגם כיושב ראש התנועה למלחמה בעוני. דבר ראשון, אני חושב שצריכה להיות אמירה ערכית בתוך חוקה, אמירה שאולי נותנת נופך של חגיגיות, שאומרת משהו כמו: כל בני האדם נולדו שווים וחופשיים. אפילו שזה נתון לפרשנויות, אני חושב שזה נותן את הנופך של החגיגיות, של האיחוד שהוא חשוב בחוקה, שאין לבטל אותו. ואני הולך מהקל אל הכבד בעניין הזה.

הדבר השני שאני רוצה להתייחס אליו זה נושאים אליהם נתייחס בחוקה. דיברו פה על מין, על גזע, על עדה שזה רלבנטי למדינת ישראל, על דעה או השקפה, על דת. אני הייתי רוצה להוסיף עוד דבר שבא לידי ביטוי עוד דבר שבא לידי ביטוי בכל מיני חוקות, אפילו במגילת זכויות האדם מ-1948 של האו"ם. הנושא של מצב כלכלי. שם מדברים על PEROPERTY. על רכוש. יש לזה התייחסות, ואני חושב שזה דבר מאוד חשוב וחיוני, שבתוך רשימת הדברים שאנחנו נציין נציין שלא תהיה אפליה מטעמים של מצב כלכלי או מעמד חברתי.

יש לזה כמה התייחסויות מעבר לאמנת האו"ם. יש הצעת החוק של רייכמן מ-1980 שמדברת על מעמד אישי או חברתי. יש אפילו את ההצעה של פרופסור בנדור שמדברת על איסור אפליה מטעמים של מצב כלכלי או מצב חברתי. אני חושב שזה הכרחי, כי מדובר פה על אחוז מאוד גדול מאזרחי מדינת ישראל, היום אנחנו מדברים על עשרים אחוזים מהאנשים במדינת ישראל, כל אדם חמישי למעשה מצוי במצב כלכלי קשה ויש לזה השלכות על חיי היומיום.

אתה יכול להמחיש איפה יש אפליה שטוענים לגביה שהיא אפליה על בסיס כלכלי?

אני חושב שיש אפליה בכמה מישורים. במישורים המשפטיים, למשל בייצוג. עד לפני כמה שנים, האפליה היתה אפילו יותר זועקת. עד להקמת הסנגוריה הציבורית למשל היו רק עשרים אחוז מהאנשים מיוצגים. היום הגענו למצב שחמישים אחוז מהאנשים מיוצגים. עדיין יש חמישים אחוז מהאנשים שלא מיוצגים בעבירות לא פשוטות. הכנסת לא מזמן העבירה חוק שאדם לא ייכנס לכלא בלי סניגור, אבל אנחנו מדברים על מצב שבהחלט יכול להביא לשינוי משמעותי בחיי היומיום של אדם, וזה הנושא של פגיעה באדם. ברגע שבן אדם מגיע לא מיוצג לבית המשפט, זו אפליה. זו אפליה שמשפיעה על חיי היומיום שלו. הוא לא מיוצג, הוא מקבל שירות פחות טוב. חוקה חייבת למנוע את הדבר הזה.

אני אתן דוגמה נוספת.

בעיניך אבל מתוקף עקרון שוויוני אם היה כתוב שלא יופלה אדם על בסיס מצב כלכלי אז אדם יכול היה לפנות לעתירה ישירה לבית המשפט ולהגיד זה שהמדינה לא מעמידה לי אקטיבית סניגור זה אפליה על בסיס מצב כלכלי?

אני חושב שכן. אני חושב שבן אדם יכול לעשות את זה.

למה אתה צריך לתקוף דרך עקרון השוויון כאשר אנחנו מדברים על הזכויות במשפט?

לפי השיטה הזאת אפליה היא כל מקום שבו לא ניתן שירות כלשהו שהאזרח זקוק לו לשם קידום זכויותיו האחרות אולי. במקרה הבאת דוגמה של זכות לייצוג משפטי שבאמת תעוגן באמת בחוקה. אבל אני מבין את מה שאתה אומר.

אני בכוונה נתתי דוגמה שמתעסקת במשפט, בזכויות מהותיות, בגרעין קשה. יכול להיות, וזה עוד פעם התפתחות של חברה.

