חוקה בהסכמה רחבה – תחולת פרק זכויות האדם ביחסים שבין פרטים

5
ועדת החוקה, חוק ומשפט–
17.7.2005

הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי



פרוטוקול מס' 536
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום ראשון, י' בתמוז התשס"ה (17 ביולי 2005), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה – תחולת פרק זכויות האדם ביחסים שבין פרטים

חברי הוועדה: מיכאל איתן – היו"ר
נעמי בלומנטל
רוני בר-און
אליעזר כהן
אתי לבני

עו"ד דלית דרור – מחלקת ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים
ד"ר מיכאל ויגודה – משרד המשפטים
אריאל סלטו – לשכת עורכי הדין
פרופ' דפנה ברק-ארז
השופט מנחם גולדברג
פרופ' אייל זמיר
פרופ' אריאל בנדור – אוניברסיטת חיפה
ד"ר משה כהן אלייה
יהודית קרפ – לשעבר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה
פרופ' זאב סגל
עו"ד גיא לוריא – המכון הישראלי לדמוקרטיה
שאול וייסמן
רחל פנקובר – הקונגרס היהודי האמריקאי
גולובנסקי יואל – המכון לאסטרטגיה ציונית

עו"ד איל זנדברג

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ



חוקה בהסכמה רחבה – תחולת פרק זכויות האדם ביחסים שבין פרטים

אני שמח לפתוח את הישיבה. הנושא שלנו היום, תוך כדי כתיבת פרק זכויות האדם בהצעת החוקה שלנו עולה השאלה עד כמה הזכויות החוקתיות המופיעות בפרק זכויות האדם יכולות להכתיב יחסים בין פרטים. אני מודה מראש לד"ר משה כהן אלייה שהכין עבורנו איזה מסמך קצר ולפרופ' דפנה ברק-ארז שמדי פעם בפעם אנחנו שמחים לקבל את עצותיה כאן בוועדה.

היא היתה כאן לאחרונה בהקשר לחקיקה באחריות המדינה בנזיקין. בעקבות ההערות שהשמיעה, אף פעם לא ראיתי אותה כל כך נסערת. יש לי מדדים. אני לא צריך להבין הכל, אבל כשאני רואה בן אדם נסער, במיוחד פרופסור, אז אני אומר, מוכרחים לשים לב מה קורה פה. כנראה שגם הצלחנו להשפיע לפחות מבחינת הקונספט על החקיקה, ואני אשמח מאוד אם תראי את הנוסחה המתבשלת עכשיו. אני הצעתי איזה שהוא רעיון, הם קיבלו את הרעיון שלי והם הלכו על פיו. אני לא יודע אם זה ישמח אותך כל כך, אבל אני אשמח לשמוע גם ביקורת.

פרופ' אייל זמיר, דיקן הפקולטה למשפטים, שהוא מומחה למשפט פרטי והשופט בדימוס מנחם גולדברג, שכבר היה שותף אתנו לדיונים בעבר, נשיא בית הדין הארצי לעבודה לשעבר. וכמובן שאר האורחים הנכבדים וחברי הכנסת.

אנחנו נפתח את הישיבה בדברים קצרים של אייל ונעבור להצגה של ד"ר משה כהן אלייה.

שני משפטים. אנחנו עברנו בפרק הזכויות הרבה מאוד ישיבות. ההנחה הסמויה בעצם היתה כל הזמן שאנחנו מתייחסים, גם בדוגמאות גם בהלך המחשבה, שאנחנו מדברים על הגבלות המוטלות על השלטון. למעט חריג אחד שעלה בהקשרים מסוימים, וחשוב להזכיר אותו בתחילת הדיון לאלה שלא נכחו אולי, ההקשר של התאגידים הגדולים. בסטריאוטיפ נאמר את זה, שעלה בכל מיני הקשרים, שהיתה מחשבה בקרב חלק מחברי הוועדה וגם המוזמנים שצריך לעשות משהו בהקשר שלהם, אולי הגופים הפרטיים שיש להם כוח כמעט שלטוני או כוח רב, צריך אולי גם להגביל או צריך להתייחס אליהם. אבל המחשבה היתה על הגבלת השלטון. גישות שמיד יוסברו כאן.

לקראת סוף הכנת פרק הזכויות ולאחר שדנו וניסחנו וחשבנו, חשבנו שיהיה נכון גם לשאול את עצמנו האם זכויות האדם כפי שאנחנו מנסחים אותן בחוקה מגבילות גם את התנהגותם של הפרטים. השאלה היא האם ואיך היא עושה את זה החוקה, היא שאלה גדולה. בצורה הפשוטה ביותר אולי השאלה היא האם יש עילת תביעה ישירה שנגזרת מהוראת החוקה. עצם הגדרתה של זכות בחוקה כזכות אדם מקימה עילת תביעה של פרט כנגד רעהו, לא כנגד השלטון, כנגד רענו. מיד יובאו דוגמאות בתחום השוויון וכן הלאה. ובדרכים אחרות אפשר לשאול, האם ניסוח של זכויות היסוד בחוקה, כפי שאנחנו עושים פה, משפיע על המשפט הפרטי בכלל, אולי בדרך של פרשנות או בדרכים אחרות. זה כבר האיך. וזו השאלה בתמצית.

אני אומר את זה, כי הכותרת תחולת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי לא תמיד ברורה, מה זה אומר, זה בעצם מה שזה אומר. זה אומר שגם בלי התערבות של המחוקק שקובע הסדר מסוים בין פרטים, שאנחנו נכתוב משהו בחוקה שיש חופש ביטוי וזכות לקניין, זה אומר משהו ישירות, בלי תיווך המחוקק, על היחסים בין פרטים ועל היכולת של פרט לתבוע את רעהו. זו השאלה.

וצריך לזכור גם שבין הפרטים יש כל מיני קבוצות, ולכן הזכרתי את התאגידים הגדולים שהטרידו פה את חברי הוועדה, אני לא יודע אם אפשר להבחין ביניהם. ואנחנו מדברים על הזכויות בכלל. יכול להיות שעם התקדמות הדיון נחשוב שלגבי זכויות מסוימות התשובה היא אחת, לגבי זכויות מסוימות אחרת. וכמו בנושאים האחרים, חוק היסוד שלנו, שביקשתי שיונח על שולחן הוועדה כדי לראות את הנוסחים, לכאורה נתן דעתו כבר לעניין, אבל כאן בית המשפט כבר פעל, מייצר תורה משל עצמו, אם כי בצמצום ובזהירות, כפי שנשמע מיד את הפרטים. צריך לדעת שזה לא טבולה רסה, לא לוח חלק. צריך להחליט ולעגן בנוסח שלנו תשובה ברורה כדי לא להשאיר פתוח, או להשאיר פתוח במודע. אבל לא לעצום את העיניים.

אני אפתח בשתי דוגמאות קצרות כדי לסבר את האוזן. משפחה ממוצא אתיופי מבקשת לרכוש דירה. אין חוק שאוסר אפליה בדיור פרטי. המשפחה המופלית מטעמי צבע עור, השאלה אם יש לה זכות תביעה על פי החוקה מחמת אפליה מטעמי גזע כנגד אותו קבלן פרטי. זו דוגמה אחת. דוגמה שניה, בתוך קניון אנשים מבקשים לחלק - - -

לגבי הדוגמה הזאת, אני יכול לשאול שאלה? אני לא בטוח שאתה צודק. אין חוק שמסדיר את זה, אני לא ממש זוכר, אבל לפחות דבר ראשון שמנקר לי בראש זה שני דברים בעצם: האחד זה קעדן.... היה לפחות מקרה אחד ברמלה שאני זוכר אותו, במתחם אוכלוסין גדול שהיה בקרקעות פרטיות, קרי כנסיה, שהיה חשש להשתלטות או לכניסה של ערבים פנימה וסרבו למכור לערבים. היתה פנייה לבית משפט שחייב את - - -

סליחה, מי סרב? יכול להיות שזה חברה ממשלתית.

חברה פרטית. אני מכיר את זה. אני עסקתי בזה. התשובה היא לפני הרבה שנים, אבל בהתבסס על החוק.

אני לא מכיר את הפרטים של המקרה, אבל התשובה היא שאין חוק היום שחל בתחום של דיור. יש חקיקה בתחום העבודה, יש חקיקה בתחום ה-PUBLIC ACCOMODATION, חוק איסור אפליה במצרכים ושירותים שלא חל בתחום הדיור. יכול להיות שבית משפט פיתח דוקטרינות מסוימות, ואני לא מכיר את המקרה, שכן החיל את עיקרון השוויון בקונטקסט הזה.

הערבי שביקש לקנות במתחם שהיה פחד של הקבלן שיהיה - - -

מה ששופט החליט – החליט. השאלה אם יש חוק או אין חוק.

גם הדוגמה של נעמנה, של אותו ערבי שלא נתנו לו להיכנס לפרק המים בקליה, היה לפני שהיה את החוק, ובית המשפט הלך בדרך הזאת. זאת אומרת, יש אמירות פה ושם גם של בתי משפט גם בערכאות נמוכות. אבל האמירה עדיין נכונה.

אני אתייחס לכל השאלות האלה בהמשך ואני אשמח לענות. אלה שתי הדוגמאות. דוגמה ראשונה עוסקת בשאלה אם יש זכות תביעה מתוקף החוקה למימוש עיקרון איסור אפליה ביחסים שבין פרטים. הדוגמה השנייה עוסקת בשאלה אם יש זכות מתוקף חופש הביטוי החוקתי גם ביחסים שבין אדם פרטי לבין בעלים של קניון פרטי.

בהקשר הזה צריך לזכור שחוקות באופן עקרוני נועדו לבלום את הכוח של המדינה. חוקות שהתקבלו במאות השמונה עשרה, תשע עשרה, הן חוקות שבעיקרו של דבר תופסות את החוקה כמסמך שבולם את הכוח של המדינה, ולכן הוא חל אך ורק ביחסים שבין אדם לבין המדינה ולא ביחסים שבין אדם לחברו.

עם זאת, ככל שמדינות ליברליות עוברות תהליכים של הפרטה, בתי משפט נתקלים ביותר ויותר מקרים שבהם הם נדרשים לטפל בבעיות מהסוג הזה, כאשר אין חקיקה שאוסרת אפליה. אין חקיקה שמעניקה לפרטים זכות למימוש חופש הביטוי בהקשר של יחסים בין אדם לבין חברו. הנושא מתעורר, ואני בהמשך אתייחס לפסיקה שדנה בעניין.

אתה לא פרטת את הדוגמה. אני מבין מתוך ההקשר שאדם שרוצה לחלק כרוזים בעמדה פוליטית כזו או אחרת בתוך קניון פרטי.

מה העמדה שלי?

לא, אתה לא פרטת. עצרת באמצע.

זאת שאלה שאין לה תשובה חד משמעית. היא נדונה כן בארצות הברית, האם הזכות לחופש ביטוי חלה לא רק ביחסים שביני לבין המדינה, המדינה כצנזור, או ביחסים שביני לבין בעלים של קניון פרטי. אם אנחנו תופסים לרגע את הרחוב כרחוב שהוא משתנה. בעבר הרחוב היה הרחוב הרגיל, והיום אנשים מסתובבים בדרך כלל בקניונים, האם הרחובות בקניון הם פורום שצריך לאפשר לאנשים גישה אליו גם כדי להביע מחאה בהקשרים פוליטיים. זאת שאלה לא פשוטה בכלל.

זה מחדד דווקא את הבעיה שלנו. כאן השאלה האם זה הקניין הפרטי הרגיל. אנחנו שואלים לגבי קניין פרטי פרופר, שברור שהוא קניין פרטי.

זה קניין פרטי.

כן. במקרה של הקניון יש איזה ספקות. זה אמנם קניין פרטי, אבל הוא פתוח לציבור, יש לו מאפיינים ציבוריים.

האבחנה היא נגיד בין שיש במדינה מסוימת קבלן שהיקף מכירת הדירות שלו הוא עשרה אחוז מכלל השוק, לעומת קבלן פרטי שמוכר דירה בודדת אחת. זה מה שאתה מתכוון. האם העוצמה של הפרט הופכת אותו לבעל משמעות כמו המדינה או שזה רמה עקרונית, שאפילו אם אדם אחד מוכר דירה אסור לו לעשות את האפליה.

בפסיקה יש מספר דרגות של ציבוריות. יש גופים של המדינה, ישנם גופים שהם פרטיים אבל הם בעלי אופי מונופוליסטי ולכן נוטים לזהות אותם כגופים דו מהותיים שהנורמות של המשפט הציבורי חלות עליהם ויש גופים פרטיים שפותחים את שעריהם לציבור הרחב. כמו למשל, בעלי מסעדות, בעלי דיסקוטקים. בהקשרים הללו, ואני חושב שאלה ההקשרים שאנחנו מדברים עליהם. לגבי גופים דו מהותיים, אני חושב שהתשובה היא די ברורה שממילא הנורמות של המשפט הציבורי והחוקה יחולו עליהם. השאלה היא מה קורה באותם קבלנים לא ענקיים, אבל קבלנים שמוכרים דירות, הם פונים לציבור הרחב, הם רוצים לעשות איזה שהוא רווח, האם אנחנו נחיל עליהם את הנורמות החוקתיות. זה טווח הויכוח. ופה יש קשת של אפשרויות.

למה קבלן? ולמה עם אדם בודד? דירה מיד שנייה.

במדינות שונות כאשר מתקבלים חוקי איסור אפליה, כמו למשל חוק איסור אפליה בדיור בארצות הברית, יוצר פטור לאנשים פרטיים שמוכרים עד שלוש דירות, כל עוד הם לא משתמשים בשירותים של תיווך ופרסום. כלומר, כל עוד הם לא מזהמים את הספירה הציבורית בפרסומת גזענית, כלומר, אנחנו מוכרים את הדירה רק ללבנים, אין תחולה לעקרון איסור אפליה לגביהם. כלומר, יש כן מודעות לכך שצריך ליצור פטור בקונטקסט הפרטי ביותר.

למשל באנגליה, כשאדם רוצה למכור בית שהוא משיק לבית שהוא גר בו, למשל הוא גר בבית דו משפחתי ורוצה למכור את היחידה שמשיקה לו, אין תחולה לחוק איסור אפליה. כלומר, יש מודעות והמודעות הזו באה לידי ביטוי הרבה פעמים בחקיקה ולאו דווקא בחוקה.

אני רק רוצה להעיר משהו. אנחנו מדברים על היחסים בין בית המשפט לכנסת. יש לכנסת אפשרות להעביר חוק שאסור דבר מסובך כמו קניון. אפשר להגדיר. בדיוק איזה קניון. זה נושא מסובך. זה לא נושא לפי דעתי לחוקה. זה נושא לכנסת לחוקק.

ראשית אני אציג שני מודלים שאני שואב מהמשפט ההשוואתי, שנותנים תשובות שונות בשאלה האם ראוי לתת זכות תביעה מתוקף החוקה לאנשים ביחסים שבין אדם לבין חברו. לאחר מכן אני אציג את המצב המשפטי בישראל ואצביע על מערכת של שיקולים הרלבנטית לצורך הדיון הזה.

נקודה ראשונה – השוואה. אפשר לדבר על שני מודלים בשאלה הזאת. הדגם הראשון הוא הדגם הליברלי, האנגלו אמריקאי. בדרך כלל התשובה שהוא ייתן – החוקה לא חלה ביחסים שבין פרטים. והדגם הקונטיננטלי, הקהילתני, שהנטייה שלו היא כן להחיל את הנורמות החוקתיות ביחסים שבין אדם לחברו. ואני אתחיל עם הדגם האמריקאי.

האמריקאים, או שיטות המשפט האנגלו אמריקאיות, למשל קנדה וארצות הברית, הן שיטות שמבוססות על תפיסה ליברלית. תפיסה ליברלית מסוג שמכיר בזכויות שליליות. כלומר, החוקה נותנת לאנשים חירות מפני ההתערבות של המדינה. האמריקאים הם מאוד חשדניים כלפי הכוח של השלטון. הם תופסים את החוקה כמנגנון שבולם כמה שיותר את הכוח של המדינה. ולכן, אלף הזכויות הן שליליות. ובית – החוקה מגדירה רק את מערכת היחסים שבין אדם לחברו.

ליברלים חוששים מתחולת החוקה במערכת היחסים שבין אדם לחברו משתי סיבות. אלף, אם אנחנו מחילים זכויות חוקתיות אנחנו בעצם מגבילים חירויות של אנשים אחרים. ובית, כשאנחנו מחילים את החוקה, אנחנו מחילים נורמות מאוד עמומות. הנורמה העמומה יוצרת בעיה עבור ליברלים. כי הרי שופטים הם אלו שצריכים לפרש את החוקה. וכשנתקלים בהסדרים עמומים, הם עלולים להיות מושפעים גם מהעמדות האישיות שלהם. זו הבעיה של הסוביקטיביזציה של ההליך הפרשני של החוקה. לכן, ליברלים בדרך כלל יאמרו, החוקה חלה רק ביחסים שבין אדם לבין המדינה.

אני אתן לכם שתי דוגמאות לכך. קנדה, סעיף32(1) לצ'רטר הקנדי, נוקב בלשון ברורה. הצ'רטר חל על הפרלמנט ועל הממשלה הפדרלית והפרובינציאלית באופן פוזיטיבי נאמר שזה חל רק על. וכך גם פירש בית המשפט העליון הקנדי את ההוראה הזאת של חוקת קנדה. הצ'רטר הקנדי לא חל במערכת היחסים שבין אדם לחברו.

בארצות הברית אין הוראה ספציפית המדברת על חוקה. אבל כל החוקה האמריקאית היא CONGRESS SHALL MAKE NO LAW. הפנייה בלשון של החוקה היא פנייה אל המדינה, אל המחוקק, אל הרשות המבצעת. כך גם פירש בית המשפט העליון את החוקה האמריקאית, עם חריג אחד. החריג הזה מאוד מעניין, ואני חושב שהוא קצת מסביר את המגמה שקיימת היום בפסיקה הישראלית.

