חוקה בהסכמה רחבה - פסקת ההגבלה


4
ועדת החוקה, חוק ומשפט
28.7.2005
הכנסת השש עשרה נוסח לא מתוקן
מושב שלישי


פרוטוקול מס' 559
מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט
יום חמישי, כ"א בתמוז, התשס"ה (28 ביולי 2005), שעה 10:00

חוקה בהסכמה רחבה - פסקת ההגבלה

חברי הוועדה: מיכאל איתן – היו"ר
עבד אלמאלכ דהאמשה
אליעזר כהן

עו"ד יעקב שפירא - לשכת היועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים
עו"ד דלית דרור - לשכת היועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים
ד"ר מיכאל ויגודה - לשכת היועץ המשפטי לממשלה, משרד המשפטים
ד"ר משה כהן אלייה - המרכז המדיני לישראל
משה קופל - המרכז המדיני לישראל
ד"ר הלל סומר - המרכז המדיני לישראל
שאול וייסמן
אביעד בקשי - דוקטורנט מבר אילן
עו"ד יואל גולובנסקי - המכון לאסטרטגיה ציונית
רחל פנקובר - הקונגרס היהודי האמריקאי
יואב רבינא - מרכז שלם
עו"ד גיא לוריא - המכון הישראלי לדמוקרטיה
עו"ד עמי אסנת - לשכת עורכי הדין
עו"ד יעל גויסקי - לשכת עורכי הדין

עו"ד אייל זנדברג

דורית ואג

חבר המתרגמים בע"מ





חוקה בהסכמה רחבה

פסקת ההגבלה

אני שמח לפתוח את הישיבה הראשונה לאחר שהכנסת יצאה לפגרה, השבוע הזה אנחנו השלמנו עשרה חוקים, אני בקושי יכול לדבר, גם הייתה עבודה להציג אותם במליאה, אבל החוק הכי מדהים שרלבנטי לדיון שלנו, לא הספציפי כאן, אבל הדיון חוקה בהסכמה רחבה, היה חוק שטיפל בסמכות בתי הדין הרבניים ובהתרת נישואים.

הקטע הכי מדהים היה, אנחנו דנים בנושא הזה כבר כמה שנים, בוועדה הזאת יותר משנתיים, וכל פעם היה נדמה לי שאפשר להגיע להבנה כזאת או אחרת ופיצוצים וצעקות וריב אימים בין הצד של אלה שהדת שלהם זה חילוניות ואלה שהדת שלהם היא יהדות. שני הצדדים האלה רבו, ובמאמצים באמת ממש בדקה התשעים, קראו לי לרב עמר, הייתי אצלו בפגישה לילית, שהתחילה בשתים עשרה וחצי בלילה, יום קודם, וכשהתברר לו שאנחנו עומדים להגיש את הצעת החוק, הוא הגיש איזה שהיא הצעת פשרה. אמר לי לברר אפשרות להצעת פשרה. במהלך אתמול הנושא הזה התגלגל. אני רוצה להגיד לכם שזה היה דבר מדהים, הצלחנו להביא לפשרה, והיא הייתה פשרה כל כך טובה, שגם קיבלתי נשיקה מיולי תמיר, וגם מברק ברכה מהרב עמר ממוסקבה, הודעה. בכל אופן כל החרדים ניגשו ולחצו את ידי והיו מאוד מרוצים וגם רשף חן ויולי תמיר ואפילו זהבה גלאון הפטירה, זה יצא טוב מאוד.

שינוי התעקשה בכוח לקלקל אבל היא לא הצליחה.

למה אני אומר את זה, כי נראה לי, אחרי הכול, אם אנחנו מדברים רק בחוקה, אנחנו לא מדברים בקביעת ההסדרים עצמם, בקביעה חוקתית, אם יהיה מאמץ , אני מאמין שאולי נוכל למצוא איזה שהם מכנים משותפים והסכמות שנוכל על בסיסם, כי זה רגע של התרוממות רוח, עלו כולם על הבמה ואמרו שאפשר למצוא פתרונות, חוץ מטומי לפיד, אבל יולי תמיר כאילו נזפה בו ואמרה הנה אתה רואה, גם עם הסיעה שלך הגענו להבנה. והוא אמר לא, לא צריך את כל החוקים ולא את כל זה והיא אמרה לא, הנה אפשר כאילו כן. זה היה נחמד, היה מרגש,

יולי תמיר, הרב שיינפלד ומיקי איתן, היו שלושה כוכבים של השגת הסכם בין דתיים לחילוניים זה היה פנטסטי.

מעניין אותי התוכן, אני לא הייתי מודעת.

התוכן, היה לי איזה שהוא רעיון, שאיכשהו הצלחתי, הם אחר כך עיבדו אותו כמובן, המשפטנים ישבו על זה כמה שעות,

אתה לא רוצה לדעת מה היה בחדר הזה אתמול.

הבעיה המרכזית הייתה שראיתי שברגע שיש הסכמה על המהות, אז אפשר לפתור בעיות, שיש הסכמה על משהו. עכשיו הייתה הסכמה שרוצים לעזור לעגונות ורוצים להרחיב את סמכויות בתי הדין הרבניים לצורך זה. לא הייתה הסכמה שבתי הדין הרבניים ייקחו לעצמם בהזדמנות הזאת עוד סמכויות, שקשורות בהתרת הנישואין האזרחיים.

ישבנו על זה, זה כל כך מסובך, כי יש שם עניין של התרת הנישואין וסמכויות של זיקה ובית משפט בינלאומי פרטי, בסוף , יצרנו מין קונסטרוקציה שבית המשפט מקבל סמכות, אבל הוא כאילו מאבד אותה ברגע שאחד הצדדים פנה לבית המשפט האזרחי במקום מגוריו. אם הייתה לו קודם, אז הוא דן רק בעניין הדתי, ואם הוא תוך כדי העניין הדתי שהוא גם העניין האזרחי, פנה, הוא עוצר את המרוץ, את הסמכות, מפקיע את הסמכות של העניין האזרחי. בית הדין הרבני יכול להמשיך בעניין הדתי בלבד. בנינו קונסטרוקציה, בתי הדין הרבנים לא יכלו לקבל מצב שברגע שהם נותנים גט, סידור לגט, מתירים את הנישואים בצד הדתי בין יהודים, ויש להם סמכות, לעניין הזה, אז לא מכירים בצד האזרחי של התרת הנישואים. הם פחדו א' מתקדים, שזה יתחיל לחלחל גם למקומות אחרים, ואמרו אנחנו לא רוצים את הסמכות, קחו לנו את הסמכות, לא נתיר עגונות, לא רוצים את הסמכות, לא רוצים סמכות ובלבד שלא יהיה לנו מצב של יותר סמכויות אבל פגומות, לא שלמות.

