חוקה בהסכמה רחבה, חופש העיסוק

5
ועדת החוקה, חוק ומשפט
16.6.2005
הכנסת השש-עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי


פרוטוקול מס' 503
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום חמישי, ט' בסיוון התשס"ה (16 ביוני 2005), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה
חופש העיסוק

חברי הוועדה: מיכאל איתן – היו"ר
אליעזר כהן
אתי לבני

השופט מנחם גולדברג, המרכז הבינתחומי
עו"ד מאירה בסוק, יועצת משפטית לדיני עבודה נעמ"ת ירושלים
עו"ד יעל גויסקי, לשכת עורכי הדין
דלית דרור, משרד המשפטים
ד"ר מיכאל ויגודה, משרד המשפטים
תמר ולדמן
ענת יהב
רון מרדכי, מזכיר איגוד מקצועי קשרי חוץ, ההסתדרות הלאומית
עו"ד סיגל סודאי, יועמ"ש, איגוד לשכות המסחר
ד"ר הלל סומר
עו"ד יהודית קורן, לשכת עורכי הדין
יוסי תמר, ראש פרויקט חוקה במרכז שלם

עו"ד אייל זנדברג

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ













חוקה בהסכמה רחבה
חופש העיסוק

רבותיי, אנחנו פותחים את הישיבה. אנחנו עוסקים היום בנושא חופש העיסוק, לא צריך להרחיב מילים, הזכות הזו מעוגנת היום בחוק יסוד. אנחנו צריכים להצעת החוקה שלנו להעביר אותה למה צריך לקרות בתהליך ההעברה, העתקה מחוק יסוד לסעיף בחוקה.

יפתח דוקטור הלל סומר ונמצא איתנו כאן השופט מנחם גולדברג, נשיא בית הדין הארצי לעבודה, אנחנו נשמע גם אותו ואחר כך נקיים את הדיון, בבקשה.

מורי ורבי חיים צדוק לימד אותי שהתואר שר לשעבר הוא התואר היחיד שאי אפשר לקחת ממך.

אכן, כפי שהיושב ראש הקדים, מדובר בזכות שלא רק שהיא מעוגנת בחוק יסוד עצמאי משלה במבנה הקודם של חוקי יסוד נפרדים אלא אני חושב בלי שעשיתי מחקר אמפירי מלא שזו זכות היסוד מתוך חוקי היסוד שזכתה להכי הרבה התדיינות משפטית בבית המשפט העליון.

כלומר, יש הכי הרבה עתירות לבג"צ שאחת העילות להן זה חופש העיסוק בשנים האלה ובוודאי ופה כן יש אמפירית לא ברורה היא הזכות שגרמה להכי הרבה ביטול סעיפי חוק או חוקים מאז המהפכה החוקתית של 1992.

צריך לומר מיד על בסיס גם ההשוואה הבינלאומית שהזכות לחופש העיסוק התפתחה אצלנו באופן שונה ממה שמקובל ברוב המדינות בעולם, אני מדבר על המדינות שאנחנו מסתכלים עליהן כמובן, מבחינת ההתפתחות שלה.

אם מסתכלים בעיקר באירופה כי בארצות הברית קיים חופש עיסוק, אמנם בית המשפט העליון קבע שהוא נכלל בתוך כל מיני הערות בחוקה אבל אין שם אמירה מפורשת.

אבל אם מסתכלים ברוב מדינות אירופה ואני מוציא מכלל זה את גרמניה שבה ההסדר מאוד מאוד דומה לנו, חופש העיסוק הוא זכות בעלת אופי חברתי סוציאלי, כמעט כנגזרת או צמוד לזכות לעבודה שהיא איננה זכות ליברלית כלכלית אלא היא זכות מעין סוציאלית, אני אקרא לה לצורך העניין הזה.

זה המצב בהרבה מאוד חוקות כאשר אני רק אסביר את המבנה הקלאסי ויש לכם דוגמאות בנספח שמופיע בסוף המזכר הקצר ודוגמאות יותר מפורטות במסמך הארוך.

המבנה הוא שאומרים משהו כמו המדינה חייבת לספק עבודה, לא חייבת ברמת חובה אבל שלכל אזרח יש זכות להתפרנס בכבוד או לעבוד או משהו בסגנון הזה, בסגנון של זכויות חברתיות. ואז, כנגזרת של זה אומרים בעיסוק שהוא יבחר באופן חופשי, כלומר שלא יהיה מצב שהמדינה תאמר "לך יש לך זכות להתפרנס בכבוד לך תסלול כבישים בנגב".

זה המבנה הקלאסי. במעט מאוד מדינות שגרמניה כאמור היא הבולטת שבהן, מבחינה היסטורית, יש חופש עיסוק ליברלי במובן של הסרת חסמי כניסה לתוך עיסוק וגם, וזו הנקודה המרכזית שאני חושב שבה בכל זאת צריך לשאול את עצמנו אם אנחנו מרוצים מהמצב הנוכחי שבה כל הגבלה על האופן שבו מבוצע עיסוק, כלומר הגבלה על דרכי שיווק, הגבלה על דרכי פרסום, הגבלה של רישוי עסקים – כל הגבלה מהסוג הזה הופכת להיות הגבלה על חופש העיסוק, זה כמעט ואיננו קיים בחוקות הרגילות.

מה שקרה אצלנו זה שברור שהניסוח של חופש העיסוק הרבה יותר דומה לוורסיה השנייה של מה שאמרתי ובית המשפט העליון הוסיף רכיב מאוד חשוב שהלך והתפתח עם השנים לחופש העיסוק ואני גם אומר עוד משהו, זה מאוד מעניין שהשופט גולדברג שסיפרו החשוב על חופש העיסוק באמת בא מתחום דיני העבודה שיותר תואם את האופי הראשוני של הזכות הזו.

ולמעשה דווקא בשנים האחרונות העתירות הפרדיגמאטיות שעוסקות בחופש עיסוק זה איגוד לשכות המסחר עותר נגד מדינת ישראל על זה שהיא נותנת למכון התקנים את הבלעדיות בבדיקת התאמה לתקן של מוצרים. כלומר, מה שקרה לחופש העיסוק זה שהוא הפך - -

אבל זה פסק הדין הפרדיגמאטי, באה "ק.א.ל." ואומרת למה נותנים לאחת מחברות התעופה משהו? זאת אומרת זה הפך, חופש העיסוק..מאמר בעיניי חשוב מאוד של דוקטור אייל גרוס בנושא הזה.

חופש העיסוק הפך לחופש התחרות. עכשיו, יכול להיות, אני אפילו מניח שחלק ניכר מחברי הכנסת שיושבים סביב השולחן דוגלים מאוד בחופש התחרות. יחד עם זאת, צריך לדעת שזכות שהמקור שלה היה מקור חברתי סוציאלי - -

אנחנו דיברנו בין השאר כאן בשאלה מי בעצם יהיה המושא של החוקה, אני בכל אופן העליתי ואני רוצה שתהיה לזה התייחסות שבעיניי כפי שאני תופס את ההתפתחות של העולם אז אנחנו חיים על בסיס ההכרה הפילוסופית הקודמת שמול הפרט עומדת המדינה.

אבל בעולם המודרני מול הפרט עומדים גם מונופולים, התאגידים הכלכליים ובהחלט צריך לחשוב על זה שגם הם גורם שממנו לאזרח ולבעל עסק צריכה להיות זכות חוקתית שהוא יכול לעמוד ולהתמודד מולם ולא שכל תאגיד כלכלי שיכול לגייס רוב מקרי בכנסת, יעלה כל מיני חוקים שיאפשרו לו לקיים חיי מסחר בתנאים לא הוגנים ולמנוע מאחרים את הפרנסה.

התאגידים הכלכליים הגדולים הם אלה שעושים שימוש בזכות ואומרים לנו יש זכות לחופש עיסוק.

לא, אני אומר למנוע מצב שתאגידים כלכליים, מי שמכיר את הכנסת יודע על נוכחותם המסיבית כאן בכנסת, לא יוכלו על ידי רוב רגיל ולא שינוי חוקתי לשנות כללי משחק שיאפשרו באמת חופש עיסוק וכניסה מתחרות ושמירת זכויות פרט מול תאגידים, למשל זכות לפרטיות שתפגע לא פחות מתאגידים מאשר מהמדינה עצמה ולכן אמרתי זה נכנס כאן במסגרת העניין של ההרחבה שעליה מדבר הלל.

מה שרציתי לומר ואני רוצה להשתמש בדוגמה פרדיגמאטית שנותן אייל גרוס, דוגמה נפלאה.

נניח שהכנסת מחליטה לחוקק חוק שמחייב העדפה מתקנת של נכים לצורך העניין, זה מחייב מעסיק שיש לו מעל X עובדים שהם ייצוגו אצלו באופן הולם. עכשיו אני מבקש שתסתכל על זה רגע מהצד הפילוסופי של הזכות, אני רוצה להסביר למה זה.

היום גם לפי הכתיבה של פרופסור ברק וגם לפי פסקי הדין הקביעה הזו שאפשר היה לתפוס אותה לפי השיטה האירופאית כמדינה המקיימת את חובתה לספק עבודה, היא אומרת למעבידים הגדולים אתם חייבם להשתמש ב"פול" הזה, זאת אומרת זה חלק ממימוש חופש העיסוק של כולם כולל אלה שקשה להם יותר.

היום, המסגרת המשפטית שבה ההגבלה הזו תידון היא שמעסיק יפנה לבג"צ ויגיד שההוראה הזו של הכנסת פוגעת במחופש העיסוק שלי, כי החופש העיסוק שלי וברק אומר את זה במפורש כולל את הזכות לא להעסיק נכים ומוגבלים. אז יכול להיות שבית המשפט העליון יאמר שזה נכנס במסגרת פיסקת הגבלה אבל השאלה היא מה הפרספקטיבה.

ולכן אני פה מתחבר קצת למה שאמרה דלית, הפך מה שהפך אם מסתכלים בצורה רחבה על הפסיקה של השנים האחרונות של חופש העיסוק, המאבק של הבנקים בדוח ועדת בכר הולך להיות במשקפי חופש העיסוק וזה וודאי לא היה מה שחשבו מכונני החוקות האירופאיות שדיברו על חופש העיסוק.

צריך לומר אבל שבמקור, בשיטה ישראלי, חופש העיסוק גם במובן הצר שלו. כן הולכים לתפיסה הנגטיבית שלא להפריע לאדם להיכנס לעיסוק, הוא לא חושב שמעולם היה בה נקודה שקרוב לחובת המדינה לספק תנאים של עבודה. הגישה האירופאית במדינות מסוימות.

הפסיקה הרחיבה את זה לכיוון של תחרות אבל יצאה מנקודה של חסמים על כניסה.

כי זה הנסיבות ההיסטוריות, הרי בנסיבות ההיסטוריות הייתה במדינת ישראל רגישות גדולה מאוד לענייני עבודה, והעיסוק והמשטר הסוציאליסטי ריכוזי שחנק יוזמות.

אבל בארצות הברית קיבלו את הטענות האלה שהעדפה מתקנת לא פוגעת בחופש העיסוק.

בארצות הברית העדפה מתקנת נמדדת תחת שוויון, בארצות הברית יש בעיה מאוד קשה אנחנו נגיע לזה בשוויון, אבל בארצות הברית יש בעיות קשות עם העדפה מתקנת, זה לא בא תחת חופש העיסוק.

הבעיה היא, אני לא אשתמש אולי במילה בעיה, אני מתאר לכם תיאור מצב - -

אני לא חושב שיש בזה משהו ייחודי במה שאתה מסביר לנו שיש כאן מצב של התנגשות של זכויות שונות, של התייחסות למצבים מורכבים שמהם מורידים כל מיני דברים שקשורים בחוקה, זה לא ייחודי.

המצב הזה של העדפה מתקנת, שאפשר להגיד מצד אחד יש בו מתן זכות לפרנסה ומצד שני יש בו הגבלת המעסיק, הוא די דומה למצב שבו אתה מדבר על חופש הביטוי מצד אחד ומצד שני אתה מגביל את העיתונות בפרסום שנגיד שאתה רוצה בהגבלה על פרטיות, איסור על פגיעה בחוק הפרטיות שהוא איסור חוקתי.

אז גם בוודאי יש התנגשות, אתה אומר איך זה יכול להיות? מצד אחד אתה רוצה שהציבור ידע - -

אתה צודק, הדוגמה שהשתמשתי בה היא הדוגמה של דוקטור גרוס שנועדה להמחיש את העובדה שבתוך הזכות עצמה, אתה דיברת על התנגשויות בין זכויות שזה מצב טבעי שכל הזמן יהיה.

שהזכות עצמה עברה איזשהו סוג של טרנספורמציה מהתפיסה החברתית הראשונית שלה למצב שבו היום אם אנחנו מסתכלים היום את מי משרת חופש העיסוק אני אומר אמפירית, אני חושב שזה עולה גם קצת ממה שאמרה דלית, היום חופש העיסוק, אתה צריך לחשוב אם אתה רוצה ואנחנו נגיע לזה בניסוח הזכות בשאלות לדיון להשאיר אותה בנוסח המאוד חזק שלה או אולי לחשוב על נוסח קצת יותר רך.

היום היא בעיקר הנשק של התאגידים הגדולים, היא מעט מאוד משרתת את האזרח הקטן ביחסו מול השלטון. היא קצת חלחלה לתוך המשפט הפרטי יותר מאשר זכויות אחרות בעיקר במובן של הגבלות, של תקופות צינון ודברים מהסוג הזה.

אבל צריך להבין שהיא הפכה, וזה כותרת מאמרו של אייל גרוס, שלמעשה יש לנו היום זכות שהיא בעצם חופש התחרות שהיא זכות שהיא ערכית שונה מהמקור שבא חופש העיסוק. אני לא נגד זה , אני לא בעד זה, אני מציג את זה.

אם אפשר להוסיף כאן משפט כדי להדגיש, אני מסכים שהיה שינוי כזה אבל הוועדה צריכה לשים לב כשאומרים הזכות הפכה לזכות של חופש תחרות, זו כותרת יפה למאמר. למעשה, אם בודקים את הפסיקה, למרות שהרבה מאוד עתירות הם של גופים כלכליים גדולים שמנסים בעצם להגן מפני תחרות, פסיקות למשל שפסלו חוקים היו כן של יועץ המס, האדם שהוגבלה זכותו.

יש עוד פסיקה, למשל אדם שאמר משרד החינוך הוא השלטון פוגע בעיסוק שלי כי הוא לא מוכן לקבל בהגדרה שלי כמרפא מסוג כזה או אחר.

יש בהחלט פסיקה, מבחינת התוצאות, ההתערבות של בית המשפט אפשר לומר שבית המשפט כן התערב בסופו של דבר לטובת פרטים שבאמת מתגוננים אל מול ההגבלה על העיסוק. מצד שני, בהקשרים הכלכליים זה נכון שיש הרבה עתירות, אני לא חולק על הדברים, אבל הרבה אמירות של בית המשפט שבתחום הכלכלי ההתערבות שלו היא פחותה.