ב-1948, טרום תקופת ה-CIVIL RIGHTS MOVEMENT של שנות השישים, שני לבנים מתקשרים בהסכם כובל, הסכם שקובע שאף אחד מהם לא מוכר את הנכס במקרקעין לאדם שחור. אחד מהלבנים יותר מאשר הוא גזען הוא תאב בצע והוא מתקשר בהסכם עם שחור ומוכר לו את החלק היחסי שלו בנכס. הלבן הגזען השני פונה לבית משפט ותובע בגין הפרת חוזה. השאלה מגיעה לבית המשפט, והוא אמור לדון בשאלה מה אני אמור לעשות. אין חוק באותה תקופה בארצות הברית. רק ב-1968 התקבל חוק, אין חוק שאוסר אפליה בתחום הדיור הפרטי. בית המשפט מפתח דוקטרינה שהיום היא אות מתה בארצות הברית, דוקטרינה שאומרת כך: אני בית משפט חלק מרשויות המדינה. כשגוף פרטי פונה אלי ומבקש שאוציא תחת ידי פסק דין גזעני, אני בעצמי מפר את החוקה. ולכן, גם אם החוקה לא חלה על גורמים פרטיים, החוקה חלה עלי כבית משפט, ולכן בית המשפט סרב לתת סעד באותו מקרה.

היו עוד כמה פסקי דין, אחרי שלי נגד קרמר, אבל מאז שהתחילה חקיקת איסור אפליה בארצות הברית בשנות השישים, שלי נגד קרמר בעצם לא ממומש. יש סברה מאוד רצינית שבבוא היום, כשהנושא יבוא לפני בית המשפט העליון האמריקאי כנראה יהפכו אותו. כלומר, התפיסה האמריקאית היום היא תפיסה כמו בקנדה. החוקה לא חלה על גורמים פרטיים.

אני עובר לדגם השני, הדגם הקהילתני, קוננטיננטלי. הדגם הזה מאוד מפתה. יש בו איזו שהיא תפיסה חוקתית שאומרת: החוקה זה לא רק מסמך שבא לבלום את הכוח של המדינה. החוקה זה מסמך שמאגד את הערכים של המדינה. מעצב את האני מאמין של החברה. ולכן לחוקה יש תפקיד מחנך, תפקיד ערכי. אם לחוקה יש תפקיד מחנך וערכי, היא גם צריכה להשפיע על היחסים שבין אדם לחברו. אם בחוקה כתוב שאין להפלות מטעמי גזע, זה לא אומר שרק למדינה אסור להפלות מטעמי גזע. זו תפיסה אורגנית. כלומר, כולנו, האזרחים והמדינה הם זרועות באותו אורגן שמגשים יחד את הערכים של המדינה. תפיסה מאוד גרמנית קהילתנית אפילו.

שימו לב. בגרמניה, אחרי מלחמת העולם השנייה, התקבלה חוקה. החוקה הגרמנית לכאורה משמיעה אותה שפה כמו סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או הסעיף בצ'רטר הקנדי, ואומר: המחוקק והרשות המבצעת הם אלה שכבולים על פי החוקה. אבל בית המשפט החוקתי הגרמני, מיד לאחר מלחמת העולם השניה, פירש אחרת את החוקה. הוא אמר שעל החוקה חלה מערכת של ערכים. והחוקה לא רק מקרינה על היחסים שבין אדם לחברו, היא מקרינה על צדדים שלישיים, כלומר, על מערכת יחסים שבין אדם לחברו. אני אתן לכם דוגמה איך היא באה לידי ביטוי.

מיד לאחר מלחמת העולם השניה הבמאי האנטישמי שביים את הסרט הנאצי היהודי זיס יוצא לאקרנים עם סרט חדש שלו, אנטישמי, יהודי בשם לוץ קורא להחרים את הסרט הזה. אותו במאי אנטישמי מגיש נגדו תביעה על גרימת נזק על פי ה-BGB הגרמני, הקודקס הגרמני, הגורם נזק לזולתו בכוונה באופן הפוגע במוסר המקובל חייב לפצות על הנזק.

כשאני מפרש את המשפט האזרחי או יותר נכון את התיבה המוסר המקובל, אני מושפע מהוראות החוקה. אם החוקה מגינה גם על חופש הביטוי, אני מביא בחשבון את הזכות של אותו לוץ לקרוא להחרמת הסרט הזה. חלק מחופש הביטוי. והדבר משפיע על הפרשנות של המשפט הפרטי. ולכן בית המשפט דוחה את התביעה.

זו הדוקטרינה שנקראת התחולה העקיפה של הנורמות החוקתיות במשפט הפרטי. לא באופן ישיר, אלא בדרך של פרשנות המשפט הפרטי.

לעומת גרמניה, יש דוגמאות ספורות של חוקות שאומרות בצורה מפורשת, אנחנו חלות על אנשים פרטיים. דוגמה אחת, אייל הביא לתשומת לבי, דוגמה של שוויץ. נאמר שם בצורה מפורשת, עמוד 4, סעיף 35(3): The authorities ensure that the fundamental rights also be respected in relation among private parties whenever the analogy is applicable. נאמר במפורש, אנחנו מחילים את החוקה על גורמים פרטיים.

בהודו שנאלצה להתמודד עם בעיה קשה מבחינה חברתית, בעיית הקסטות, ההיררכיה של הקסטות היא לא בעיה שמתמקדת ביחסים שבין אדם לבין חברו. זו תופעה חברתית. ולכן באופן יוצא דופן, רק לגבי הנושא של איסור אפליה, החוקה אומרת, אני נותנת לאנשים זכות להיכנס למסעדות, למרחצאות – הרי הקסטה הנחותה אסור לה בכלל להיכנס למרחצאות כי הם מטמאים – לבתי מלון ול-PUBLIC ACCOMODATIONS, בהקשר הספציפי הזה אנחנו מחילים את החוקה בהקשר של אדם לחברו, כי יש לנו פה בעיה חמורה שאנחנו צריכים להתמודד אתה.

אני רק אומר מה המצב בישראל. סעיף 11 אומר: כל רשות מרשויות המדינה חייבת לכבד את הזכויות לפי חוק היסוד. בית המשפט נוטה לא לפרש את ההוראה הזאת כשוללת תחולה במשפט הפרטי. אומר אהרון ברק בספרו פרשנות חוקתית, זה לא שלילת תחולה. אם המכונן היה רוצה לשלול תחולה של זכות יסוד הוא היה צריך לעשות זאת במפורש, אלא זו הדגשת תחולה.

כלומר, ההוראה הזאת אומרת, הנורמות והחובה של המדינה לכבד את זכויות האדם היא חמורה הרבה יותר מאשר גורמים פרטיים. אבל זה לא אומר שהנורמות החוקתיות לא חלות ביחסים שבין פרטים. פסק הדין נעמנה, פרק המים בקליה ממחיש את היישום של התפיסה הזאת. לא היה חוק איסור אפליה במצרכים ושירותים באותה תקופה. משפחה ערבית ביקשה לפקוד את פרק המים בקליה, סרבו מטעמים של אפליה. ואז התעוררה השאלה מכוח מה. בית המשפט פירש את העוולה הנזיקית של הפרת חובה חקוקה כמגינה על הזכות לכבוד. הזכות הזאת חלה גם על היחסים שבין פרטים, וזיכתה בפיצויים על פי התפיסה של אהרון ברק, את משפחת נעמנה, בגין אפליה במקומות ציבוריים.

השאלה בגדול היא, האם אנחנו תופסים את החוקה כמסמך מחנך, ערכי. כלומר, אנחנו גרמנים בתפיסה שלנו. או האם אנחנו תופסים את החוקה כמסמך שנועד לבלום את הכוח של המדינה, כלומר אנחנו אמריקאים בתפיסה שלנו. כדי להכריע בשאלה הזאת צריך לשים לב לארבעה שיקולים.

ראשית, אנחנו עוברים תהליכים מאסיביים של הפרטה. יותר ויותר גורמים פרטיים מרכזים בידם כוח. ואיפה שיש כוח יש גם הצדקה לרסן את הכוח. בית – התפיסה החוקתית הישראלית למקרא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היא מאוד ערכית. חוק יסוד מאוד מצומצם במספר הסעיפים שלו, כמות הערכים שבו היא פנטסטית בפרופורציה.

איזה כמות ערכים? היא בלתי מוגבלת. ככל שמוחו של שופט כזה או אחר יכול לעלות, אין לזה סוף. החוק והערכים שכלולים בו אין ביניהם קשר.

בארצות הברית המילה ערך לא מופיעה בחוקה. בגרמניה היא מופיעה הרבה. אנחנו הרבה יותר גרמנים בתפיסה של הניסוח החוקתי מאשר התפיסה האמריקאית.

זה מושג בלי הגבלה. מאחר ואדם זה דבר כמעט בלתי מוגבל וכבוד בלתי מוגבל. אז מכפלה של בלתי מוגבל בבלתי מוגבל.

שני שיקולים אחרונים. האם להחיל את החוקה באופן ישיר, או להסתפק בחקיקה. שימו לב, קודם אמרתי שהחוקה האמריקאית לא חלה ביחסים שבין פרטים, אבל כפי שנאמר, יש חקיקה ענפה שאוסרת אפליה בתחום הפרטי. אם חשובה לי החירות, אני הייתי מעדיף חקיקה על פני התחולה של החוקה.
אלף, אנחנו מעבירים קודם כל את הנטל למחוקק. כלומר, ההנחה היא לא שהחוקה חלה אוטומטית, אלא שהמחוקק צריך לשקול האם להחיל את החוקה. בית, כאשר אנחנו מחילים זכויות באמצעות חקיקה אנחנו מגדירים יותר טוב חריגים ולכן הפגיעה בחירות היא מצומצמת. וגמל – החוקה היא יותר עמומה מאשר חקיקה, ולכן הבעיה של סובייקטיביזציה לא מתעוררת.

מה אנחנו צריכים להחליט פה? שאלה ערכית, האם החוקה צריכה לחול או לא לחול בתחום הפרטי. אם אנחנו חושבים שהיא כן צריכה לחול, איך עושים את זה.

יש שתי אפשרויות. לומר במפורש כמו בשוויץ, אנחנו מחילים את החוקה גם על גורמים פרטיים. או לומר במפורש לגבי זכויות ספציפיות, כמו בהודו. זכות לשוויון אנחנו מחילים ביחסים שבין פרטים, או לא לומר כלום ולהשאיר את הנושא לבית המשפט.

אם אנחנו חושבים שהחוקה לא צריכה לחול ביחסים שבין פרטים, מה צריך לעשות? שתי אופציות. אופציה אחת, לומר במפורש, לשלול תחולה על גורמים פרטיים כפי שמכוון בעצם אהרון ברק את המכונן. הוא אומר, אתם רוצים לשלול תאמרו זאת במפורש. כל עוד לא עשיתם את זה במפורש, ההנחה היא שהחוקה כן יכולה לחול. אופציה שניה, להשאיר את סעיף 11 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולומר, הדגשת קולה. כלומר, אנחנו מטילים חובה יותר מוגברת על המדינה שלא לפגוע בזכויות האדם, אבל יש גם עדיין תחולה בתחום הפרטי.

אני מאוד מודה לך, דפנה, בבקשה.

חלק גדול אני מסכימה עם הדברים הנכונים והיפים של משה. אבל רציתי להדגיש בכל זאת כמה דברים נוספים ואולי להוסיף כמה ניואנסים.

קודם כל, כדאי להדגיש את נקודת המוצא, למרות שהיא כבר נאמרה. למה יש לנו בכלל פה דילמה? הרי זכויות זה דבר טוב, אז לכאורה אנחנו רוצים להרבות את הטוב ולהחיל אותו בכל מקום לא רק בצד הציבורי אלא גם בצד הפרטי. הדילמה נובעת מכך שאנחנו גם מאוד חוששים מהגבלת אוטונומיה של אנשים פרטיים, אנחנו לא חוששים מהגבלת אוטונומיה של השלטון. אנחנו חוששים מהגבלת אוטונומיה של אנשים פרטיים. אנחנו בדרך כלל רוצים שאנשים יוכלו לבטא את עצמם, את אישיותם, באופן שבו הם מנהלים את עסקיהם, את נכסיהם, ועד דרגה לא מבוטלת אנחנו באמת רוצים לשמור על האוטונומיה הזו. לבוא ולומר לאדם, למשל, אתה צריך להשכיר את דירתך, בואו ניקח אולי דוגמה פחות גזענית – לאדם שלא שומר כשרות או לא שומר שבת. והוא רוצה להניח שבנכסים שברשותו תישמר השבת.

בואו ניקח את לב לבייב בקניון רמת אביב. הוא רוצה לבטא בעסקים שבהם הוא, שוב, רק כדוגמה, אני לא נכנסת לגופם של דברים, רוצה לבטא את השקפת עולמו. ועד דרגה מסוימת אנחנו רוצים שאנשים באמת יוכלו לבטא את השקפת עולמם. זה לא תמיד רק על רקע גזעני או שלילי, כמו שעולה מחלק מהדוגמאות היותר קלאסיות שנוטים לדון בהן. ולכן הדילמה היא דילמה אמיתית.

יש כאן עניין גם של סייגים מסוימים שאתה רוצה לשים בשמירת האוטונומיה של הפרט. אז גם היום, אם דברים שעוד נראים סבירים, יכולים להתפתח מחר או מחרתיים לחדירה עוד יותר ועוד יותר גדולה, שבסופו של דבר הרוב יוכל לעשות בה שימוש לרעה בשם ערכים כביכול.

אתה מתפרץ לדלת פתוחה. כלומר, תכף תראו שמסקנתי היא דווקא בעד החלה של זכויות אדם גם במשפט הפרטי. אבל אני חושבת שדווקא מי שרוצה לקדם דעה כזאת צריך קודם כל לתת את מלוא הכבוד להסתייגויות ולהבין אותן לעומק, דווקא אם רוצים להתמודד אתן.

נכון שיש לנו כאן שני מודלים כלליים של המשפט האנגלו אמריקאי והמשפט הקונטיננטלי. מבחינת המצב המשפטי בישראל, אני חושבת שמאוד ברור שהחל מראשית שנות התשעים, למעשה אפשר לומר שגם קודם, אבל באופן גלוי וברור החל מראשית שנות התשעים, בית המשפט שלנו הכתיב קו של אימוץ הגישה הגרמנית דה פקטו. כלומר, ערכי זכויות האדם ישפיעו גם במערכות יחסים בין פרטיים, לא באופן האגרסיבי או המלא של הענקת זכות תביעה ישירה מכוח החוקה, עוד לא הוכרה נניח זכות תביעה כללית של אדם בגלל אפליה בכל נסיבות שהן.

נכון, יש לנו נעמנה וכולי. יש הרבה אמירות. אבל בדלת הראשית, כהלכה פסוקה, אין לנו את זה. יש לנו כן בצורה מאוד ברורה התחשבות בערכים החוקתיים אגב דיון בעניינים שמגיעים לבתי המשפט מכוח תביעות מוכרות. כלומר, אם דנים בתביעה שעוסקת בנושא איסור לשון הרע, אז אי אפשר לדון בתביעה שעוסקת בלשון הרע בלי לתת מקום וכבוד לערך של חופש הביטוי. כי אחרת הדברים יהיו מעוותים לגמרי. ואז, כאשר אנחנו מדברים על חופש הביטוי, מדובר על חופש ביטוי בין גורמים פרטיים. והדוגמה הזאת היא לאו דווקא דוגמה לחידוש של שנות התשעים. זה עוד עשה השופט שמגר בפסק הדין המפורסם של הארץ נגד חברת חשמל. אבל החוק הספציפי הוא לא על חופש הביטוי. החוק הספציפי הוא על שמירת השם הטוב. האידך גיסא של התחשבות גם בחופש הביטוי, אני תומכת בגישה הזו, ואני מביאה אותה כדי להדגים שבעצם אנחנו לא יכולים לחשוב על מערכות יחסים בין פרטים תוך נטרול מושלם של נושא זכויות האדם. כי אם אנחנו נדון בתביעת לשון הרע תוך התחשבות רק בערך החקיקתי של שם טוב ולא נבין שצריכים להיות איזונים שנובעים מחופש הביטוי, אז אנחנו נגיע לתוצאות מעוותות.

אפשר להביא דוגמאות מוקדמות שוב, עוד לפני שנות התשעים. אבל הדברים רק התגברו והוכרו ביתר שאת באותו עשור, למשל בתחום של חופש העיסוק. אני מביאה בכוונה לא את הדוגמאות של השוויון שבהן התמקד משה.

כאשר מעביד מגביל בצורה גורפת חופש עיסוק של עובד, למשל בהתנייה של איסור עבודה לאחר פרישה, איסור תחרות לאחר פרישה, לכאורה מכוח תוקף מחייב של החוזה, העובד חייב לכבד את ההתחייבות שלו שלא להתחרות. יחד עם זאת, בית המשפט בא ואומר, אנחנו מפרשים את החוזה או מכפיפים את החוזה גם לערך של חופש העיסוק, ובשם הערך של חופש העיסוק, שמשרת לא רק את טובתו של העובד אלא גם עידוד תחרות במשק וכדומה, אנחנו נגביל את תוקפן של התניות מהסוג הזה שאוסרות עבודה לאחר פרישה. הדבר הזה היה קיים אגב עוד בפסיקה של שנות החמישים והשישים. אבל האיזונים השתנו יותר לטובת חופש העיסוק, וזכו להכרה יותר ברורה בפסיקה של שנות התשעים.

קודם כל מה שאני רוצה לומר לסיכום הנקודה הזו, שאם אנחנו רוצים לדעת מהו המצב המשפטי שביחס אליו עכשיו אנחנו מגיבים, אנחנו צריכים לדעת אם אנחנו נותנים לו תוקף או נסוגים ממנו, אז זהו המצב המשפטי. המצב המשפטי היום הוא כן תחולה של זכויות אדם גם במשפט הפרטי, באופן ששואב השראה מהמודל הגרמני, ובזהירות רבה, משום שבית המשפט מודע לכך שהחלה של זכויות אדם במישור הפרטי יש בה מחיר שעלול להיות גבוה מדי של הגבלה על אוטונומיה.

מה שבעצם הוציא, הייתי אומרת, לאור בצורה הרבה יותר רשמית את הדברים האלה שהיו קיימים בפסיקה עוד קודם לכן, זה התחיל במאמר המפורסם של השופט בכובעו פרופסור ברק בספר קלינגהופר על המשפט הציבורי, אנחנו מדברים על ספר שיצא בשנת 1993, ובאותה תקופה פסק הדין של קסטנבאום נגד חברה קדישא, שם השופט ברק נתן ביטוי לאותה עמדה. אני לא אפרט מעבר לכך.