אני נתתי דוגמא אז הבינו את זה, אמרתי יש מאה קילו דבש, עכשיו רוצים לתת להם עוד עשרה קילו, אבל בעשרה יש טרף שיטריף להם את כל המאה. הם אומרים לא רוצים את העשרה, אל תתנו לנו, אל תוסיפו לנו. מצאנו לזה איזה נוסחה וזה עבר.

טוב רבותיי, זה באמת לא בעניינו, לגבי העניין של החוקה –

זה תקווה להסכמים בחוקה.

כן, זה תקווה שאפשר יהיה להגיע להסכם. אני מאמין שכן, אני מאמין שאפשר יהיה לעשות משהו.

המסקנה מהדברים שלך היא שרק אם מחר בבוקר נצטרך לחוקק חוקה, אז הלילה ישיגו – זה שאנחנו עובדים שנתיים, זה בכלל לא עוזר.

זה בדיוק מה שיהיה.

אתם לא רוצים לדעת איזה חשדות היו בתוך המפלגות עצמן וכמה שהאמון במיכאל איתן, כמוביל בכנות את הנושא, עזר.

כשצריך להגיע לפשרה יש תמיד נטיות טבעיות של כל אחד, א' אנשים מפחדים מהבלתי נודע, אז באופן טבעי כולם מפחדים, אנשים מפחדים מהחדש, הם לא יודעים מה יהיה במצב החדש, במצב הנוכחי אנחנו יודעים מה קורה פחות או יותר, יודעים איך להתגונן, לא טוב, כן טוב, לבוא למצב חדש יכול להיות שתמיד יהיה יותר גרוע, זה דבר שמונע בדרך כלל פשרות.

כשאתה בא אליהם ואומר להם תשמעו, עכשיו יש כבר מצב חדש, או יהיה לכם יותר גרוע, -

יש גם עגונות שאנחנו רוצים לעזור להם.

שמעת את נסים זאב, הוא אמר יהיה שבעים עגונות,

יהיה שבעים עגונות, אם אחת מהן הייתה הבת שלו, הוא היה עושה מלחמת עולם.

חברים, עכשיו לעניין החוקה, אנחנו כבר נמצאים לקראת השלבים הסופיים, אני רק רוצה לדווח לכם שהשלבים הסופיים של פרק א', פרק א' זה רק הסריקה הראשונה והצגת החומר.

הייתה לנו ישיבה השבוע שנועדה להתחיל לטפל בצד הטכני ותכני של עריכת החומר. אנחנו מתכוונים את כל העבודה המאומצת שרבים מכם היו שותפים לה במשך שנתיים, לקבץ בשני פורמטים, אחד מודפס, והשני בפורמט אינטרנטי. להערכתנו זה משהו בסביבות ששת אלפים, שבעת אלפים עמודים של דיונים וחומרי רקע, על מנת שהחומר הזה יהיה אפשרי בהבאה לדפוס, אנחנו צריכים לעשות הגהות על הפרוטוקולים, לעשות עריכה לשונית. אולי על הפרוטוקולים לא נעשה, או היא תהיה ברמה יותר שטחית. גם לסדר את זה באיזה שהיא צורה, שאנשים יוכלו למצוא את ידיהם ורגליהם בתוך העניין, לרבות מפתוח ודברים מהסוג הזה.

אני פניתי, ואם מישהו כאן יש לו רעיונות או הצעות, ביקשתי מחבר הכנסת אליעזר כהן לרכז את הפעילות בתחום הזה, אבל הוא לא נכנס אז אני בינתיים מושך.

כדי להרים את ערימות הניירות, לאסוף את הערימות וזה מדהים כמה הרבה שיש, צריך לעשות סדר.

הבעיה היא גם שאפשר יהיה להתמצא ואפשר יהיה לגשת לכל נושא ונושא, ויש כאן גם עניין של עריכה. אני לא מדבר כרגע על עריכה של עמודים, אלא בקונספט איך לבנות את זה, איך זה צריך להיראות. אם אנחנו מדברים על 7000 עמודים, אנחנו מדברים על 14 כרכים של 500 עמוד כל כרך. תחשבו, 15 ספרים שבן אדם רוצה להתמצא, אנחנו צריכים לחשוב מראש איך הוא מגיע לכל דבר. לפי מה זה הולך.

למשל, כאילו זה פשוט, אבל בכל אופן איפה שמים את חומרי הרקע, וחומר רקע שמתייחס לארבעה נושאים, האדם יכול למצוא את עצמו ולא אני שם חומר רקע בארבע פעמים, איך אני יודע להפנות אותו, מי יעשה את כל זה, מי יש לו יכולת לראות את כל התמונה הכוללת.

יש לי שאלה, כמה זמן מראש אנחנו נקבל את הטקסטים הערוכים עם הגרסות, הרי יש את החלק הראשוני שבעצם כבר שנה קיים. אני לא רוצה לקבל את זה ושיהיה לי שבוע לעבור על כל – על החוקה עצמה. שתהיה איזה שהיא שהות ללמוד את זה.

אנחנו מקווים, המסמך הזה של ההצעות השונות, הטקסטים, נקרא לו מסמך הטקסטים, לא הדיונים, ולא חומרי רקע, הטקסטים, טקסטים שאנחנו נביא אותם כבסיס, אני מאמין שזה יהיה בסך הכול מבחינת ההכנה, למעט נגיד הפריאבל שעוד לא עסקנו בו, אני מאמין שתוך חודשיים שלושה, אנחנו נגמור את זה.

בכל אופן הדיונים הם לא יהיו דיון אחד על כל הטקסט, כך שהלימוד יעשה, זמן ההכנה הוא לא מרגע – עד הדיון הראשון.

אני רק רוצה שיהיה זמן מספיק, לפני הדיון .

מבחינת ההיקפים מדובר במשהו בסביבות מאה חמישים עמוד.

טקסט מבואר, עם הערות צד שמסבירות מהן הגרסאות, קצת רקע.

לא פרוטוקולים, לא דיונים, לא חומרי רקע.

אני מבינה, על זה אני מדברת.

הטקסטים הבאים בחשבון.

הטיוטא להצעת החוקה של הוועדה, עם הוריאנטים.

זה הגרסאות השונות, כל דבר שאנחנו נאשר כגרסה, יופיע שם. המדיניות היא לקחת נושאים, שיש להם משקל מסוים, לא סתם להתחיל להתפלפל על דברים שאין להם ידיים ורגליים, זאת אומרת שאולי מישהו הציע אותם, אבל ראינו שאין לזה שום בסיס שיכול לעבור, דברים שיש להם משקל מסוים, אנחנו נביא, ואחר כך יכול להיות שגם נשמיט משהו. אז למשל דיברנו על זכויות הילד, אז היו גרסאות שונות, יש תמיד שבאים הגופים ומציגים את הגרסאות הכי מעדיפות את הנושא שהם מייצגים, והם מרחיבים ומבקשים שיהיה כתוב בחוקה את כל מגילת זכויות הילד. כמובן אנחנו נקצץ , אבל עדיין נביא גרסה מורחבת, גרסה מצומצמת, ואולי הצעה שבכלל זה לא יהיה. אז זה מה שיופיע בעבודה הזאת של החוברת.