הוא עובר את השלב המושגי, הוא אומר שזה הגבלת חופש העיסוק וכאן הביקורת אולי על בית המשפט. מבחינת התוצאה בדרך כלל הוא עוצר את עצמו ולא מתערב.

הוא בדרך כלל אומר בתחום הכלכלי, הגמישות, את התכלית הוא עובר מאוד בקלות כי הוא אומר כמעט כל תכלית שהיא ניהול הכלכלה בישראל הופכת לתכלית ראויה. אז צריך לשים את דברים בפרופורציה שהייתה הרחבה פרשנית של הזכות שמנוסחת לכאורה בצורה סבירה, הרחבה פרשנית אבל התוצאות לא מרחיקות לכת.

אני רוצה לעשות הבחנה כי חשבתי על הדוגמה שאתה הבאת. יכול להיות שאנחנו בביטוי חופש העיסוק אנחנו כוללים שני דברים שקשורים בעיסוק אבל במהות הם שונים אחד מהשני כמזרח ממערב.

הדבר הראשון, זה הזכות להתפרנס ואז כל אחד מאיתנו מבין שאולי יש אפילו חובה על המדינה להביא לכך שכל אדם שרוצה לעבוד תהיה לו יכולת, בתנאים שבהם הוא יכול לקבל עבודה, להתפרנס ולפרנס את בני משפחתו ברמה המינימאלית. אני לא מדבר כרגע מה אני עושה בחוקה.

אני אומר, עזוב כרגע את הטכניקה. יש לנו הסתכלות מסוג א' לגבי מצב שבו אנחנו אומרים יש מדינה ובמדינה הזו יש פרטים ואנחנו רוצים לדאוג לדברים הבסיסיים, למערכת החיים הבסיסית אז אנחנו אומרים, אנחנו הולכים לתת את הדעת למצב שכל אדם שרוצה לעבוד גם אם הוא מוגבל ונכה, יוכל לממש את הזכות שלו להתפרנס.

עכשיו יש לנו בעיה אחרת. יש לנו משק, ואנחנו באים למשק מתפיסת עולם ליברלית, היום השולטת בעולם, ליברלית מרוסנת של שוק חופשי תחרותי. כאן, זה גישה גם היא שמחייבת קביעה חוקתית איך יתנהלו יחסי הכוחות בין הגורמים במשק, זה משהו אחר. זה קשור לחופש העיסוק אבל זה לא אותו חופש עיסוק כשאני מדבר על פרט שרוצה לקבל עבודה ופרנסה.

כאן אני מדבר על מעורבות המדינה בכוחות השוק, איך צריך להתנהל השוק, מה המדינה רואה מבחינתה איך המשק צריך להתנהל. אני חושב שהדבר הזה הוא בהחלט חלק מגישה, אולי אי אפשר להגיד אנחנו רוצים אבל חוקה של גם סוציאליסטים וגם קפיטליסטים יוכלו לחיות איתה, השאלה אם אנחנו רוצים חוקה שבה יוכל להתקיים משטר קפיטליסטי טהור או משטר קומוניסטי ריצוני ריכוזי.

השאלה אם החוקה לא תבוא ותאמר משהו בעניין הזה ותגביל אפשרויות מסוימות. ומצד שני, מה שאמרתי קודם מה השוויון, הסיכוי בתחרות החופשית ההוגנת בין כוחות השוק,איך אנחנו מנווטים שבאמת כוחות מסוימים לא ישתלטו על השוק וייקחו את "כל הקופה" וישאירו שחקנים אחרים יושבים על הספסל כל המשחק ולא יכולים לשחק בכלל.

השאלה היא אם אתה רוצה את התפיסה הכלכלית להכניס לחוקה? זו תפיסת עולם כלכלית בעצם שיכולה להשתנות.

אם נסתכל למשל על דוגמה, ואני רק מראה אותה כדי להראות שיש מודל קצת אחר של נניח דרום אפריקה, זה בעמוד האחרון של המסמך הקצר. היא אומרת, אני מתרגם באופן חופשי, שלכל אזרח יש את הזכות לבחור את עיסוקו, את מקצועו אבל שהעיסוק עצמו יכול להיות מוגבל על ידי חוק.

ואז אתה מגיע למצב ברגע שאתה אומר בעצם ברגע שנכנסת לתוך העיסוק החוק יכול להגביל אותו אז הפריזמה הזו של חופש העיסוק כזכות חוקתית אינה מכסה עוד כל דבר שהכנסת עושה שיש לו השפעה כלשהי על הגבלת העיסוק.

לכאורה, את הכניסה לעיסוק לעולם אין להגביל בחוק וזה בוודאי לא התוצאה.

לא, יש שם פיסקת הגבלה.

אוקי, אז אם יש פיסקת הגבלה - -

זה הריכוך שאת ההגבלה של העיסוק אפשר לעשות בכל חוק וזה לא יעמוד בביקורת שיפוטית בכלל, כי ברגע שזה בחוק זה טכני.

במקצועות אקדמיים הרי אתה צריך רישיונות - עריכת דין, ראיית חשבון, רפואה - זאת ההגבלה.

ולכן זו צריכה להיות פיסקת ההגבלה. אז למרות ההבדל בין הכניסה ובין התנאים בעצם עולה שחוק כזה יצטרך לעמוד בביקורת שיפוטית.

יש הבחנה באירופה במדינות רבות, בין הכניסה למקצוע ובין העיסוק בו. הכניסה למקצוע היא בדרך כלל שמדינה יותר קשה לה להגביל לעומת זאת ההנחה היא שמכיוון שבאמת מדינות רבות לא רצו להגיע לביקורת שיפוטית חוקתית של כל פיפס בעיסוק עצמו אז או שהם לא קבעו את זה בכלל כזכות חוקתית או שהם קבעו לזה זכות שאפשר להגביל אותה בחוק.

בעמוד 12 של המסמך הקצר יש כמה דוגמאות של הצעות ישראליות בעניין, ומה שאמרת עכשיו על חוקת דרום אפריקה אתה רואה זה די מופיע גם בהצעה השנייה של בנימין הלוי, גם בשלישית של פרופסור רייכמן וגם ברביעית של שולמית אלוני.

כל תושב או אזרח זכאי לעסוק בכל עבודה, עסק, מקצוע או משלוח יד בכפוף להסדרים בחוק הנחוצים לטובת הציבור ושולמית אלוני אומרת בכפוף לחוקים, זה דומה לדרום אפריקה.

אז, הלל, אתה מציע שלא נסתפק בפסקת הגבלה - -

כאחת החלופות, אפשר לחשוב על אני כהרגלי שם כמה חלופות על השולחן, אתם תראו שהחלופות כתובות במפורש בשאלות לדיון.

אני אומר אפשר לחשוב על מצב שהזכות תהיה חלשה יותר במובן הזה שאספקטים מסוימים יהיו ניתנים להגבלה על ידי חוק, נקודה.

אבל מה התוצאה האמיתית של זה? בית המשפט יבדוק את החוק והוא לא יבדוק מדתיות, הוא לא יבדוק שזה כפוף לעקרונות היסוד. מעבר ללשון השונה אני אומר שנגיע בעצם לתוצאה דומה, אלא אם כן אנחנו רוצים למנוע ביקורת שיפוטית ואז הניסוח אפשר למצוא אותו אחרת.

אבל לומר שאפשר להגביל את זה בחוק ככה סתם לעומת שאפשר להגביל את זה בחוק. נראה לי שזה רטוריקה שלא תוביל לתוצאת ביקורת שיפוטית.

אני מלשכת המסחר ואנחנו כן מגישים בג"צים נגד כל מיני מגבלות חוקתיות ורגולציות שהמחוקק והמדינה מחילה על כל מיני, למעשה מגבילה את חופש העיסוק של המעסיקים.

אנחנו בלשכת מסחר, העניין של התחרות החופשית היא אבן יסוד בתפיסה שלנו והמלחמה שלנו זה בטח נגד מונופולים ותאגידים. אז אנחנו בטח לא מייצגים אותם אלא להיפך אנחנו רוצים להחליש את כוחם כדי להגדיל את התחרות.

אני לא רואה סתירה בין תפיסה כלכלית וזכות הפרט לפרנסה וגם כשבית הדין לעבודה נותן את הפסיקה שלו שהוא מגביל את הגבלת התחרות - -

השאלה אם מול הזכות עומדת חובה של מישהו לתת לו את הפרנסה?

לא, אני לא מדברת עכשיו על החובה הפוזיטיבית - -

האם את מכירה חוקה בעולם שיש בה חופש תחרות? כי אני לא מכיר.

אני חושבת שצריך לאפשר את התחרות החופשית - -

זה מצוין, אני רק אומר כך. יש לנו היום סעיף בחוקה שבית המשפט פירש אותו כמגדיר למעשה את חופש התחרות. אני לא מכיר חוקה אחרת בעולם - -

אני מתפלא שאין. החוקה מסדירה דברים הרבה יותר שוליים.

אז תקבעו, אין לי התנגדות - -

גם בפסיקה של בית הדין לעבודה כשהוא מגביל את המעסיק בהתניה בחוזה עבודה שמגבילה את חופש העיסוק שלו, גם שם בית המשפט לא נותן לזה תוקף ואחד הנימוקים העיקריים זה לא להגדיל תחרות כי זה חלק מעקרונות היסוד של כלכלה חופשית.

אני שואל איפה הפרופורציות. תסתכל לאיזה פרטים אנחנו יורדים לפעמים בהליכים משפטיים בחוקה, עד איפה אנחנו מדקדקים בזכויות פרט כאלה ואחרות בחופש הביטוי, חופש הביטוי אולי לא אבל במה שאנחנו נגענו כאן, מעצרים.

אני לא מזלזל, אבל זה מגיע לפעמים להבחנות מאוד דקות. אל תשכח שחוץ מחוקה יש גם חוק, בזה שלא כתבנו משהו לא הפקרנו את אזרחי ישראל, עדיין יש חוק.

ומה שאמרת נכון לגבי תחרות חופשית, לכאורה.

אבל התחרות החופשית, זה משהו ענק שכל היום חיים אותו, אנשים מושפעים ממנו, זה דבר הכי בסיסי שיכול להיות. ואני מתפלא שאף חוקה לא נוגעת בזה.

לא נשכח שיש גם את חוק ההגבלים העסקיים שגם נותן מענה לדברים האלה.

אין לי בעיה סביב חוק הגבלים עסקיים, כמובן. עכשיו אני רוצה להגיד לך, אתה חובב ידוע של הפרוטוקולים משנת.. שאנחנו שנינו מכירים אותם היטב ויודעים שהם התמקדו בעיקר בברכות.
אבל אם מסתכלים על הפרוטוקולים ואני הסתכלתי גם על הפרוטוקולים של הוועדה בחופש העיסוק, זו ממש לא הייתה הכוונה, זה לא היה הכיוון.

אם היו אומרים לאנשים ב- 1991/2 שחופש העיסוק יתמצה בסופו של דבר בעתירות של הבנקים מול ועדת בכר ושל ק.א.ל נגד אל-על הם לא היו מאמינים למשמע אוזניהם.

עכשיו, אני אינני אומר שזה טוב או רע. אני מצביע על תהליך, בשמו של דוקטור גרוס, שאתה תמיד שואל, כשיש לך זכות בחוק יסוד קיים, אם משהו מקולקל אז אני אומר שאני מצביע אקדמית על זה שיש פה סטייה מהמסלול. האם הסטייה הזו מבורכת וצריך להשאיר אותה? בבקשה אבל, אני חושב שמחויב לומר שהייתה פה סטייה מהמסלול.

זו לא סטייה, זו הרחבה אולי. כי זה לא שעזבו את המקור.

אני רוצה לומר שתי הערות. אני מבין שמדובר בשילוב הזכות הזו לחוקה כוללנית, צריך לשים לב לעובדה שזכויות היסוד של האדם מכוונות לכל אדם וכאן זה רק לכל תושב או אזרח, כך שצריך להיות מאוד זהירים בדברים האלה משום שלי יש ספק אם זה יהיה נכון להטיל את חופש העיסוק על כל אדם- -

זו שאל רוחבית, אלו מהזכויות בחוקה יוענקו לאזרח, לתושב ולאדם. זו שאלה רוחבית. למשל, הזכות בחירה ברור שהיא תינתן רק לאזרח ומקומית גם לתושב.

בהקשר המסוים הזה, אז נדמה לי שזה מאוד מסוכן לתת לאדם שבא הנה לרגע, ולרגע זה יכול להיות חצי שנה או שנה, לעשות עסקים אורחים אם אנחנו מדברים על חופש המסחר ועל ידי זה לפגוע בשכר של תושבי המדינה.

ונדמה לי שהאיזון שנעשה כאן הוא איזון נכון למרות שלי יש ספק מסוים אם הענקת הזכות לאזרח שאיננו תושב היא במקומה.

יש לנו הרבה מאוד אזרחים, לצערי יותר מדי אזרחים בגולות, שיכולים לעשות שימוש לרעה מבלי להפוך לתושבים כאן.

לגבי תושב כדין, אם אנחנו כבר נוגעים בזה, תושב לעומת תושב כדין כי יש גם הגבלות כאלה.

אני הייתי אומר רק תושב כדין, לדעתי צריכה להיות רק תושב כדין אבל אני רוצה לומר שברק בסופו כותב את העסק.

הנקודה השנייה של פיסקת ההתגברות, זאת אומרת שהכנסת רשאית ברוב של 61 קולות בשעה שהיא מודעת לכך שהיא פוגעת בחוק, קיימת אך ורק לגבי חופש העיסוק היא לא קיימת לגבי זכויות אחרות.

זה דווקא מצא חן בעינינו.

יש כאן רעיון בדיוני הוועדה שתהיה פיסקת התגברות כללית לגבי - -

השאלה השנייה הגדולה שאני חושב שאני יכול לטעון לשאלה, אם ההרחבה של חוק היסוד הזה, חופש העיסוק, מהמשפט הפרטי לא הייתה רחבה מדי ולא הייתה גורפת מדי משום שלמעשה כשהחוק חוקק אני עברתי על הפרוטוקולים של הוועדה, נתן לי אותם אריה לינץ' שהיה יושב ראש הוועדה והא אמר לי במפורש שהם לא העלו במחשבתם שזה בכלל יגלוש למשפט הפרטי ולחוזים פרטיים.

לא מצאתי בפרוטוקולים מילה שמתייחסת לנושא של הכללה למשפט הפרטי, כל הדיון זה של האזרח הקטן מול השלטון החזק והנכבד.

כשאנחנו מדברים כבר על זכויות ועל איזונים שונים, נדמה לי שבמשפט הפרטי יש פחות מדי, נותנים משקל יתר לחופש העיסוק לעומת חופש החוזים שהיא נגזרת של כבוד האדם וגם במידה מסוימת לעומת חופש הקניין.

אני מדבר על חוזים המגבילים עובדים בתחרויות וכאן אני לא מדבר על עובדים זוטרים, אני מדבר על עובדים בכירים.

פסק הדין המנחה בעניין הזה זה "..פרומן", אדם שהיה מספר 2 בחברת הייטק, מספר 3 במדינה שנלקח על ידי "צ'ק פוינט", אני מניח על מנת לשפר את מצבה אם הוא זקוק לשיפור ובית הדין קבע כל מיני קביעות שהתרחבו לאחר מכן גם בפסיקה של בית המשפט העליון.