יש מעבר לכך את דרגת הביניים של אותם גופים דו מהותיים שהוזכרו כאן. לגביהם גם כן במצב המשפטי הנוכחי אין דילמה של ממש, במובן זה שלעניין התחולה המחייבת של זכויות אדם בית המשפט רואה גופים דו מהותיים כרשות מרשויות השלטון. כלומר, גוף דו מהותי כפוף לזכויות אדם לא בגלל התפיסה של תחולת זכויות אדם במשפט הפרטי, אלא משום שאותם גופים דו מהותיים נחשבים ציבוריים לעניינים מסוימים. זה נכון לגבי הקניונים, שאמנם הדוגמה שלהם לא נדונה בארץ לגופה, אבל זה בהחלט בא לידי ביטוי לגבי גופים אחרים שיש בהם היבטים ציבוריים די ברורים: אוניברסיטאות, קופות חולים וכדומה.

עיתונים? למשל ידיעות אחרונות מחזיק פלח שוק כל כך גדול.

בוא נבחין בין שני דברים. אלף, האם אנחנו רוצים לראות בעיתון גוף ציבורי או גוף תקשורת אחר, לצורך העניין, בגלל המעמד הציבורי שיש לו? או שספציפית, בגלל חלקו של עיתון מסוים כבעל שוק גדול, כלומר, האם אתה שואל אותי על ידיעות כידיעות, או על הארץ או כל עיתון באשר הוא אם הוא עיתון ארצי ומהווה במה חשובה.

כי אם אנחנו מדברים על מונופולים, אז יכול להיות שאנחנו פשוט נכנסים לזירה של חוק ההגבלים העסקיים וחובות מיוחדות שאפשר להטיל על מונופולים.

אני רוצה לעשות כאן אבחנה בין מונופול כלכלי למונופול תקשורתי. זה שני דברים שלא בהכרח זהים. אמות הבחינה הן שונות. כמו שהחברה דאגה להקים מישהו שימנע מהאספקט הכלכלי, יכול להיות שיש מקום – יכול להיות, התייחסתי רק לידיעות אחרונות - שהמחשבה צריכה להיות בכלל על אמות מידה אחרות, מדוע צריכים להיכנס לתחום העסק הפרטי ששמו ידיעות אחרונות ולאפשר לדברים מסוימים שזה לא קשור בהכרח למונופול, אם מותר לו להעמיד שם שלושה ספקים או שני ספקים או האם הוא יחלק את זה ככה או אחרת, או לשים מודעות כאלה או אחרות.

אני מבינה מה שאתה אומר. יחד עם זאת, בלי שאנחנו נכנסים לפרטים, יכול להיות מקום לאבחנה קונצפטואלית בין כלי תקשורת שהוא דומיננטי לבין כלי תקשורת שהוא חשוב אבל לא דומיננטי, והוא פועל בשוק שהוא תחרותי. ואז אולי אנחנו רוצים לתת יותר מקום לערך של האוטונומיה. אולי עיתון מפלגתי שיש לו פלח שוק צר, אולי אנחנו רוצים לתת לו לבטא את קולה של המפלגה. אז לכן אני אומרת, יש פה הרבה ניואנסים. רציתי רק לומר שהדוגמה של עיתונים היא דוגמה מסובכת במיוחד, שהשופט ברק התייחס אליה בכתיבה אקדמית ונזהר לפי שעה מלהתייחס אליה בפסיקה, דווקא בגלל החשש לשמירה על חופש הביטוי של העיתונים. אני חושבת שהנושא של העיתונים כל כך מסובך שהוא ראוי לדיון נפרד. אם תרצה, אתייחס לזה אחר כך בהמשך. קודם כל אני רוצה להציג את המודל הכללי.

במסגרת המודל הכללי אני רוצה לומר שאנחנו בעצם כרגע בדיון היום לתפיסתי לא עוסקים בעניינם של הגופים הדו מהותיים. כי הגופים הדו מהותיים, לצורך העניין אפשר לראות בהם רשות מרשויות השלטון. אני מציעה שנתמקד בגופים הפרטיים ממש, הגם שהם יכולים להיות בעלי כוח כלכלי רב.

אנחנו צריכים לזכור, וזו גם עוד איזו שהיא תוספת או הדגשה מעבר לדברים שאמר משה, שאנחנו לא מדברים פה רק על שוויון. אם היינו מדברים רק על שוויון, הדברים היו יותר קלים במובן זה שאפשר היה באמת לחתור לחקיקת שוויון מסועפת בתחומים שבהם אנחנו רוצים שוויון. עבודה, נניח, נקרא לוועדה ליזום חקיקה אולי בנושא שוויון בדיור. הרי הדברים האלה יכולים להיעשות גם בישראל. אבל לתפיסתי, גם אם תהיה לנו חקיקת שוויון מסועפת ויותר משמעותית ממה שיש לנו כיום בישראל, זה לא יפתור אותנו מהתייחסות לנושא. כי כמו שהדגמתי קודם, זה יכול לעלות בהקשר של חופש עיסוק, וזה יכול לעלות בהקשר של חופש דת ומצפון. ואנחנו לא יכולים לצפות לחקיקה מסועפת עד כדי כך שתתפוס את כל הדוגמאות שנרצה להתייחס אליהן.

אני רוצה עכשיו להוסיף דבר נוסף והוא, שאנחנו צריכים קודם כל להחליט, אתם צריכים להחליט – ליתר דיוק – האם אתם מעונינים באופן עקרוני בתחולת זכויות אדם במשפט הפרטי, כן או לא. וצריך להבין, שגם אם יש החלטה עקרונית בעד תחולת זכויות אדם במשפט הפרטי, החלטה שאני תומכת בה באופן אישי, לדעתי לא צריך לחשוש מדי בנושא של אוטונומיה וכדומה, אותם ערכים שהזכרתי בתחילת דברי. משום שאחר כך, או בשלב השני, יש לנו את מלאכת האיזונים. כלומר, זה שאנחנו אומרים שיש מקום לכבוד האדם או לשוויון או לחופש עיסוק, זה לא אומר שזה הערך היחיד שימשול בכיפה. ברגע שיש חוזה שמסדיר את נושא חופש העיסוק של עובדים, בית המשפט יאזן, כמו שהוא עושה במשך שנים רבות, בין חופש החוזים לבין חופש העיסוק.

איך? כי פסקת ההגבלה לא תחול, השאלה אם איזונים יהיו לפי החקיקה, וכשאין חקיקה איך הוא יעשה את זה.

ומה קורה כשיש נזק כספי.

על זה אני רוצה לומר כמה דברים. ראשית, פסקת ההגבלה לתפיסתי, יש בנושא הזה כמה גישות, אבל לפחות לתפיסתי, ממילא לא חלה על איזונים בין זכויות. פסקת ההגבלה הרי חלה בנסיבות שבהן יש זכות שאנחנו רוצים לפגוע בה בדרך כלל בשם אינטרס ציבורי: ביטחון הציבור, ביטחון המדינה, בריאות הציבור. כאשר יש לנו איזון בין זכויות, בית המשפט מבצע את האיזון בין הזכויות בהתאם למבחנים הפסיקתיים, כמו ודאות קרובה וכדומה, שפותחו בפסיקה. אני רוצה לומר שבית המשפט עצמו מודע לכך שהאיזונים יצטרכו להיות מאוד קונטקסטואליים.

באותו מאמר מפורסם של פרופסור ברק שהזכרתי קודם, אומר פרופסור ברק כך: האינטואיציה שלי, של ברק, אומרת לי – אני משתמשת בציטוט הזה בכוונה כדי שתראו עד כמה הדברים מאוד מאד רגישים – האינטואיציה שלי אומרת לי שיש הבדל בין אדם שמשכיר דירה לבין אדם שמשכיר חדר בתוך דירתו. תחשבו, אולי אנחנו רוצים לבוא ולומר, שאדם, אפילו אדם פרטי, לא יוכל להפלות מיעוטים כאשר הוא משכיר את דירתו. אבל כאשר הוא משכיר חדר בדירתו, והשאלה את מי הוא יפגוש אולי בארוחת הבוקר ליד המקרר, למרות שהיום פחות משכירים חדרים מאשר פעם, אבל עדיין יכול להיות שכאן אנחנו נהיה מוכנים יותר לכבד את האוטונומיה של האדם הפרטי, אפילו בשם ערכים שאנחנו לא מזדהים אתם.

אני חושבת שנוסחת האיזון, אנחנו לא יכולים לומר אותה מראש. משום שאני רואה פה כמה דרגות: אני רואה את הדרגה של החדר בדירה, את הדירה של האדם היחיד, את האדם שיש לו עסק של דירות ועוד אפילו לפני שאנחנו מגיעים לתאגידים רבי העוצמה.

לכן, אני מצטרפת אליך משה בשמונים אחוז מן הדרך. אני חושבת שחקיקה היא מסגרת הרבה יותר נכונה לטפל במקרים הטיפוסיים של החלת זכויות אדם במשפט הפרטי. אני חושבת שזה היה מאוד רצוי שהכנסת תיזום חקיקה מפורטת, שתעסוק ברוב העניינים, למשל, חקיקת שוויון בתחום של דיור.

אבל הייתי בכל זאת סבורה, שרצוי שה-FALL BACK POSITION – כלומר שבהיעדר חקיקה, ואלו כבר לא יהיו מקרים אולי מאוד שכיחים משום שהחקיקה תטפל ברוב המקרים החשובים – שה-FALL BACK POSITION תהיה באמת העמדה הערכית, שכאשר דנים בהעסקה של אדם אצל מעביד ואומרים לו, אתה יכול להביא אוכל כשר לעבודה או לא יכול להביא אוכל כשר לעבודה. אולי החקיקה לא תטפל בנושא הזה, אני רוצה שבית המשפט יוכל להפעיל גישה ערכית. אני חושבת שמכיוון שהחוקה באמת אינטגרלית למשפט המדינה, אנחנו לא יכולים אפילו לצפות לטיפול כירורגי של בית המשפט באיזה שהוא תיק, תוך שהוא מתעלם מן הערכים החוקתיים שמכוונים אותו בכל הקשר אחר.

אז לסיכום דברי, אני חושבת שהדרך של החקיקה צריכה להיות דרך המלך, אבל עמדת הרקע של החוקה צריכה להיות עמדת רקע שמכירה בתחולת זכויות אדם במשפט הפרטי. אני באופן אישי תומכת בתחולה העקיפה. אני חושבת שהתחולה העקיפה נותנת את המקום היותר נכון לערך של האוטונומיה, שאני חושבת שעדיין אנחנו רוצים לכבד אותו.

אני רוצה להפנות את תשומת לבכם, מבלי שאני מומחית למשפט השוויצרי, אני לא טוענת לשום עמדה בנושא הזה. אבל מתוך העמדה של המשפט השוויצרי כפי שהובאה בפנינו במסמך של משה, הניסוח הוא בכל זאת ניסוח שמופנה לרשויות. נאמר כאן: the authorities ensure that the fundamental rights also be respected in relations among private parties - כלומר, מבקשים מהרשויות לדאוג לכך. איך למשל? על ידי זה שהכנסת למשל אולי תחוקק חוק או הפרלמנט יחוקק חוק שיעשה את זה. כלומר, יש שאיפה להגיע לתחום הפרטי, אבל הפנייה החוקתית הישירה היא עדיין הפנייה לרשויות.

האם זו לא בעצם סוג של פרשנות? כלומר, המחוקק יוצר את מושגי השסתום בחקיקה הרגילה ובית המשפט מפרש אותם. זו הדרך הרגילה. לכאורה, כשמדובר על החוקה לא צריך לומר - -

אני לא רוצה להיכנס כרגע לדיון הזה. אנחנו נגיע אליו עוד מעט. אני מבקש כעת את פרופסור זמיר, בבקשה.

אני חושב שצריך להבחין בין שלוש שאלות שנדונו כאן במעורב. אלף, לגבי תוכן הדינים במישור הפרטי. האם למשל לאסור אפליה בין פרטים? האם להגביל את חופש הקניין כדי לקדם את חופש הביטוי וכולי. זאת שאלה אחת.

שאלה שנייה היא שאלה מוסדית, מי אנחנו רוצים שיקבע את הנורמות בשאלות האלה; בית המשפט או הכנסת.

השאלה השלישית היא, כאשר הכנסת עוסקת בקביעת הנורמות האלה, האם ראוי שהיא תעסוק בכך בחוקה או בחקיקה ספציפית.

המסקנה הסופית שלי, שתואמת את המסקנה, כך הבנתי, של שני הדוברים לפני היא שלא צריך להתעסק בכך בחוקה. אני חושב שאם הכנסת רוצה לומר את דברה, היא יכולה וצריכה להגיד את דברה. היא צריכה לעשות את זה בחוקים ספציפיים, שהם מיועדים לספרה הפרטית, ליחסים שבין אדם לחברו. הכנסת יכולה וצריכה לעשות את זה. וככל שהיא תהיה חרוצה יותר היא תצמצם את שיקול הדעת היצירתי שיש לבית המשפט בסוגיות האלה. אני לא חושב שיש מקום לקבוע הוראת אי תחולה בחקיקה. בין היתר, משום שהיא לא תשיג את מטרתה. השאלה של היחס בין תום לב לבין שוויון ולחופש החוזים לבין שוויון, היא שאלה שהיתה חלק מדיני החוזים גם לפני 1992. זה שחוקי היסוד משנת 1992 נתנו לבית המשפט העליון אפשרות להשתמש ברטוריקה חקיקתית, לאו דווקא שינה את התוצאות שהיו מתקבלות אלמלא אותה רטוריקה.

אם בית המשפט רוצה להתחשב בערכים כשהוא עושה איזונים במשפט הפרטי הוא יעשה את זה, וזה מצחיק להגיד לו, אל תסתכל בחוקה, בחוקה אסור לך להסתכל. לכן אני לא חושב שהוראת אי תחולה מוצדקת. גם הוראה של כן תחולה אני לא חושב שהיא נחוצה או ראויה, משום שאם כולנו מניחים שאם מה שעדיף זה התחולה העקיפה ולא התחולה הישירה, שוב בגלל אותה סיבה יסודית וחשובה שחזרו עליה ואני אחזור עליה במשפט אחד. בעוד שבמשפט הציבורי הגברת הזכויות של הפרט היא על חשבון המדינה, ולא אכפת לנו שזה יבוא על חשבון המדינה, ביחס בין אדם לחברו הגדרת הזכויות של פלוני תמיד על חשבון אלמוני. בעוד שהליברל תמיד ירצה להרחיב את הזכויות במישור הציבורי, הוא לאו דווקא ירצה לעשות את זה במשפט הפרטי, משום שזה תמיד בא אחד על חשבון רעהו.

אז אני חושב שאין קום לקבוע הוראת תחולה. אם יש דברים שהכנסת חושבת שהיא רוצה להכריע בהם ולא להותיר אותם לבית המשפט שתעסוק בכך בחקיקה שמכוונת אל המשפט הפרטי ולא בחוקה.

אני נמצא במצב לא נוח משום שקודמי אמרו את מה שאני התכוונתי לומר. אני סבור שהפתרון שקיים כיום, למרות שאני בטוח שלא לזה כוונו המחוקקים בשנת 92' הוא הפתרון הנכון. הניסיון הראה שהשימוש שעושים בערכים אולי הוא נרחב מדי, אבל הוא בלתי נמנע. ולכן, אם מזכירים את חוקי היסוד, התחולה העקיפה במידה והיא באמת עקיפה היא נראית לי ראויה ולכן לא צריך לגעת בנוסח הקיים של חוקי היסוד, לפי דעתי לפחות.

אני רציתי לשאול אם יש מישהו שיודע להגיד אם הדיון הזה כבר לא עלה כאשר חוקקו את חוק היסוד והגיעו לסעיף 11. הרי ברור שאנחנו לא ממציאים פה את הגלגל של שני המעגלים של רשות מול אזרח ואזרח מול אזרח.

יש לזה תשובה והיא מאוד מפתיעה. בדיונים בוועדה עלו דוגמאות כאלה שאדם ירצה להשכיר דירה לחברו מה יקרה. וחבר הכנסת רובינשטיין, פרופסור רובינשטיין שהוא באמת המומחה למשפט חוקתי נתן תשובות ברורות. וזה לא עלה אגב ניסוח.

הוא אגב יוזם הצעת החוק.

הוא נתן להם תשובות ברורות. הוא אמר רבותיי לא, לא מדובר על זה. זה לא יקרה. אז שאלו אותו: רגע, מה זאת אומרת, לא יכול להיות שזה יגביל אנשים? הוא אמר לא, אין דבר כזה, לא תהיה עילת תביעה. לא דובר על תחולה עקיפה, תחולה ישירה, מושגים לא היו כאלה.

שחוק לא חל במישור הפרטי.

הבעיות האלה חלות גם בנושא של ביטוי וכן הלאה.

זה היה מאוד בהקשר של השאלות האלה.

אז זה עלה על השולחן? השאלה של פרט מול פרט.

כן. כן . אמנון רובינשטיין אמר להם, אם תהיה בעיה הזאת החוק לא יחול. אוריאל לין אמר במליאה שלא מעבירים שום סמכות לבית המשפט העליון בחוק הזה. אמרו הרבה דברים.

לא מצאתי בנוסח של הסעיף הקיים בסופו של דבר. אבל מצאתי אמירות שאמנון לין מעלה את הבעיה מה יקרה אם אדם ירצה להשכיר, אמנון רובינשטיין השיב לו: החוק הזה לא נותן זכות תביעה. חוק יסוד לא נותן זכות תביעה. בשום מדינה בעולם אין תביעת נזיקין על פי חוק יסוד. אלה התשובות.

אבל זה גם המצב היום. ההיזקקות לחוקה בשאלות של אפליה וכולי זה רק איזה שהוא מסמך רקע.

אדוני, השופטת מנמקת את כל הפסיקה שלה בהסתמכות על כבוד האדם.

אם הדוגמה היא של פרק אטרקציה אני חושב שהיא פסקה נכון, ואני חושב שגם אלמלא חוקי היסוד היא היתה פוסקת אותו דבר. מצד שני, אני לא רואה איזה בית משפט שיגיד שאסור להפנות למודעות שידוכים, כן?

כל שיטת הבניה בעמותות נועדה לעקוף את הבעיה הזאת שפה מדברים מה יהיה אם גם אני רוצה - - -

בארצות הברית שבה הציגו לנו את המודל כמודל אין עמותות?