זו התפתחות של חברה. השאלה אם זה לא עניין כאן אידיאולוגי שבעצם מה שאתה אומר זה לקחת את האלמנט הכלכלי ואתה אומר שצריך לתת לכל אדם על פי צרכיו. לא על פי הכנסתו אלא עיקרון השוויון מחייב אותנו לתת לכל אחד על פי צרכיו. אם למישהו יש צרכים סובייקטיביים כאלה או אחרים אנחנו צריכים לספק אותם ברמה מסוימת לפחות, כי הוא צריך ואין לו את הכסף על מנת לספק אותם, ועל כן עיקרון השוויון מביא אותנו למצב שהחברה צריכה לספק לו. זו בעצם תמציתה של התיאוריה הפוליטית הסוציאליסטית. אני לא אומר כרגע אם היא רעה או לא רעה, אבל זו השקפת חיים פוליטית.

אני יכול לתת דוגמה לעוד דברים חוץ מהמשפט. לדוגמה, בן אדם אלף יכול לקבל בסל התרופות שלו דברים מסוימים, בן אדם ב' לא יכול להרשות לעצמו. האם אנחנו נתיר שבן אדם נגיד לא יוכל לקבל טיפול רפואי הולם בגלל שידו לא משגת? אני חושב שהתשובה לזה צריכה להיות בגדול שלילית. אני חושב שבגדול המדינה צריכה לאפשר שוויון גם בנושאים האלה, ואני ער לקושי שלכם. אני ער לקושי התקציבי שיש בצד הדבר הזה.

זה לא רק עניין תקציבי. אתה טועה לגמרי. זה בכלל לא קשור לעניין תקציבי כרגע. אם המשטר הפוליטי הוא כזה, הוא יטיל עוד ועוד מסים על מנת לייצר את השוויון. הוא ייצר את השוויון, לצערי הרב, כך הפרקטיקה הוכחה, בזה שהוא ינמיך את הרמה של כולם בסוף. בסוף יהיה שוויון אבל לכל אחד יהיה הרבה פחות. זו תהיה התוצאה של מה שאתה מטיף לו. מה שאתה מציע זה לומר במילים אחרות, הגשמה דרך החוקה של השקפת עולם קומוניסטית, סוציאליסטית.

קומוניסטית בטח לא. לא.

כן. אתה רוצה שיהיה מצב של שוויון. המדינה תספק שירותים שוויוניים לכל אזרחיה בכל התחומים. איך היא תעשה את זה? על ידי זה שהיא תצטרך לקחת משאבים כדי לחלק את זה בצורה שווה, כי כל אחד צריך בצורה שווה. הצורך הוא כמעט שווה. אבל בגלל שיש בעיה שלחלק יש ולחלק אין, אז השוויון יושג על ידי זה שייקחו מאלה שיש להם יותר ויתנו לאלה שלא יכולים וצריכים יותר. ואז אנחנו מגיעים למנגנונים שלצערנו אולי מצאנו שהם כאלה שהם מביאים למצב לא שכולם מקבלים שווה ויותר אלא שכולם גם לא יקבלו שווה וגם כולם יקבלו פחות. זו תהיה התוצאה.

ברשות אדוני היושב ראש, אני חושב שלקחת את הדברים שלי קצת רחוק מדי. אני אומר בפשטות שאסור שיהיה מצב שאדם מקבל פחות בשל עניותו. ואני מדבר על הדברים הבסיסיים.

גם היום אין מצב כזה.

ועוד איך יש כזה מצב. בוודאי במערכת המשפט יש כזה מצב.

בודאי שיש מצב כזה. זה יהיה לעולם.

באמצעות סעיף של שוויון ופרשנות מרחיקת לכת שלו מנסים להסדיר כאן את כל המנגנונים הכלכליים של חברה.

סעיף של שוויון נועד גם לאנשים עם מוגבלויות כשהם חלשים, וגם לאנשים חלשים מסיבות אחרות. אני לא רואה טעם להבחין בין הקבוצות האלה שהן חלשות. יש הרבה אנשים חלשים בחברה. אני חושב שלא צריך לקחת את זה בצורה מאוד רחוקה. וגם היום הממשלה, שאדוני היושב ראש לא חושד בה שהיא ממשלה סוציאליסטית בודאי, נוקטת בצעדים שאמורים לשפר את השוויון הזה, אם זה בסניגוריה - - -

על זה אין ויכוח.