זאת אומרת אני אקח לעצמי את הסמכות להחליט שהמתכונת שהציעו לנו בדבר זכויות הילד, אני לא שם בכלל את ההצעה שכוללת יותר מדי פירוט שהוא גם לא – וניקח רמת פירוט מסוימת וממנה נציג כמה חלופות. יכול להיות שזה מונח על השולחן, זה לא סוף פסוק, מישהו יגיד, תשמע, טעית בשיקול הדעת, זה דווקא כולם רוצים את זה, אז נוסיף.

אני רק מבקשת שתהיה אפשרות סבירה לקרוא את זה, הרי אתה לא קורא את זה כמו סיפור את המאה חמישים עמודים האלה.

תהיה לך אפשרות סבירה לקרוא,

אתה קורא את זה עם מחשבה. שיהיה מספיק שהות, גם דברים שכבר מוכנים מזמן, תהיה הזדמנות –

הדברים שווים, אי אפשר להפיץ חלק, חלק.

פרק הממשלים,

פרק הממשלים יש בו, גם נקשרים לפרקים האחרים, גם נקשרים לפרק היסוד, אבל זה חבילה אחת, זאת אומרת זה טקסט.

אז רק כשהכל יהיה מוכן, רק אז נקבל את המסמך עם הגרסאות?

כן, ברגע שהיושב ראש – נפיץ את זה.

תהיה טיוטא שתבוא לחברי הכנסת פה בוועדה , נכון?

לא טיוטא של הצעה, אנחנו לא הולכים בשיטת המכון לדמוקרטיה, שאנחנו מביאים הצעה, אנחנו מביאים מסמך שכולל את כל ההצעות הריאליות שעלו כאן, על כל נושא ונושא.

כל נושא , כמה גרסאות,

עם דברי הסבר קצרים שמסבירים מה האלטרנטיבות.

וזה ישוחרר רק כשהכל יהיה גמור?

כן, פחות או יותר באותו זמן במקביל החומר שלהם יהיה מוכן, זה יהיו כמה חומרים ביחד.

אני מאמין שעד אז נפתור את כל בעיית השחיתות במדינת ישראל, אז זה ילך יותר מהר.

מבחינת החקיקה ומבחינת התקנון, ישנה אפשרות לשנות עדיין?

בטח, אפשר להגיש הצעות, אנחנו ביקשנו דרך אגב, אסם מחול, אני מניח שנושא המיעוטים בטח נוגע לך יותר,

לא, לא, אני מתכוון לועדת השחיתות עכשיו,

אני אחזור רגע, חשוב לי לעדכן אותך בעניין, יש לנו ועדת משנה שעזמי עומד בראשה, הוא הגיש כמה ניירות, אחר כך הייתה לנו פעם אחת ישיבה עם עיסאם מח'ול ועיסאם מח'ול אמר אני מוכן שנקיים דיונים ספציפיים על כל נושא ונושא, אדמות, המנון, זכויות חינוך, אמרתי לו בבקשה, תכינו, ואנחנו נקיים, נראה מה אפשר לעשות, בכל נושא ונושא צריך לקיים דיון. צריך ללחוץ עליו ואולי אתם צריכים להתארגן. חבל שלא נשמע, שההצעה שלכם תהיה מונחת על השולחן.

יש כמה הצעות , חבר הכנסת טיבי הגיש הצעה.

יש לנו חילוקי דעות מבחינת העיקרון, האם עדיף שתהיה לנו הצעה על השולחן או שבכלל אנחנו לא נגיש הצעה.

בסדר, אבל עכשיו זה חצי בפנים, חצי בחוץ, הם עם רגל אחת בפנים ורגל אחת בחוץ, לא יודעים מה לעשות. אני כל הזמן אומר לחברים שלי, הם לא יודעים. אני אומר להם תשמעו, אני לא יודע, אני מסתכל היום, אנחנו מתלבטים, בציבור היהודי בנושאים של דת, אנחנו מאוד מאוחדים, למרות חילוקי הדעות הקיצוניים בין השמאל והימין, אבל עובדה היא שמתוך 17 חברי וועדה, 16 חברי וועדה יהודיים אמרו – נקודת המוצא לחוקה, מדינה יהודית דמוקראטית. זאת אומרת חילוקי הדעות בינינו, בעניין הלאומי, הם לא קיימים כמעט. הם קיימים אחר כך בכל מיני היבטים מתחת להגדרה, אבל עצם המאבק על הגדרת המדינה כמדינה יהודית, קרי, ברגע שהגדרת את המדינה כמדינה יהודית, היא החוקה שלך היא חוקה לאומית, מסוג החוקות שנותנות העדפה ללאום, אז עכשיו רק השאלה בכמה אתה מפרט או נותן הדגשים לאומיים בתוך החוקה שלך, אבל גם זה הראשון שאמר אני מקבל מדינה יהודית, דמוקרטית, מבין כבר שבתוך החוקה היו אלמנטים של הלאום, של מדינת הלאום הזו.

עכשיו, זה מצד אחד, מעבר לזה אנחנו מופלגים, אצל המיעוטים יש בלגן, הם בעצמם לא יודעים מה הם רוצים. אני אומר את זה, הם יודעים מה הם רוצים, הם רוצים שתהיה פה מדינה חילונית ללא סממן יהודי, אני אומר את זה בגישה מפוקחת, לא בביקורת על עמדתם, אני ככה מבין את עמדתם. הם היו רוצים מדינת כל אזרחיה –

אתה מגזים, ללא סממן יהודי, בכלל, אתה לא מגזים?

לא, הם מקבלים את העובדה שיש רוב יהודי, אבל החוקה, תראה, זה גם לגיטימי, אני לא שולל, אם אני הייתי במקומך, ככה הייתי אומר גם. כי תראה, אתה יכול להגיד שהביטוי, יש גם יהודים שאומרים את זה דרך אגב, שמעתי דעות כאלה. הם אומרים לא צריך שהמדינה תכריז על יהדותה, היא תהיה מדינה בחוקה ניטראלית, כמו ארצות הברית, אבל מאחר ויש כאן רוב יהודי, במסגרת הפעילויות של הרוב היהודי ממילא הצביון היהודי יכול לבוא לידי ביטוי, לא פחות, מאשר אם יהיו הכרזות גדולות בחוקה.

כלומר, הם אומרים ממילא יהיה רוב, אתה גם אז לא צריך לתת שום זכויות למיעוט הערבי. אתה לא נותן זכויות למיעוט, כי החוקה היא לא חוקה לאומית. אז אתה לא נותן זכויות לערבים, אתה לא נותן זכויות ליהודים, אתה משאיר את הכול למשחק הפוליטי, והכל ייפתר. דווקא אלה שהולכים על העניין של הגדרת המדינה כמדינה יהודית והם מחויבים להגדיר גם את הזכויות של המיעוטים.