אחרי ששאלתי את השאלה וקיבלתי את התשובה.....

גם נציג משרד המשפטים, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה גוברמן אמר: החוק הזה לא קובע נורמות התנהגות בין אדם לחברו. את הנורמות האלה צריך ליצור בחוקים מיוחדים הקובעים מה החובות ומה הזכויות.

אחרי העניין הזה, עם כל הדברים שאני בהחלט מסכים, גם עם של ד"ר קורנליה וגם שלך פרופסור זמיר, אני נוטה לקבל את הגישה הלכאורה ליברלית. מצד שני, אם אנחנו כבר עושים איזה שהוא מעשה שמוביל לאיזו שהיא שלמות, גם על פי פרקטיקה שהתפתחה מאז הדיון הזה שהיה לפני חמש עשרה שנה בערך, שלוש עשרה שנה, אני בכל אופן חושב שאם מסדירים פעם אחת את המעגל של הרשות מול הפרט, מסדירים מעגל של תכנים משותפים, של איזה שהיא טכניקת התנהגות משותפת, לפי דעתי להסדיר את זה גם ברמה של מעגלים בין פרטים .... קל וחומר.

אני חולק על דעתך במובן מסוים. לדעתך, אני עוררתי כאן מספר פעמים את הצורך של השינוי בתפיסה של מה זה בעצם זכויות יסוד בחוקה דווקא על רקע הפרטה, משום שהפרטה משנה את מאזני הכוחות. בני אדם כפרטים חיים מול ישויות. פעם המדינה היתה חובקת כל, והכל היה בידי המדינה, אז אמרו: חייבים להגן ראשית כל מפני המדינה. היום כשהמדינה לקחה וחלק גדול מהעוצמות שלה העבירה לגורמים פרטיים, האדם נשאר אותו אדם, אם הפחד ועם הצורך לשמור על האוטונומיה שלו. זה מוכרח להיות מעוגן בחוקה בצורה חזקה, ברורה. אני רואה בחוקה גם ערך מחנך בעל משמעות רבה.

אני רוצה עכשיו לגעת בנקודה שבה אנחנו מדברים. אני חושב שהכנסת צריכה לחוקק ושברק מדבר על זה שצריך להיקבע עיקרון של אי תחולה צריך לכבד את בקשתו ולקבוע אותו. אלא מה? זה צריך להיות מותנה בכך שאנחנו מאפשרים בחוקה לכנסת לחוקק. בעיניי, עם כל הכבוד, להשאיר את הכל לפרשנות – אני לא יודע. אני לא מקצוען כמוכם. אבל לחשוב על זה שמחייבים אדם בפיצוי כאשר אין שום חוק שאוסר עליו להתנהג בצורה מסוימת, ולהגיד לו, תשמע כשחוקקו את כבוד האדם וחירותו התכוונו לכך שאתה לא תוכל להפלות בהיעדר כל חוק רק על סמך כבוד האדם וחירותו, שלא כתוב שם שום דבר שבכלל יכול להתקרב ולחשוב. והוא אומר לבן אדם לא, ואחר כך עוד תשלם לו פיצויים- בסדר, אני מבין שזו קונסטרוקציה שנועדה לתת אפשרות לחקיקה.

אבל למה שהכנסת לא תעשה את זה? למה לא באים לכנסת ואומרים: רבותיי, אנחנו חיים בחברה שערך של אפליית אדם בכניסה לבריכת שחיה מזכיר קונוטציות איומות ונוראות, יש לנו מטענים מספיקים על מנת שאצלנו זה לא יהיה, תחוקקו חוק. למה זה צריך לבוא מחוקה לגבי אדם פרטי שנהג לפי הבנתו ולא היה לו צל של סיכוי להבין שהוא עשה משהו לא בסדר?

אני רוצה להעיר על השאלה שלך אם אפשר. אני חושבת שאם אנחנו נבדוק את הפסיקה של בתי המשפט אנחנו דווקא נראה בה איזון וזהירות רבים, בניגוד למה שמשתמע מדבריך. קודם כל, פסק הדין של השופטת מרים מזרחי באמת הוא פסק דין מלא השראה לחשיבה משפטית אבל הוא פסק דין בבית משפט שלום בירושלים, שאין לו שום ערך תקדימי. בכל זאת, אם אנחנו רוצים לבוא ולהעריך איך היה הביטוי של הדברים אז אני חושבת שצריך להעמיד דברים על דיוקם.

שנית, פסק הדין הזה אמנם ההנמקה שלו היא כביכול הנמקה שמתייחסת לתחום הפרטי, אבל מהותית היה מדובר שם בתחום שהוא מעין ציבורי. מדובר בפרק מים גדול על קרקעות שהן בסך הכל לא קרקעות פרטיות לחלוטין, מדובר שם בקיבוץ קליה. השירות פתוח לקהל הרחב.

זאת אומרת, שאם אנחנו באים כצעקתה, באמת פגענו כאן בוודאויות של אנשים פרטיים - - -

אז אולי נבטל את הכנסת. לא צריך את הכנסת. חוקקנו את כבוד האדם וחירותו. למה צריך כנסת? יש שופטים, נוסיף עוד מאה עשרים שופטים.

אין בינינו ויכוח במובן זה שאני אמרתי שדרך המלך היא דרך החקיקה. ואני קוראת לכנסת - - -השאלה היא פשוט מה קורה באותם מקרים שבהם החקיקה - - - דרך המלך היא דרך של הבטחת זכויות בחקיקה. אני הדגשתי בדברי ואמרתי, השאלה היא רק מה ה-FALL BACK POSITION לגבי אותם מקרים בודדים שלא נפתרו בחקיקה. אבל בפסק הדין של קיבוץ קליה, היו גם הנמקות חילופיות, היו גם הנמקות חוזיות קלאסיות. היה מדובר בהצעה פתוחה לציבור הרחב, הצעה לא ניתנת לחזרה.

אנחנו לא נכנסים כרגע להתנצחות מה היה בפסק הדין. אנחנו נמצאים כרגע בשלב של ויכוח על תפקידה של החוקה ועל מקומה של הכנסת כמחוקקת מול מקומו של בית המשפט כפרשן ועל דרגות החופש שאנחנו מאפשרים לכנסת, תוך כדי כך שתהיה בקרה שיפוטית על מעשיה. זה המטריה. והשאלה כרגע אם החוקה רוצה לאפשר ולקבוע מצב שבו חקיקה כזאת תיעשה וה-FALL BACK POSITION אומר שאם אין חקיקה החוקה לא חלה על המשפט הפרטי אלא בגבולות המשפט הפרטי כפי שהיה מקובל. את אומרת, לא צריכים את כל זה. ממילא בתי המשפט יכולים להסתדר עם החקיקה הפרטית. אז מה אתם רוצים ממני? אז אני לא נוגע בכלום. אני רק מבקש שייקבע בחוקה דבר אחד, שהחוקה לא חלה על המשפט הפרטי אלא במקרים שבהם הכנסת יש לה בהחלט את החופש לחוקק את החקיקה. כלומר, החוקה לא קובעת הגבלה על הכנסת לחוקק. אבל במקום שבו הכנסת לא מימשה את זכותה לחוקק, לא נקבעה נורמה כזאת.

אתה רוצה להגיע לתוצאה, אפשר לעשות את זה בצורה עדינה יותר.

מה שאני רוצה להגיד בשלב הזה של הויכוח מאשר שקטונתי נגד כל הכוחות המקצועיים פה, זה שיהיו שתי גרסאות. אתה תנסח שתי גישות.

אחת תחולה מפורשת, אחת שתיקה ואחת היעדר תחולה מפורשת.

יש היעדר תחולה ואי תחולה, או תחולה חלקית. אף אחד לא הציע קביעת תחולה כללית. זה גם אתם לא הצעתם.

לגבי היעדר תחולה גם אין לנו דוגמה בעולם שזה אולי לא מכריע, אבל גם לשיטתך, אנחנו לא רוצים הרי למנוע מהמשפט הפרטי להיות מושפע. אנחנו רוצים שאף אחד לא יגזור זכות תביעה ישירה מהחוקה. אז אם לשיטת ברק נבהיר ונאמר, לא כל רשות תכבד, אלא כמו בקנדה, הפרק הזה חל רק על הרשויות. זה לא אומר שום דבר על הפרשנות של מושגי שסתום במשפט הפרטי. אנחנו לא רוצים לחסום את הפרשנות. זה לא סביר.

אני צריך לחשוב למשל. אני לא בטוח שאני לא הייתי רוצה במקרים מסוימים לתת לכנסת לחוקק חוקים שגוזרים חובות חוקתיות. אני אתן לך דוגמה.

משהו כמו בקנדה. לא כל רשות תכבד אלא נבהיר לבית המשפט שזה יחול רק. אם אנחנו עושים שתי גרסאות נראה לי לא נכון ללכת בדרך של אי תחולה, שבעצם זה לא תואם שום מטרה שמישהו רוצה להגיע אליה. שבמשפט הפרטי פתאום יהיה לנו איזה פיר, לא של זכוכית, של בטון, אל מול המשפט החוקתי.

נניח שאין שום חקיקה שמטפלת בנושא ואיזה שהוא מעביד פתאום אומר , אף עובד לא יכול להגיע עם זקן לעבודה. ככה. אני חושבת שהתפקיד של הכנסת הוא לא כל פעם לחוקק חקיקה קזואיסטית בעקבות כל אירוע שחיי המעשה מעלים. יש חקיקה שאוסרת על אפליה מטעמים מסוימים של גזע וכדומה, ולא מטעמי זקן.

דפנה העלתה את שאלת האפליה. אנחנו מכירים הרי את שני המקרים. אצלנו דנילוביץ ובארצות הברית פרשת פאן אם. אנחנו שוכחים שלפעמים, לפחות לגבי העבר, לפעמים כפיית אי אפליה יוצרת נזקים כספיים גדולים מאוד, כלומר, לזה שיכול היה להפלות עד אותו רגע.

הנושא הזה שאנחנו מדברים עליו, אי אפליה והחלת אי אפליה על המשפט הפרטי, לא מביאה לפעמים בחשבון שהתוצאה היא יצירת נזק כספי ניכר. וזו אחת הבעיות שעלתה בשאלת פאן אם, אם אפשר לעשות את זה אקס פוסט או אקס אנטה. זאת אומרת, האם אתה יכול למנוע אפליה מהרגע לקדימה, כך שאתה לא גורם נזק, או שאתה יכול לגרום לאפליה גם כלפי מצב עובדתי סטטוטורי אחורה, שאתה יכול כן לגרום נזק. וזו שאלה שאנחנו מראים איך הבעיה במשפט הפרטי מאוד אקוטית.

הדבר השני שאמרת לגבי חברות ציבוריות. במדינה באמת שחברות ציבוריות מקבלות עוצמות אדירות, וכאשר חברות ציבוריות, ויש עכשיו דוגמאות נהדרות למה שקורה בזמן האחרון בעיתונים, למשל משכורות בעלי שליטה ועוד דברים כאלה שאנחנו רואים. השאלה אם לא צריך להחיל על חברות ציבוריות את עיקרי המשפט החוקתי. לדעתי,למרות שזו ביקורת מרקסיסטית קלאסית, זה נכון לעשות. כי מה שקורה היום, אנחנו רואים את זה סביבנו. את זה אפשר לעשות. אבל השאלה לאיזו רמה אנחנו יורדים, זו רמה שצריכים להגדיר.

השאלה שלך היא שאלה לגבי הסעדים.

אני דווקא לא מרגישה אי נוחות עם זה שקודמי אמרו דברים שרציתי לומר. אבל אני רוצה להוסיף מאוד בקיצור היבטים אחרים.

ראשית אני רוצה לומר שהקונפליקט בין החלת זכויות אדם בין פרטים לבין האוטונומיה של הפרט הוא קונפליקט מורכב יותר. לפי דעתי אדם לא יכול לממש את האוטונומיה שלו מבלי שהוא מוגן בזכויות אדם שלו. כך שזה שני צדדים של המטבע ואת הדבר הזה אנחנו צריכים לזכור. אני רוצה לסכם את הנקודה. האוטונומיה של הפרט בנויה במידה רבה על שמירת זכויות האדם שלו.

דבר שני, כשאנחנו מדברים על מודלים, בין זה הגרמני ובין זה האמריקאי, אנחנו לא יכולים לקחת במנותק את החוקים ולהסתכל עליהם ולראות מה קורה, אלא אנחנו צריכים לחשוב על תרבות, תרבות של שמירה על זכויות אדם. באמריקה חוקקו זכויות אדם בסיסיות בתחולה בין פרטים בלי שהחוקה נוגעת בנושא הזה בפירוש. בארץ, בכל הכבוד, אנחנו צריכים מאוד לחשוש לפונקציה שהכנסת ממלאה במילוי חללים, במובן של יישום זכויות אדם. מתחיל בתהליך חקיקת חוקה וכלה בחוקים נאמר מונעי אפליה בין פרטים, שהכנסת לא מצליחה להוביל מהלך שמגשים את כוונותיה.

לכן אני חושבת שכשאנחנו דנים בשאלה של החוקה בהסכמה אנחנו צריכים להסתכל על חוקה בהסכמה במדינת ישראל, עם המאפיינים התרבותיים והחקיקתיים במדינת ישראל.

דבר שלישי. כבר הזכירו אותו, אבל אני חושבת שהנושא של תהליך ההפרטה במדינת ישראל מחייב התייחסות מיוחדת לתחולה בין פרטים משום שיש גופים,גם לא גופים גדולים, אבל ברגע שמדינת ישראל מפריטה את הפונקציות החברתיות הבסיסיות ביותר, במובן של טיפול בקשישים, טיפול בנכים, טיפול בילדים בסיכון - -

בניית בתי סוהר.

הפרטה של בתי סוהר – כן, זו דוגמה מעולה. אני חושבת שאנחנו צריכים לחשוב טוב יותר אם אנחנו לא צריכים לגבש לעצמנו דעה מה המשמעות ומי זה הרשויות שאנחנו מחילים עליהן את החוקה וזה לא מובן מאליו. הפתרון של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מעורר הרבה מאוד שאלות. זה כמובן שוב פונקציה של פרשנות. בעיני באמת הפרטה של בתי הסוהר היא אב טיפוס של הדילמה הזאת. אבל אני חושבת שאם הביטוח הלאומי מעביר את הטיפול באנשים עם מוגבלויות לחברות פרטיות שהן לא רשויות, השאלה אם הן ממלאות פונקציות שלטוניות או לא ממלאות פונקציות שלטוניות היא שאלה מורכבת מאוד. אנחנו באיזה שהוא מקום צריכים לתת את הדעת על זה בשאלה איך אנחנו מגדירים את התחולה של החוק.

על שלוש הדרכים שהוצעו כאן, אני רוצה להציע דרך ביניים רביעית, והיא הולכת בכיוון ההבנה שהוזכרה כאן של החוק השוויצרי, כי גם אני קראתי אותו כך. זה חוק שמטיל חובה בעיקר על הרשות המחוקקת לחוקק חוקים שיכניסו את זכויות האדם ביחסים שבין הפרט. עכשיו, הכנסת עושה את זה כל הזמן. כשמחוקקים חוק פלילי, זה החלת זכויות אדם בין פרטים. כשמחוקקים חוק אזרחי, במידה רבה שקובע את הנורמות ואת האיזונים במשא ומתן בין בני אדם, זה החלת נורמות חוקתיות בתחום המשפט הפרטי.

הכנסת לא מחויבת לדבר הזה. באיזו מידה הכנסת באמת ממלאת את הפונקציה הזו? במשפט הפלילי, נאמר, אולי מגזימים, אבל עדיין יש תחומים אולי שלא הוסדרו על ידי המחוקק. אין חובה על הכנסת לחוקק בתחום הזה.

באיזה תחומים יש עליה חובה לחוקק?

זאת הסוגיה באמת לפי דעתי במדינת ישראל. אין חובה לכנסת לחוקק ולכן הכנסת לוקח לה כמה שנים לחוקק את החוק שנוגע לגיוס חרדים לצבא, לוקח הרבה שנים לחוקק סוגיות שהן מתחום זכויות אדם בתחום הכרה ברפורמה כגוף שיש לו סמכויות. אני חושבת שמחקר שייעשה באיזו מידה הכנסת ממלאת את תפקידיה החקיקתיים לא יוביל אותנו למסקנות מאוד משמחות. לכן אני חושבת שאפשר למצוא דרך ביניים והיא הדרך השוויצרית. לומר לכנסת, זה תחום חובתך לדאוג. האיזונים כמובן לא יכולים להיכנס לחוקה, האיזונים צריכים להיכנס לחקיקה וזו הדרך הנכונה, ובמובן הזה אני מצטרפת לכל אלה שקדמו לי. אני רק חושבת שבאקלים של מדינת ישראל אנחנו צריכים, אם אנחנו באמת רוצים להבטיח את החולה לא רק החינוכית אלא באמת את היכולת של הפרט לממש את האוטונומיה שלו, אנחנו צריכים להבטיח משהו שהוא יותר מזה.

לכן אני מציעה לשקול את הסעיף בצורה זו או אחרת, אני לא אומרת כזה ראה וקדש, אבל לשקול את האפשרות שהחוקה תטיל חובה על המחוקק לחוקק בתחום הזה.

כשאני שומע את הביטוי "לחייב את הכנסת לחוקק", ואני מכיר את הכנסת, אני חושב לא פחות טוב מכל אחד פה, ואני מתרגם את זה באופן מעשי, מה המשמעות המעשית – אני רוצה פעם לראות את מי שיוכל לבצע את זה ולהכניס בזה תוכן. זו עצה טובה, אבל איך זה מתבצע במציאות.

יש לזה ערך הצהרתי. ומצד אחד יושב ראש הכנסת אומר, אבל זה צריך להיות עניין של חקיקה. ולמה הכנסת לא מחוקקת? אז השאלה נשאלת.

מי שמסתכל על הכנסת כמכשיר שמישהו מבחוץ בא ואומר לכנסת, חובתכם לחוקק, והכנסת מתארגנת בגלל שיש לה חובה, וקוראים לראשי הסיעות ואומרים להם, עכשיו אתם חייבים להבין שזו חובתכם ואתם צריכים להסכים, ואז הם מתחילים להביא שמונים נוסחים כמספר הסיעות, ובתוך הסיעות יש עוד נוסחים. זו פגיעה במהות הדמוקרטיה. יש כאן בעיה עם הדמוקרטיה.