לטעמי, אני חושב שצריך לתת לזה איזון אחר. אם אדם שיש לו כוח לעמוד. ויש קבוצות של עובדים שהם חזקים ולא המעבידים, אני מדגיש קבוצות מצומצמות אולי אפילו מצומצמות מאוד, האם לגביהם יהיה נכון לבוא ולומר שהם יכולים לעבור ממקום למקום ולשמור על הסודות של המקום הקודם.

אגב, הפסיקה הזו גרמה לתוצאה מאוד לא ראויה בענף ההייטק של מידור טוטלי של העובדים וחזרה לשיטה שלפני המהפכה התעשייתית שכל אחד עובד במגזר צר מאוד של הדברים כמו במפעל טקסטיל שיש לך גוזר ויש לך תופר ויש לך מגהץ בעוד שבהייטק הייתה קודם התרחבות כללית הם פשוט מתוך חשש שהפסיקה הזו תשליך על אנשים שבאים ועובדים.

כללית, אני רוצה לומר שיש לנו הרבה מאוד פניות שמסתמכות על חוק יסוד חופש העיסוק שאני לא בטוח שהן במקומן. אני אתם פסיקה מלפני שנה שחברה אמרה שהעובדה שהיא חייבת לסגור את העסק שלה בשבת פוגעת בחופש העיסוק שלה.

אז כמובן באו ואמרו זה נכון שזה פוגע בחופש העיסוק שלך אבל זה לתכלית ראויה, מדינה יהודית ודמוקרטית, חובת המנוחה של יום בשבוע.

עם כל ההערכה שאפשר לרכוש לחוק יסוד חופש העיסוק יש לנו זכויות פרטיקולאריות לא פחות חשובות כמו חופש הקניין, חופש הדיבור, חופש ההתאגדות, זכויות אחרות שהן לא פחות חשובות מחופש העיסוק.

לתת לחופש העיסוק זכות להיות בן יחיד במערכת, אני לא הבנתי את זה אז, אני לא מבין את זה היום. יותר נכון אני הבנתי את זה אז משום זו הייתה האפשרות היחידה להעביר את שני חוקי היסוד במועד שהם עברו.

במסגרת חוקה כוללת?

במסגרת חוקה כוללת אבל אני מניח שיש מספר בעיות שיצטרכו להיות ספציפיות, אני מבין שלגבי פיסקת ההתגברות מתגבשת פחות או יותר דעה שלי נראית מאוד ראויה של פיסקת התגברות כוללנית בנושא הזה. אבל לגבי התכולה, אמר היושב ראש כאן, שהדבר הזה ידון לגבי זכויות אחרות גם כן, ולא אך ורק וגבי - -

יש לזה חשיבות לדיון פה, גם לגבי תאגידים כדאי לדון פה - -

השאלה השנייה הייתה שאלה שגם הגיעה לבית המשפט העליון בתחילת דרכו של חוק היסוד, באיזה מידה חוק היסוד וחופש העיסוק מתייחסים לתאגידים של פסק דין "כלל מגדל" שעל זה גם הייתה ביקורת שבאו ואמרו שחוק יסוד חופש העיסוק בא להגן אך ורק מול השלטון או אפילו מול התאגידים הגדולים ולא על התאגידים הגדולים בפני עצמם.

זה פסק דין שהתקבל ברוב של 2 מול 1 בשעתו שקבעו שחוק היסוד חל גם על תאגידים, זאת אומרת גם להם, היה תאגיד זעיר אפשר לומר "כלל" שבאיזה מידה חוק היסוד נותן לו לא רק מעמד אלא גם זכות מכוח אותו חוק.

מן הכלל אל הפרט.

מן הפרט אל הכלל.

בסופו של דבר פרטים והאישיות המשפטית זה דרך פעולה, אני מנסה להיות רגע תמים.

אם לא ניתן הגנה לתאגיד אם בעצם בעל המניות לא יוכל לגלגל את הטיעון שלו ולהגיד פגעת בחופש העיסוק שלי כי החברה גם היא חברה גדולה כמו "כלל" היא האמצעי שלי לפעול, מה זה משנה אם אני פועל בתורה של תאגיד או בצורה אישית.

זה לא יהיה בכלל טיעון כי משום שיהיו בעלי מניות הפוכים שיגידו הפוך, אז מה תעשה? עצם העובדה שאתה בעל מניות, אתה אומר אולי רוב בעלי המניות, זה לא טכני, זה המהות של התאגיד.

אני מסנה להראות את טיעון הנגד שתאגידים נראה לנו דבר רע, אבל אם זה לכאורה במסגרת פורמאלית משפטית שהפרטים מתאגדים כדי לפעול ביחד, אז לבעל המניות יש חופש עיסוק - -

הכמות הופכת לאיכות, לא יכול להיות שתאגיד, חברה פרטית, חברה משפחתית של שלושה בני משפחה שמנהלת סופרמרקט קטן, ישוו אותה ויגידו זה תאגיד - -

אני רוצה לומר, הכנסת רק לאחרונה תיקנה את חוק החברות החדש בעניין נושא הרמת המשא שזה נוגד את הגישה שלך.

על כל פנים, כשהיא באה בדעה צריך לתת לתאגיד מעמד איתן בפני עצמו עם יכולת מאוד מצומצמת לרדת לבעלי המניות.

על כל פנים, אין ספק שבחודשיים שלושה האחרונים שהנושא של הרמת משא צומצם.

אנחנו מדברים, לא במובן הטכני של החברות אלא במובן הפילוסופי יותר משפטי, מי זכאי לזכות היסוד של חופש העיסוק.

אם זה זכאי, אז תפנה החברה שהפרט בא וטוען בעניין הזה. אז היום יש לנו את הזכות הזו וזה היום כבר הלכה פסוקה מושרשת, לא טוענים נגדה.

אבל צריך להיזהר מפניות מסוכנות. אני אביא אבסורד מאחד מספקי הדין שפורסמו. נהג אגד שחויב ללבוש מדים לעבודה, הלך וטען לבית משפט מנהלי שזה פוגע בחופש העיסוק שלו וזה פוגע בחוקי היסוד ובזכויות היסוד שלו כאדם. והעניין הזה התגלגל לבית המשפט העליון, ובית המשפט עליון הכביר על זה מספר עמודים, אמנן לא ברמה של ברק בדרך כלל - -

זה נשמע כמו ביקורת.

אני הייתי אומר שדברים כאלה צריך לסלק על הסף. על אורך פסקי הדין יש לי ביקורת גם בכתובים יותר מפעם אחת כך שאני לא צריך לזה חיזוקים.

אתה מתכוון על הסף של לא לדון בנושאים כאלה?

לא, של חוסר עילה, אין פה עילה. כשבא מעביד ואומר לי, אמנם זה קואופרטיב אבל בעניין הזה דינו כעובד, אני רוצה שהעובדים שלי יהיו לבושים בתלבושת אחידה שתהיה מכובדת, התשובה של "אגד" הייתה "נהגים באים במכנסיים קצרים ובסנדלים" אז אני חושב כאדם שמשתמש בשירותי "אגד" שיש בזה הצדקה.

אני לא רוצה להיכנס פה ליותר מדי פרטים, אני חושב רק שהוועדה צריכה לתת את הדעת בניסוח החוקה בנושא של ההשלכות על המשפט הפרטי בתחומים הכלליים והדברים צריכים להיאמר במפורש, לכאן או לכאן.

דעתי היא שצריך לצמצם את ההשלכה למשפט הפרטי אבל אם הוועדה חושבת אחרת או הכנסת כשזה יגיע אליה תחשוב אחרת, הדברים צריכים להיאמר במפורש ולא להשאיר את זה לפסיקה שמשתנה אחת לכמה שנים.

השאלה שאני שאלתי מקודם, היא שאלה יותר באמת של פילוסופיה – האם יש מקום שחוקה תקדש בחוקה את העקרונות הבסיסיים של משק חופשי ותחרות? לא ברמה שהיום מפלגה סוציאליסטית דמוקרטית או ה"לייבור" או מפלגות סוציאליסטיות באירופה לא יכולות לחיות איתה.

אבל נראה לי שהיום יש איזושהי הכרה די בסיסית שבמדינות מערביות דמוקרטיות, שחלק מהדמוקרטיה זה יותר חופש כלכלי. כלומר, זה כבר לא רק עניין כלכלי אלא זה גם עניין בסיסי בהכרה ובתפיסה של אחריות, של פרט, של כללי חופש בכלכלה, של סיכויים של חוסר תחרות הוגנת שזה דבר שפוגע בזכויות הבסיסיות שלך.

גם בדברים האלה צריך לשים גבול להתערבות ולניצול של הידע של המשאבים של האחרים.
אני רוצה להרחיק לכת בדוגמה שעלתה לי כרגע שעל גבול הקצר. ניקח את העניין של הסוס הטרויאני – מה רצו אלה שהשתמשו בו? סודות של האחרים על מנת להתחרות בהם. אני נותן פה דוגמה - -

זה ערך מוסף לערך המוסף של מציצנות וסקרנות.

החוקרים הפרטיים זה סיפור אחר כי זה גובל בפלילי. אבל מי שמזמין את זה למעשה מה שהוא רוצה, הוא רוצה להתחרות באחרים ואז הוא חושב שכל האמצעים כשרים. זה נדמה לי קצת מוגזם - -

נכון, ולכן מה זה אומר? זה אומר שאתה קובע שצריכים להתקיים בשוק עקרונות של תחרות אבל יש להגביל אותם. אבל מישהו צריך קודם לקבוע שיש עקרון כזה שיש זכות חוקתית.

היא לא מוגנת על ידי זכויות אחרות?

אתם מדברים על הגבלת התחרות. מי קובע שלמדינה אסור לפגוע בתחרות הזו.

בוא ניקח דוגמה, כשהיא פוגעת בתחרות זה לא פגיעה בתחרות. בדרך כלל זה הטלת הגבלה על סוג מסוים של פעילות. למשל, בעלויות צולבות, מישהו בעל חברת טלוויזיה לא יכול להיות גם בעלים של עיתון. אז יש חופש העיסוק שהוא רוצה להיות גם עיתונאי - -

אבל מצד שני אני מאפשר חופש עיסוק לאחרים. אני מגן על חופש העיסוק של אחרים, על זכות של אדם להיכנס לתחרות, לא רק במקום עבודה. שיהיה לו זכות לפרנסה, להביא פרנסה הביתה.

הוא רוצה להתחרות ברמה סבירה ב"ידיעות אחרונות" נגיד, יש לו זכות לבוא ולהגיד אני מבקש לפסול חוק שנותן ל"ידיעות אחרונות" אפשרות לפגוע בכל דוכן של "ידיעות" להגיד שהם ייקחו את העיתון השני, אז הם לא יספקו "ידיעות אחרונות" ויביאו להתמוטטותו הכלכלית, או כך או אחרת.

השאלה אם לי יש זכות בתור אדם שגדל במדינה ואני רוצה להתחרות ב"ידיעות אחרונות", אם יש לי זכות חוקתית כזו? אני לא רוצה לעשות את זה בצורה בלתי חוקית, אני לא חושב שאני צריך העדפה בשביל זה.

הדוגמה שנתת, הזכות היא כן - -

השאלה אם יש לי זכות, כשהכנסת תחוקק חוק, השאלה אם אני חי במצב בו יש לי זכות שיהיו מערכת חוקים שבהם הדבר הזה יכול להתקיים?

כלומר, שאם אני אבוא ואני אגיד הממונה על ההגבלים העסקיים היום לא עושה מה שהוא צריך לעשות, האם יש לי זכות חוקתית או אני בא אליו מתוקף מה?

אם מחר הכנסת מבטלת את חוק ההגבלים העסקיים, אז זה בסדר או לא בסדר?

אז זה בסדר, זה מבטא תפיסה כלכלית מסוימת - -

האם הביטול, בעיניי חוק ההגבלים העסקיים בתפיסתו הוא חוק קונסטיטוציוני, הוא מהותי מאוד, אולי לא בפרטים אבל העובדה שאתה מקיים הגבלות על פעילות עסקית זה במטרה לייצר משטר של חופש כלכלי וסיכוי הוגן לאנשים להתמודד, זה ערך חוקתי מאוד.

ערך וזכות זה לא אותו דבר, זה ההבדל הגדול - -

זה פוגע בחופש העיסוק של אחרים, עצם ההגבלות האלה.

נכון.

מה אני יכול לעשות? כשאני נוטל חופש תנועה לעצמי, אז בנתיב התנועה שלי אני פוגע בחופש התנועה של אחרים. מה לעשות? שניים לא יכולים לעמוד על אותו מקום באותו רגע. אז אני מסדר לעצמי חופש תנועה, אני פוגע באותה שנייה בחופש תנועה של אחרים, אותו דבר כאן.

אני מסדר חופש בעסקים ומישהו שמחזיק משרוקית וקובע איך ישחקו אז הוא מגביל, אבל בלי המשרוקית ובלי לעשות את הסדר לא יהיה חופש לאף אחד. אחד ידרוס את השני והכי חזק ינצח וישלוט בכל המגרש, אז מה עשיתי? בטח שאני מגביל כדי לאפשר תנועה מסודרת.

השאלה הבסיסית היא האם חוקה מודרנית צריכה לבוא ולומר שהתפיסה הזו שיש חופש בכלכלה היא חלק מהדמוקרטיה ומתפיסת החופש הכולל? כי פעם אמרו שכלכלה זה אמצעי ואף אחד בכלל לא דיבר על חופש.

יש תפיסות אומרות- הכלכלה זה אמצעי, המדינה צריכה להחזיק בו, לשרת מטרות אחרות וחופש בעניין הזה הוא דבר פסול מעיקרו. תפיסות עולם שככה מאמינות.

יש פה שאלה כללית שהיא לא רק לנושא הזה. השאלה היא באיזה מידה אנחנו רוצים להיות אור לגויים? אני לא מכיר אף חוקה שיש בה קביעה כזו.

המקצוע שלי זה להתווכח, איתך זה "הובי" אצלי זה מקצוע, אני מתפרנס מזה. מאחר ואני כבר בעוונותיי עתיר ויכוחים, אתה שומע את זה גם בקולי, אז כשאני מגיע לנקודה שאומרים לי זה לא קיים בשום מקום אחר, אז אני מרגיש שנגמרו לצד השני הטיעונים.

הייתה הצעה של פרופסור קרמניצר שעלתה כמה פעמים בשולחן הזה שאנחנו צריכים נימוקים טובים מאוד למה לעשות משהו שבשום מקום אחר לא עשו.

אני לא אמרתי שלא, רק אמרתי - -

ואני מסכים עם הניתוח האמפירי של השופט גולדברג שזה באמת לא קיים בשום מקום.

אתה בתחילת הדברים אמרת שאנחנו רוצים להגן לא רק על הפרט החלש מפני הריבון, אלא גם מפני תאגידים חזקים. עיגון כזה של חופש תחרות מעבר לנימוקים אחרים, אם מתאים להיות בחוקה או לא, נדמה לי אחת התוצאות תהיה דווקא הגנה על התאגידים האלה.