אבל כשאני בא לציבור הערבי, בדיוק מה שאמרת עכשיו, אין להם, זה לדעתי, אני עוד פעם רוצה להגיד את זה ברוח טובה, אובייקטיבי, כי אני לא רוצה עכשיו לפתוח ויכוח, אבל אני חוזר על זה פעם אחר פעם, כי זה אחת הטרגדיות גם שלהם וגם שלנו. אין להם הכרעה אמיתית מופנמת, בדבר עתידם כאן, לעוד חמישים שנה. אין להם מנהיגות שהולכת ואומרת – יש לנו אג'נדה להלחם על אלף , בית, גימל, דלת, אני לא קובע כעת מה. אין להם אג'נדה שאומרת – מטרתנו להחריב את מדינת ישראל. אין להם מנהיגות כזאת. אין להם מנהיגות שאומרת מטרתנו להשתלב במדינת ישראל. אין להם מישהו שקם ואומר.

יש תנועות שדוגלות בשוויון,

בשוויון כן,

בשלום ושוויון, שתי המילים האלה, כל ערבי תמצא אותו מסכים. שלום ושוויון, למה, השלום זה יכול להיות גם כן – יש פרמטרים שונים, אבל בעיקרון יש הסכמה, לא שאין בכלל הסכמה. להשתלב במדינה הזאת, נדמה לי, לא תמצא אחד שיגיד לא.

אתה טועה,

ואם יש, אז זה מיעוט –

אני אגיד לך למה אני אומר, אתה אומר את זה, אבל הנה עכשיו אנחנו מזמינים אתכם להשתתף בהכנת החוקה, ואתה לבד אומר לי , מיקי תשמע, אנחנו מהססים, אנחנו לא יודעים אם להיכנס בפנים או לא, אז איך אתם רוצים להשתלב? אתה לא מוכן לבוא להגיש הצעה.

אני הייתי אפילו בפורום הזה בגרסה הקודמת, אבל אני בעיקרון אני רוצה חוקה, אני מהיום הראשון רוצה חוקה, אני יודע שחוקה היא כמיעוט תגן עלי. באיזה כנסת אנחנו חיים, באיזה קדנציה, באיזה אווירה, באיזה רוב, אנחנו כבר מפחדים, שהחוקה לא תהיה כפי שייחלנו, כפי שציפינו וכפי שצריכה להיות. לכן יש לנו –

העניין הוא שמצב המלחמה מרתיח את המצב.

הכול רותח, שניכם הייתם בקדנציות קודמות, המצב הזה, של מצב הקדנציה הזאת, לא היה אף פעם, אף פעם לא היה כזה מצב.

חבר הכנסת דהמשה, תסתכל מנקודת הראות שלי, על מה שאתה אומר. אתה אומר מצד אחד אנחנו רוצים להשתלב, מצד שני אתה אומר לי – אנחנו חוששים שהחוקה או ההשתלבות שלנו, היא תהיה לתוך משהו שאנחנו לא נוכל לחיות איתו. זאת אומרת אתם מהססים, זה המצב. אתם מהססים.

לא שאין לנו הסכמה, יש לנו, בעניין של ההשתלבות יש הסכמה רחבה.

יש הסכמה להשתלב בזכויות, לא בטוח שיש הסכמה להשתלב בחובות.

יהיו לנו חילוקי דעות,

בגלל זה אני מבקש, אני חושב שיש מאמץ עכשיו, באמת לנסות לפתח איזה שהוא דיאלוג ואני מחפש כל דרך, אני מנסה פה ומנסה שם, מזמין אנשים ורוצה לקיים דיונים, ואני אומר, אתם לא חייבים אני גם כתבתי לכם בצורה גלויה. אין לי דעות קדומות, אתם יכולים לשבת ליד השולחן, אני לא מתבייש במה שאני מאמין בו, ואני מוכן לשמוע כל עמדה של כל אחד, אני מאמין בצדקת דרכי, אני לא מפחד שאדם יגיד לי כאן מה שהוא רוצה, אתם יכולים לבוא ולהגיד. בואו נתחיל מהנקודה שבה אתם אומרים מדינת כל אזרחיה, אתם יכולים להגיד מדינה שבה העם היהודי זכאי להגדיר את הגדרתו העצמית, כמו שחלק מכם אומרים. אתם יכולים להגיד נוסחה אחרת, רק תגידו, נשב, על כמה נוסחאות.

תגידו אחר כך, יש עמדות שאתם לא מכירים בחוקה, אבל אתם אומרים, אם אתם עדיין אנחנו לא מכירים בחוקה, אבל אנחנו מוכנים לשים דרגות שונות של קושי, מול מה שיהיה כתוב שם. זה גם משהו פרקטי, אתם יכולים להגיד בסדר, אנחנו לא מכירים במדינה יהודית דמוקרטית, אבל אם אתם כבר כותבים חוקה של מדינה יהודית דמוקרטית, אנחנו היינו רוצים שיהיה אלף, בית, גימל, דלת.

ההידברות היא מאוד חשובה, אני יודע שיש כאן אולי כמה מהחברים שאומרים מה אתה צריך, מה אתה מתחנן, אני פשוט, אני לא מתחנן, אני רואה –

זה לא נקרא להתחנן,

כי אני כל הזמן מחזר ואני רץ, כי אני רואה את החשיבות של העניין, ואני שואל את עצמי כל הזמן, זאת בעיה כל כך קשה, ופשוט מפחדים להתמודד איתה. הכי קל זה לעצום את העיניים, לכולם, אתם יודעים מה, אין לנו פתרון, שיישאר ככה, אבל בינתיים השאלה אם הזמן פועל לטובתנו או לרעתנו בתנאים הקיימים של היום.

התחושה שלי שהזמן פועל לרעתנו, הוא נוח מאוד לטווח הקצר, שאומרים אל תרים את האבן, יש שם הרבה נחשים, אבל הנחשים מלמטה מתרבים, עוד ועוד ועוד, יום אחד הם לבד ירימו את האבן ויצאו החוצה.

אז אני אומר בואו תרים את האבן, נסתכל מה קורה ונשתדל, נאמין שיהיה לנו איזה שהוא פתרון, לא יהיה פתרון, נזרוק את האבן חזרה. אבל לפחד להרים את האבן? זה הבעיה.

אני אומר רק משפט אחד, הייתה דוגמא מצוינת לפני שתי ישיבות, בדיון על דת ומדינה, הופיע פה הנציג הנוצרי והופיע הנציג הדרוזי, הם הציגו בקצרה ובצורה מאוד יעילה ויפה מה הדרישות שלהם, על מה הם עומדים, מה הקווים האדומים שלהם. אנחנו שמענו, הקשבנו, ורשמנו את זה לפנינו, זה הייתה דוגמא מצוינת, הלוואי שנגיע לאותו –

רשמנו זה לא מספיק, אנחנו מקבלים בקשה.