פגיעה מהותית בדמוקרטיה אם הכנסת לא מחוקקת במקום שהיא צריכה לחוקק.

אני יכול לבוא ולומר, אני מבין שגם בהיעדר חקיקה, או לפחות מצאו כאן פתרון, בית המשפט הפך להיות כנסת, וזה בסדר, יכולים להגיד שהכנסת לא מחוקקת אז בית המשפט קובע את ההסדרים, שלפחות הכנסת לא תתלונן. אבל זה פתרון בעיני יותר טוב מאשר לחייב את הכנסת. מישהו יוציא צו על תנאי נגד הכנסת ובית המשפט יוציא צו לכנסת שהיא חייבת עכשיו לחוקק את החוק. אז אולי יכתוב לה את נוסח החוק כי היא הרי תחוקק חוק שלא ימצא חן בעיניו. היא תכתוב למשל בחוק שלבעלי זקנים החוק הזה לא תופס. אז בית המשפט מיד יפסול את החוק כי הוא חוק לא שוויוני. אז הכנסת תחוקק אחר כך חוק שבעלי זקנים מותר אבל רק לבעלי זקנים עם משקפים אסור. איפה הפרקטיקה של ההצעה הזאת קשה לי לראות. יכול להיות שאני טועה, אבל איך שאני מכיר את הכנסת אני חושב שזה לא יעבוד.

אני חושבת שלעתים נדירות בלבד יכולה לבוא לידי ביטוי בזה שהולכים לבית המשפט ואומרים, למה הכנסת לא מחוקקת בתחום הזה. אבל צריך להשאיר את האופציה הזאת במקרים שבאמת....

הדבר האחרון שרציתי להגיד, אם אנחנו מדברים בתחולת הזכויות על הפרט, זה שאני חושבת שצריך גם להוסיף את הסעיף שאומר שהפרט לא יכול לעשות שימוש בתביעות לזכויות אדם שהמטרה שלו היא למגר זכויות אדם. זה לא בדיוק שייך לפה, אבל זה סעיף שאני חושבת שצריך להכניס אותו כשאנחנו מדברים על פרטים שרוצים להביא את זכויותיהם החוקתיות בין ביחסים שבין פרט לפרט אבל גם ביחסים שבינם לבין המדינה. אני חושבת שצריך איזה סעיף מקביל.

קיצורו של דבר, אני לא הייתי מחוקקת סעיף שמוציא את התחולה משום שבזה אנחנו מסיגים את עצמנו אחורה. אני גם לא הייתי מכניסה סעיף מפורש לחוקה שמכליל פרטים במסגרת זכויות אדם. אבל הייתי נותנת איזה שהוא מקדם ערכי וחינוכי לכנסת שתחוקק בתחום הזה.

שלוש הערות. ראשית, אנחנו מגדירים את הדיון בשאלת תחולת החוקה במשפט הפרטי ונדמה לי שההגדרה הזאת רחבה מדי, משום שאין כל ספק שהחוקה חלה גם בארצות הברית בהיבטים רחבים ביותר של המשפט הפרטי.

גם בארצות הברית חלק חשוב מהפסיקה שנוגעת לחופש הביטוי זה בדיני איסור לשון הרע. כי היום מדברים על המשפט הפרטי, אנחנו לא מדברים באמת על המשפט הפרטי במובנו הרחב כולל דיני נזיקין ונורמות שלטוניות אחרות, אלא בנורמות שאנשים יוצרים עבור עצמם, בדרך כלל בחוזים ובשימוש שהם עושים בזכויות קניין. אז קודם כל, ברור שהחוקה חלה בכל מדינה שאני מכיר אותה, בהיבטים רחבים של המשפט הפרטי, ככל שהמשפט הפרטי מוסדר על ידי חוקים של הכנסת.

שנית, היא חלה גם בארצות הברית לפי שעה כל עוד זה לא השתנה, לדעתי גם בארץ, במה שמכונה הלכת שלי. ובאמת, לא עולה על הדעת, אני לא חושב שבארצות הברית באמת יקבעו אחרת, או באיזו שהיא מדינה, שבית משפט, רשות של המדינה, כל סעד הוא ייתן כדי לאכוף חוזה פרטי. ואם זה חוזה עבדות אז ההוצאה לפועל תלך ותאכוף חוזה עבדות? רשות של המדינה גם אם מבחינת דיני החוזים הטכניים החוזה הזה מאיזו שהיא סיבה יהיה תקף, אבל אם יגידו שהוא לא תקף, למה הוא לא תקף? כי הוא קודם כל פוגע בזכויות האדם. בישראל היא לא חלה במפורש ולא יעלה על הדעת שבית משפט או הוצאה לפועל או איזו שהיא רשות של מדינת ישראל שתשתף עם הדבר הזה פעולה, גם אם זה יעבור את המסננת של דיני החוזים הטכניים.

לכן גם מידה מסוימת של מה שמכונה תחולה עקיפה היא הכרחית. הזכויות החוקתיות והחוקה הם חלק חשוב של המשפט הישראלי, ויש לכם כל מני השפעות ולא רצוי לדעתי, אפילו לא ניתן באמצעות איזו שהיא הוראה בחוקה, למנוע השפעה של עקרונות כאלה בסיסיים גם בתחומים של המשפט הפרטי.

ונקודה אחרונה, שלדעתי היא חשובה מאוד, אנחנו לא דנים כאן, לפחות כך אני מבין את זה, בשאלה אם זכויות האדם חלות במשפט הפרטי. צריכות לחול, חלות, יש שורה ארוכה של חוקים של הכנסת שמחילים זכויות אדם במשפט הפרטי. השאלה לא אם זכויות האדם צריכות לחול או חלות במשפט הפרטי אלא אם חוקה חלה. כלומר, האם באופן ישיר החוקה צריכה להגביל את הפעולות של אנשים במשפט הפרטי מעבר לתחולה עקיפה שדיברנו עליה עכשיו. וליתר דיוק, האם החוקה צריכה למנוע מן הכנסת להסדיר את העניינים כפי שראוי בעיניה בחוקים הרגילים.

לדעתי, אין שום סיבה שהחוקה תחייב את הכנסת או תשלול מהכנסת לקבוע נורמות שראויות בעיניה בתחום המשפט הפרטי. שוב אני מדבר על תוכנם של חוזים ולא על תוכנים של דיני הנזיקין שברור שהחוקה חלה עליהם.

לכן השורה הסופית שלי בסופו של דבר דומה לשורה הסופית של הרוב הגדול של האנשים שדיברו קודם לכן. המצב הקיים, במקרה הספציפי הזה, הוא גם המצב הרצוי. המצב הקיים הוא שכל רשויות השלטון צריכות לכבד את החוקה, וזה אומר במקרים חריגים - -

סליחה שאני קוטע אותך. כלומר, אם אני מבין נכון מה שאתה אומר, אתה אומר כך: לכנסת יהיה מותר לחוקק חוק שבחוזה פרטי להשכרת דירה אפליה על רקע כזה או אחר תהיה מותרת או ההפך, תהיה אסורה.

בהחלט, בכפיפות - - -

אם לא תסתור את החוקה בכל מקרה - - -

זה בדיוק האיזון שאותה הלכת שלי מדברת עליו. אנחנו לא יכולים לשלול כליל את המשמעות של המשפט הפרטי כמאפשר לאנשים להסדיר את היחסים ביניהם, גם אם היחסים הללו הם לא לפי הסטנדרטים הציבוריים הקיצוניים. מצד שני, לא כל דבר שבני אדם פרטיים רוצים לעשות
עולה על הדעת שרשות של המדינה תשתתף באכיפה שלו. זה גם המצב הקיים היום לדעתי בישראל, זה גם המצב הקיים היום בסופו של דבר בארצות הברית, אלא אם ייעשה שם תיקון חוקתי או תיקון פרשני דרמטי.

אני חושב שהמצב הזה שאני מדבר עליו בסופו של דבר הוא פרשנות הגיונית של הנוסח הקיים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא צריך להוסיף שום דבר ולא צריך לגרוע שום דבר. התוצאה קיימת, וגם הניסיון מראה, יש לנו ניסיון די ארוך קרוב לחמש עשרה שנה כבר, לא הגיעו בהיבט הזה, חוץ מאולי פסק דין אחד של שופטת שלום שיכול להיות שנוי במחלוקת, לא הגיעו לאיזה שהן תוצאות בלתי סבירות בהיבט הזה.

תודה רבה. אני מאוד מודה לך. חברת הכנסת אתי לבני, ואחר כך זאב סגל ואחר כך חברת הכנסת נעמי בלומנטל.

הדברים שנאמרו סביב השולחן הזה הם בסך הכל אותו הדבר. העקרונות דומים, יש הסכמה שהעקרונות הבסיסיים צריכים לחול, חלים על המשפט הפרטי. אבל המנגינה ששמעתי למשל אצל יהודית קרפ היתה יותר ערבה לאוזני מתוך נקודות המבט של ההרחבה של הערכים האלה והעקרונות שאנחנו רוצים ליישם, בטח במשפט על גופים ציבוריים, על קונגלומרטים, על ההפרטות.

אני רוצה לספר שאני ניסיתי לעשות למשל חקיקה שתחיל העדפה מתקנת לנשים בדירקטוריונים של חברות פרטיות שנסחרות בבורסה. חשבתי שזה ערך ראוי וגוף ציבורי מסוג כזה שמקבל את האפשרות להיסחר בבורסה צריך גם לקיים חלק מהערכים של אותה חברה. הבאתי חקיקה כזאת בפני ועדת השרים ודחו את זה. אמרו לי שאי אפשר לדרג בשוק הפרטי או במגזר הפרטי ערכים מתחום החוקתי. אני חושבת שיש כאן בעיה במקרה הזה.

אז זה לא הערכים המובנים מאליהם של שוויון. זה כלים של התערבות כדי לקיים את הערכים האלה, והפסיקה במהלך השנים, על גוף שהוא פרטי. אני רוצה להוסיף את השאלה הזאת - -

איזה ערכים, כמו מה למשל?

הערך של שוויון בין נשים לגברים במקומות שמקבלים החלטות, בגופים גדולים דברים מהסוג הזה, כמו שאני עושה עכשיו בפוליטיקה ובכל מיני גופים אחרים. ואני חשבתי שגם חברות ציבוריות שנסחרות בבורסה, לא חברות ממשלתיות שם יש חקיקה, צריכות לקיים את ההעדפה המתקנת הזאת כדי להשיג את ערך השוויון. לא את ערך השוויון כערך, אלא את האמצעים שהחברה החליטה שהם רלבנטיים כדי להשיג את זה, שהחברה החליטה שהיא רוצה לקיים אותם וליישם אותם. אני רוצה להתחבר באמת להפרטות, לעובדי הקבלנים ואפילו לנושא של קלאב מרקט עכשיו. דברים שגופים כל כך גדולים ומשפיעים חייבים להיות מחויבים בערכים שהחברה הזאת החילה על גופים ממשלתיים או על השלטון.

השאלה אם במושג רשויות שלטון אפשר לדבר על גוף ציבורי, זה היה עונה לכיוון של מה שאתה מתכוון. במקום רשויות שלטון,לדבר על גוף ציבורי.

השאלה אם את לא פוגעת בזכות הקניין של בעלי המניות.

אז אני אומרת שאני פוגעת, אבל במידה ראויה כדי להגשים ערכים .

לכאורה, ואני כמובן תומכת בכך, בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אתה גם פוגע בחופש הקניין או בחופש העיסוק של המעביד. אתה אומר לו, אתה לא יכול לפסול עובד רק בגלל שהוא כזה או אחר.

זה לא אתה לא יכול לפסול. כאן אתה מעדיף. זה לא אותו דבר.

זה עוד צעד אחד קדימה. אבל אני רק רוצה להדגים לך שאנחנו כאן מתווכחים - - -

זה אולי צעד אחורה, מי אמר שזה קדימה?

צעד לכיוון כלשהו.

מי אמר שזה קדימה?

כל מה שרציתי להגיד שאנחנו מתווכחים על האיזון ולא על התחולה העקרונית. הרי העדפה מתקנת במישור הפרטי כבר קיימת בחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלויות. כלומר, גם את הצעד הזה כבר עשינו גם בתחום הפרטי. אז עכשיו אפשר להתווכח עם נשים או נכים. לגבי נכים זה כבר - -

זה צעד פוזיטיבי. זה לא צעד נגטיבי.

גם בחוקה המחוקק יכול לעשות דברים וזה נכון שכשהוא פוגע בזכות אחת הוא חייב - - -

בהעדפת חיילים משוחררים למשל, בזמנו .

המחוקק יכול הרי להטיל הגבלות, יש פסקת הגבלה. אם הפגיעה היא מופרזת אז בית המשפט - - -זה קיים, זה אפשרי, ההרחבה זה עניין למחוקק לענות בו. השאלה כאן היא אם החוקה, מעצם קביעתה של זכות השוויון שמן הסתם תיכנס לחוקה, נגזרת עילת תביעה ישירה. ולא רק שוויון, גם במקרה טננבאום, מכוח הזכות החוקתית להגנה על החיים באה משפחת טננבאום נגד עיתון, גוף פרטי, ואמרה: אסור לך לפרסם מידע. לא היתה לה עילת תביעה בדין הפוזיטיבי הרגיל בעצם אלא בדין החוקתי. היא אמרה, חובה להגן על החיים, אם תפרסם ייפגעו החיים. לא היתה עילה קונקרטית והיא לא תבעה את המדינה. המדינה אמרה, אין בעיה לפרסם, זה לא הצנזור הממשלתי הקפיא את הפרסום. זה בית המשפט בעצם. המחוקק היה יכול לעשות את זה. אבל במקרה זה המחוקק לא פעל, בית המשפט הרגיש שאולי האינטרס המוגן פה הוא קיצוני והוא נתלה בחוק היסוד.

זה מכוח תקנות ההגנה לשעת חירום ושם כנראה אין מצב של סיכון חיי פרט בודד.

אנחנו מדברים על סוגיה אחרת. יש לצדו של הסדר הצנזורה, שהוא סטטוטורי, כלומר מתקופת המנדט, התפתח יצור של צווי איסור פרסום .

זה משהו אחר. צווי איסור פרסום הם לא בהכרח באים מאזור הצנזורה. הדבר יכול להיות מאושר לפרסום על ידי הצנזורה ובכל אופן גורמי ביטחון, למשל תוך כדי הפרה של סעיף שמדבר על אישור פרסומים של עובדי ציבור על ידי ועדת שרים, הולכים ומוציאים את צווי האיסור משם, בכלל לא דרך הצנזורה.

רוב צווי האיסור מוצאים על ידי בתי המשפט.

אבל בסופו של דבר הם נסמכים על משהו. לא? אני מניסיוני, יש ועדת שרים שצריכה לאשר פרסומים. אבל אם בן אדם עובר על זה, החוק לא קובע שיש סמכות לאסור את הפרסום. כלומר, החוק קובע שזו עבירה פלילית אבל הוא לא קובע שאסור לפרסם את זה. ובתי המשפט מוציאים את צווי איסור הפרסום על סמך פנייה של גורמי ביטחון - -- -

אז איסור פרסום שלא לפי זה ולא לפי זה - -

אלא לפי מה?

שאלה טובה. שהכנסת - -

שופט שם כותב: אני מאשר. על מה הוא מאשר?

בקשה של התביעה למשל בהליכים פליליים.

אם זה מגלה פרט מפרטי החקירה יש סמכות לבקש צו איסור פרסום. אבל אנחנו לא כעת בעניין בטחוני. אם המשטרה באה ומבקשת - - -

זה ראוי לדיון נפרד. משום שיש פה פרקטיקה וסמכות טבועה של בתי משפט אבל זה לא הוסדר, בעיניי לפחות באופן מסודר.

חשבתי על זה כי בעצם משפחת טננבאום יכלה ללכת בצורה עקיפה, לבקש צו על תנאי נגד צנזור או בעל סמכות אחרת שיפעיל את סמכותו ואז היא משיגה את מטרתה בלי להיכנס להחלת ה...פרטי עליה או על העיתון. אלא היא אומרת, הצנזור צריך להפעיל את סמכותו אז היא נמצאת בתוך החוקה.

במקרה זה הצנזור אמר לי אין בעיה בפרסום. לא היה אינטרס ציבורי. היה אינטרס אישי. והם הציגו את זה כאינטרס אישי, ההגנה על החיים, ומזה נגזר החופש. זה מקרה חריג, זה נדיר, בית המשפט אמר את זה כמעט אגב.

בהקשר לעניין הזה זה מעניין שעד היום יש כל כך הרבה יוזמות חקיקה של חברי כנסת על כל מיני דברים שונים ומשונים, כמו למשל שבכל בית קפה יהיה מתקן למים קרים. דואגים לאזרחים שכשהם אוכלים יהיו מים קרים. או כמות השירותים במגרשי חניה לגברים ונשים והתחשבות בצרכים הביולוגיים השונים. בסדר, דואגים. איך זה יכול להיות שערך באמת של שמירת חיים לא יהיה מוגן מפרסום על ידי החוק אפילו?

זה מה שאמרנו, אנחנו קוראים לכנסת להמשיך בעבודתה החקיקתית החשובה.

למה אנחנו לא יוזמים חוק שאומר שאפשר יהיה למנוע פרסום על ידי פנייה לבית המשפט כאשר יש סכנה קרובה לוודאות של חיי אדם.

בדיונים על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הנושא עלה, בשאלה האם אנחנו מבינים את הזכות לחיים רק כזכות נגטיבית – אין פוגעים – או גם כזכות חיובית, והיו שטענו לטובת זכות חיובית ולכן זה הנוסח שהתקבל. כל אדם זכאי גם להגנה על חיים.

היה מקרה של נפגעת עבירה שפנתה לבית משפט בבקשה שיאסרו את פרסום שמה כנפגעת, לא היה לה מעמד, היא טענה שזה יפגע בצנעת הפרט שלה. בית המשפט בלי שום מסגרת שמסדירה את זה נתן לה מעמד ואסר את הפרסום. אבל לא היתה מסגרת שתסדיר את זה.

כשדיברו על אנשים שאומרים אותו דבר אמרתי שלי זה מזכיר את בעלה השביעי של אליזבת טיילור כשהוא נכנס לכהונתו הוא אמר: אני יודע שיש לי זמן קצר, אני יודע שאמרו כבר את הכל, אבל אני אנסה בכל זאת לעשות את זה מעניין.