אני לא מסכימה.

בדיוק להיפך - -

כי חוק הגבלים עסקיים כזה שמגביל, מתאגד על בסיס מי שאומר רגע תחרות חופשית, החוק הזה את מי הוא מגביל? הוא מגביל את התאגידים הגדולים, הוא לא מגביל את הפרט בדרך כלל.

מה פתאום? בדיוק הפוך. ברגע שאתה קובע שיש חופש, יש אפשרות גישה לכל אדם או לכל אזרח, צריכה להיות אפשרות גישה למשק הזה, לשוק החופשי הזה, אז אתה לא מגביל את החזקים, אתה מאפשר גישה לחלשים. אתה מייצר זכות שוויונית לכאלה שאתה צריך להגן עליהם.

אבל מה החוק יאמר? החוק יגביל את החזקים כדי לאפשר לחלשים - -

בעיניי הנורמה החוקתית צריכה להיות הראש פרק שממנו צומחים, למשל חוק ההגבלים העסקיים, חוקים נוספים שמסדירים את התנאים של התחרות החופשית במשק.

אבל יכול להיות שאני טועה ברמה הזו, אני מנסה רגע לחשוב נגיד שאני קומוניסט במדינת ישראל. אני רוצה שתהיה לי חוקה אבל אני חושב שזה, אני לא יכול להכיר בחוקה ששוללת ממני אפילו את ההכרה בזה שתפיסת העולם שלי מודרת מהחוקה על ידי זה שאני חושב שבכלל כל עניין המשק החופשי זה בכלל לא לגיטימי - -

הבעלות הממשלתית היא הערך המוגן, שצריך להיות בחוקה או לפחות כערך מוגן. אז עכשיו אני חוזר חזרה, האם אני לא מכתיב כאן איזושהי השקפת עולם שאני מזדהה איתה כמובן ואני הופך אותה בצורה לא הוגנת לדבר שיש לגביו אמירה שהוא ניתן לשינוי רב יותר - -

זה הטיעון המרכזי - -

אז אני אגלה לאוזניך שבשקט בשקט ובאין רואי זה קרה כבר. כלומר שאלתו של השופט גולדברג האם אנחנו רוצים להיות אור לגויים? התשובה היא –אנחנו כבר.

כבר היום, למיטב ידיעתי, אנחנו המדינה היחידה שבאופן נחרץ וכל כך.. אין שום מקום שבו זה בצורה הזו, שזה הפך לנגזרת אני אומר את זה באחריות לגבי המדינות הרציניות מכיוון שברובם ממילא אין טקסט חוקתי ודרום אפריקה וגרמניה בדקתי.

אין שום מקום שבו חופש התחרות ואני רק אומר לך זה קרה וישנו. בדברים אחרים לא נורא אוהבים את מה ששואל בית המשפט העליון אבל זה שם ואין לזה מודעות.

אני מניח, אתה אדם שעוקב וכולי, אין מודעות מלאה חוץ ממי שממש עוסק בזה ביום יום בתהליך הזה שקרה, זה תהליך שקרה, הוא קרה בשקט.

יושב ראש הוועדה מציע לכלול את זה במודע. מה שאתה אומר שבית המשפט עושה את זה כבר אז שהכנסת תחליט מה היא רוצה, כן או לא.

עכשיו צריך לדון כן או לא באחד הטיעונים שהחוקה בדרך כלל לא אמורה - -זה אמור להישאר למשחק הפוליטי של רוב ומיעוט, היא אמורה להגן על הליבה שהיא הדמוקרטיה, שבלעדיה אי אפשר לחיות.

תפיסת עולם כפי שאתה הבעת את החשש הזה, הטיעונים לא יסתיימו בזה שזה לא יצא במדינות אחרות בכך שאלו מסוג הדרים שלא שמים בחוקות ולכן גם חוקות לא עושות את זה כי הרוב הפוליטי עושה את זה.

לדעתי זה לא מופיע בחוקות אחרות כי העולם מתקדם יותר מהר מאשר החוקות.

למה אתה רוצה להעלות את זה לרמה מכוננת? למה אתה רוצה שהשופטים יגידו לך - -

אני אגיד לך למה. א) את שומעת מהלל שהם כבר עושים את זה - -

אתה יכול בניסוח לנסות למנוע את זה, אתה לא חייב ללכת עם זה.

באקדמיה יש על זה ביקורת, חוץ מגרוס יש גם של דיוויד אילן מאמר מאוד מקיף נגד - -

כשאת שואלת אותי מה התחושה שלי, אני אומר עוד פעם. התחושה שלי, יכול להיות שאני חוזה לא נכון את ההתפתחות האנושית אבל התחושה שלי שהיום הערך של חופש הפרט ושל דמוקרטיה ושל יכולת להשפיע, הפוקוס עובר לתחומים הכלכליים ושם אתה מרגיש.

בעיניי מה שהיה פעם כשהייתי ילד, האזרח שצריך להלחם נגד השלטון על החופש השלו לזוז, על החופש שלו לא להיאסר. ה"ביאס קורפוס" זה היה הדבר שבשבילי היה אחרי עשרת הדיברות, האחד עשר.

אבל היום זה רק שריד היסטורי, היום אני מפחד יותר מכל מיני מונופולים שירכזו נגדי אינפורמציות, שיאספו מידע, שיפשיטו אותי ערום ועריה מהפרטיות שלי, אני מפחד ממשטרים כלכלים שאין לי ברירה, ששולחים לי מכתבים מעורכי דין ואני משלם כי אני חנוק, אין לי כוח להתמודד מול המנגנונים האלה, הם כבר מנהלים את ההוצאה לפועל היום, התאגידים האלה.

ההוצאה לפועל זה לא בית המשפט, אתה מבקש את התיק הוא אומר לך לעורך דין שלהם, כי היום זה במחשבים והכול אוטומטי ויעיל.

אז אני אומר במצב כזה, חלק מנשמת אפה של הדמוקרטיה היום היא הדמוקרטיה הכלכלית כי ההדגשים עוברים לתחום הכלכלי. לכן אני אומר זה נראה לי נורא מוזר שזה לא תופס נפח באמת בחוקות מודרניות כי אני לא מרגיש שאני לא משקף איזשהם פחדים של כולנו כאן וכאילו אנחנו מתעלמים כי אף אחד לא מדבר על זה.

אני דווקא מזדהה עם מה שאתה אומר באופן אישי ואני חושבת שהיום התאגידים הגדולים הרב לאומיים שמכתיבים למדינות אפילו מה לעשות, בעולם השלישי בוודאי ואיזה חוקים לחוקק, הם הכוח הגדול ונגדם הרבה יותר קשה לאזרחי כי הם לא כפופים למה שמדינה כפופה מבחינת משפט מנהלי.

אבל השאלה מה המסקנה מזה? אני לא בטוחה שאנחנו כותבם בגלל מה שקרה עם חופש העיסוק. יש חשש שזה יפעל הפוך. שדווקא זה יחזק את הקונגלומרטים הגדולים.

איך?

כך זה התפתח בישראל.

כי כשבנק לאומי עותר נגד ועדת בכר זה חופש העיסוק. כי החוקים שרוצים להגביל הם רוצים להגביל את התאגידים ואז התאגידים ישתמשו בכלי החוקתי כדי לתקוף את החוק בעוד שהיום הם מתקשים - -

היו גם עתירות נגד הרשות השנייה שהסתמכו על חופש העיסוק בנושא של התקנונים הפנימיים שלהם ועם מתן רישיונות מתאימים - -

רבותיי, אני רואה את זה הפוך. אני רואה את הצורך של חיזוק המגמה של קביעת כללים שבהם יתנהל השוק, הגבלות על השוק החופשי הטוטלי, אני לא יודע איך, אני רק אומר צריכה להיות איזושהי אמירה שאומרת שבמגרש הכלכלי יש זכויות מוגנות.

אתם משאירים את המגרש חופשי, אני חושב שצריך להגיד שבמגרש הכלכלי צריכה להיות איזושהי הסדרה וזכויות מוגנות. אני יודע מה אני רוצה להשיג בזה אבל אתם כל הזמן מסתכלים כאילו אני אחזק את השחקנים החזקים.

אני אומר –לא. במגרש הכלכלי צריך לתת שוויון הזדמנויות ואפשרות דינאמית של כוחות לנוע שם, להיכנס, לצאת, לגדול בתנאים הוגנים ואת המשטר הזה אתם אומרים -תעזוב.

אני לא אומר לעזוב כי אני רוצה לחזק את השחקנים הגדולים שם, אני רוצה לאפשר תחלופה ודינאמיקה ו"פייר פליי".

הדרך היעילה ביותר לאפשר את זה, זה לאפשר גמישות וחקיקת חוקים. ואילו כשאתה קובע את העיקרון של התחרות כעקרון חוקתי, הרי שאתה מגביל את המחוקק באפשרות שלו להגיע בדיוק למטרה שאתה - -

מה המשמעות לקבוע משהו בחוק? אתה בדרך כלל קודם כל מגביל את כוחו של המחוקק.

נכון, אני רוצה להגביל את כוחו של המחוקק למנוע מצבים שבהם המחוקק יחוקק חוקים שיתנו יתרונות לא הוגנים לשחקנים בשוק, בדיוק זה מה שאני רוצה, בדיוק זו הנקודה.

אני רוצה שמישהו יבוא ויגיד רגע מסוים, רבותיי הכנסת השתגעה. באו בנק הפועלים ובנק לאומי וקבעו כללים מסוימים והצליחו להעביר כאן ברוב רגיל חוקים שבונים את הכניסה של בנקים נוספים. בדיוק זה מה שאני רוצה.

אתה מרחיב סמכותית את כוחו של בית המשפט העליון.

אני אגן עליו מפני התאגידים הגדולים. אם הם באים וחוברים עם הכנסת, האם אני צריך הגנה? לטובת מי ההגנה הזו? היא לטובת שחקנים נוספים בשוק הזה.

אז אולי צריך לקבוע, אני לא יודע עוד איך עושים את זה ניסוחית, שלתאגידים הגדולים אין הגנה חוקתית של חופש עיסוק.

אני אגיד לכם מה הפתרון הניסוחי שלי. אני לא רואה אסון שבכלל לתאגידים לא יוגדר חופש העיסוק כזכות תאגידית אלא כזכות אינדיבידואלית. יש לנו במקביל את חופש ההתאגדות ואם אדם ירצה לעסוק במקצועו באמצעות תאגיד, אז אם לי תהיה בעיה עם זה אז ישולב חופש ההתאגדות שלי עם חופש העיסוק שלי.

למשל, אחת התוצאות שמשנה לחלוטין את האיזון במה שאנחנו מדברים עליו כל הזמן, אם הוועדה תחליט שחופש העיסוק הוא זכות של יחידים ולא של תאגידים, אז ישתנה מאוד האיזון הזה.

אני מלשכת המסחר, ואנחנו מייצגים כ- 5,000 עסקים ורובם קטנים ובינוניים ואני יודעת איזה מלחמה אנחנו נאבקים מול התאגידים הגדולים.

לכן, אני חושבת שמאוד חשוב כל הנושא הזה של תחרות וכלכלה חופשית. סתם בשביל לתת לכם דוגמה מאוד פשוטה, ב-1989 יצאה הרפורמה של הגז, לפתוח את משק הגז לתחרות. מאז, 16 שנה למעשה התחרות הזו לא יושמה בפועל כי גם בחוק ההגבלים העסקיים, גם בכל ההשתדלות שלנו מול רשות ההגבלים העסקיים פשוט לא עוזרת.

אנחנו ברמה החוקתית.

אז לכן אני אומרת. למה אין תחרות? כי החברות הגדולות, יש 4 חברות גדולות - -

הרפורמה השיגה תוספת של עוד חברה אחת. "דור אנרגיה", הם הזיזו את הרפורמה, הם יזמו אותה והם ידעו מראש שזה יצרף רק אותם.

עדיין אין תחרות, עדיין אותם 4 חברות גדולות ממשיכות לשלוט בשוק משק הגז. אין תחרות למעשה.

אני רוצה לנסות להעמיד את השאלה. אנחנו נראה לי לא חולקים על המטרה שכן אפשר יהיה לאפשר לאנשים הקטנים נגיד לחדור לשווקים בגלל חופש עיסוק במובן המילולי שכתוב גם היום בחופש העיסוק.

לעומת זאת, שלא יהיה שימוש לרעה על ידי התאגידים באופן שבעצם מגביל דווקא את התחרות.

אז השאלה בעצם שאנחנו רוצים לשאול את עצמנו זה איפה הכוח של התאגידים הגדולים גדל יותר, באיזו זירה? בכנסת או בבית משפט? אם אנחנו כותבים את זה בחוקה הזירה היא בבית משפט, אם אנחנו לא כותבים בחוקה יש חופש למחוקק ועכשיו בשתי הזירות יש להם כוח.

יש להם גם כוח להביא את עורכי הדין הטובים ולנסח את העתירות היטב ויש להם גם את הכוח לקחת את היחצנים ואת הלוגיסטים ואפילו לארגן הפגנות.

אני באמת בהתחלת הדיון חשבתי בגלל ההתפתחות שקרתה פה עם חופש העיסוק, שמי שעשה בו שימוש הוא דווקא התאגידים הגדולים, חשבתי שאולי לא כדאי לשים את הדבר בחוקה. יש לי עכשיו מחשבות שניות לאור הזיכרון של מה שקורה פה במשכן מבחינת התאגידים הגדולים .

פתאום עלתה לי הדוגמה המובהקת הזו של "ידיעות אחרונות" ושל הגבלת אחוזי השליטה של התקשורת הכתובה בתקשורת האלקטרונית. זה לא שבפרלמנט מייצגים את האזרח הקטן מול התאגיד הגדול אלא הכוחות שלהם מגיעים גם פה במיוחד ביכולת השליטה על התקשורת שמאוד משפיעה על ההתנהלות הפוליטית פה של מקבלי ההחלטות.

אז יכול להיות, האלטרנטיבה היא לא לא לשים את זה בכלל בחוקה ויש חופש למחוקק וזו הזירה שבה יתגוששו העמדות השונות, או להכניס את זה בחוקה ולהכניס את זה בצורה מגבילה ונזרקו פה כמה אפשרויות להגבלה – לא לתאגידים, או לא לתאגידים גדולים ואז חושבים איך אנחנו מנסחים את זה, או איזושהי הגבלה פנימית של הפסקה מעבר להגבלה הכללית של פסקת ההגבלה.

אולי אנחנו צריכים לקחת את האתגר הזה ולחשוב איך אנחנו כן כותבים את זה בצורה מגבילה, יכול להיות שנשיג יותר מאשר אם נשאיר את החופש המוחלט למחוקק.

אני רוצה קצת להגן על כבודה של הכנסת. אני לא חושב שיש מצבים שמה שאפשר כאן להעביר חוקים, נגיד איזה שוחד שנותנים לחבר כנסת או דברים כאלה. אבל זה לא במודע קורה לפעמים, לעיתים קרובות.