כן, אבל זו הייתה דוגמא מצוינת, הם באו, העמידו את התנאים שלהם ורשמנו אותם.

להיפך, עוד סיכמנו שנעשה ישיבה נוספת ומאחר ואתה מייצג תנועה דתית, אני חושב שגם בזה אתה יכול לתרום ולעזור.

היה נציג מוסלמי לעניין הזה?

הנושא של דת ומדינה,

בהחלט הזמנו,

את מי הזמנת?

את קאדי נטור והזמנו את ד"ר אבו עמדן מאוניברסיטת חיפה, פנינו דרך אגב גם לאדוני לבקש המלצות שמות נדמה לי.

אם פניתם אז נתתי, אני אתן לך שם שהוא הסמכות , דתית הכי גדולה, גם אלה ששונאים אותו, יודעים שהוא סמכות דתית. זה שיח' עבדאללה נימר דרוויש, זה הסמכות הדתית הגבוהה והוא אדם פתוח, אדם מבין.

אמרנו שנקיים עוד ישיבה עם נציגי הדתות הלא יהודיות.

עבדאללה נימר דרוויש, ניתן לך את הטלפונים שלו אם אתה רוצה.

אנחנו פנינו במיוחד לחברי הכנסת מהסיעות השונות, כדי לקבל נציגים אותנטיים והתקשינו.

תרשום לך,

העוזר של בשארה אמר לי שאייל באמת חיפש אצלו והיה קשה לו להשיג. בשארה מייצג את הנוצרים.

רבותיי, עכשיו נתחיל בנושא שעל סדר היום, אני מתנצל על כל העיכובים וההקדמות, אנחנו אמורים לדון היום בנושא אולי הכי חשוב, או אחד החשובים ביותר, אבל הוא גם אחד הנושאים הנדושים ביותר. אני חושב שכל מי שיושב סביב השולחן הזה, כבר הפך בו והפך בו ונראה אם משה כהן אלייה, שהכין לנו מסמך רקע ודברי פתיחה יוכל גם לחדש. זה קשה מאוד, אבל הנה האתגר שלך.

יש משהו מאוד מתסכל בסוג כזה של עבודה של ניסיון לנסח חוקה, שמתווה א' הגבלות על הכוח של המחוקק, לפגוע בזכויות, אבל מצד שני גם קובעת הגבלות על הכוח של בתי המשפט, לפרש את אותה פסקת הגבלה, ואני יכול לומר לכם לאחר מחקר מאוד מעמיק ומקיף בתחום, שבסופו של דבר לטקסט החוקתי, בנושא של פסקות ההגבלה, יש משקל מאוד מצומצם, בכל העולם, על האופן שבו בתי המשפט מפרשים את החוקה ואני אציג לכם מיד מספר מודלים לגבי צורות שונות של פסקות ההגבלה, אבל מקובל לומר שבעצם יש שלוש דרישות של צדק, צדק אוניברסאלי, שתמיד צריכות לחול כאשר מתקיימת פגיעה בזכות יסוד, דרישה של בקרה דמוקראטית, אין פוגעים אלא בחוק או לפי חוק, דרישה שהמחוקק יפעל לקדם תכלית ראויה שעולה בקנה אחד עם הערכים הדמוקרטיים של המדינה או היעודים, והדרישה של מידתיות.

שימו לב, המוקד, או הלב של פסקות הגבלה זה דרישה של מידתיות ואני אנסה קצת להבהיר מה עומד ביסודה ואיך אולי אפשר לקבוע איזה שהם גבולות לגבי הכוח של בתי המשפט.

אני רק אומר שכידוע לכם פסק דין מופז מ-2003, בעצם יוצר בדרך פרשנית עסקות הגבלה גם בחוקי יסוד שאין בהם פסקת הגבלה מפורשת, זה אקטיביזם שיפוטי מאוד בולט, בתחום הפרשני, אבל האפקט של פסיקה כזו, זה צמצום ההתערבות השיפוטית, מדוע. מכיוון שאם בית המשפט היה נתקל בפגיעה בזכות או בהוראה חוקתית שאין לו פסקת הגבלה עליו למעשה לבטל את החוק, בית המשפט אומר – אני לא רוצה ללכת ALL THE WAY, אם אותה פגיעה היא תכלית ראויה והיא מדתית, אין סיבה שאני אפסול אותה. ולכן, למרות שמבחינה פרשנית זה אקטיביזם מאוד רחב – התוצאה של האקטיביזם הזה היא בסופו של דבר לצמצם את מידת ההתערבות של בית המשפט. יש שיאמרו שאולי עדיף הכול או לא כלום, כי אנחנו מותירים פה מתחם מאוד רחב של שיקול דעת לבית המשפט ואולי אנחנו לא רוצים את זה, אבל זאת תוצאה של פסק הדין.

מה שללא ספק זאת לוליינות מרשימה.

אני חייב לומר עם זאת, שבארצות הברית , אני מדבר על תיקון מספר אחד לחוקה האמריקאית, הוא גם מנוסח בצורה מוחלטת, בית המשפט אומר – אין דבר כזה זכויות מוחלטות, אני בעצם יוצר פסקת הגבלה שיפוטית. כלומר זה לא דבר שהוא חסר תקדים בעולם.

לא, אבל הלוליינות כאן באה לידי ביטוי בכך שעצם ההצדקה ליצירת המשטח החוקתי במדינת ישראל, באה מכוחה של פסקת הגבלה בחקיקה, שהכנסת קבעה. הרציו של המהפכה החוקתית, היה שמקור הכוח הוא בידי הכנסת, ומאחר והכנסת קבעה פסקת הגבלה בחוק כבוד האדם וחירותו, ובחופש העיסוק, אז הנה יש לנו אפשרות שהכנסת עצמה נתנה כוח לבית המשפט, לבטל חוקים שעומדים בסתירה לפסקת ההגבלה.

והנה עכשיו, בית המשפט בתרגיל לולייני, לוקח חוקים, שמכלל ההן אתה שומע לאו. זאת אומרת אם מכוח פסקת ההגבלה קיבלנו סמכות, בחוק כבוד האדם וחירותו, ובחופש העיסוק, הרי במקומות שאין פסקת הגבלה, אין יכולת לבית המשפט לעשות. עכשיו בית המשפט, אחרי שהוא קבע שיש לו את הכוח לעשות, מכוח פסקת ההגבלה בשני החוקים האלה, הוא עושה תרגיל לולייני ואומר – מאחר ויש כבר פסקת הגבלה והפכה להיות משהו שאנחנו עובדים איתו, עכשיו נחיל את זה גם על החוקים שאין בהם פסקת הגבלה. איך אפשר?

אם אני קצת אדייק, התפיסה החוקתית של בית משפט היום ולמעשה גם בפסק דין בנק המזרחי, היא שהמעמד העליון של חוקי היסוד לא בהכרח נובע מהעובדה שיש פסקת הגבלה, אלא מתוקף היותו יציר של הרשות המכוננת. זה נכון -

אתה טועה, כי במזרחי נאמר במפורש, שלגבי חוקי היסוד, שאין בהם פסקת הגבלה, לא יינתן להם מעמד על כזה, זה נאמר במזרחי, באחת ההערות, נדמה לי אפילו של שמגר.