אני ראיתי דבר אחד שהיושב ראש דווקא הדגיש לפי דעתי וגם אייל באמת שאלות יסוד, כלומר, איפה הכנסת ואיפה בית המשפט. וזו באמת השאלה. בשביל זה אנחנו יושבים פה. אני, תתפלאו, אם כתוב בחוק היסוד "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה", אז גם אני מכיר – בסדר, אז ברק אמר זה הדגשת תחולה ולא שלילת תחולה. אבל אם אתה קורא את זה, וכתוב "כל רשות מרשויות השלטון", אפשר לפי דעתי, וזו תהיה בהחלט פרשנות לגיטימית, להגיע למסקנה שכל רשות מרשויות השלטון המחוקק רצה כאן לייחד את רשויות השלטון, ולהגיע ולומר שאין לחוק היסוד הזה תחולה על פרטים. זו תהיה פרשנות לגיטימית לפי דעתי.

כבוד האדם וחירותו מכירים בחופש התנועה, ואני מדבר מבחינת לגיטימיות של פרשנות, שזה הנושא הכי מעניין, ולוקחים בסעיף "כל אדם חופשי לצאת מישראל", ומכירים את ההיסטוריה החקיקתית שלא קבעו חופש תנועה בתוך ישראל מכיוון שהדתיים פחדו שירצו לנסוע בבני ברק בשבת – ויש מאמר מאוד מעניין וכולם מכירים של יהודית קרפ על ההיסטוריה הזאת – ואז בסופו של דבר באים ואומרים, כן, פה כתוב כל אדם חופשי לצאת מישראל, עכשיו בדרך הפרשנות המרחיבה, החוקתית, אנחנו נחיל גם את חופש התנועה בתוך ישראל.

ופה אנחנו באמת נמצאים ברגע שבו יושבת הכנסת, ויש לה צ'אנס, ובשביל זה היא יושבת בישיבות כאלה מרתקות וארוכות ואומרת: רגע, הפעם אנחנו רוצים להגיע למסקנה ולא להשאיר את המשחקים האלה. וגם אני שלא אכפת לי נגיד חירויות הפרט בסופו של דבר אני אומר, יש חוק יסוד.

לכן, אני מבקש לומר דבר כזה, הרי מה ייצא מזה אנחנו כולנו לא יודעים, אבל פה מוכרחה להתקבל הכרעה, מה באמת הכנסת, הפורום הזה ואחר כך הכנסת באמת רוצה. היא רוצה שתהיה תחולה לכל הוראות החוקה? קודם כל זו השאלה העקרונית. היא רוצה שהוראות החוקה הזאת או חוקי היסוד או החוקה יום יבוא יחולו על הפרטים? אז דווקא אני מוכן לקרוא, אולי אפשר לחשוב על ניסוח יותר יפה, הסעיף 35 לחוקת שוויץ, אני קורא את הסעיף הראשון, זה בסקירה הבאמת יפה של ד"ר כהן כתוב:
The fundamental rights are realized in the entire legal system

אז פה קראו את הסעיפים הבאים, אני קראתי את הסעיף הראשון, וזאת אומרת שהחוקה הביעה רצון דווקא בשוויצריה, שבה יש אסכולת המשפט החופשי ושבית המשפט יכול להשלים ויש כל מיני דברים מעניינים בחוקה השוויצרית. פה סעיף אחד אומר לנו ברחל בתך הקטנה שזה חל על כל השיטה. אז אני אומר, זה הרגע, לפני שאני אגיד מילה על המהות, שצריך לקבל החלטה. אם רוצים אז צריך לקבל ניסוח שיאמר ברחל בתך הקטנה ויפסיק את ההתחכמויות האלה.

אם לא רוצים, ופה האופציות של דפנה, אז צריך למצוא את הניסוח האלגנטי והנכון ולומר שזה לא חל. הנטייה שלי, הגישה שלי – אני לא מאמין שאפשר להחיל את כל הרעיונות היפים של החוקה על המשפט הפרטי. והדוגמאות שמובאות גם בסקירה הקצרה הזאת שמוכרות גם לי, יש אגב פסיקה של בית משפט שלום דומה לפסיקה של השופטת מזרחי בירושלים, יש בתל אביב פסיקה של השופטת דליה מרק הורנצ'יק ויש עוד פסקי דין.

גם מקומות כעין ציבוריים מועדון.

כן. אבל שאלת השאלות היא מקומות מעין ציבוריים. אבל אנחנו שואלים את עצמנו. זוג חברים שלי, אני זוכר, חיפשו דירה בירושלים. אמר להם הבעלים, בתנאי שהגבר יחבוש כיפה בדירה. זה לגיטימי. אגב בעיני זה יכול להיות לגיטימי. זה רכוש פרטי שלו. הוא רוצה שאם מישהו מהשכנים יסתכל, יראו שגרה שם משפחה דתית. איך אני אקח ממנו את הדבר הזה?

ובחוץ הוא צריך להוריד את הכיפה?

אני לא יודע. אדם יכול להגיד שהוא משכיר את זה רק לספורטאי ורק לאשכנזי או רק למזרחי ורק מה שאתם רוצים. זה רכוש פרטי שלו. ולכן צריך את הזהירות האדירה הזאת. כשאנחנו באים, ואם אנחנו רוצים להבחין משהו במפורש צריך להגיד את זה. זה לא פשוט. הדברים הכי מורכבים זה השאלות האלה. אז להשאיר את זה ובית המשפט יפרש ויגיד וזה וההוא, ותמיד דוגמת העבדות – מגיעים אד אבסורדום. לא נמצא אף פעם תשובה לשאלות האלה.

אבל אני חושב שזו בעיה. לכן הדרך צריכה להיות באמת דרך שהכנסת צריכה לחוקק, אם היא רוצה. וזה למשל חוק שוויון הזדמנויות בעבודה שמוחל על מעבידים פרטיים. אז אם רוצים להחליט שמעביד פרטי לא יכול להפלות. ומה נעשה – נגיד הכנסת אמרה. יש מעביד שרוצה להעסיק רק נשים. דווקא רוצה להעסיק אישה ולא גבר באיזה שהוא תפקיד, כי גם אני חושב שיש להן תכונות לפעמים טובות שאין לגברים בכל מיני נושאים. עכשיו בא המחוקק ואומר, לא, אתה לא יכול. אתה צריך לפתוח את זה. אז מה?

מעביד בהגדרתו בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה זה כל מעביד?

כל מעביד.

משישה עובדים ומעלה.

יש פסיקה שקבעה שזה חל גם על מעביד שמעסיק פחות משישה.

איך פרשו שפחות משישה גם כן?

על עיקרון השוויון הכללי שבא ואומר שאסורה אפליה. מאחר והחוק אומר מה שחוק השוויון הכללי אומר אז מותר לנו ללכת על פי זה ולומר שאין להפלות בכלל. אבל זה פסק דין עם ביקורת בפני עצמה. משום שאם יש לי חנות פרחים שאני מעסיק עובד אחד או שניים יש שאלה מאוד גדולה אם יכולים לכפות עלי את מי שאני רוצה להעסיק.

זה בעיה מאוד גדולה. תלכו לכל משרדי עורכי הדין ותגידו לי איפה מצאתם - - -

אני רוצה להבין את המצב. המחוקק קבע נגיד שישה, ובית המשפט אומר שישה זה לא שישה זה פחות ולא קובע איזה שהוא מספר?

לא, לא קבע מספר.

אז מה כעת המצב המשפטי?

יש אי בהירות.

ארבעים וחמישה יום צריך להחזיר אותה לעבודה.

הנקודה היא אחרת. שם נאמר שבששת החודשים האחרונים לעבודה מותר לפטר. בא בית הדין הארצי ואמר, אסור לפטר גם בתקופה הקודמת משום שזה חוסר - - -

אני רציתי בדיוק להראות והשגתי את זה, להראות כמה הדברים האלה הם TOUCH AND GO, וכמה הדברים האלה הם בעייתיים. וגם את החוק הזה אגב, אני מאוד מציע, נדמה לי שאם בוועדה הזאת יש דבר חשוב של מעקב אחרי ביצוע חקיקה, והיה לנו פעם דיון לא בהקשר החוקתי, אז באמת חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים וכניסה למקומות בילוי ולמקומות ציבוריים זה חוק בעייתי. אני ידעתי שהוא בעייתי כל הזמן. אבל יש בעיות של אכיפה מאוד קשות, והסלקטורים, וכל השיטות האלה. אז מה? החוק הזה פתר.? ומה זה בדיוק בילוי במקום ציבורי? אדם פתח לעצמו מועדון, אני שומע סיפורים ממה שקורה שם גם מסטודנטים שלי, זה דברים שלא רוצים להכניס כאלה או אחרים, יודעים לעשות את זה מצוין. ולכן צריך נורא להיזהר.

הנטייה שלי בכלל היא באמת אולי לומר את זה במפורש ולא להתבייש ולא לשחק. זו גישה פחות פופולרית אבל לא ללכת ולנסות ולהחיל זכויות חוקתיות יפות על יחסים בין פרטים. זה לא אמיתי, זה לא יכול להיות, אלא אם כן יש - - -

אני מבקש לומר דבר כזה, שהחוקה לא תחול זה לא יהיה אמיתי, ואפשר לא להחיל את זה על יחסים בין פרטים. אני כמובן בעד חלק מהזכויות שיוחלו בחקיקה מפורטת ומפורשת ומדודה של הכנסת. זה סיטואציה לגמרי שונה. לכן אגב אני חוזר על ההצעה הזאת של חוק איסור אפליה במוצרים. אם אתה מחפש להראות בלתי נאכפת.

יש דבר אחד שאני מניח שאנשים שעוסקים בחוקתי מכירים את זה, יש לי חלום כאילו. הדמוקרטיה האקטיבית נוסח גרמניה. אחרי המלחמה הרי המשפט החוקתי הגרמני בגלל מה שהיה, הדמוקרטיה האקטיבית, זאת אומרת שבה יכול לבוא בית משפט ולהגיד למחוקק – תחוקק כדי לקדם אינטרסים מסוימים. זה לא יתקבל בארץ. אני לא מאמין שזה יתקבל בארץ. בית המשפט העליון לא העז. אגב, זה יכול להיות כאילו פסק דין פרישה של אהרון ברק, זה הפיתוח המעניין שבינתיים לא נעשה.

בינתיים רק מבטלים נאמר חוק שהוא בלתי חוקתי, אבל לא אומרים לכנסת. לדוגמה, הכנסת נניח לא היתה מחוקקת חוק שוויון הזדמנויות למוגבלים. בית המשפט היה אומר, לא עוזר לי, אני דורש שתחוקקו את החוק. זה קיים בגרמניה. יש פסיקה. בזהירות. אני לא חושב שזה ריאלי בדברים האלה. אני חושב שהדמוקרטיה האקטיבית היא בכל זאת נושא לדיון לפני שסוגרים את החוקה.

יש לבית המשפט הרבה יותר מזה. הוא מחוקק והוא מיישם את החוק. מה זה לא מחוקק?

עד היום הוא לא עשה את זה. הוא אמר אני מציע לכם שאם תעשו את העבודה –

המגבלות על בית המשפט הן לא מגבלות שקבועות באיזה שהוא מקום, הן לא מגבלות שיש בהן היגיון מסוים. להערכתי הדפוס הזה הולך – ככה מתפתחת הדמוקרטיה. הרשויות מקבלות משקלים אחרים. והמגבלות הן יותר פוליטיות כלליות של דעת קהל, של עמדות שונות, אלה המגבלות שמשחקות היום יותר מכל מגבלה פורמלית. חלק מזה זה גם המסורת וגם ההתפתחות. הכל זורם, והזרימה היא לא במה שיצאנו ממנו, שיש רשות מחוקקת, ורשות שופטת ורשות מבצעת, במיוחד הרשות השופטת מתקדמת עוד ועוד, והמגבלות שלה להערכתי, ומערכת היחסים בין המחוקקת לשופטת תהיה מערכת של התמודדות, שהמגבלות שלה קיימות בעיקר מול דעת הקהל בין קטבים שונים. כנראה שזה טוב ולכיוון הזה זה הולך.

כל הזמן אני אומר לחברים שלי: מה אתם רוצים? תחוקקו. הכנסת שותקת, לא עושה כלום, אחר כך בא בית המשפט – הם בוכים. למה בית המשפט מחוקק. תעשו משהו. לא מסוגלים לעשות. עכשיו, המילה "לא עושים" היא לא קשורה רק בבטלנות גרידא. המילה "לא עושים" יש לה משמעות פוליטית, כי בית המשפט מחוקק בתחומים מסוימים שבהם הוא מרגיש שהחקיקה שלו תעוגן לא בכוח החוק הפורמלי, לא בכוח האמת הצרופה המקצועית שלו אלא בכוח דעת הקהל והעזרה שהוא יכול לקבל ממוקדי כוח בתוך החברה הכוללת, זה תקשורת , אקדמיה, ויחד אתם הוא עושה את הדברים האלה. הכנסת, שמבטאת כוחות אחרים בחברה, או לא רוצה או לא יכולה וכך נגמר המאזן.

יש שמבקרים אותנו. אני אתן דוגמה למשל שאני נותן אותה בכל מיני הרצאות. איפה בכל אופן הכוח של הכנסת עדיף? כשבית המשפט העליון יחליט להרחיב יותר ויותר, כל דבר הפך פתאום לתאונת דרכים מתוך איזה שהן פרשנויות. ויום אחד היה דיון ועמדו לפסוק שגם מדרגות נעות זה רכב מנועי. בית המשפט העליון עמד לפסוק. זה הגיע לכנסת, תפסו את זה, תיקון מספר 4 הוא דוגמה מצוינת. הכנסת אמרה, ברחל בתך הקטנה: רכב מנועי, למעט מדרגות נעות. בזה נגמר הויכוח, לא היה פסק דין.

בפרשנות יצירתית הסתבר שהכנסת קבעה מדרגות נעות על ידי מניע מכני. לעומת זאת יש היום כבר מניעים אלקטרוניים ולא לזה התכוונה ולכן זה לא כולל. וזה יעבור לא פחות טוב כשבית המשפט העליון יחליט ששלושה זה גם חמישה. המחוקק כתב שלושה, הוא אמר חמישה זה גם כמו שלושה.

לאהרון ברק יש הזדמנות מסוימת לעשות מה שזאב סגל אומר בעתירה החברתית על קיום בכבוד. שם נאמר במפורש שהוא רוצה להורות לכנסת להקציב הקצבות.

אבל זאב, כאן לא נגמר העניין. כי כשבית המשפט יפסוק שגם מונע מחשב דיגיטלי, זה בכלל לא מה שהתכוונו אז וזה כן כולל, אז הכנסת יכולה להגיד את דברה. והפינג פונג הזה לדעתי, זה מה שהולך, יש כאן שינוי במשחק הדמוקרטי. כשהכנסת משקפת אוכלוסיות וכוחות וקבוצות אחרות ובית המשפט עם הגורמים שעוזרים לו, וזה משהו שילך ביחד בין שניהם.

הבעיה היא סוגיות שבית המשפט מרגיש שלא הוא צריך לחוקק אלא הכנסת והוא מעביר לכנסת, והכנסת לא עושה. זאת הבעיה.

אז שבית המשפט יפסוק הלכה. מה את רוצה? במדינת ישראל אין חוק שמאפשר חופש ביטוי. אין חוק. זה דבר הרי בסיסי. אין חוק. אז מה קרה? אז בית המשפט קבע והכנסת קיבלה את זה וזה מתאים לכולם וחיים עם זה. הכנסת רוצה לשנות – היא יכולה לשנות. היא לא משנה בגלל שהיא חיה טוב עם זה. אבל אם בית המשפט היה אומר לכנסת: תחוקקי חוק שקובע את גבולות חופש הביטוי. היא היתה מסוגלת לעשות את זה? אם היא היתה מסוגלת לעשות את זה היא לא היתה עושה את זה? היא היתה עושה את זה. אם היא לא מסוגלת לעשות, אז בדיקטט של בית משפט היא תעשה?

זה משפט מקובל חוקתי .

זה לא הולך. לדעתי זה מיותר.

פרופסור סגל, על כל העניין הזה של הכן כנסת לא כנסת – יושב פה יושב ראש ועדת חוקה שלקח על עצמו את האתגר. ואני חשבתי שבהתחלה הוא לא ידע מה הוא לקח על עצמו ויותר ויותר אני רואה שהוא הבין יפה מאוד מה הוא לקח על עצמו, לדון על החוקה בכנסת בועדת החוקה. את חוק החוקים, החוקה, הוא לקח על עצמו כיושב ראש. מדוע יושבי ראש קודמים של ועדת החוקה לא לקחו את זה על עצמם?

אז אתם מספרים לנו מתי הכנסת כן לוקחת על עצמה לחוקק חוקים ומתי היא לא לוקחת על עצמה לחוקק חוקים? ועדת חוקה לקחה על עצמה לחוקק חוקה ופתאום, אחרי שהתחילה לעסוק בזה, שמענו גם שופטים, אפילו בבית המשפט העליון אומרים, אכן, הכנסת סוברנית. יש לה את הסמכות לכונן חוקה. פתאום התחלנו לשמוע את זה. עד אז לא שמענו את זה. זה בהקשר לויכוח. יושב ראש הועדה מאוד צודק בזה שהוא אומר שהכנסת עד היום לא חוקקה את החוקה. אז על מה אנחנו מדברים בכלל?

שהרכבת הזאת תיסע עוד עשרים שנה, היא תיסע, היא תגיע בסוף לתחנה. אל תחשבו שאני אופטימי. אבל מהתחנה הראשונה היינו צריכים לצאת והוא הוציא את הרכבת מהתחנה הראשונה.

לעניין שחבר הכנסת כהן אמר וגם אתה אדוני היושב ראש, יש באמת בעיה עם הכנסת והיא ברורה לחלוטין. אנחנו מתחלפים כל כמה זמן, בית המשפט העליון הרבה יותר, בתי המשפט, יותר יציבים מאתנו. לכן, אפילו אם היינו רוצים, היה כדאי שבכל החקיקה שקשורה לחוק הפרטי היה צריך לשבת ממש על קבוצות קבוצות של חקיקה, כמו דיני עבודה. אני רואה מה קורה לנו כחברי כנסת. פתאום לא נותנים למישהו להיכנס למועדון – כולם מציעים הצעת חוק פרטית, חייבים שיתנו לכולם להיכנס. מחר יש איזה משהו אחר על סדר היום – האמת היא לחובתנו, לא עובדים בצורה שיטתית על מסכת חקיקה שתבוא ותגדיר. עכשיו מדברים על נפגעי עבירה לדוגמה. זה נכון לעבוד ככה. הכנסת היתה צריכה לקחת על עצמה קבוצות קבוצות של חקיקה ולא ככה. על מה יושבת ועדת שרים לענייני חקיקה?