זה לא דבר שסותר. אפשר מצד אחד לשפר את המעמד של השכבות החלשות ומצד שני לא לקדם גישות קומוניסטיות. זה יכול לחיות ביחד. יש דרך ביניים. אני חושב שנושא של שוויון, בלי שאנחנו מכניסים את הנושא של אפליה על רקע של מצב חברתי או מצב כלכלי הוא לא נכון.

אף אחד לא סותר את בקשתך שהמשטר במדינת ישראל ישלול בכל דרך אפליה על רקע כלכלי. אבל ההפך מזה, השאלה אפליה למה? לזכויות שהמדינה מעניקה, זה ציין פרופסור בנדור. אבל אתה מדבר על צרכים של בני אדם. צרכים שלהם נגזרים מדברים שבהם יש בהחלט מצב של אי שוויון. אדם שיש לו יותר יכול לספק יותר צרכים. איפה אתה עוצר? באיזו נקודה.

עכשיו אחרי שהסכמנו על העיקרון

אני לא הסכמתי לעיקרון .

העיקרון שאתה אמרת זה העיקרון שאני מדבר עליו. אבל לגבי הפרשנות שלו, היא משתנה מזמן מזמן, משעה לשעה. אם אנחנו מסכימים שלא צריכים להפלות בן אדם מטעמים של מצב כלכלי או מעמד חברתי -- -

אז אנחנו מנסים לתקוף את זה בחוקה בפרק הזכויות החברתיות ושם עלו כל הנושאים האלה. עד כמה החוקה של מדינת ישראל צריכה להבטיח שכל אזרח במדינת ישראל יוכל לחיות ברמת חיים סבירה, מינימלית. מה החובה שלנו כלפי החלשים כלכלית. אני מדבר כרגע על אחרים, שגם כלפיהם יש לנו חובות. ניסינו לטפל בזה. דנו בזה ארוכות. אבל זה לא נגזר בהכרח מעיקרון השוויון. כי שוויון ברמה הזאת שאתה מדבר עליו, זה לא שוויון שנגזר מכוח חוקה או חוק. אני לא חושב שהוא יהיה אי פעם גם.

אתם מדברים במושגים שונים של שוויון. השוויון שסביב השולחן מדברים עליו היום הוא בעיקר שוויון של מניעת אפליה. כשאתה מטפל או נותן איזה שהוא שירות אתה לא תבחין על בסיס שהוא לא רלבנטי. אתה מדבר על שוויון במובן רחב יותר של צדק חלוקתי ושוויון במובנים אחרים. לכן זה לא מתחבר.

אני אומר לעניין הזה שאני חושב שזה כן צריך להופיע גם בסעיף השוויון. יש מסלולים רבים שאני יכול לתת לכם דוגמאות. למשל, מסלולים בהוצאה לפועל. יש מסלול בהוצאה בפועל של חייבים נזקקים, וזה למשל לא קשור לצדק חלוקתי. ויש מסלול של פשיטת רגל שהוא מסלול לאנשים בעלי אמצעים שפושטים את הרגל והוא הרבה יותר טוב. וזה לא עניין של חלוקת משאבים. אלא יכול אדם לבוא ולטעון בבית משפט, אני רוצה להיכנס למסלול של פשיטת רגל. זה לא מטיל מעמסה על המדינה, אלא מכוח עיקרון השוויון הוא טוען את זה, ולכן זה לא עניין של צדק חלוקתי בהכרח. יש לזה השלכות על דברים נוספים. אני מקווה שהבהרתי את העניין הזה.

אני רוצה להגיב גם על נקודה נוספת. לגבי הנושא המשפטי יש בעצם שלוש אפשרויות להצגת הנושא. אחד זו רשימה פתוחה, לציין את הדברים האלה ולציין רשימה פתוחה בסופו של דבר, או להגיד מכל טעם פסול אחר. דבר שני זו רשימה סגורה שרק הכנסת בעצם יכולה להוסיף בה. אני חושב שזה פחות טוב שרק הכנסת יכולה להוסיף. אפשרות נוספת זה לאפשר גם לבית המשפט לפעמים, גם בתוך הרשימה הפתוחה וגם לכנסת, לשנות מעת לעת את הרשימה של הזכויות ולהוסיף נושאים.