זה הראוי, אבל בינתיים זה לא –

הוא מסתמך על קלוד קליין נדמה לי, ולעומת זאת, מה שכן, איפה שהם כן קובעים את זה, זה בחירות.

תשים לב שבבנק המזרחי הדבר הזה נשאר כחצי אמרת אגב, לא אמירה קונקלוסיבית של בית המשפט לגבי המעמד של חוקי היסוד שאין בהם פסקות הגבלה, אבל זה נכון שהייתה איזה שהיא התפתחות בפסיקה, מתפיסה שאומרת בעצם התוקף העליון של חוקי היסוד נובע מפסקות ההגבלה, לגישה שאומרת זה בכלל לא משנה, זה נובע מעצם היותו יציר של הרשות המכוננת. היום זאת התפיסה הרווחת ולכן אם יש שריון או אין שריון, זה פחות משנה מאשר השאלה האם זה באמת חוק יסוד.

הם גם עברו ניתוח שהוא יותר תיאורטי כללי , למשמעות אופרטיבית, שהפסיקה פתאום מבטלת חוקים על בסיס הדבר.

באמת זה דברים שכל אדם שיש לו קצת חוש מציאותי צריך להגיד שזה שטויות וזה אחיזת עיניים, זה סתם מילים, אפשר כל דבר לפרש, לכל דבר להגיד, זה פשוט דברים שלא היה צריך לעשות. נגיד שכבר עושים, לפחות נהיה כנים עם עצמנו. אז בית המשפט יכול להגיד החקיקה היא איזה הנחייה כללית ואני בתוך זה צריך לשמור על ערכים, נגד הכנסת ואני אעשה את זה וכך ואחרת, להתחיל לתת לזה נימוקים ולהסביר את זה לרבע מעגלים ולחשוב שכולם מטומטמים, זה פשוט מעליב, בעיני זה מעליב. זה כמו בגדי המלך החדשים, המלך הזה הוא עירום, מה יש כאן להגיד, להסביר, שזה בגדים שלא רואים וכן רואים ורק חכמים רואים אותם.

לקחו דבר, עשו דבר והיפוכו, אבל זה כבר אני אומר, אני לא יכול לשלוט בזה, תמיד כשאני מגיע לנקודה הזאת, כי אני רוצה שנדע את האמת, בואו ניתן יושר אינטלקטואלי לעצמנו, אמרו חוקי היסוד, אני כבר הולך נגיד עם פסקת ההגבלה ועם חוקי היסוד החדשים, שקראו להם פעם חדשים, אז הם אמרו טוב, הנה, בזה הכנסת מוסד מכונן, הם הסבירו שמכוח פסקת ההגבלה, זה הסבר שלהם.

אחרת זה לא היה מהפיכה,

אחרת זה לא היה מהפיכה, אז הם אמרו, אז תישארו עקבים למה שאתם אמרתם. אחרי כמה שנים הם הופכים את הדברים ומתחילים להסביר לנו שלא, זה לא ככה, יש להם סמכויות אחרות, וגם מה שאתה אומר, הם חוזרים במזרחי, הם אומרים את זה בלשון כזאת, שמקובלת עליהם העמדה הרווחת, כך זה כתוב, אפילו אני מצטט כמעט מילה במילה, העמדה הרווחת בפסיקה, עמדה שנקבעה בפסיקה, לפיה חוקי היסוד, אין בהם מעמד מיוחד על פני חקיקה רגילה, הם אומרים את זה, מקובל עלינו, נדמה לי משתמשים במילה הזאת, מקובלת עלינו ההשקפה הרווחת והם מציינים שם, אני זוכר מפנים לקלוד קליין, באיזה שהיא הערה. אז זה היה מקובל מה קרה פתאום? מאה שמונים מעלות להפוך. וכל הלוליינות הזאת, אבל בשביל זה אנחנו נעשה חוקה.

בשביל מה עושים חוקה, כדי להבהיר את הדברים כך או אחרת. יכול להיות שנגיע לאותה תוצאה אבל בדרך המלך.

נכון, כי זה באמת חובתה של הכנסת, הכנסת צריכה להיות כלב שמירה על בית המשפט העליון, כמו שבית המשפט העליון הוא שומר על הכנסת. אבל שהכנסת היא נכה ובתוך הכנסת יש חלקים נרחבים מאוד שהם בסך הכול רואים את עצמם כתלמידיו או שליחיו של בית המשפט, יש חוסר איזון בין הרשויות.

מבחינתי זה ברור שפסקת הגבלה חלה על פרק הזכויות, איננה חלה על פרק –

התחלנו את הדיון לדבר על הקיים.

אני מתנצל על העניין הזה, אבל כל פעם חוזרים, חוזרים וזה שייך עוד פעם למערכת היחסים פסקת ההגבלה משקפת בעצם את מערכת היחסים.

אני חושב שבכל העולם באמת הנושא של פסקת ההגבלה, במיוחד הדרישה של המידתיות, היא זאת שמעוררת את הפרובלמאטיות הזאת ואני אתייחס לכך. אני רק אומר שבאופן עקרוני פסקת ההגבלה נתפסת כמנגנון להגביל את הזכויות, אבל באופן עקרוני זה גם מנגנון להגן על זכויות, כי אנחנו יוצרים סייגים על הכוח של המדינה להגביל זכויות, לכן יש פה תפקיד דואלי.

ההצגה שלי תהיה בשתי רמות, רמה ראשונה אני אנסה להבהיר מהי המשמעות של כל אחת משלוש הדרישות העיקריות הללו, חוקיות, תחליף ומידה, לאחר מכן אני אציג ארבעה מודלים השוואתיים להגבלת זכויות ויש לי שתי הערות לסיום.

לעניין החוקיות אין פוגעים אלא בחוק או לפי חוק, תשימו לב שהלשון שנקבעה בחוקי היסוד, בישראל, היא בעצם יותר מחמירה עם המחוקק מאשר לשון שמקובלת במרבית ה מדינות האחרות. המוסד שמקובל לעשות בו שימוש באירופה, בקנדה, במדינות אחרות, זה PROSCRIBE BY LAW, בישראל התחלנו בהנחה שהפגיעה צריכה להיות בחוק, לאחר מכן היה תיקון משנת 94 שהוסיף את הסיפא - או לפי חוק כאמור בהסמכה מפורשת, בעצם הכנסת אומרת שאפשר לפגוע בזכויות או בחקיקה ראשית, או בתקנות לפי הסמכה מפורשת. לא סתם תקנה, היא צריכה להיות הסמכה מפורשת. לעומת זאת הדרישה של PROSCRIBE BY LAW, באירופה, פורשה בצורה מאוד רחבה.