את צודקת. ניקח דוגמה של משהו שעלה כאן היום וזה מאוד נוגע לי פתאום. אני הסתכלתי. אין איסור לפרסום נגיד של ידיעות שסכנת חיים יכולה להיות על ראשו של בן אדם, ובעל עיתון יכול לפרסם את זה ולגרום למותו של אדם, נגיד חטוף בתנאים כאלה או אחרים. אם פעם יקרה דבר כזה יהיו פה מאתיים הצעות חוק, ירוצו חברי כנסת בכמויות ויגישו אם יקרה דבר כזה.

אנשים שמכירים את המערכת וגם כמה משפטנים שנמצאים כאן מכירים איך זה עובד. היה היינו צריכים לשנות אותה במובן הזה שהיה צריך להתייחס לכל בצורה הרבה יותר יסודית. אבל אם כבר דיברנו מהרהורי ליבנו בהקשר הזה, אני מוכרחה לומר שהתקשורת ואולי גם דעת הקהל בעקבות כך, לא נותנת בעצם לחברי כנסת שעובדים בצורה רצינית ולוקחים כזה נושא נגיד לאורך תקופה מכסימלית בזמן האחרון, זה לשלוש שנים, לא נותנים דיבידנדים. זאת אומרת, אם יושב חבר כנסת או קבוצה של חברי כנסת, שיבואו ויגידו: בוא נבחן את דיני העבודה, בוא נחרוש את זה, נבחן את זה. אף אחד לא מקבל, לא יודעים – שום דבר. זה מין ניי ובכי שאולי לא זה המקום לומר אותם.

בעצם למעשה מה שאנחנו אומרים כאן, אם אנחנו מדברים על חוקה מול הפרט, מה שעומד כאן, אני מאוד התרשמתי מהסקירה של ד"ר משה כהן אליה. מאוד התרשמתי מהניתוח המעמיק. אני חושבת שבסופו של דבר אנחנו נמצאים כאן באיזה שהוא מקום באמצע כחברה ישראלית. בעצם היינו רוצים להעמיד יציבות אל מול דינמיות. זה בעצם מה שקורה. מבחינת היציבות, הלוואי שהיינו יכולים בחוקה שאנחנו מכוננים אותה במדינת ישראל, לפרוש את המירב, זאת אומרת: גם את הערכים שלנו שאנחנו רואים כאנשים, כערכים של החברה שלנו, זאת היתה משאת נפשנו, למעשה, כך זה נראה לי. הייתי רוצה מכסימום זכויות אדם וזכויות לא רק אל מול השלטון, אל מול עוולות. אנחנו מדברים עכשיו על הפרטה. הפרטה זה דבר חדש. יש נושאים אחרים שעולים.

אחד הדברים שמעיקים עלינו ביותר זה הבעיה של המיעוט הערבי. אם אנחנו מסתכלים עליו כמיעוט, אנחנו רוצים לתת לו את מכסימום הזכויות. אבל אם אנחנו רואים בתוך המיעוט הזה, וזה הולך וצובר תאוצה, יותר ויותר בתוך המיעוט שבעצם רוצים לגדוע את מדינת ישראל בצורה זו או אחרת -

אבל למה לך להתייחס למילה ערבים?

כל מיעוט.

לא. את מדברת כעת על מישור של פרטים שכלפיהם קיים החוק הפלילי שמעניש אותם על התנהגויות שהם פוגעים במה שהכנסת קבעה כנורמות התנהגותיות, או בביטחון המדינה, או בגוף ברכוש, בחתרנות מדינית, בהשתייכות לארגוני טרור. זה כרגע לא נוגע לעניין של החוקה שלנו. למה את נכנסת לשם? אני רוצה להבין.

אני מבינה את שאלתך ואני באמת מנסה מאוד בזהירות. כשאנחנו מדברים על זכויות פרט נראה לי שהיינו רוצים לתת את מכסימום זכויות הפרט. כך לגבי חברות ענק היום שמתלבשות לנו על יותר ויותר תחומים, ההפרטות. אבל הייתי רוצה מכסימום זכויות פרט אל מול החברה הזאת. אותו דבר מבחינת הכניסה בנושא אפליות. הייתי רוצה לתת את מכסימום זכויות הפרט. אבל כשאני נותנת יותר מדי זכויות זה עשוי להתנגש בנושאים שאתה העלית, בביטחון המדינה, בנושאים מסוג זה. אני רוצה לנסות שבכל זאת תבינו אותי.

אני הייתי רוצה שהחוקה תהיה רחבה יותר ולא מצומצמת יותר, שתיגע גם בערכים שקשורים בפרט. אבל בשל מגבלות ממגבלות שונות שהמדינה שלנו כרגע מצויה בהן - - -

אבל זה יהיה כתוב בחוקה. זה בדיוק מה שאנחנו עושים. זה בדיוק העבודה שלנו, לבוא ולומר שיש ערך שזה ביטחון המדינה, אנחנו אפילו קבענו. יצאנו מנקודת המוצא שמדינת ישראל צריכה להיות מדינה יהודית ודמוקרטית, קבענו את שני הערכים האלה כבסיס. עכשיו ניקח רגע מי שרוצה לפגוע במדינה מבחינת היהדות, מבחינת הדמוקרטיה. החוקה אומרת – מותר לכנסת לחוקק חוקים שיפגעו בזכויות פרט, יצמצמו, יגבילו, הכל בהתאם לצורך לשמור על מדינת ישראל כמדינת יהודית ודמוקרטית, כאשר החוקים האלה נעשים במידה שנדרשת כדי לשמור על הערכים האלה. כשיש מצב של איום גובר והולך את לוקחת את זכויות הפרט ומצמצמת אותן לשמירה על הערכים. כאשר יש מצבים של רגיעה והערכים האלה פחות מאוימים, אז את מרחיבה עת מעגל זכויות הפרט.

זה לא ייעשה על ידי החוקה. זה יכול להיעשות גם בחקיקה וגם בפסיקה של בתי המשפט. כל מערכת האיזונים הזאת היא דינמית. התפקיד שלנו זה לקבוע את המערכות הכלליות ביותר. להגיד שמצד אחד יש זכויות פרט שהן כך וכך, מצד שני יש לנו מדינה יהודית ודמוקרטית. אנחנו רוצים ליצור את התנאים איך הדברים נעים, הולכים ומשתנים מדי פעם ופעם לפי צרכי החיים, כי לא נשנה את החוקה יום יום.

עד כמה שאתה אומר מערכת איזונים דינמית, כמה שיותר דינמית אנחנו צריכים יותר יציבות בחוקה. זאת אומרת, אנחנו צריכים לתת לכנסת יותר עשייה, ללכת עם הדינמיקה, כאשר החוקה מייצרת מכסימום יציבות.

לא, החוקה קובעת את גבולות המגרש. נגיד שאנחנו רוצים שמשחק כדורגל יהיה על מגרש כדורסל קטן. החוקה קובעת שהמגרש הוא עשרים על עשרים על משטח בטון. נניח שאנחנו רוצים שזה יהיה באצטדיון רמת גן. אז החוקה תקבע שהמשחק יהיה באצטדיון רמת גן. אבל אחר כך בתוכו הכוחות ינועו. אנחנו לא קובעים מי ינצח וכמה חלוצים יהיו. אבל כל מה שאת מדברת עכשיו זה מול הסמכויות השלטוניות, כל מה שדיברנו בחלק הראשון.

אני חושבת שאל מול יציבות, אל מול דינמיות או ערכים אל מול מציאות, מה שאני רוצה לומר – אני חושבת שעכשיו אנחנו צריכים לקבל, נראה לי כך, גם לאור הדיון שמתפתח כאן, חוקה מקיפה בדברים כלליים ולא להיכנס יותר לתוך הפרט בשל המציאות הדינמית. וכאשר אתה השתמשת בטרמינולוגיה כמו מערכת איזונים דינמית, אז אנחנו לצערנו בשלב הנוכחי צריכים פחות להיכנס לתחום של הפרט, לאור הדינמיות העצומה שקיימת עדיין בחברה הישראלית.

אני עכשיו אגיד לך מה הבעיה עם זה ואיך זה מתקשר לסוגיה שבה אנחנו דנים.

ההערה שלי על הפסקה השוויצרית די כלולה בזה גם כן. מה שקרה עם החומר שנתן לנו ד"ר משה כהן אליה, בעמוד ארבע, הקטע של סעיף 35 של חוקת שוויצריה. משה אליה הקריא בהתחלה את סעיף 3 – THE AUTHORITIES ENSURE. אחר כך פרופסור סגל הקריא את סעיף 1 – THE FUNDAMENTAL RIGHTS. ואני בין שניהם קראתי גם את הסעיף המרכזי –
Whoever exercise a function of the state - - אנחנו מדברים האם זה רק הממשל או אזרחים – והוא עונה, הוא נתן לנו תשובה על הויכוחים בסעיף 2. יהודית העירה לי הערה טובה מאוד, וזה אליך אייל. הקטע בחוקה השוויצרית זה קומולטיבי, אחד נשען על השני, אחד ושניים ושלוש. אנחנו, חברי הכנסת, הוועדה, אני ממליץ בפניך אדוני היושב ראש, אני מאוד אוהב את הקטע השוויצרי, אנחנו נוציא מזה את הסינתזה, נתמצת את זה לצרכינו בצורה המתאימה לנו. לדעתי, זה יכול להיות פתרון לדיון של היום. כי כל מה שלמדנו מהפרופסורים והפרופסוריות ומכל המלומדים שהשמיעו לנו פחות או יותר הגענו לאיזו שהיא הסכמה, אבל מהחומר הזה ניתן להוציא גם שכלול וניסוח.

כולנו פחות או יותר באותו כיוון.

זה גם עונה לנו בויכוח במידה שבה אנחנו אומרים שאנחנו קובעים את גבולות המגרש, באיזו מידה אנחנו רוצים להחיל את אותם הכללים גם על הסקטור הפרטי. על הממשלה, ועל היחסים שדיברנו קודם – ערבים, יהודים, ביטחון מדינה , זה המגרש, השחקנים הם אלה, האזרחים ורשויות השלטון. עכשיו השאלה מה אנחנו מחילים גם מתוך זה גם על התחום הפרטי לחלוטין.

אני מהמכון לאסטרטגיה ציונית. אני מסכים מאוד עם מה שפרופסור זאב סגל אמר וחברת הכנסת בלומנטל. אין ספק שאם אנחנו דנים במה שייך להפרטה שהכנסת היא הגוף הכי מתאים לחקור את העניין ולא להשאיר את זה עם איזו הוראה כללית לבתי משפט להחליט באיזו צורה, מתי, באיזה גודל, מה עושים, מה לא עושים – זה דבר לחקיקה.

כל הדיון הזה הוא בעצם דיון מהותי מה תפקיד הכנסת ומה תפקיד בית המשפט. ומה שכולם מניחים כאן, אחדים אומרים את זה ואחדים לא, שהכנסת לא מתפקדת נכון, ולכן צריך לתת את זה לבתי המשפט. בגלל שהכנסת לא עושה את זה. היושב ראש, אתה לא לוקח את המסקנה שלך עוד צעד. אתה אומר שהכנסת יכולה לעשות את זה ובית המשפט מוכן לשמוע רק שנעשה, נחליט. השאלה למה היא לא עושה את זה. חברי הכנסת הם לא אנשים רעים. מה השיטה שיש לנו כאן שחברי הכנסת לא מתפקדים והשופטים בבתי המשפט כן מתפקדים. צריך לעשות דבר, לעיין בזה באופן בסיסי.

אני לא מסכים להגדרה שלך. חברי הכנסת מתפקדים בהגדרה. אתה יודע למה הם מתפקדים בהגדרה? כי כל ארבע שנים העם מחליף אותם, פחות מארבע שנים. ואם הם לא תפקדו בקדנציה אחת, בקדנציה הבאה, ואם לא בקדנציה הבאה – בקדנציה אחרי זה. אתה לא יכול להגיד, אולי העם לא מתפקד כי העם בוחר אנשים לא טובים. אבל בהגדרה לא יכול להיות שתגיד שחברי הכנסת לא מתפקדים.

אתה צודק, אבל יש ארבע עשרה מפלגות ושתי המפלגות הכי גדולות לא מגיעות לחצי הכנסת. אתה צריך לבוא לידי מסקנה מה השיטה הזאת שמביאה אותנו למצב שבתי המשפט צריכים לעשות את עבודת הכנסת, והם לא יכולים לעשות זאת כמו שכנסת שפועלת נכונה יכולה לעשות את זה.

אלף, הגעתי למסקנה שזה לא מקום יחידי שזה כך נעשה, אלא כמעט בכל מקום, במידה כזאת או אחרת. בית, זה לא מקום יחידי בעולם שיש על זה ביקורת. וגימל – אני מאמין שהדברים האלה ייקבעו. אם אתה חושב שהכנסת צריכה להיות יותר טובה, או בעניין הזה – נגיד שבדברים אחרים היא טובה – זה עניין של מודעות ציבורית. זה חלק בדיוק מהדמוקרטיה האמיתית. אם אתה הגעת למסקנה שהכנסת לא מצליחה, סימן לטעמי שיש איזה כוחות דמוקרטיים שלא נותנים את המשקל המתקיים. זה הכרעה של כלל הציבור. כלומר, אם הדגל הזה של נגיד מאבק באקטיביזם שיפוטי היה, כמו שחברת הכנסת בלומנטל אמרה, אם זה היה אכפת כל כך לאנשים כמו למשל ההתנתקות, אז היו חברי כנסת רבים מתעניינים בנושא והולכים לחברי מרכז ומניפים את דגל המרד. אבל זה לא מציק להרבה אנשים. אני לא אומר כרגע אם זה טוב או רע, אבל זאת העובדה. אבל זאת הדמוקרטיה.

אם זה היה חשוב לאנשים כמו מדיניות ההפרטה אז היתה קמה מפלגה והיתה אומרת. או זכויות נשים – תראה איזה התארגנויות יש לנושא של זכויות נשים. כי הנושאים האלה, מבחינת המשקל הציבורי, הם כנראה יותר רלבנטיים. ושיווי המשקל או הצורך לתקן הוא פחות קריטי. לא בעיני, אבל בעיניך. כי לכן אנחנו שנינו יושבים פה. אבל אנחנו מיעוט. אנחנו צריכים להבין את כוחנו.

אתה צודק, אבל יש גם מבנה שיכול להשפיע. זה נכון שכמו שחברת הכנסת בלומנטל אמרה שהמדיה לא נותנת שכר לעבודה מתמידה ומסודרת. אבל יש גם משהו במערכת איך זה נעשה. למה יש ארבע עשרה מפלגות. אם היו פחות מפלגות - - -

מי אמר לך שאם היו פחות מפלגות זה היה משפיע?

אבל אתה מעלה נושא אחר לחלוטין. זאת אומרת, אתה מדבר על כך אם כל מבנה המשטר הישראלי הוא טוב. זה סיפור אחר.

אבל זו התוצאה.

אני מבקשת לנסות לשכנע אותך לא לכתוב גרסה של אי תחולה במגזר הפרטי ולהסתפק בשתי הגרסאות האחרות. דווקא בעניין ההפרטה, כפי שתיארה אותו יהודית קרפ, כאשר ההפרטה מגיעה לתפקידים מאוד בסיסיים וחיוניים של הרשות הציבורית, דומני שגם אתה, כפי שהתבטאת בתחילת הדיון, לא מעוניין – כלומר מעוניין להגן על הפרט מפני התאגידים הגדולים.

האיזונים הנכונים והמדויקים, ועל זה לא היתה בכלל מחלוקת, הם עניין לחקיקה הספציפית והכנסת צריכה לחוקק. אנחנו בשעתו, כשהחלנו את חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים כניסה למקומות ציבוריים, שהיתה הצעת חוק ממשלתית –

אני רוצה לחדד את ההבדל, זה חשוב לי. כשאת דיברת קודם על גמישות ועל יציבות, מה שדלית בעצם תוקפת אותי, או רוצה לשנות את דעתי – אני אומר שמאחר ויש כאן הבאה של הכללים החוקתיים גם על המישור הפרטי, במחשבה שלי, יכול להיות שאני אשתכנע אבל נראה לי, שאנחנו צריכים להגביל את הבאת הכללים האלה למישור הפרטי, אלא אם כן לא נגביל את זה במובן שהחוקה קובעת שאי אפשר להביא את זה. החוקה תקבע שאפשר להביא את זה בחקיקה אבל לא בדרך אחרת, כלומר, לא בדרך של פרשנות ישירה של החוקה. לא בדרך ישירה.

קודם מישהו העלה את העניין של החוזה, שיש בו כך או אחרת. אז אמרתי, אני פעם למדתי משפטים, לפני עשרות שנים, למדתי שיש תקנת הציבור ואסור לעשות כל מיני חוזים שיש בהם משום פגיעה בתקנת הציבור.

לא הבינותי קודם לכן למה אתה כל כך התקוממת ואמרת, מה, בית המשפט יכריח אותי לחוקק?

אני לא מציעה להכריח את הכנסת לחוקק.

אלא החוקה תקבע - - -

יכול להיות מודל שהחוקה קובעת משהו שמתוכו משתמש שבית המשפט יכול להגיד לכנסת – חוקתכם לחוקק, כי אתם חלק מרשויות השלטון. יש דוגמאות. אמנם בודדות אבל יש מי שיוכל לפרש את החוקה בצורה הזאת שתגיד, חובתכם לחוקק. אז אמרתי, לזה אני לא רוצה להגיע, זה נראה לי לא הגיוני. יהודית בעצם הציעה את זה.

יש כאן כרגע מצב שבו אנחנו יכולים להשאיר את הכל פתוח. אז אנחנו אומרים שלא נקבע עמדה ביחס לשאלה האם בתי המשפט יוכלו בדרך של פנייה ישירה לעקרונות החוקה להעניק זכויות בתחום המשפט הפרטי לשני פרטים שבאים לבית המשפט ואומרים, תחילו עלינו את החוקה.