המדינה היא מדינה קטנה ואני לא יודע אם אנחנו במידת הריכוזיות של המשק הפרטי נמצאים במצב שמסוכן מאוד, מתקרבים לקווים שבהם שליטה גם בתקשורת וגם בעסקים כלכליים מתערבבת הכול ביחד ואז זה באמת מאוד מסוכן.

כי חברי כנסת באופן טבעי מושפעים גם בהחלט מהתקשורת, מאוד ואם יש חברה של אמצעי תקשורת עם אינטרסים כלכליים זה מאוד מסוכן מול הכנסת. אז אני מנסה לחשוב על זה, אני לא יודע אם הגענו למצב כזה.

מצד שני אם את שואלת אותי בבסיס, בתי המשפט הם בדרך כלל יהיו יותר שמרנים מבחינה חברתית, כך אני ראיתי את זה. אני רואה את זה בצורה כזו שהם יותר שמרנים ויכול להיות שבהיבט הזה שאת אומרת מי יגן יותר, אז צריך להאמין בדמוקרטיה.

צריך להאמין שבסופו של דבר אם הכנסת תקנה על ידי בעלי הון ובאמת יעבדו על ההמונים ייקחו מהם את המנדט ואחר כך ימכרו אתו כאן על ידי כל מיני חוקים לטובת תאגידים ולא יתנו לא למעמד הבינוני ולא לשכבות יותר נמוכות את חלקן הראוי, פשוט יעיפו את האנשים האלה מהשלטון.

אנחנו לא מאמינים במנגנונים האלה אז אחרי 4 שנים הם לא יהיו פה, יהיה מישהו אחר.

כשאתה מדבר על תלות בבעלי הון אז יש מימון מפלגות ומנסים לסגור את הפרצות השונות והגבלת תרומות וטובות הנאה עקיפות במגבלות אתיות. אבל כזה מגיע לתקשורת ויש מספר מאוד מצומצם ששולטות על החשיפה שיקבלו מקבלי ההחלטות אז זה בכל זאת משפיע יותר בזירה של הכנסת מאשר בזירה של בית המשפט.

אני מסכים איתך אבל תלכי צעד קדימה. את אומרת כך מאחר ולתקשורת יש כוח גדול, את אומרת אני צריכה הגנה ואז אני מעבירה את ההחלטה לכאלה שמושפעים פחות מהתקשורת, שלא יקבלו החלטה בלחץ התקשורת כי לתקשורת יכול להיות אינטרס אחר מהאינטרס האמיתי של הציבור.

את צודקת, התקשורת משפיעה הרבה פחות מאשר עלינו. אבל יש גם שאלה אחרת, אז אם ככה תקשורת משפיעה גם בזמן הבחירות. אם אנחנו מקבלים את זה שהתקשורת יכולה להביא, בזה אני לא מאמין עד כדי כך, בסופו של דבר לא רק לזה אלא גם לבחירה של אנשים שהיא מעוניינת בהם אז את שומטת את בסיס האמונה הדמוקרטית שלך.

את אומרת לי, מיקי תשמע התקשורת כל כך חזקה היא יכולה להשפיע על תוצאות הבחירות אז אולי לא כדאי לתת זכות בחירה, לא הייתי מרחיק לכת עד כדי כך אבל את פוגעת בבחירה.

לגבי שאלת היסוד אם לכלול את חופש העיסוק כזכות חוקתית אני סבורה שהעובדה שנעשה בה שימוש היום על ידי תאגידים גדולים לא זה צריך להיות השיקול.

משום שהשימוש על ידי תאגידים גדולים לא נובע מעצם קיומה של זכות היסוד הזו אלא הוא נובע ומקורו ביכולת התקציבית או הכלכלית הרבה יותר גדולה שלהם לנהל מלחמות, להיות מיוצגים על ידי מייצגים טובים ואם לא תהיה הזכות הזו, תהיינה זכויות אחרות ובסופו של דבר אנחנו יודעים שהכול זה עניין של ויכוח או יכולת הנמקה אז הם יגייסו הנמקות אחרות.

יש איזושהי תופעה שבעיניי היא תופעה כאובה ומעציבה שמתחילים לכתוב עליה בשנים האחרונות והעובדה שהיכולת לנהל מלחמות משפטיות משפיעה בסופו של דבר גם על התוצאות המשפטיות.

זאת אומרת, אתה לפעמים שואל אם הצוות נקנה בכסף. תודה לאל שאין לנו מושבעים וזו שאלה כאובה - -

השאלה אם לכלול צריכה להיות מנוטרל להבנתי משאלת השימוש הנעשה בזכות הזו על ידי התאגידים הגדולים, אם לא תהיה הזכות הזו תהיה זכות אחרת שהם יעשו בה שימוש.

לגבי השאלה הרבה יותר מעניינת או חשובה שאני לא יודעת את התשובה לה, אני יכולה אולי לתת כמה אמצעים או כלי חשיבה. האם אפשר לשלול את השימוש בזכות או לצמצם את השימוש בזכות על ידי התאגידים הגדולים?

אנחנו צריכים לזכור שיש מגוון עצום של חברות במשק שהן בעלי אפיון שונה למרות שכולן מוסדרות על ידי חוק החברות. יש חברת יחיד שזה בעצם אדם שהתאגד במסגרת חברה, היום הוא לא צריך אפילו את אשתו כבעלת מניה אחת מתוך מאה, הוא יכול להתאגד לבדו.

ויש לנו את החברות הפרטיות שהם שותפויות לפי מהותן. ויש כמובן את התאגידים הציבוריים. הם שונים תכלית שינוי והשאלה איך מפרידים או איך עושים את ההבחנה ביניהם?

יש בתחום החברות דיון בשאלה, יש טיעון שצריך לבטל את האחריות המשפטית הנפרדת לגבי חברות קטנות ואז נשאלת השאלה – רגע, איך אנחנו מבדילים בין חברות קטנות לחברות גדולות?

יש מאמר נפלא על הניתוח הכלכלי של האישיות המשפטית הנפרדת שאומר בסופו של דבר, כשאתה מתווה קו גבול תמיד יש לך את שני צידי הגבול שהם התחום האפור.

פעם בחוק החברות אמרו שעד 50 איש זה חברה פרטית, מ- 50 איש ומעלה זו חברה ציבורית אז נכון שאפשר לצרף אנשי קש בתור חברים מדומים שיהפכו את זה מחברה פרטית לציבורית אבל זה לעולם יהיה ככה. את קו הגבול אתה יכול להתוות ובין הקצוות לפחות תהיה הבחנה ברורה.

הלל, איך אתה מציע לעשות את זה?

יש לנו שאלות לדיון שמוגדות שאני חושב שאם יתאפשר להציג אותן בצורה מסודרת אז זה מאוד ייעל את הדיון כי הדוברים יוכלו להתייחס וליעל את ההתייחסויות שלהם לקטגוריות שעוברות לחשוב על זה.

ואני בעיקר מציע חלופות כדרכי. אם אתם רוצים לעקוב אחרי ואני גם אתמצת מבחינה זו שאני לא אפנה כל הזמן אני בעצם עובד מעמוד 9 במסמך הקצר שלפניכם.

השאלה הראשונה שכבר דנו בה לא מעט זה בעצם אם לעגן את עצם הזכות לחופש העיסוק שזה הדבר הראשון שיהודית התייחסה אליו עכשיו, ואם כן אז באיזו צורה שזה סוף דבריך.

שם אנחנו מצביעים על כך שבהרבה מקומות זה עוגן רק כנגזרת של זכות לעבודה, זה ברור שזה לא היה הכיוון אצלנו וזה איננו הכיוון אצלנו אבל ברוב החוקות שמצאנו שבהם מדובר בחופש עיסוק בסגנון הדומה לשלנו, הזכות היא בדרך כלל לבחור עיסוק.

במקרים מאוד בודדים, רק ב-3 חוקות מצאנו את זה, זה גם הזכות לקיים את העיסוק שזה מתחיל להיות הרבה יותר דומה למה שנעשה אצלנו וקיימת כאן הבחנה והשאלה של תפיסת חופש העיסוק כחופש התחרות היא שאלה שאנחנו מציגים אותה כשאלה שמכיוון שהצגנו את המצב הקיים לגביה אבל בלי להתייחס ערכית כרגע למה שהם רוצים את זה או לא, אני אומר זה מצב קיים ולכן כשוקלים לנסח את הזכות, אלו אשר סבורים שהמצב הקיים אינו טוב עשויים לרצות לנסח את זה באופן מעט אחר.

זה יהיה לטובת העניין אם אני אציג את הכול בלי הפסקה.

זכות לעבודה לא ראויה להיכנס?

זה זכויות חברתיות, זאת ההבחנה.

שם בדיוק היה דיון, ונשמעו טענות שהחוקה לא אמורה לעגן תפיסות חברתיות כלכליות.

אני רק אומר, צריך להסתכל להבין איך זה נראה במקומות אחרים ובהחלט זו נקודה ראויה לדיון, צריך להבין מאיפה זה בא.

אני רק אומר שאם רוצים לעגן זכות לעבודה, ייתכן שצריך להכניס את הזכויות החברתיות שבחלוקה הפנימית בינינו, בין היועצים של העוזרים לוועדה, היא לא בטריטוריה שלי. אני לא נגד, אני רק אומר שזה לא המקום הגיאומטרי הנכון שלה.

על מי תחול הזכות? אז התייחס לזה בחלק מהדברים כבר השופט גולדברג. יש לנו את שאלת האזרחים, התושבים, אני אומר רק במילה שהנושא של תושבים זו המצאה ישראלית, לא קיים בשום מקום.

דיברנו על זה, גם הסברנו את זה היסטורית באחת הישיבות הקודמות בכך שבישראל שנים רבות הייתה תקופה מאוד ארוכה שהייתה לנו אוכלוסיה מאוד רחבה של מה שנקרא "תושב ארעי בדרך" - -

אני מציע שנשאיר את זה .

בסדר, אני אומר מה אני מציג, אני נאמן לדרכי שאני מציג דברים שאין בשום מקום תושב, המצאה ישראלית.

אזרח – אני רוצה להתייחס למה שאמר השופט גולדברג. אזרח שאיננו תושב המקובל בישראל וגם ברוב המדינות שאני מכיר זה שזכויות אזרחות זה זכויות שהולכות איתך, זכויות אזרחיות פוליטיות וחופש העיסוק זו זכות אזרחית פוליטית, הולכות איתך גם כשאיננו כי זה בין היתר מאפשר לך את הזכות לחזור לארצך לצורך הקמת עסק.

זו הבחנה שלא הייתי שולל את זה, לא הייתי שולל מאזרח שאינו תושב את חופש העיסוק.

ההערה שלו על כל אדם הייתה לא פחות חשובה.

אני רואה לנכון להדגיש את אותה הדגשה אבל במזכר הארוך הדגשנו את זה שצריך לדעת שוב - -

אתה לא מבחין בין מידת עליות לזכויות אזרחיות פוליטיות?

לי אין בעיה שזה לא יהיה אזרח.

למרות שאתם יודעים, אם לא היו מגנים על זכותו של כל אדם לחופש עיסוק אז יכול להיות שכל ההיסטוריה של עם ישראל הייתה משתנה כי בני ישראל לא היו יורדים למצרים.

בהקשר הזה אני בהחלט מצטרף לאזהרה שאומרת שימו לב לגבי העניין של תושב כדין, קודם כל בחלק מהחוקות זה נמצא ושימו לב אכן פרופסור ברק בדעת יחיד, גם השופט גולדברג הביע עמדה אחרת, גם פרופסור רובינשטיין הביע עמדה אחרת שאומר גם תושב שהוא לא כדין הוא תושב אם הוא נמצא פה מספיק זמן.

אז אם רוצים לשנות את זה פשוט אומרים כל אזרח או תושב השוהה בישראל כדין ומשנים את זה.

אני פה העליתי בהחלט לדיון את שאלת התאגידים, האם צריכה להיות תחולה על תאגידים של חופש העיסוק או לא. תושב שלא כדין זה סוגיה שהעלינו והיא מופיעה במפורט.

השאלה הבאה היא השאלה של השופט גולדברג – האם להתייחס לשאלת התחולה במשפט הפרטי?

חופש העיסוק הוא זכות שחלחלה באופן משמעותי למשפט הפרטי, יותר מאשר זכויות אחרות. וכאן אנחנו הצענו 3 חלופות שאני חושב שהשופט גולדברג ממליץ על אחת משתיים מתוכן: לקבוע שחופש העיסוק חל במפשט הפרטי, לקבוע שהוא לא חל במשפט הפרטי וכמובן להשאיר את זה להתפתחות השיפוטית - -

ההתפתחות השיפוטית כבר נגמרה.

מאה אחוז, מקובל עליי. אם כי אתה אמרת שהיא משתנה כל כמה שנים.

לא בעניין הזה.

אז צריך להחליט אם קובעים את זה או לא ולבסוף, וזה מתקשר להגדרת הזכות כי זה מנגנון משלים להגדרת הזכות, האם זו צריכה להיות זכות חלשה יותר במובן זה שהיא לא תהיה כפופה אך לפסקת. האם אנחנו תופסים אותה כחופש התחרות אבל אנחנו רוצים לשמור על החופש של הכנסת לעשות רגולציה בלי שעל כל דבר רצים לבית המשפט העליון.

וכאן אני חייב לומר לך מילה ולהצטרף לדיון הזה שהיה ביניכם בשאלה מי משני הגופים הוא טוב יותר. איפה הבעיה? אם אפשר היה לייצר מצב שרק במקרה שהכנסת עשתה עוול נוראי אז בית המשפט העליון מתערב, אז לא היה לי ספק שמונע הנזק הטוב יותר הוא בית המשפט העליון.

הבעיה היא שהשילוב של הביקורת השיפוטית עם עקרון המידתיות מלמד שבית המשפט העליון יכול להתערב ואף לפעמים עושה את זה במיקרו שבמיקרו.

הוא עושה את זה בתחומים הכלכליים?

מה זה לשכת מנהלי השקעות? לשכת מנהלי השקעות בסופו של דבר מה הוא אומר, אני מתערב בקבוצה לא יודע כמה היא הייתה גדולה של היועצים שיש להם ותק של 4 שנים אבל אין להם ותק של 7 שנים.

זה אולי נשמע פינצטה אבל זה שולי הדברים מבחינת המגמה הכלכלית. הוא לא יתערב במודל הכלכלי - - -

אילו ידעתי שההתערבות לא תהיה בפרטי פרטים לא היה לי ספק שזה היה צריך להיות בבית המשפט העליון אבל אני חושב שמכיוון שזה כן פרטי פרטים, אני אומר צריך לשקול את האפשרות שמופיעה בחלק מהטקסטים החוקתיים במקומות אחרים שיאמר במפורש שלהבדיל מהכניסה לעיסוק, העיסוק בייחוד אם העיסוק הוא גם התחרות, ניתן להגבלה על ידי חקיקה רגילה של הכנסת, בלי שצריך שהחקיקה הזו - -

מה קורה במדינות האלה, אין ביקורת שיפוטית?

בחלקן אין, ואני חושב שכך צריך להיות.

איפה אין?