הכנסת יכולה להוסיף לזה נושאים נוספים מצד אחד וגם לעשות אבחנה שהיא רלבנטית, שלא תיחשב כאפליה פסולה. הדרך הזו, שהיא למעשה דרך משולבת, גם משאירה מצד אחד רשימה פתוחה, נותנת לזמנים השונים לשנות את הנושאים שעומדים על סדר היום, ומצד שני מאפשרת לכנסת לקבוע אבחנות שהן לא רלבנטיות וגם מאפשרת לבית המשפט , לפעמים נושאים פרטניים שהכנסת לא יכלה לצפות אותם או לא יכלה לחשוב עליהם. אני חושב שזה האיזון הנכון שכדאי להכניס אל תוך החוקה. תודה.

שואלים אותי, אז מה לעשות. שאלה מאוד קשה. יש פה שתי שאלות. אלף, מה צריכה להיות הדינמיקה הפנימית בכלל של פרק הזכויות בחוקה. והשאלה שאנחנו עוסקים בה היום במיוחד היא הייחוד של השוויון. ואני מסכימה שהשוויון היא זכות מיוחדת. דברים עלו כאן, מכיוון שההיקף של המחלוקת לגבי הזכות לשוויון הוא הרבה יותר גדול מאשר לגבי רוב הזכויות האחרות. אבל לא רק שההיקף של הזכות לשוויון - לא התחלנו אפילו לדבר על זה.

לכן, פה גדולה במיוחד הסכנה שדיבר עליה אריאל, שאם אנחנו ניתן מרווח מאוד מאוד גדול של הזכות לשוויון, בעצם לא רק שאנחנו מונעים אולי מהכנסת לעשות מדיניות שמטרתה היא לייחד טיפול שונה לקבוצות של אנשים בכל רמה שהיא, אלא אנחנו עושים דבר שהוא מאוד חשוב להבנת פרק הזכויות. אנחנו מזיזים קדימה את השאלה מתי בכלל מתחיל שיח של זכויות.

זו לטעמי אחת השאלות הגדולות ביותר, אני לא יודעת אם דיברנו עליהן מספיק בפרק הזכויות בכלל ובשוויון בפרט. למה בשוויון בפרט? כי שוויון יוצר פרזומפציה שאסור להתנהג באופן שונה לאנשים שווים באופן מהותי. והשאלה היסודית היא, מיהם האנשים השווים באופן מהותי. ברגע שהשאלה היא מיהם האנשים השווים באופן מהותי, אז כל הסדר מעורר את השאלה הזאת. ולכן כל הסדר כפוף לביקורת שיפוטית.

שיח זכויות איננו מיועד לעשות את המצב שכל חוק של הכנסת עובר מיד לביקורת שיפוטית, אלא רק חוק של הכנסת שיש בו פגיעה רצינית בזכות מהזכויות המנויות. חלק מהבעיה של שיח הזכויות היא, שמכיוון שכל דבר אפשר להציג כפגיעה בזכות, אז בית המשפט מוזמן כל חוק לדון במסגרת של האם יש תכלית ראויה והאם זה מידתי ומידתי זה דבר מאוד מאוד קשה. לכן בעצם אין ודאות. הכנסת מחוקקת ואז בית המשפט מחליט. זה לא משנה שבית המשפט יהיה זהיר ובדרך כלל לא יתערב. מה שחשוב הוא, שאנחנו משדרים שאנחנו במערכת שזה לא מספיק שהיה דיון רציני אידיאולוגי שהוכרע בכנסת, אלא תמיד אחרי הדיון בכנסת יש אופציה רצינית להביא את זה לבית המשפט.

חוקה צריכה לא רק שלכנסת תהיה המילה האחרונה. אלא חוקה צריכה לשרטט גם בצורה משמעותית את אותם חוקים שבכלל לא מעוררים שאלה. וחלק מהבעיה שלנו בחברה הישראלית היא שמספר החוקים הזה מצטמצם בהתמדה.

לכן אני חושבת שבאמת יש ייחוד לזכות לשוויון. ולכן בזכות לשוויון התשובה שלי היא קצת קיצונית. בזכות לשוויון ככזאת אני בעד ניסוח מאוד רחב, אבל אני שם בעד שבשום מקרה הזכות לשוויון ככזאת לא תאפשר לגזור הסדרים חברתיים. זאת אומרת, שם אני רוצה שרק חוק של הכנסת שנותן התחלה יאפשר התערבות של בית המשפט. אני חושבת שמבחינה משפטית זו לא בעיה, כי אני חושבת שבכל הדברים היסודיים יש חוקים כאלה של הכנסת. לכן הבעיה הזאת בעצם לא מתעוררת. זה מנגנון מיוחד לזכות לשוויון בגלל הבעייתיות המיוחדת שלה. מפני ששם אני חושבת שהסכנה מאוד מאוד גדולה.