מה שאני חושב – לי נראה, בניגוד לדעת רוב המומחים כאן – זה לקבוע שאפשר יהיה להחיל את זה בדברים שהכנסת תחוקק או בדברים שייאמרו במפורש. שלא יהיה מצב שיקבע שאין החלה של עקרונות החוקה במשפט הפרטי. כי אם אני אומר את זה אז גם אם הכנסת תחוקק יפסלו את החקיקה של הכנסת.

זה קודם כל מוסכם על כולנו.

אבל בניגוד למה שרוב המכריע של המומחים מציעים, הם מציעים שבהיעדר אמירה בתי המשפט יוכלו להחיל על המשפט הפרטי את העקרונות החוקתיים, את המשפט החוקתי, אני אומר שזה ייעשה באמצעות חקיקה. כלומר, זו גישת ביניים. הם אומרים. זאת אומרת, אני בעצם יוצא כאן מישהו ששומר עדיין על המעמד של הכנסת.

אני חושבת שהאיזון הנכון בכל אחד מהתחומים צריך להיות החקיקה הרגילה. אני התחלתי להעיר את ההערה שכאשר חוקקנו את חוק איסור האפליה עלו השאלות האלה, למה לא להחיל את זה גם בחינוך וגם בדיור. אנחנו החלטנו להמתין עם העניין הזה, כי רצינו להעביר את זה בהסכמה. אמרנו – תבוא העת אנחנו נתקן ונרחיב את זה גם על דיור ועל חינוך. כרגע לא כדאי שכל החוק ירד לטמיון בגלל זה ובינתיים העברנו את החוק בלי התחומים האלה. אבל צריך להשלים אותו. זה בהחלט עניין לכנסת. אני לא חושבת שאנחנו צריכים לכתוב. אני הבנתי שזה מה שיהודית אמרה שצריכים לכתוב שהכנסת חייבת לחוקק. אבל אם בית המשפט - - -

אני אמרתי אם נסתכל על מה שכתוב בשוויצריה - -

לא לומר שהכנסת חייבת לחוקק אבל אם הכנסת לא תחוקק ובית המשפט יפסוק באופן שלא ייראה לה אז הכנסת תוכל להגיב בחקיקה. אני מציעה להשאיר את הדברים כך בלי לומר דבר. וזו גם עמדת המחלקה האזרחית אצלנו. יש במשפט הפרטי מספיק מונחים גמישים שמאפשרים לבית המשפט ליישם את ערכי החוקה כמו תום לב, כמו תקנת הציבור, ואי אפשר לומר לבית המשפט שיתעלם מהחוקה. אז אנחנו לא אומרים לו תחיל. אנחנו אומרים לו תשתמש במונחים האלה במשפט הפרטי באופן שיש לו זיקה והשראה מהמסמך החוקתי. זה הכל.

אני חשבתי שאני יחיד בדעתי. אבל אחרי ששמעתי את פרופסור סגל אז קצת נוח לי יותר. אני דווקא בדעה שלא נכון להשאיר את זה פתוח, אלא כדאי לומר במפורש שעקרונות החוקה לא חלים בתחום הפרטי. כמובן, הכנסת ריבונית לחוקק חוקים, וזה ספר החוקים מלא. יהודית, אמרת את הדבר הזה, וזה נכון, ספר החוקים מלא בערכים חברתיים שבאים לידי ביטוי בחוק ומחייבים את הפרטים. זה כמעט אפשר לומר עיקר החקיקה.

אני רוצה להסביר שלוש נקודות למה אני חושב שזה לא נכון. הנקודה הראשונה – החלת כללי המשחק שדובר בהם, שתמיד אנחנו מדברים על כללי המשחק בין הפרט לבין השלטון, להחיל את זה בין פרטים יצור אי ודאות במשפט שלא תהיה טובה. היא תגרום ממש, אני חושב, לחוסר ודאות, דבר שהמשפט איננו שש שיהיה מצב של אי ודאות, במיוחד ביחסים שבין הפרטים. זו נקודה אחת.

הנקודה השניה היא, שיש עניינים שבהם אנחנו מבינים יפה מאוד שבודאי שהם צריכים לחול בין פרטים, עניינים של אפליה, של גזענות. את זאת אנחנו מבינים. אבל המשמעות של חוקה או של עקרונות החוקה לא נוגעים רק לעניין הזה. הם נוגעים גם לכך שנניח אם אני רוצה – והדוגמאות האלה הוזכרו אני חושב - אם אני רוצה להשכיר את דירתי, אם עקרונות החוקה שבין השלטון לפרט חלים גם בין פרטים, אז מה, אני אצטרך לפרסם מכרז? הרי זה לא עולה על הדעת.

לא זו בלבד. נניח שאני לא אפרסם מכרז אלא אני נותן עדיפות שהיא סובייקטיבית לחלוטין, משום שאני רוצה להשכיר את הדירה הזאת או לקרוב משפחה או לאדם שאהוב עלי. זה דבר שהוא בהחלט לגיטימי בין פרטים. אני מקווה שאף אחד לא רוצה לטעון שזה לא לגיטימי בין פרטים. וזה לא עולה על הדעת עם השלטון. אם השלטון היה מעדיף, או אם הפקיד הממשלתי היה מעדיף את קרוב משפחתו לפרויקט מסוים, זה בודאי היה דבר פסול. אבל אם אני מעדיף את קרוב משפחתי לעסקה מסוימת זה בודאי דבר לגיטימי.

זה בודאי. לא צריך לכתוב את זה.

לא צריך לכתוב? כן צריך לכתוב. זה לא לגמרי מובן.

קח לא קרוב משפחה אלא קח למשל שאתה מעדיף איש לבן תכול עיניים והשני - - -

אני רצתי לקחת דוגמאות שלגביהן אני לא מעורר פולמוס, שזה דברים ברורים. יש קושי להגדיר את הדברים. יש קושי לקבוע אילו מן הערכים שבחוקה חייבים לחול גם בין פרטים והם חייבים לכוון ולהדריך את ההתנהגות שבין הפרטים. אבל המלאכה הזאת לא יכולה להיעשות אלא בדרך של חקיקה פרטנית, שתשקול את העניינים לגופם, עם אבחנות שמתחייבות. משום שלא כל דבר אנחנו רוצים ולא כל דבר אנחנו יכולים, ולא כל דבר רצוי להחיל. זאת הנקודה השניה.

והנקודה השלישית שאני רוצה להצביע עליה היא, שכאשר אנחנו אומרים שרוצים להפעיל את עקרונות החוקה בין פרטים, אני רוצה שנבין מה המשמעות של הדבר הזה. כי שוב, כאשר אנחנו לוקחים את דוגמאות הקצה, הדוגמאות הקיצוניות – אז קל מאוד להזדהות. אבל, דוגמאות הקצה אינן מייצגות את כל התמונה. יש לעתים קרובות התנגשות בין ערכים, בין ערכי החוקה. התנגשות, לדוגמה, בין זכות האדם לשמו הטוב לבין חופש הביטוי, נניח. הרי רוב הבעיות החוקתיות קשורות דווקא בהתנגשות בין הערכים השונים, שכולם מוכרים בחוקה, אבל יוצא שהם מתנגשים. מי שעושה את מלאכת האיזון בין הערכים המתנגשים זה בית המשפט.

מדוע לשלול מן הפרט בחברה להחזיק בדעה, בהשקפה שאומרת – אני מכיר בזכות האדם לחופש ביטוי, אני מכיר גם בזכות האדם לשמו הטוב, והאופן שבו בית המשפט מאזן את הערכים האלה הוא לא לרוחי. אני, לדוגמה, חושב שההגנה על שמה הטוב - - -אני לא חושב שהכנסת חייבת להכאיב לי בתור פרט, למנוע ממני את האוטונומיה.

בעניין הזה אני סבור שההגנה על שמו הטוב של אדם הוא דבר יותר חשוב. לדוגמה, אדם יאמר שלפי השקפה דתית , וזה יכול להיות השקפה אחרת, הוא יאמר נניח שהעיקרון של לשון הרע זה רק אם אתה אומר דברי שקר על מישהו. אבל אם אתה מפרסם עליו דברי אמת, אין בדבר הזה פגיעה. השקפה דתית, לדוגמה אומרת, גם פרסום, הכפשת שמו של אדם, גם אם אתה אומר דברים נכונים עליו זה גם דבר שאסור לעשות אותו.

תתקן את איסור לשון הרע ואם זה יעבור בכנסת יהיה לך תיקון.

אני לא רוצה לתקן את החוק. אני רוצה שיתאפשר לי לא לתת במה, אם יש לי תיאטרון, שלא יחייבו אותי להציג הצגה שבה פוגעים בשמו הטוב של אדם בשם חופש הביטוי. זה לא ייתכן. שימו לב.

אבל מה שאתה אומר עונה לך אייל זה בדיוק ההתלבטות בשלב החקיקה. אז עזוב את החוקה עכשיו.

החוקה רוצה לאלץ אותי בתור פרט לקבל את עקרונות החוקה על איזוניה כפי שהם גובשו בבית משפט.

לא, החוקה בסך הכל מחייבת אותך להכיר בכך שגם הזכות לשם טוב וגם חופש הביטוי רלבנטים לדיון.

לא. החוקה צריכה לנקוט עכשיו באחת משתי הדרכים. או שהיא תגיד ב-FINE TUNING מתי היא כן מתערבת ומתי היא לא מתערבת. זה לא שתי דרכים, זה דבר אחד, תלוי במידתיות שלו, מתי להשאיר את זה להליכי החקיקה הרגילים שזה כנסת ובית משפט. זה מה שנשאר. אין מה לעשות.

אז כל מה שנוגע ליחסים שבין פרטים, הדרך להגביל את האוטונומיה של הפרט חייבת להיות בחקיקה מפורשת ומוסדרת. והברירת מחדל, וזו הנקודה היחידה שבה הוא חולק על פרופסור ברק-ארז, זה שברירת המחדל במידה שהמחוקק לא אמר, או נקודת המוצא, צריכה להיות – ובזה אני מסכים עם פרופסור סגל – שראוי שייאמר במפורש, שכל עוד נושא לא הוסדר ספציפית בחקיקה הרי שעקרונות החוקה לא חלים בין פרטים.

אני אמרתי את זה גם כן. אני הצעתי את אותה עמדה והיו כאן כמה קולות כאלה.

הערה אחת לחבר הכנסת כהן. רציתי להגיד לך שהנוסח השוויצרי, למרות שהוא מפתה, גם בו תמיד יהיה מרווח פרשני.

אני מקבל את ההערה.

כי אתה אומר, או, אנחנו ניאחז בכך שמדובר בפונקציה של המדינה. אז אנחנו נתחיל להתווכח מה זה פונקציה של המדינה. האם פונקציה של המדינה כוללת – יש מקרים קלים. בתי סוהר אני מניחה שכולם יסכימו. חינוך זה כבר תלוי השקפת עולם, אולי חינוך - - -לכן אני חושבת שרשות מרשויות השלטון, כמו שכתוב אצלנו או הנוסח השוויצרי זה בעצם אותו דבר, שניהם תלויי פרשנות.

אני לא שותפה לחששות שלך, עורך דין ויגודה, בגלל שאני חושבת שיש הבחנה בין שוויון מנהלי לשוויון חוקתי. הרשויות חייבות בשוויון מנהלי, כלומר, גם לא להפלות מטעמי קרבה וכדומה. השוויון החוקתי אוסר רק על אפליות פסולות, גזעניות, מטעמי מין או קבוצה, ואני חושבת שזה רלבנטי גם למישור הפרטי, להבדיל מהעדפה מובנת שיש לנו במשפט הפרטי לבן המשפחה וכדומה ואף אחד לא יוצא חוצץ כנגד כך.

הערה אחרונה, אני רוצה לחזור ולהזכיר שנקודת המוצא הנוהגת במשפט הישראלי, למיטב הבנתי, בעצם מקום המדינה, למרות שזה הודגש רק בשנות התשעים, שזכויות אדם תמיד השפיעו בעקיפין גם במשפט הפרטי. אני הייתי מאוד מאוד מזהירה, הייתי אומרת, מפני מהפכה זוטא מבלי שבכלל התכוונו ורצינו. כי גם עקרון תקנת הציבור שאתה אמרת, חבר הכנסת כהן, זה תמיד היה מקובל. אם אנחנו היום נכתוב שאין הכוונה שזה יכול במשפט הפרטי, יכול להיות - - -אם תהיה הצעה שזה יהיה רק בחקיקה של הכנסת, להבדיל מפרשנות של בתי משפט, הדבר הזה יכול ליצור כאן הרבה גלי הדף.

לא היתה כאן שום כוונה. לא היתה כוונה לגרוע, אבל אין כוונה להוסיף.

לכן הצעתי היא, שעל מנת באמת לדבוק באיזון הראוי שלדעתי קיים היום, אני הייתי מציעה לדבוק בניסוח של חוקי היסוד. אני אקצר ואסיים כאן.

הערה קצרצרה לדבריו של מר ויגודה. נדמה לי שהמשמעות של הימנעות קיצונית מאוד מהחלת זכויות האדם בתחום המשפט הפרטי, כפי שעולה מהדברים הללו, היא החלת החוקה במשפט הפרטי רק לקיצוניות השניה, כלומר, שלילת שיקול הדעת של הכנסת בחקיקה רגילה, לרבות שלילת שיקול הדעת הפרשני. כאשר מפרשים חקיקה רגילה בבית המשפט בחקיקה רגילה במפורש ובדרך של פרשנות להחיל את זכויות האדם גם בקשר למשפט הפרטי. בעוד שבמשפט הפרטי יש איזו מידה חריגה ומיוחדת של אוטונומיה, שהמחוקק לא יכול, לא במפורש ולא על דרך של פרשנות דבריו, לפגוע בה.

שוב, יש כאן השלכות קיצוניות, וכך נדמה לי משתמע מדבריך, אם אתה אומר שהחוקה צריכה להגן על האוטונומיה של הפרט במשפט הפרטי מעבר למה שקיים עכשיו, משמעות הדבר – מפני מה מגינה החוקה? בראש ובראשונה מפני חקיקה של הכנסת. כלומר, שהחוקה צריכה למנוע מהכנסת לפגוע באוטונומיה של הפרט באמצעות חקיקה שמגינה על זכויות האדם, משום שזכויות האדם בהקשר של המשפט הפרטי פוגעות באוטונומיה של הפרט. אם לא התכוונת לכך, זה רק מראה כמה שהעניין הוא עניין מורכב וצריך מאוד להיזהר בניסוחים ובתוספות חדשניות שאולי אין להן מקבילות בעולם.

ראינו דוגמה אחת משוויצריה שהיא דוגמה מאוד מתונה. לכן אני חוזר אולי למה שכבר אמרתי – נראה לי שהמצב הקיים, בסך הכל הניסיון שלנו בתקופה ארוכה, יוצר איזה שהוא איזון שניתן לחיות אתו ויצירת הסדרים חדשים ש/אולי גם לא מקובלים על מדינות אחרות בעולם יכולה להוביל אותנו לתוצאות שיפתיעו חלק מאתנו, לאו דווקא לטובה.

ראשית, אני חושב שאחד השיקולים שוועדת חוקה צריכה להביא בחשבון זה גם את המחויבויות של המשפט הבינלאומי על פי אמנות, למשל אמנה למניעת תוצאות הגזענות, אמנות שוויון מטעמי מין וכיוצא בזה. יש חובה על מדינת ישראל לאסור גם אפליה בתחום הפרטי. כמובן שזה לא מחייב מבחינה פוזיטיבית, אבל זה כמובן חייב להיות שיקול.

קצת לעניין על מה אנחנו מסכימים. אני חושב שכולנו מסכימים שהחוקה קודם כל חלה על המדינה. היא בודאי חלה גם על גופים דו מהותיים מובהקים. שאלה היא, על איזה נישה פרטית אנחנו רוצים להחיל את החוקה? אני חושב שכולנו נסכים שעל נישה אינטימית אנחנו לא נחיל את החוקה. לא נחייב אדם להזמין אדם שחור אליו הביתה.

יש חלוקה בתוך הספירה שפתוחה לציבור הרחב משני סוגים: אני חושב שזה אולי נותן מענה לדילמה שלך. יש שירותים המוצעים לציבור הרחב, שעיקר המניע שלהם הוא כסף, רווח, לבין פעילות וולונטרית. למשל, ארגון עדאללה לא רוצה להעסיק עורך דין יהודי כי הוא רוצה לבצע פעולה של העצמה והוא קבוצת מיעוט.

יכול להיות שאנחנו צריכים להיות הרבה יותר נכונים להחיל את זכויות האדם על גופים שמספקים שירות לציבור הרחב, וכשהפעילות היא וולונטרית במסגרת החברה האזרחית אנחנו לא צריכים לעשות את זה.

אני חושב שאולי רובנו נסכים על העקרונות הללו. ואז השאלה היא, איך צריך לנסח. אני גם בדעה השמרנית שעדיף להשאיר את המצב כמו שהוא. אני לא חושב שהוא בעייתי. סעיף 11 בסך הכל אומר, שימו לב, על המדינה חלה חובה מוגברת. כל רשות מרשויות המדינה אמורה לכבד את הזכויות. אין פה שלילת תחולה. ואני חושב שזה עדיין מותיר לבית המשפט איזה שהוא שיקול דעת במקרים קיצוניים.

אני בדעה שהאקטיביזם שבית המשפט גילה בנושא תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי נבעה מהיעדר חקיקת איסור אפליה. ככל שהכנסת מקבלת יותר ויותר חוקים, המוטיבציה של בית המשפט להתערב הולכת ופוחתת. זה מה שקרה בשלי נגד קרמר. בשלי נגד קרמר לא היו חוקים. מאז התקבלו הרבה מאוד חוקים ושלי נגד קרמר פשוט הוא אות מתה.

כך שאני לא הייתי מבצע שום מהפכות רדיקליות. אני חושב שבסך הכל העמדה הפסיקתית היא לא מאוד שונה מהאינטואיציות הבסיסיות שלנו.

אני מאוד מודה לכולם. אני חושב שהיה דיון מעניין. אנחנו מתקרבים, אתם רואים, לפי הנושאים לקראת הסוף.


הישיבה ננעלה בשעה 13:00