אני מוכן לבדוק ולחזור אליך, זה הטקסט החוקתי אם תסתכל על הטקסט החוקתי של דרום אפריקה, הוא בפירוש מראה לך את זה שיש הבחנה בין מה שנתון לפסקת הגבלה רגילה לבין אמירה שעיסוק מותר למחוקק להסדיר אותו, זו אמירה נורא חשובה בעיניי והיא באיזשהו מקום מייצבת את ה"בלנס" בין שתי הרשויות.

האם זה נושא שבית המשפט העליון צריך שתהיה לו היכולת להתערב פה?

האם האמירה שזה יקבע בחוק צריך לקרוא אותה? זה יקבע בחוק הגם שאינו הולם את ערכה של מדינת ישראל, אינו לתכלית ראויה, ואינו במידה - -

נכון, ולכן זה בעצם אומר שכן.

זה לא מה שכתוב.

למה זה צריך להיות כתוב? אם אנחנו אומרים שכן אז ממילא זה קיים.

הרעיון הוא שאתה מוציא את זה מהביקורת השיפוטית. ההוצאה מהביקורת השיפוטית יש לה כמה תוצאות, זה מקצר גם את התהליכים.

יש לי שאלה. יהיה כתוב "יקבע בחוק" ואני אעתור לבג"צ ואני אגיד נכון זה נקבע בחוק אבל החוק הזה שקבע את זה הוא אינו הולם את ערכי מדינת ישראל. אז בג"צ יגיד - תסלח לי, בזה אני לא יכול לדון.

לא, בג"צ על הסף כמו שאמר השופט גולדברג שיש דברים שצריך להעיף אותם על הסף, יגיד זה בחוק אין לך טענה בכלל.

אבל הטענה שלי שהחוק פוגע בערכיה של מדינת ישראל.

בואו נגיד ככה. אם בג"צ יחליט שהוא רוצה להתערב בנקודה הזו בכוח בכוח, אבל זה יצמצם את מספר המקרים שאנשים יגישו עתירות וזה יצמצם את מספר המקרים שבג"צ יתערב ב- 95%.

במישור העיוני, אתה אומר שלא תהיה טענה משפטית.

לא, אני אומר אם בית המשפט - -

אי אפשר לקפוץ מגישה סקפטית לגישה אחרת באותו משפט.

זה לא יצמצם, כי עורכי דין יגישו, זה יהיה אתגר, תוך 5 דקות הם יפסקו. אני יודע גם מה הם יפסקו, אז ככה שחבל לי סתם עוד פעם להתבזות.

הם מפרשים כאן את החוק שלוועדת כנסת אין שום סמכות, ועדת כנסת תחליט. אבל למה אני צריך להגיע למצב שצריך למחוק? למה לא לכבד את הכנסת ולהגיד שיש לה שיקול דעת לא רחב, שיקול דעת מסוים?

הכנסת צריכה להחליט, מפעילה שיקול דעת אבל הפרשנויות הולכות לכיוון כזה שלכן גם כאן אם יהיה כתוב בחוק אז בית המשפט יגיד ואולי בצדק שגם החוק שהחוקה מקנה לכנסת אפשרות לקבוע הסדרים בחופש העיסוק הוא לא יכול להיות חוק שפוגע בעקרונות הבסיסיים של החוקה, זה הגיוני.

הדרך להשיג את התוצאה הזו זה לא להגן בכלל על התנאים של העיסוק ואז לומר שבמקרה שפגעת בתנאים בצורה קיצונית, בית המשפט יגיד כי זה עולה די הגבלה לכניסה ואז השגת את זה שזה לא רק הכניסה אלא יש גם זליגה לכיוון התנאים.

צמצמתי משמעותית את כמות הפעמים שהוא מתערב.

יפה, וזה משיג את התוצאה אבל בלי לומר שמותר לפגוע בתנאים בחוק. אתה אומר אין הגנה חוקתית על התנאים, זוהי רגולציה. אם הרגולציה קיצונית יגידו זה כמו שאתה לא יכול לעסוק, מותר לך להיות עורך דין אבל אסור לך לפתוח משרד ולשרת לקוחות.

זה נמצא בחלק מהחוקות.

אנחנו השתמשנו בנוסח קבוע בחוק.

במקום שיהיה לך פסקת הגבלה אתה אמרת מותר לחוקק, לקבוע פרטים או לעשות פעולות שחורגות בניסוח הזה. בזכויות זה ברור שכמעט תמיד יהיה צורך בהקשר מסוים להגביל את הזכות, ולכן פסקת הגבלה עושה את השרות.

זה מה שקורה ברוב עולם, ברוב העולם ההגנה היא רק על הכניסה לעיסוק ולא על העיסוק עצמו.

כאשר נכתבה החוקה בארצות הברית לא היו עדיין תאגידים, לא היה "ג'נרל אלקטריק" ולא היו כל הדברים האלה. החוקה התייחסה בראש ובראשונה - -

אני ביקשתי את רשות הדיבור מיושב הראש, הוא לא נתן לי כמה פעמים, אני מתפרץ לדבריך.

1) כשכתבו את החוקה האמריקאית לא הייתה תעופה בכלל ולא היה שוק סמים שמגלגל את כמות הכספים הגדולה ביותר בעסקים בעולם.

מה שאני רוצה להגיד שהחוקה התייחסה לפרט, קודם כל. כל מה שקרה אחר כך התפתח קודם כל מזכויות הפרט, מזכות האדם הבודד, האדם המסכן.

אנחנו מדברים על תאגידים, על תחרות. אותו שומר שעובד בחברת שמירה ומשתכר שכר מינימום ורוצה לעבור לחברה אחרת והוא לא יכול כי החתימו אותו על סעיף עונשין של 4,000 שקל קנס אם הוא יעבור כי הוא מכיר את הלקוחות. אנחנו מתחילים בזכויות המינימאליות.

יש דבר כזה?

בוודאי. אני יכול לתת לאדוני דוגמה של בעלת גן פרטי שהחתימה את העוזרת שלה שאם היא תפסיק לעבוד אצלה, שנה אסור לה לעבוד כעוזרת גננת. אבל מה עושים? ובאותם חברות שמירה ובאותם מפעלים שמחתימים את העובדים האלה על איסור לעבוד במקום אחר מחשש של סוד מסחרי, קניין המעביד, מידע שהעובד נחשף אליו במהלך עבודתו. מה קורה?

הם מנצלים את הפחד של העובד מאותו קנס ומרעים את התנאים שלו, לא נותנים לו את מה שמגיע לו כי הוא מפחד להתפטר כי הוא לא יכול ללכת לעבוד, עכשיו הוא צריך לשבת שנה בלי לעבוד.

זכויות הפרט קודם כל, אדוני. אנחנו צריכים קודם כל להתייחס לזכויות הפרט. התאגידים כמו שנאמר, יש להם כסף לשלם לעורכי דין ולהכול - -

אני מדבר שהבעיה היא אצל הפרט ואני מדבר על אותם מעסיקים שמנצלים את המצב, לא מאפשרים לאנשים לעבוד, פוגעים בזכות שלהם – זכות התעסוקה. הוא רוצה לעבוד ולהתפרנס, הוא לא רוצה להתחרות באף אחד, הוא לא הולך להקים חברת תעופה נוספת, הוא לא הולך להקים עוד עיתון, הוא רוצה לעבוד ולהתפרנס – זכות הפרט - וזה הנושא, אנחנו צריכים מפה להתחיל.

הוא מדבר על מעבידים, יש מעבידים שהם לא התאגדו מעסיקים 30 עובדים, כל עובד הוא חלש והם פוגעים בזכויותיהם בלי כל קשר אם הוא תאגיד או לא תאגיד.

הטענה היא שההגבלות על ההתחרות במעביד לא מגנות על הפרט שזה הרקע ההיסטורי שמצדיק את הזכות הזו בכלל כאחת מזכויות היסוד. התאגידים זו בעיה אחרת של מקרו כלכלה שבעצם התאגידים הגדולים הם שמנסים את הזכות החוקתית שהפכה להיות זכות ההגנה על התחרות.

השאלה באופן קונקרטי עם מה אנחנו יוצאים מזה?

בהקשר הזה נדמה לי שזו סוגיה שהיא פינה של פרשנות ויהיה קשה בחוקה להתמודד עם פרשנות ממש קונקרטית של סעיפי או חוזים שכוללים סעיפי הגבלת תחרות, אם הם כן פוגעים בחופש העיסוק או לא פוגעים בחופש העיסוק ברמה המושגית.

הפסיקה מאז ומעולם הייתה בדוגמה שכאן ניתנה שההוראה הזו חסרת טעם אבל אם לאיש יש איזשהם סודות מקצועיים, סודות שהוא עבד באיזושהי עבודה ספציפית.

עוד בית המשפט העליון בפרשת ..נתן הגבלה, לדעתי אף בית דין לא היה נותן את זה, ל- 5 שנים. אבל בתי הדין במשך שנים הגבילו את התקופה לחצי שנה-שנה של הגבלה עד שהעניין יותר ויותר מתפשט וחדל להיות סוד.

אבל הגישה הכללית שישנה לאחרונה שגם עובדים מאוד בכירים שיודעים על מה הם חותמים ולא מנצלים אותם לרעה ומקבלים שכר מאוד משמעותי בין היתר תמורת ההתחייבות שלא להתחרות לאחר מכן, היום בתי המשפט לא מכבדים גם את ההתחייבויות האלה.

לי זה נראה לא ראוי.

האם זה לא עניין שהמחוקק יכול להסדיר אותו בלי כל קשר ל - -

אני כתבתי מאמר שהמחוקק הסדיר אותו למעשה אבל זה מתחום אחר לגמרי. זה הגנה או חובות שחלות על נושא משרה בתחום החברות מכוח חוק החברות - -

לדעתי יש תשובה לדאגות המאוד מוצדקות של כבוד השופט.

אלה תחומים של תום לב, של חופש ההתקשרות, אנחנו לא רוצים למנוע התקשרויות כאלה. רצוי להבטיח שהם ייושמו בנסיבות שלא עשקו את העובד ולא פגעו במעביד.

ואז בית המשפט הוא זה שקובע את זה ואז בתי המשפט באים ואומרים שגם עובד מאוד בכיר יחתום על כל מה שיתנו לו משום שהוא רוצה להשתלב באותו עסק, לדעתי זה לא נכון.

אני אגב תמה למשל שמנכ"ל בנק הפועלים עבר לנהל את בנק המזרחי בלי תקופת צינון, לי זה נראה תמוה. אני מדבר כקורא עיתונים, נגדיר את זה כך.

השאלה אם זה לא נפתר ברמה של חקיקה, תיקון החקיקה, מסר למחוקק לבתי המשפט - -

היום נתנו לביטוי "סוד מקצועי" פרשנות מאוד מאוד מצומצמת. עכשיו יש פסק דין אחד שאנשי המקצוע אמרו לי שזה מתנדנד בין שטות לעוולת, שהסוד בענף ההייטק חדל להיות סוד אחרי חצי שנה, זה כתוב בפסק הדין ופסק הדין הזה אני כתבתי עליו מאמר שני עמודים ב"גלובס". ואני חושב שהדברים האלה - -

וכמה זמן אתה קבעת שסוד מפסיק להיות סוד?

כל דבר לפי העניין, שיביאו עדים שם לא היה שמץ ראיה לנושא הזה. אני יכול לתת לך דוגמה, זה היה אחרי שמירה בייליס נמכרה ב- 400+ מיליון דולר בשביל חצי שנה של רווחים לא קונים עסק. "צ'ק פוינט" שנים עושה את המיליארדים שלה.

ואם זה 5 שנים או 6 שנים או 7 שנים זה גם ראוי להגנה?

לא, אני חושב שלא,. אבל אני חושב למשל במקרים של הייטק או מקרים של טכניקה רבה עד שנתיים הייתי אומר שכן ולא מעבר לזה.

עכשיו לגבי הגבלות אחרות, מנכ"ל בנק הייתי עושה בשקט שנה בלי לחשוב פעמיים.

לדעתי יש קושי לנסח את הדברים האלה ולקבוע גבול בנושא הזה.

ההערה שלו על מנהלי הבנקים מביאה אותי למחשבה. יש רשימה של בעלי מקצועות שלא יבחרו להיות חברי כנסת. מדוע שלא תהיה רשימה של בעלי מקצועות שחייבים לעבור תקופת צינון כמו שקבעו לגבי הרמטכ"ל.

זה לא לחוקה.

אני לא מדבר על חוקה, אני מדבר על חוק.

זה גם לא חוק כרגע. כי כרגע השאלה מה גובר על מה ברמה העקרונית. האם חופש ההתקשרות והתוקף של החוזה שאתה ואני עושים או העיקרון האחר שבו יש ניידות זכות לניידות מוחלטת של אדם וחופש הבחירה שלו לעבוד איפה שהוא רוצה.

האם אדם יכול מרצונו לוותר על הזכות הזו של אדם חופשי, להחליט היום אני עובד פה מחר אני עובד פה. או מצד שני, אומרים לו – לא, חתמת והתחייבת ושעבדת את עצמך מראש, שללת מעצמך את הזכות לעשות את זה.

לא משנה אם קיבלת תמורה, השאלה קודם כל האם מותר לך לשעבד את הזכות. עזבי את התמורה, עם תמורה בלי תמורה קודם כל האם המחוקק אומר לאדם מותר לך להיות עבד. המחוקק יבוא ויגיד אתה לא יכול להיות עבד אפילו אם שילמו לך ואפילו - -

מצד שלישי החוק קבע שחייב להיות צינון לרמטכ"ל מלרוץ לפוליטיקה שנה, והנה אנחנו שומעים שמנהל בנק עובר מבנק אחד לשני.

זה דבר אחר.

שאלתי איך הבנק שאותו מנהל עזב ועבר לבנק אחר לא מתחייב והולך ומוכר את כל הסודות, איך הבנק שהוא עזב לא תבע אותו? תשמע את התשובה של יהודית – אלה שמגישים את התביעה אלו אותם אלה שמעוניינים לעשות אותו דבר בעוד כמה חודשים.

פה צריך את התביעה הנגזרת, של אחד מבעלי המניות שיגיש תביעה בשם הבנק. תביעה נגזרת זו תביעה של - -

כאן אנחנו נכנסים לסוגיה אחרת של הפערים בין מנהלי המניות ושכבת הניהול שזה בעיה "בילט אין" בתוך המבנה הזה - -

קודם כל הערת אגב בנושא הבנקים. הבעיה היא לא מעבר בין בנק פועלים לבנק לאומי, הבעיה היא מה קורה שיש לך מעבר בין המגזר הציבורי לבנקים או למגזר - -

פה יש חוק ההגבלה ויש ועדה בראשות שופט מחוזי שקובעת את אורך הזמן. החוק מדבר על שנתיים והוועדה קיצרה לו לשנה.

אתה מבין, יושב ראש אגף התקציבים הופך להיות מנהל בנק.

נאמר פה שבשום חוקה בעולם הזכות לתחרות לא מופיעה. עכשיו כאחד שעבד בתחום הכלכלי אני יכול להגיד לכם שהריכוזיות במדינה היא מדהימה לעומת - - -

בגלל חוסר התחרות שמתקיים בארץ אני חושב שדווקא רצוי להכניס לחוקה את הנושא של הזכות לתחרות מכיוון שהדבר הזה יאותת גם לבית המשפט.