אני חושבת שחלק מהשאלות שנשאלתי כאן הן לא רק לגבי הזכות לשוויון. תהיה לנו הזדמנות כשנעבור לסבב השני, אלו יהיו הסוגיות שאנחנו נדבר בהן. איך אנחנו מאזנים בתוך החוקה את מנגנוני קבלת ההחלטות. אז אני לא אדבר עכשיו לא על התגברות ואפילו לא על פסקת הגבלה. אני אצדיק למה בכל זאת לדעתי, דבר שהוא לא פשוט, למה אני חושבת שהוא נכון. זה עלה קצת כאן, אבל לא באופן מלא.

שוויון היא מילה כל כך גדולה באמת מפני שהיא מאוד מאוד עמומה. ההבדל בין יש איסור להפלות, אם כתוב רשימה סגורה או רשימה פתוחה, ובין הכל שווים או הכל שווים בפני החוק, הם הבדלים עצומים. קודם כל, הכל שווים זה כנראה לא נכון. האנשים שווים באנושיותם, בכבודם, אבל הם לא שווים בכל כך הרבה דברים שהם רלבנטיים לחיים שלנו. להכניס הצהרה שכולנו שווים – אני לא יודעת. אם זו הרמה של הדיון, גם לא ברור ששוויון זה ערך. מפני שאתם זוכרים ששוויון מתנגש בחירות. שוויון יכול להתנגש עם אחריות.

אם מגיע לי כמו שלכל אחד אחר הכל, אז איפה אני? איפה היצירה שלי? והכוח שלי, וההשקעה שלי, והיכולת שלי? יכולת זה דבר בעייתי. אנחנו אומרים שאנחנו רוצים להגן במיוחד על אנשים עם מוגבלויות. אבל מי זה אדם עם מוגבלות? מהו הסטנדרט, מהו ה-BASE-LINE שמתחתיו זו כבר מוגבלות ומעליו זה גאונות? מהו הישר שאליו אנחנו רוצים לתת לאנשים שוויון הזדמנויות? שאלות נורא קשות. לא שלא צריך לטפל בהן ולא שלא צריך לפתור אותן ולא שלא צריכה לחברה להיות מחויבות לשוויון הזדמנויות בהרבה מאוד הקשרים, הכי חשוב בהקשר החינוכי, שנותן לנו אפשרות לשוויון הזדמנויות יותר מאוחר.

אבל זה לא דברים שאנחנו פותרים ברמת הכרזה חוקתית. ויותר מזה, זה לא דברים שאנחנו פותרים ברמה של דיון עקרוני בבית המשפט. זה דברים שאנחנו אפילו לא פותרים ברמת הכנסת. בחוקי השוויון יש הקשרים שבהם יש חוקים מאוד ברורים של הכנסת, ולא פתרנו את בעיית האפליה. בעיית האפליה לא נפתרת בגלל סיבות מאוד מורכבות שצריך לחקור אותן. ומי שבאמת אכפת לו שוויון, מי שבאמת אכפת לו ההעצמה של אנשים שהם עניים, צריך לחשוב למה אנשים הם עניים ולחשוב על פתרונות לשבור את מעגלי העוני. הדברים האלה נעזרים בחקיקה, אבל חלק מהבעיות הן תרבותיות ומשפחתיות וקהילתיות וכל מיני דברים שהאלמנט של אפליה בהם יכול להיות חלקי וגם לא מרכזי. ללכת על האפליה וללכת על חוקים ועל חוקות זו תהיה הטעיה. כי אנחנו מוציאים אנרגיה על המקום, אנחנו נובחים תחת העץ הלא נכון.

מה מזה נובע לגבי השוויון. למה זה נכון לגבי השוויון? עלו כאן כמה דברים, ואני חושבת שבכל אחד מהם צריך לטפל ובחלק מהם צריך לטפל ברמה החוקתית. חלק מהם זה לא ברמה החוקתית. למשל, הבעיה המאוד קשה שאנחנו מתמודדים אתה הרבה זמן של העובדה שאני שמחה שמיכאל מודה בה, שבתוך מסורות דתיות, דרך אגב לא רק היהודיות, שמענו את זה פה בדיונים שלנו לא מעט ממוסלמים ודרוזים, יש בעיות פנימיות של אפליית נשים שיטתית, גם ילדים. אבל גם נשים.