PROSCRIBE BY LAW, זה בעצם מתחייב או נדרש על פי הדין, ולכן הפגיעה יכולה להיות אפילו בהנחיות מנהליות, בצווים. ישראל, דווקא הלשון הזאת, לשון שמאוד מגבילה את המחוקק, אני מוכרח לומר, עם זאת שהעמדה של בית המשפט בישראל הייתה לא מאוד אקטיביסטית, ככל שהדבר נוגע לפסילה של הסדר בגלל אי ק יום דרישת החוקיות. בית המשפט בדרך כלל מעדיף למקד את הביקורת השיפוטית שלו בדרישת המידתיות ולא בחוקיות.

תשימו לב שיש עוד שלוש משמעויות, או עוד שלוש דרישות נוספות שנכנסות לדרישה הזאת. גם על פי הפסיקה בחו"ל וגם על פי גישת אהרון ברק, החוק חייב להיות ברור, חוק ברור יפסל מהטעם שהוא בעצם לא פגיעה בחוק, החוק אסור לו להאציל שיקול דעת גורף לרשות, כי כאשר הממשלה או הכנסת אומרת – החוק ימומש על ידי הפקיד, לפי שיקול דעתו המוחלט, היא בעצם לא קיבלה חוק. בעצם מי שכותב את החוק, זה הפקיד, ולכן חוק שמאציל שיקול דעת גורף, גם הוא לא מקיים את הדרישה של החוקיות וכן יש גם דרישה של נגישות.

הדרישה של נגישות היא ברורה מאליה ככל שמדובר בחוק ובתקנות, כי הרי יש פרסום ברשומות, אבל באירופה זה רלבנטי, כי אפשר לפגוע גם בהנחיות מנהליות ופה אין חובת נגישות. פסיקה קבעה שם שהנגישות צריכה להיות מעשית. האם תוך מאמץ סביר אני יכול להגיע להסדר שפוגע בזכות שלי, ולכן הייתה פה מידה מסוימת של גמישות. אצלנו זה פחות מתעורר, אנחנו צריכים לעורר את השאלה, האם אנחנו רוצים להישאר עם המנגנון של בחוק או לפי חוק, שמאוד מגביל את האפשרות לפגוע בזכויות.

יש פה איזון, מצד אחד אנחנו רוצים בקרה דמוקראטית על הפגיעה בזכויות. מצד שני אי אפשר לפקח על הכול, כל הזמן אנחנו פוגעים בזכויות, כל הסדר פוגע באיזה שהיא זכות, הגישה היום לזכויות היא מאוד אקספנסיבית ולכן אנחנו צריכים להגיע לאיזה שהיא גישה מאזנת, אני בדרך כלל נוטה לדעה של להרחיב את הבסיס של ההגבלה, כאשר צריכה להיות פה איזה שהיא רגישות לחשיבות של הזכויות.

כאשר למשל מדובר בעינויים, פה הייתי רוצה שהמחוקק הוא זה שיפקח, שפגיעה תהיה בחוק. לעומת זאת כשמדובר בפגיעות בזכויות כלכליות או באינטרסים כלכליים, פה הייתי נותן מרחב תכנון הרבה יותר גדול לרשות המבצעת, אפילו לפקידות לפגוע בזכויות והייתי מגלה מידה של גמישות. זאת גם העמדה המקובלת בכל מדינות העולם בנקודה זאת.

אגב שזה מה שקורה בפועל, תוך פרשנות של המושגים הקיימים, מה שאתה אומר.

מה שאני אומר כרגע זו בדרך כלל העמדה שרווחת בחו"ל וסביר מאוד להניח שתהיה גם רווחת בישראל. ברק פה נוטה דווקא להרחיב את המושג פגיעה בחוק, בין היתר מהטעם שמתעוררת פה שאלה האם אפשר לפגוע בזכות מתוקף המשפט המקובל. האם בית המשפט יכול לפגוע בזכויות. כי הרי אם המטרה היא לקיים בקרה דמוקרטית, בית משפט הוא לא נבחר, זה בקרה דמוקרטית.

כאן הגישה של ברק היא דווקא אקספנסיבית, הוא אומר רגע, מה קורה כשיש תביעות על לשון הרע, או כשיש הסדרים שאין חקיקה לגביהם, כל פסיקה של בית המשפט תהיה סוג של פגיעה בזכות של מאן דהוא. אז בית המשפט לא יכול בעצם ליצור נורמות דרך המשפט המקובל. בעולם קבעו שזה גם יכול להיות בסיס, ואני חושב שזאת גישה סבירה.

אני אעבור לעניין התכלית, המושג תכלית ראויה הוא מושג שנדירים המקרים בעולם שבתי משפט פוסקים שהתכלית שהמדינה רוצה לקדם זאת תכלית לא ראויה.

זה דעת המיעוט בחוק פינוי פיצוי. שאין תכלית ראויה.

אני רק אומר שיש גזרה מאוד צרה של מקרים שבהם מקובל, אני חושב שכולנו נסכים שהם באמת תכליות לא ראויות. חקיקה שמונעת על ידי עוינות כלפי האחר, ניסיון לקדם אינטרסים של קרובי משפחה, שרירות וכיוצא בזה. הבעיה היא והיא הבעיה הקשה של בית המשפט, לקבוע מהי התכלית. מכיוון שיש סף בושה גם למדינה וגם כאשר היא מנסה לקדם תכליות לא ראויות, היא מנסה להסוות אותן, אז בית המשפט נדרש להתמודד עם שאלה ראשונית, מהי בכלל התכלית. בנקודה הזאת בתי משפט לא נוטים להטיל ספק בתכלית שהמדינה מצהירה.

נדירים המקרים שאומרים – המדינה פשוט משקרת.

ערוץ שבע זה דוגמא, יש תכליות –

אבל תשים לב שבערוץ שבע הם פסלו לא בגלל תכלית, אלא בגלל חוסר מידתיות, זה כמו הנעל של סינדרלה, הנעל הזאת מתאימה רק לרגל אחת, אם אין מידתיות, כנראה שניסית להשיג מטרה אחרת.

לכן דרך יותר אלגנטית לבתי המשפט לומר – את המדינה בעצם משקרת אותי, היא לומר אין פה מידתיות. כי בדרך כלל אנחנו מניחים שהמחוקק פועל בצורה רציונאלית, אם יש חוסר רציונאליות, אולי הוא ניסה לקדם מטרה אחרת.

לכן פוליטית בתי המשפט בדרך כלל לא יאמרו את המדינה משקרת, אלא יאמרו טעית, בחרת אמצעי לא מידתי, כאשר יש חשד לגבי מניעים. פסק הדין לגבי הגדר הוא דוגמא לדעתי לכך שבית המשפט אומר – התכלית היא ביטחונית, אני לא מטיל ספק , אבל יש חוסר מידתיות, צריך לשאול את עצמנו האם חוסר המידתיות נובעת אולי מקיומו של מניע אחר , זאת נקודה שצריך להביא בחשבון.