אני לא מסכים עם האנשים פה שהזכות לתחרות דווקא יעזור לתאגידים אלא אני מאמין שבית המשפט יפרש אותו יותר כזכות לעזור לעסקים הקטנים, לפרטים או לחלשים ולא לכאלה חזקים.

אני חושב שדווקא פה אני כן הייתי מנסה לצמצם את כוחה של הכנסת בזה שאני יותר ויותר סומך על השופטים ולא על חברי הכנסת שדבר שהוא לא נכון ברוב הדברים.

אני חושב שהעובדה שאנחנו נכניס את הזכות לתחרות בחוקה תאותת שאנחנו רוצים לטפל בגופים ריכוזיים במדינה.

מה קורה בניגוד לעמדות האחרות שאתם מובילים בענייני ביקורת שיפוטית?

אני לא מסכים. אתה אומר לי תשמעו חברים, הכנסת/ לא כנסת בית המשפט לקח חוק יסוד חופש העיסוק והלך איתו לאן שהוא רוצה. הוא הלך איתו כאלה מרחקים שאף מקום אחר מעולם לא הלך, כך אתה אמרת.

עכשיו אנחנו באים ואומרים, אם זה המציאות נכון לעכשיו אנחנו נכתוב בחוקה שיש זכות לתחרות, אז מה בעצם זה יגביל את בית המשפט? זה לא יגביל. זה לא יגביל את בית המשפט ולא ייתן לו יותר כוח, לא ייתן לו שום כוח נוסף.

מאיפה לתאגידים יש כוח? לתאגידים יש כוח בג'ונגל הכלכלי, יש הם כוח כלכלי, החקיקה ברובה לא מגנה על תאגידים, התאגידים חזקים כי הם חזקים.

אתה אומר ככה, יש ג'ונגל, היום בג'ונגל הזה יש אריה נמר ו-3 כבשים אז עכשיו האריה והנמר שולטים שם, הכבשים מתחבאים בקושי חיים. עכשיו אתה כותב אנחנו בג'ונגל הזה תהיה זכות לכל אחד לממש את חלקו, במי אני פוגע? אני נותן לאריה ולנמר, לא.

אני אומר ככה. היום הכוח של התאגידים הוא קודם כל בתחום הכלכלי כי החוקים ברובם לא נותנים כוח לתאגידים האלה, בעבר היו נותנים כוח למונופולים, היום זה לא הולך ככה. אתה רוצה שתהיה חקיקה, זאת המטרה המוצהרת, שתגביל את הכוחות האלה הכלכליים - -

אני לא אומר את זה. אני כותב כמו שאני כותב לכל אזרח, יש זכות לשים פתק בקלפי והשתתף בבחירות ובכך הוא מממש את העיקרון הדמוקרטי ואת זכויותיו. אני אומר לכל אזרח יש זכות שתהיה לו תחרות הוגנת שבה הוא יוכל לממש את הפוטנציאל שלו בתחומי המשק והכלכלה.

אני מסכים אבל זה הטקסט.

אני רוצה לתת מסר כזה. שהמסר הזה ינחה את הכנסת, את בתי המשפט, את הילדים שלומדים את החוקה שהם חיים במדינה שמכונני החוקה שלה חשבו שזה לא ג'ונגל וזה לא בלגאן אלא יש מערכת של הוגנות והגינות במשק הכלכלי, בתחרות הכלכלית.

יש לזה משמעות משפטית, לאמירה. המשמעות המשפטית היא שכשירצו לחוקק חוקים להבטיח את אותה הגינות, החוקים האלה שהיום הביקורת השיפוטית אולי חלשה, החוקים האלה יהיו מוגבלים יותר.

האם מותר לי לחוקק חוק שמגביל את התאגידים? הוא יקרא את החוקה ויראה שכתוב שם שצריך להבטיח תחרות הוגנת.

חוק מגביל את פעילות התאגידים הוא חוק שפוגע בתחרות.

היא לא נובעת מחקיקה, היא נובעת מכוחות כלכליים. החקיקה שבאה לעשות את זה תעמוד לביקורת אם נכתוב שזה זכות חוקתית. אם מדובר ברמה ההצהרתית אפשר למצוא לזה ניסוח אחר.

מה פתאום? ברגע שאני קובע שיש זכות לעבודה ובא נכה ומבקש שיתנו לו העדפה בגלל שיש זכות לעבודה, אף אחד לא אומר שאין לו זכות ואף אחד לא אומר שזו פגיעה בחופש העיסוק.

אלא מה, אומרים שזה מימוש הזכות ומאחר והוא יותר חלש החוק בא לטובתו, זה לא יכול להיות מצב שמישהו אחר יגיד הוא לקח לי את מקום העבודה כי המגמה היא לבוא ולומר, אנחנו רוצים לעזור, באים לעזור לחלש.

כשאני רוצה שיהיה כתוב בחוקה שבמשק הישראלי יש זכות לכל אחד לקבל את ה"פייר פליי" למי אני עוזר בזה. ליותר חזקים שיעשקו עוד יותר את החלשים, איך אפשר לפרש את זה ככה?

תבוא חקיקה מחר בדיוק הפוך ותיתן העדפה מסוימת נגיד לעסקים קטנים, מישהו יגיד זה פגיעה בחופש העיסוק אבל אז יבואו ויגידו כתוב בחוקה שתהיה הוגנות, שיהיה לי צ'אנס אז המחוקק עוזר לי שאוכל להתמודד, שאני אוכל להיכנס למגרש לשחק.

למה אני פוגע בחלשים? אני פוגע בחזקים שאני כותב שיהיה סיכוי או "פייר פליי", תנאים שיש לכל אחד את הנגישות למגרש הכלכלי ותת לו איזשהו צ'אנס שהוא יוכל להתחיל לשחק שם. שלא יגידו לו הכול תפוס, כל הגדולים שם.

אתה העברת חוק של העדפה מתקנת לאתיופים. עכשיו אני מעבירה חוקים להעדפה מתקנת לנשים, אנחנו נמלא את כל החלל בהעדפה מתקנת, למי יהיה זכות שווה להיכנס? יהיו אתיופים, ויהיו רוסים - -

אני לא מדבר - -

בחוק זכויות האישה למשל צריך לכתוב במפורש שהעדפה מתקנת או בחוקים אחרים - -

אני לא מדבר על העדפה מתקנת כרגע. אני נתתי דוגמה מדוע כשאני מדבר על זכות לעבודה, התוצאה הסופית תהיה להגן על אלה שקשה להם להגיע לעבודה. כי אלה שאין להם בעיה הם יגיעו ממילא.

אותו דבר עשיתי מקבילית. אמרתי תעזבו את הזכות לעבודה, נדבר על הזכות להיות מיליונר. אני רוצה להיות מיליארדר במדינת ישראל, אבל מה? הם תפסו לי כבר את כל המשק, לא נותנים לי להתמודד, לא רוצה להתחיל בקטן. אני לא רוצה שיעשקו אבל אני לא רוצה בקטן את האפשרות לצמוח, איפה הזכות שלי? מי נותן לי את הצ'אנס הזה?

ברגע שאני אומר החוקה במדינת ישראל אומרת שלכל אחד צריך לתת תנאי "פייר פליי" בתוך המשק הכלכלי ויסתבר פתאום שהתאגידים האלה מנצלים את כוחם בצורה לא הוגנת ויבוא מישהו ויחוקק חוק אז אי אפשר יהיה להגביל את החוק הזה וללכת לבית משפט ולהגיד שהחוק הזה פוגע בחופש העיסוק שלהם.

כי אז יבואו ויגידו מכונן החוקה בישראל אמר שמותר להגביל חופש עיסוק מוגזם, חופש פעילות כלכלית מוגזם שנותן יתרונות לגדולים ביותר כי הוא מונע על ידי זה את היכולת של אחרים להיכנס למגרש הזה.

זאת אמירה שמתוכה יבואו אחר כ חוקים שיאפשרו "פייר פליי". אם החוקים האלה יהיו מוגזמים והכנסת תתחיל לעשוק, לא לתת גם לשחקנים הגדולים בכלל לזוז אז זה יהיה מוגזם, זה לא ישרת את המטרה והם יוכלו גם לעתור. אבל מצד שני ברור שאם אין דבר כזה אז הכוח שלהם יותר חזק לעתור נגד כל הגבלה שישימו עליהם. כל הגבלה שישימו על השחקנים הגדולים יגידו נגד חופש העיסוק ואתה לא יכול להגיד מילה.

ואני בא ואומר היום, אני מוכן שברגע שיהיה חופש עיסוק ברמה כזו שהוא נותן יתרונות לגדולים ביותר מותר למחוקק לבוא ולהגיד אדוני, אתה כבר שולט גם בתקשורת וגם בזה וגם בזה אני מחוקק חוק שנותן צ'אנס גם לבינוניים ולקטנים להתמודד שם ואף אחד לא יפסול לי. אני מגביל את העיסוק, כן בהחלט.

חשוב שתהיה גם אפשרות הפוכה, אפשרות לחוקק חוק שימנע בנסיבות מסוימות תחרות, זה בא בחשבון?

למטרה ראויה, אפשר יהיה למנוע תחרות. זה א'-ב'. אנחנו לא בעד מניעת תחרות בהרבה תחומים? זה המשטר הכלכלי שאיתו אנחנו חיים.

אני חושב שהבעיה שאנחנו מתמודדים איתה, הפתרון שלה לא יבוא בדרכי הניסוח האלה או האחרים. אני מרגיש אנחנו מסתובבים בסיבי אותה הנקודה כל הזמן והמטרה נראית לכולנו פחות או יותר ראויה או מוסכמת רק שהבעיה הגדולה שחוששים מפניה ואני לא יודע מה הפתרון שלה אבל כל הזמן אנחנו חוזרים לאותה הנקודה.

האם יש אפשרות לקבוע איזשהם כללי משחק שיבטיחו מראש שהכניסה של הביקורת השיפוטית שכולנו מבינים שבנסיבות מסוימות היא חשובה ורצויה, איך מבטיחים שהיא לא תופעל אלא במקרים שהם קיצוניים, בולטים?

ה"פינג פונג" בין הרשויות, אני לא רואה דרך אחרת לפתור את הבעיה. השופטים הם שופטים, אני יודע מי יהיו השופטים? יש שתי נקודות שהם אפשר לייצר את ה"פינג פונג" בצורה יותר טובה: דרכי המינוי ופסקת התגברות.

אתמול באתי לוועדת הכנסת, אמרתי להם עם כל הטענות שיש לי בית המשפט לא היה צריך להתערב וצמצם ולשלול מהכנסת את השיקול דעת, מה שלא נעשה עשרות שנים באותו חוק, מה ששופטים הקפידו. היום ניצלו מקרה אומלל בדעת הקהל הוא נראה חמור מאוד ואת המקרה הזה ניצלו עוד פעם לרמות את הכנסת.

אבל מה, עכשיו הכדור בידיים שלנו, אין לנו מה לבוא בטענות. אם אתם רוצים להשאיר את הפרשנות של בית המשפט כמו שהיא, תשאירו אבל תדעו שההצהרה היא באה מהכנסת.

אם אתם חושבים שלכנסת צריך להיות שיקול דעת לפחות כמו לאיזה פקיד שמקבל סמכות להחליט, בואו נקבע בחוק מהם הקריטריונים לשיקול הדעת שאנחנו רוצים להפעיל ומה שנקבע זה מה שיהיה. אז דווקא הממשלה תמכה בעמדתי, נתנה גיבוי מלא להצעה שלי.

אבל יש חברי כנסת שזה נראה להם אסון שאנחנו עושים משהו נגד בית המפשט, זה לא נגד בית המשפט,זה טבעי, זה בסדר. אנחנו לא עושים בכבוד באדם וחירותו, אנחנו עושים בחסינות כי יש דעת קהל אפילו שאנחנו חושבים משהו אנחנו לא כל דבר שאנחנו חושבים אנחנו עושים. אנחנו יודעים מה ההשלכות של זה וזה הדמוקרטיה בסופו של דבר.

אז אני אומר גם בתחום הזה שאתה מעלה יש התפתחויות, יש חיים, יש כנסת, יש בית משפט, יש דעת קהל, יש אקדמיה, זה הכול עסק שלם.

אם אנחנו היום במסמך חוקתי אומרים את הדבר הזה, אני חושב שזה דבר מאוד חינוכי מאוד חשוב ומאוד אקטואלי. היום לדעתי, איך שאני רואה את ההתפתחות המדינית, זה אחד הנושאים שמדאיגים הרבה מאוד אנשים שמסתכלים קדימה על כוחם.

כאן אמרה דלית קודם שלעסקים הגדולים אפילו מול כוחה של הממשלה כי ברגע שאתה בא ואמר אני רוצה ממשלות יותר חלשות, אני רוצה חברות וכלכלה יותר חופשית אתה מעביר כוח, זה לא חופש סתם. אתה נותן תחומי השפעה אדירים, אתה מוציא אותם מהממשלה, מעביר אותם לקבוצות אחרות.

כשהכוח הזה היה בידי הממשלה הוא היה מרוסן על ידי חוקות ועל ידי החוקים וזה היה טבעי לגמרי שהגנו על האזרח מפני השלטון. אבל היום כשהשלטון מצטמצם וכבר קובע פחות ואתה מעביר את זה לחברות האלה שהופכות להיות חברות רב לאומיות בעלי אינטרסים שיכולים להפיל לפעמים ממשלות אז אתה גם צריך להסתכל מה קורה מסביב.

אני מאוד מודאג כי אני מסתכל בצד של הטכנולוגיה שזה צד שבו המשק הפרטי שולט טוטלית, רץ קדימה, הממשלה לא מסוגלת ואני מסתכל על זכויות הפרט.

מה קרה? הסוס הטרויאני, זה לא בא מהממשלה, בכלל לא הממשלה עשתה כאן את כל הבלגאן. תראו מה שיכול לעשות סוס טרויאני כזה, לאיזה עוצמות זה יכול להגיע, אדם אחד עם שכל וכמה מחשבים, לאן הוא יכול להגיע.

על אחת כמה וכמה תאגידים שיכולים להעסיק עשרה כאלה, לעשות את כל הקומבינציות האפשריות היום עד שהמחוקק בכלל שם ימינה ושמאלה לב, אחר כך יגידו לו אתה מגביל לנו את חופש העיסוק, אנחנו עסק פרטי, לנו מותר, אנחנו רוצים לאסוף מידע ולהצליב אותו ולהחזיק אותו וזה עסק פרטי וזה סודות מסחריים ולא לתת לאחרים.

אני רק אומר שמחר בשאלות קונקרטיות, נניח שאוסרים על הקמת קזינו, אוסרים על עיסוק מסוים בשל השקפות ערכיות מסוימות. הכנסת מביעה את הסכמה החברתית הערכית של החברה בעניינים האלה וזו החלטה סבירה, זאת החלטה אפשרית שהיא פגיעה בדעת הרוב.

בא בית המשפט ויאמר אני חושב שזה לא בסדר משום שלפי השקפת עולמי הפגיעה כאן בחופש העיסוק היא פגיעה קשה, החופש של האדם לנהל את ענייניו, לעסוק בעיסוקיו הוא כזה שאי אפשר למנוע ממנו לעסוק בעיסוק הספציפי הזה.