מה עושים עם הדבר הזה זו שאלה תרבותית ממדרגה ראשונה. נדמה לי שיש הסכמה עקרונית על הפתרון שלה. צריך עכשיו לגבש הסכמה פוליטית. וההסכמה העקרונית על הפתרון שלה היא שקבוצות דתיות תרבותיות צריכות להיות וולונטריות. ולכן, ההגנה על נשים במסגרת כזאת צריכה להיות על ידי זכות יציאה אפקטיבית, זכות של EXIT וזה המדינה צריכה לספק והיום היא לא מספקת. היא מספקת ברמה מסוימת אבל לא מספיק.

נדמה לי שאין מחלוקת כולל בקרב הדתיים שיושבים כאן, כולל הממסדים הדתיים, שאי אפשר להגן על המשך המונופולין הדתי על ענייני מעמד אישי. אי אפשר להגן על הדבר הזה. אז יכול להיות שיש אילוץ פוליטי שאנחנו לא יכולים לעשות את זה. אבל אי אפשר להגן על הדבר הזה. וצריך לשנות אותו. וצריך למצוא דרך לשנות אותו. ואפשר לשנות אותו. אנשים דתיים מאוד חיים בהרבה מאוד חברות שאין בהן מונופולין אורתודוכסי או דתי על ענייני המעמד האישי, וכך צריך להיות, כולל החרדים הכי סטמריים שחיים מצוין בחברה שמכירה בנישואים אזרחיים. זה בעיה שניתנת לפתרון. זו לא בעיה עקרונית. זו בעיה פוליטית. ולא פותרים בעיות פוליטיות על ידי הכרזות חוקתיות.

אני אומרת לכם, שבעניין של השוויון הצירוף הזה הוא הצירוף הנכון, מפני שכל צירוף אחר יפתח לבית המשפט את סוג הדברים האלה. וסוג של דברים שאין לנו עליהם שליטה.

לסיכום אני רוצה להזכיר את המהלך הפנטסטי אני חושבת של בנימין שליט. היה לנו חוק שבות וחוק מרשם אזרחים שדיבר על יהודי. לא הגדיר מה זה. בא האיש שליט ואמר: אני יהודי והילדים שלי גרים פה, ואני בצבא. אשתי באמת נוצריה ואגנוסטית ואני לא רוצה שתרשמו אותם כיהודים בדתם אבל הם יהודים בלאומיותם ולכן אנחנו כאן. וזה הגיע לבית המשפט. הכלל היה שרושמים כיהודי בלאומי רק מי שלאומי בדתו. זאת אומרת, בן לאם יהודיה.

קחו את זה ממני. תבטלו את קטגורית הלאום. תעשו משהו. זה דבר בלתי פתיר. לא. התעקשו. בית המשפט החליט, חמישה שופטים- חמישה נגד ארבעה – את ההחלטה שמיד גררה את תיקון חוק השבות שהוא בכייה לדורות ואנחנו סובלים ממנו עד היום.

בנימין שליט הוליד עוד ילד. הילד הזה שוב בא לבית המשפט. וההורים אומרים, אנחנו רוצים לרשום גם אותו, כמו שרשמו את האחים שלו. בית המשפט, שלושה שופטים, פסק דין של שני עמודים אמר: אין לי בעיה. יש לי הגדרה. ההגדרה הזאת מאוד שנויה במחלוקת, אבל הכנסת החליטה ובשבילי זה היה הסוף. בשבילי אז בית המשפט הישן של 1973.

שאנחנו רוצים להכניס את השוויון לחוקה ולתת לבית המשפט להתחיל להיכנס לזה, אנחנו לא עושים טובה לא לשוויון, לא לקדמה ובעיקר לא לבית המשפט. כי אנחנו לוקחים מבית המשפט את האפשרות הסבירה לומר, רבותיי, בחלוקת העבודה בינינו, זה דבר נורא חשוב וזה לא דבר שאני יכול לעשות. תנו לי לעשות את הדברים שחשוב שאני אעשה. חוק האזרחות זה חוק שבית המשפט צריך להתמודד אתו. אין לו אופציה לא להתמודד אתו. כנ"ל שיטות חקירה של השב"כ.

לא דרך פריזמת השוויון?

זה הסדר מהסוג שצריך לעבור ביקורת חוקתית.

כדי להבהיר את עמדתך רק, מהם המקרים, אם קיימים בקשר לשוויון, שבהם כן בית המשפט צריך להעביר ביקורת חוקתית.

איזה סוג של שוויון.

כלומר, מה צריך להיאמר בחוקה בהקשר של שוויון. כי את אומרת, לפחות יש מקרים מסוימים שזה יהיה ברמה העקרונית אבל שבית המשפט לא ידון בכך.

בעיני הכי קל והכי נכון יהיה שבית המשפט יסתפק באותם הקשרים, רבים במדינת ישראל, שבהם המחוקק נוקט עמדה לגבי שוויון. ויש רבים כאלה. אז הוא יכול מזה ללכת. אני למשל חושבת שזה מאוד מעניין, שזמן די קצר אחרי אליס מילר עבר חוק בכנסת שאומר שאסור לייחד מקצועות צבאיים לגברים בלבד. אז בית המשפט מילא פה תפקיד חינוכי. אבל זה דבר שאפשר היה לעשות בכנסת.

אני מרגישה בדבר הזה מאוד מאוד חזק. כל דבר שאפשר לעשות בכנסת צריך לעשות בכנסת. כשנגיע לדבר מאוד קשה, ובאמת מאוד בעייתי שאי אפשר יהיה לעשות בכנסת, אז אני אחשוב.

מה זאת אומרת שאפשר ואי אפשר? איך חותכים את זה?

יש היום חובה לעשות אפליה חיובית לנשים בדירקטוריונים. היתה עליה קטנה והיא נעצרה. אין היום הרבה יותר נשים בדירקטוריונים מכל מיני סיבות מאוד מורכבות שאני לא רוצה להיכנס אליהן. זאת אומרת, גם כשיש חוק בכנסת לא תמיד זה מספיק. אבל אם יש דבר שהמחלוקת עליו היא לפחות בחלקה מחלוקת אידיאולוגית, לא רק מחלוקת כוחנית, אני חושבת שאם זה לא יכול לעבור את כור ההיתוך של הכנסת, מוטב לנו להסיר לנו ידינו מזה. אני לא רוצה להגיד את זה באופן מוחלט. אני שמחה שיש לפעמים לופס, ותמיד יהיו לופס שבית המשפט יכול להיכנס בהם. כי לפעמים באמת יש דברים שהכנסת לא יכולה לעשות ואני מסכימה, גם אני, שטוב שבית המשפט נכנס.

שלא תהיה ביקורת שיפוטית בתחומים האלה, אבל חקיקה. זאת אומרת, כשהמחוקק נתן דעתו אז בית המשפט יפרש, מבקר. אבל אם המחוקק לא נתן דעתו, קרי הכוחות הפוליטיים לא עשו את שלהם, בית המשפט יימנע. אבל יש מקרה שבכל זאת את מציעה שהוא יתערב.

אני לכן מדברת פה לא על כל פרק הזכויות. אני מדברת פה רק על השוויון. אני רוצה שכשאנחנו נעבוד באופן רציני על השוויון, שאנחנו נקבל רשימה של הקשרים, שבהם היום אנחנו מרגישים שבגלל היעדר הגנה חוקתית על שוויון ההסדר שלנו הוא בלתי קביל. חלק מהם אני ארצה לתקן, ואני אחשוב שצריך לתקן. חלק מהם אני ארצה להתלבט. אני רוצה לראות מקרה אחד בודד שבו אנחנו חושבים שהדינמיקה היא כזאת שמי שצריך לעשות את השינוי על תפיסה של שוויון הוא בית המשפט. עד שאני לא אראה מקרה כזה שאני אשתכנע שהוא נכון – אני לא אחסום לגמרי את הדרך. אבל אני אשתדל לבנות מקרה כזה שהפרזומפציה תהיה שזה לא דבר שבית המשפט מיוזמתו צריך לעשות.

ועל כך יהיה לנו בטח עוד הרבה מאוד ויכוחים כאשר ניגש לפירוק של מה שאמרה פרופ' גביזון לטקסט. זה יהיה הקושי הגדול גם שלה וגם אולי של מי שיגיש עמדות אחרות.

הדברים של פרופ' גביזון כל כך מאלפים ומעניינים, אבל בסופו של דבר, אפילו לצורך המשך הדיון אני לא יודע מה הגישה שלך. גם בנדור. שנינו לא מבינים.