אני חושב שזו הבעיה הגדולה משום שבסופו של חשבון השאלה היא האם במהלך החוקתי הזה אנחנו מעצימים את כוחו של בית המשפט להמיר את שיקול הדעת - -

אני אענה לך על זה. התשובה שלי מורכבת משני חלקים. החלק הראשון שמעת מהלל, המציאות היום עוברת כל דמיון, יותר גרוע היום מההיבט הזה לא יכול להיות, אז מה אתה רוצה? זה לא שאני הולך כעת לעשות דבר שעל ידי זה שאני אכניס את זה אני אתן יותר חופש לבית המשפט, אני חושב שאני אתן לו פחות.

זה כמו אתמול שהייתי שם בוועדה אמר לי מישהו – תשמע, אתה בהצעת החוק שלך מצמצם את שיקול הדעת של ועדת הכנסת. אם אתה קורא את אלה שהיו קודם אתה צודק אבל אם אתה מסתכל על אתמול אחרי פסק הדין של גורולובסקי, אז אני מרחיב חזרה.

אותו דבר אני אומר לך כאן עכשיו. אם אני שותק אז אני משאיר את המצב כמו שהוא היום. אם אני כותב נגישות או זכות לנגישות לכלכלה לעסקים בתנאים הוגנים, אני אולי מצר לא מרחיב.

יש דרכים לצמצם שאני לא אומר שהן טובות, אבל יש דרכים שנאמרו סביב השולחן שיצמצמו. בסופו של דבר כולנו מסכימים על זה שאם בית המשפט בנקודה מסוימת מאוד מאוד ירצה הוא ישעה מה שהוא רוצה.

אבל אני חייב להגיד לך שזה נכון גם על החסינות, תתפלא או לא. אפשר לעשות דברים שבעקבותיהם זה יהיה קשה.

אני מציע עכשיו שנדבר על האלטרנטיבות הניסוחיות האפשריות כתוצאה - -

ראשית לעניין התחולה על מי. אז אני מבין שאזרח זה בוודאי, לגבי תושב זה כדין או לא כדין, נשמעו פה דעות כאלה ואחרות.

אני חושב שאפשר להסתכל על תושב כדין.

לגבי אדם כללי, נדמה שלא הייתה שיטה - -

בשאלה של אדם או תאגיד, נדמה לי זו שאלה כללית - -

אם אפשר רק להעיר לעניין הזה של תושב/ אזרח. במקורות אנחנו מוצאים דבר מעניין, זה נוגע בעיקר לעניין של חופש התחרות. השאלה הזו עולה כבר במקורות, פה במשנה אנחנו מוצאים עניינים שכאלה בקשר לשאלה אם מותר לאדם לפתוח חנות ליד חנותו של חברו ויש הבחנה במשנה.

אני מדבר על המקורות התנכיים, זה מהמאה השנייה/ השלישית, שעושים הבחנה בין מי בא להתחרות. האם מדובר בבן, יש שם חלוקה גיאוגרפית מעניינת – בן השכונה, בן העיר או אדם שבא מעיר אחרת.

יש כאן הבחנות שונות, לדוגמה אם מדובר בבן השכונה מדובר באדם שגר באותו מקום אז הוא יכול וזו טענה שתשמע צודקת, אתה עושה בתור שלך מה שאתה רוצה ולי מותר לעשות בתור שלי מה שאני רוצה אבל אם מדובר באדם שבא מבחוץ הרי שאז אפשר לבוא ולומר לו – יש פה תחרות שהיא כבר לא הוגנת ויש עדיפות שניתנת לאנשי המקום לעומת אנשים שבאים מן החוץ.

גם בהבחנה נוספת – מה קורה כאשר מדובר ביום השוק? זה לא אדם שיש לו חנות קבוע במקום אלא יש יריד, שוק שהוא פתוח בהגדרתו לכל. היה סיפור כזה בתלמוד שהיה יריד ובאו אנשי המקום ואמרו האנשים האלה שבאים מהעיר האחרת מתחרים בנו אנחנו רוצים למנוע זאת מהם.

אז קבעו בתלמוד שלא מכיוון שמראש העניין הוא פתוח לכל, אז פה חייבים להשאיר אותו פתוח לכל. השאלה איך יתרגמו את העקרונות האלה למציאות המודרנית האי כמובן שאלה אבל אני רק אומר שכעקרון הרעיון לעשות הבחנה ואכן לא להעניק את הזכות לכל אדם באשר הוא אדם, אלא להגן על תושבי המקום יש לו עיגון לפחות במקורות.

בסדר. אז אנחנו את העניין הזה נקבל.

הנקודה השנייה זה אדם מול תאגיד - - הראשונה זה על מי זה יחול – אזרח , תושב או כל אדם?

סיכמנו שזה רק תושב על פי דין.

הנקודה השנייה זה אדם או תאגיד. שמענו פה מהמומחים הרלוונטיים לחופש העיסוק נימוקים מיוחדים, אנחנו נצטרך להכריע בזה הכרעת רוחב שיכול להיות שתהיה שונה לגבי זכויות כאלה או אחרות, כרגע אין הכרעה, נשמעו דעות כאלה ואחרות.

צריך לעשות הבחנה בין סוגי תאגידים.

מי יכריע? מתי יכריעו? זה שאלת עומק.

אל תדאגי, מה שהוא אומר עכשיו זה נשאר פתוח, תאגיד או אדם. אנחנו יוצאים מהדיון הזה, בקיץ אנחנו ניקח את כל החומרים מכל הדיונים ונמפה את הכול בשאלות שדורשות הכרעה עם דברי הסבר קצרים. בחורף אנחנו נקרא לחברי הוועדה ואז נקבל את ההחלטות.

לגבי פרט או רק פרט או ותאגידים כמעט לא היה ויכוח אז למה צריך לעשות את זה? אולי גודל התאגידים יידרש לשיקול דעת.

יש חילוקים כלליים בשאלה אם בכלל זכויות הידוס חלות על תאגיד וזה דיון שאנחנו רוצים לייחד לו מקום.

נדמה לי שהיא לא עלתה במלוא עוצמתה אלא די ברור שתאגידים בסדר גודל מסוים הם חלק מהפרט.

תאגיד יכול לתבוע למשל זכות לחופש מידע.

אבל היא צודקת שכאן לכאורה נשמעו דעות אז אפשר בהקשר הזה לקבל החלטה טנטטיבית עד - -

יש לנו כמה דיוני רוחב שאני למעשה עשיתי אותם בהרצאת הפתיחה אבל - -

הנקודה הנוספת שהיא בוודאי סוגיה רחבה - -

מה שאני חשבתי לעשות אז הוא להצביע, כשנעשה את העבודה הרוחבית, חשבנו להצביע שכמובן אפשר לקבל החלטת רוחב כללית לקיצוניות זו או אחרת אבל גם נשים על השולחן את הזכויות שבהם אנחנו חושבים שזה מחייב דיון חוזר ואני חושב שזה דיון מאוד קשה.

אני חושב שלראות את הפרספקטיבה המלאה זה יותר טוב כשאת מסתכלת על כל הקטלוג.

בנקודה הזו שהלל העלה עכשיו, זה שחברי הכנסת אינם כאן ואנחנו לא נוכל להצביע סתם על נושאים כאלה, לא שמעו את הבעד ונגד.

אני רוצה להגיד לך שבמשך השלוש שנים שאני עובד פה כמחוקק, אחראי על החקיקה, הצבענו לא פעם ולא פעמיים על חוקים מאוד חשובים.

היושב ראש, אנחנו מדברים על חוקה.

מה זה משנה? המבחן הנכון של המהלך החוקתי, אנחנו הולכים על הצעה לחוקה וההצעה הזו תתגלגל ויראו אותה וילמדו אותה ובסופו של דבר חברי הכנסת להערכתי יבואו מצוידים לדיון, זה ילך לתקשורת ומהתקשורת זה יחזור אליהם, הם יחזרו הנה.

הרי אנחנו מכירים כל מי שיעקב אחרי החלטות חשובות מאוד התקבלו בהיסטוריה, אפילו יותר חשובות מהחלטה בעניין החוקה, יוכל ללמוד שבסופו של דבר שתהליך קבלת ההחלטות הוא לא בדיוק רציונאלי והוא לא כל כך רחב ודמוקרטי. אנשים מקבלים החלטות ומוסדות ומדינות מקבלות החלטות, שאתה רואה את זה מקרוב איך זה הולך קשה לך לפעמים להאמין.

אני מהניסיון שלי, החלטות שראיתי חשובות מאוד שהתקבלו כאילו הממשלה והכנסת והכול, אבל מי שמקבל את ההחלטות בסוף זה אדם אחד או שניים שדוחפים עניין ומישהו שאומר להם בסדר וזהו.

גם דרך אגב, אחד הדברים שלמדתי, אומרים שהכנסת זה הגוף המחוקק, הרשות המחוקקת. אני קורא לה רשות מאשרת החקיקה , למה? יושב משרד המשפטים מכין הצעות חוק שנים, שנתיים שלוש, לוקח את המומחים הכי גדולים והם עובדים ובסוף מביאים לי כאן חוק ואומרים עכשיו תוך חודש אתה חייב לאשר אותו.

ואנחנו יושבים פה נגיד 10 ישיבות, בקושי חצי עורך דין שיכול לשבת איתנו כאן לעזור לנו וחברי הכנסת, אז מה אנחנו מחוקקים? אנחנו מאשרים את החקיקה?

בקטע הזה חל שינוי דרמטי שאחוז החוקים שהם ביוזמת הממשלה בחוקים שעוברים בסך הכול - -

עזוב. זה כמו בעל ואשתו, מי מחליט בדברים החשובים ומי מחליט בדברים בפחות חשובים. כאן מעבירים 10 חוקים על אם לשים מתקני מים קרים בבתי קפה ו - -

כל החקיקה הפרטית ב- 99% היא שטויות ואפשר לחיות בלי זה, במספרים זה הרבה אבל החקיקה הרצינית, חוק אחד ממשלתי שווה 30 הצעות חוק פרטיות.

הנקודה הנוספת היא ההגדרה של הזכות הזו, האם להשאיר את הניסוח כמוש הוא מבחינת "זכאי לעסוק בכל עיסוק" שזה מתייחס גם לכניסה לעיסוק וגם לתנאים או ללכת בדרך שהיא שינוי חזיתי שהזכות החוקתית היא רק על כניסה לעיסוק ואילו תנאי העיסוק לא ייזכרו ויישארו למחוקק לטפל בהם. זאת שאלה משמעותית.

"זכאי לעסוק בכל עיסוק", זו פרשנות די סבירה שהוא גם יכול להיכנס וגם זכאי לעסוק בו יום יום.

אם אתה משווה למשל לנוסח הדרום אפריקאי שמדבר על הבחנה. אז יש הבחנה.

זאת בעצם שאלה שעלתה פה ולא הוכרעה. אני לתומי סבור שהניסוח הקיים יכול היה לאפשר גם פרשנות אחרת אבל אנחנו יודעים שהוא לא, ושינוי של זה הוא שינוי משמעותי. זאת אומרת, צריך להבין שהוא שינוי משמעותי שהוא לוקח נתח שלם של פסיקה ושל טענות משפטיות ומוריד אותם מהרמה החוקתית להסדרה משפטית כזו או אחרת.

רוב הרגולציות מסדירות את העיסוק פנימה בכל המובנים הרחבים, יש פחות טענות. חבר הכנסת עורך דין שטנגר שטוען שהוא לא יכול להיות עורך דין בלי להצטרף ללשכה. רוב הטענות הן על העיסוק פנימה כך שזה שינוי מאוד משמעותי לגביו נצטרך להכריע. אפשר לכתוב על זה גרסאות אבל אפשר כבר עכשיו להחליט שאנחנו לא הולכים את המהלך הזה, זו בעצם הבחירה.

לא יודע מה אחרים אומרים, אני מוכן לא ללכת על זה.

אני מוכן גם לא ללכת על המהלך הזה.

תנסח את זה ללא, ותשאיר את זה כאופציה.

אז אנחנו פה הולכים על שתי גרסאות בעצם. זה הצר והרחב כשהרחב הוא בעצם כמו הקיים, זו המשמעות.

סוגיה נוספת היא סוגית רוחב גדולה קשורה לתחולת בכלל זכויות היסוד, גם חופש העיסוק, על המשפט הפרטי, על בין פרטים. זו באמת סגירת רוחב, זה נכון שלחופש העיסוק יש ביטוי מסוים אבל הייתי משאיר את זה, אנחנו נדון בזה שוב אני מקווה שבחודש יולי, קובעים לזה מועד לישיבה ונטפל בסוגיה הזו.

הסוגיה האחרונה, אני הבנתי שדיברת על תחרות חופשית אבל למעשה דיברת על תחרות הוגנת שזה משהו שונה לחלוטין. הביטוי תחרות הוגנת הופך את הקערה על פיה מבחינת המשמעות המשפטית של זה, שזה אור לגויים ותחרות הוגנת, כאן אני יכול להציע גרעין של רעיון שאני לא בטוח שהוא צריך להיות כלול בחוקה.

אפשר לנסח את זה לאו דווקא כזכות אלא כהטלת חובה למחוקק לקבוע חוקים - -

אני לא רוצה להטיל חובות על מחוקק. יתחילו עכשיו חובות על המחוקק על כל נושא, אני לא רוצה.

אני סבור שלכלול את זה, להקפיץ את זה לרמה של זכות חוקתית זה דבר מאוד משמעותי, גם פוזיטיבי מבחינת המחוקק לא פעל והמדינה חייבת לי פיצוי כי מנעו לי את התחרות החופשית שלי.

מה זה זכות לתחרות הוגנת? זה דבר מאוד עמום, לדעתי זה דורש ברור. כי בשולי הדברים זה הפך למוקד. אני לא חושב שהיינו יכולים להכריע בזה, זה דבר חדשני, גם המשפט הישראלי גם במשפט בעולם וגם מהמשמעויות המשפטיות. אתה לא רוצה לכלול משהו שיביא תוצאות לא רצויות.

תתייעצו עם מומחים, תביא הצעה, תתייעץ עם הלל, אחר כך נעביר את זה ביקורת, הרי מפה יוצא רק לבדיקה.

אז בנקודה הזו אנחנו פוסקים שהרעיון של תחרות הוגנת או נגישות לתחום של תחרות הוגנת, אנחנו נעשה על זה בדיקה.

הוגנות בחיים הכלכליים.

השאלה אם זה בין אדם לחברו או בין אדם - -

זו סוגית רוחב שנדון בה, אנחנו נטפל בה גם בזכויות אחרות גם.

אני חושב שאלה הדברים שעלו חוקתית מבחינת מה שדורש הכרעה ומה אני צריך להציג לוועדה להמשך הדרך. אנחנו פשוט מזמינים כל גורם, גם שישתתף או לא ישתתף, להציע הצעות נוסחים או רעיונות או ללמד אותנו דברים שלא למדנו.

תודה רבה, אני מאוד מודה לכולם.




הישיבה ננעלה בשעה 12:30