אני חושב שברמה העקרונית זה די ברור. אני חושב שמה שמתבקש מהדברים שלה שהיא תציג איזה שהוא טקסט וממנו תוכל לראות את הקשיים שלה.

בואו נזכיר לעצמנו מה קורה. אנחנו אמנם פה בישיבה בהרכב מאוד חסר, אבל היא הישיבה שסוגרת את השלב הראשון של דיוני הוועדה. מה שקרה עד עכשיו שעשו מיפוי כללי של כל הסוגיות החוקתיות בשלושה פרקים. פרק המשטר, פרק העקרונות ופרק הזכויות. ובהרבה מאוד מקרים, אם כי אני חושבת שהיום בצורה יותר חזקה, בעצם נאמרו הרבה מאוד דברים, אבל אין התכנסות שמאפשרת פתרון אחד או אפילו פתרון אחד מתוך קשת של פתרונות. האתגר הגדול של צוות ועדת החוקה היום הוא לנסות לגבש מתוך כל הדיונים האלו מסמכים, שיאפשרו בשלב השני של הדיון החוקתי לדבר בצורה קצת פחות התחלתית. אני לא בטוחה שזה יהיה טקסט אחד שייתן מענים אלא תהיה שוב הצעה של חלופות, אבל בצורה הרבה יותר ממוקדת ממה שהיתה עד עכשיו, בגלל סוגי הדיונים האלה.

עכשיו אנחנו מדברים ברמות הכלליות. אבל כשאנחנו נתמקד תגיע שעת אמת. אנשים יצטרכו באמת להחליט. נפסיק עם הדיונים האקדמיים ומול ניסוחים ומלכודים יצטרכו להרים ידיים. הדיונים הם ברמה של הפשטה די רחבה. אנחנו נצטרך למקד את הדברים ולהציג אותם אחד מול השני, ואז יבואו לידי ביטוי גם ההבדלים בגישות השונות. עד שלא נגיע לכך, ואני מקווה שזה יהיה תו מספר חודשים, תחילת כנס החורף, שנוכל לבוא כבר עם הצעות ואלטרנטיבות שונות והערכות מה עומד מול מה אז אנחנו בעיקר נתמקד בעבודות פנימיות של ניסוחים והצגת החומרים והדו"חות.

אני רוצה להזכיר עוד דבר אחד שהפריע באופן קלאסי לעניין של החוקה וזה כל העניינים האלה של שמירת הדינים והחסינות החוקתית של המכון לדמוקרטיה, שנובעים בדיוק מהדבר הזה שאנחנו מדברים עליו. ההצעה שלי היא מאוד בעייתית, אבל היא מנטרלת את שני המנגנונים האלה, שנועדו רק למטרה של לאפשר אימוץ חוקה למרות שאין בעצם הסכמה על ההסדרים שלה. זה הדבר שקרה ב-1992 שבגללו השוויון לא נכנס, זה הדבר שמלווה אותנו עד עכשיו.

לכן, מי שרוצה שוויון מלא וחזק צריך לקחת בחשבון שזה לא יהיה רק עם פסקת התגברות. זה לא יהיה רק עם הדברים האלה, אלא זה קרוב לודאי יהיה עם חסינות ושמירת דינים, שאלה אמצעים שאני חושבת שמבחינה חוקתית הם יותר בעייתיים. וזה דבר שאנחנו צריכים גם כן לקחת בחשבון כשאנחנו חושבים איך מתכנסים לחוקה כללית. אם רוצים חוקה שתאומץ כחוק עליון יש בעיה עמוקה בחוקה כזאת, שכוללת חסינות לחלק מהדברים, וכוללת שמירת דינים, בעיקר אם זו שמירת דינים מוגבלת בזמן, שאז לא ברור בדיוק איזה מין מנגנון אנחנו מציעים פה.

לכן אי אפשר לדבר על פתרון לבעיה של זכות השוויון עם שיניים וביקורת שיפוטית בלי לטפל בעיכובים האלה.

לקראת הדיון בסיבוב השני נרצה לקבל גם את האלטרנטיבה הזאת של המכון לדמוקרטיה וגם את האלטרנטיבה שאת מציעה מולה. ואולי תהיינה גם אופציות אחרות.

תודה רבה. אני מודה לכולם.

הישיבה ננעלה בשעה 13:15