כלומר, יש פה שתי רמות, רמה ראשונה מהי התכלית, ורמה שנייה האם התכלית –

הדוגמא שנתת היא טובה, השאלה האם עצם העלמת המניע האמיתי, מחייבת סנקציה של עצירת הפעולה.

אני חושב שדווקא גישה דמוקרטית כמו שלך, צריכה לומר למדינה – אין לך לגיטימציה דמוקרטית לשקר, לכן מפרספקטיבה של בתי משפט, יש לגיטימיות גדולה לפסול הסדר שהמדינה פשוט מציגה תכלית לא אמיתית. עם זאת זה מאוד בעייתי מבחינה פוליטית, אנחנו יודעים גם שהמדינה יכולה להסוות מניעים, לא כי היא רוצה להסתיר את זה מהאזרחים שלה, אלא מטעמים של שיקולים בינלאומיים, אנחנו לא רוצים שאורגן בינלאומי יתערב בהחלטות שלנו ולכן אנחנו מסווים את המניע. אבל מפרספקטיבה דמוקרטית, ביקורת שיפוטית שאומרת למחוקק אתה לא יכול לשקר, אף אחד לא יכול לחלוק על כך.

אפשר לחלוק על המושג שקר בהקשר הזה, התכלית פה היא של גוף מחוקק, של גוף קולגיאלי.

שהיא מה?

קשה לזהות, אני לא חושב שיש תכלית נכונה אמיתית וגוף מסוים מסתיר אותה. לזהות את התכלית של 120 חברים שהתכנסו והצביעו, זה בפני עצמו איזה מעשה פרשני, יש תכלית אמיתית ויש תכלית שהיא שקרית.

אבל בעניין הגדר, הביקורת הייתה החלטה אדמיניסטרטיבית לא חקיקה.

אני מדבר על חקיקה.

זה יכול להתעורר באופן עקרוני גם בחקיקה.

בערוך שבע היה מצב כזה ואמרו, ברמת הפשטה אחת התכלית היא לא ראויה, כי זה להכשיר את ערוץ שבע, ברמת הפשטה אחרת, התכלית היא ראויה, כי היא להסדיר את השידורים, ואז הם עצרו פה ואז אמרו מדתיות ופסלו. אבל הם הלכו הכי קרוב לומר – יש כאן תכלית לא ראויה , אבל יש בהצגה תכלית כן ראויה.

היה לנו טיעון פורמאלי משהו, בקשר להדבקת העניין הזה בקריאה שנייה או שלישית.

הטענה הזאת נדחתה, זאת הייתה טענה של אחת – אבל הם לא דנו בה .

הם לא הכריעו בה בכלל?

הם לא הכריעו על פיה.

התכלית הסובייקטיבית של חברי הכנסת, בכל אופן לא עומדת לדיון, זה עשרות בשנים שזנחו את הפרשנות האורדינליסטית, זאת אומרת בכל אופן בית משפט מנסה לעמוד על התכלית מתוך החוק עצמו. אפשר לחשוב שמכסימום שהוא יוכל לעשות זה להסתמך על מה שפרקליטות המדינה אמרה.

בנקודה זאת אתה צודק, יש מימרה שגורה בבתי משפט, שהם לא עושים פסיכואנליזה של המחוקק, אלא רק אנליזה של החוק. אבל, IT IS IN THE BACK OF THEIR MIND, כלומר כשיש חשד, אז יש חשד.

כי הם בעצמם עברו פסיכואנליזה. פסיכואנליזה יכול לעשות רק מי שבעצמו עובר.

כך שזה נכון, בתי משפט בדרך כלל לא מטילים ספק בתכלית שהמדינה מצהירה עליה, הם פוסלים על מידתיות.

הנקודה באופן מעשי, שגם אם יש כוונה פסולה של מחוקקים, אם אפשר לזהות בחוק עצמו, שהוא נותן תכלית ראויה, זה מספיק, זה מספיק גם מהותית, לא רק מספיק דיונית.

הכוונה מניח התכלית , זה ממש לא אותו דבר, לפחות כך אומר בית המשפט, ולכן –

התפיסה היא שהתכלית מפרשת באופן אובייקטיבי, מתוך הטקסט עצמו, אבל שוב אני אומר –

אני אתן לכם בעיה אקטואלית בנושא התכלית. חוק פינוי פיצוי ופסק דינו של אדמונד לוי. השאלה , אני ככה התלבטתי בעניין. נגיד לרגע אחד שמבחינת הבנתו של אדמונד לוי, כל הפעילות הזאת בסופו של דבר היא ממיטה אסון על מדינת ישראל, היא אינה עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, עם חובת הממשלה לתת ביטחון וכל מה שאתם רוצים.

האם זה מספיק שהממשלה אומרת – זה נועד מבחינת התכלית, אני מצמצם את כל גדר הויכוח שלנו לבחינת התכלית. מנקודת הראות של אדמונד לוי, האם אדם שחושב שהתוכנית הזאת היא תוכנית גרועה שמובילה בדיוק לכיוונים הפוכים ממה שמצהירים עליה, אבל המצהיר אומר שבסופו של דבר היא לתכלית, על זה גם אין חילוקי דעות, שהמצהיר בא ואומר – היא לתכלית ביטחונה של מדינת ישראל, הדבר הטוב ביותר שמדינת ישראל יכולה לעשות עכשיו, לשמור עליה כמדינה יהודית.

עכשיו בהנחה שאין לנו מידע שזה נועד להציל את אחד מראשי השלטון מאימת הדין, יש שמועות, אבל זה לא דבר שישנו על השולחן. נוריד את זה החוצה שנייה, כולם באים עם ידיים נקיות, השאלה אם בכלל אנחנו נמצאים במבחן התכלית. או מבחן התכלית ירד החוצה.

לא רק, זה נועד לתכלית ראויה.

לא, לא, זה מבחן התכלית, נצטרך להוכיח אותו, השופט לוי לא אומר שהתכלית לא ראויה, הוא אומר שלא הוכחה תכלית ראויה, והתכלית הראויה היא משהו אובייקטיבי שאפשר להוכיח אותו לכאורה על ידי מומחים. ומה הפרשנות של החוק, זה ההוצאות המסתברות –

האם התכלית הראויה היא אובייקטיבית או סובייקטיבית, קרי, האם השופט יכול להיכנס לראש של המחוקק ולומר לו – אתה חושב שהיא תכלית ראויה.

אי אפשר לומר מה המחוקק חושב, המחוקק מצביע עם שני כפתורים במליאה.

לא, אבל הנה, אדמונד לוי נכנס, אדמונד לוי בא ואומר בעיני הפינוי הזה הוא טרגדיה, בסוף פסק הדין הוא כותב – אני חושב שזה גם ישליך על דברים אחרים, יהיה עוד פינויים בגללו. כלומר הוא נכנס בעצם לשיקולים, לנעליים של המחוקק ואומר – בעיני זה לא תכלית ראויה.

ההנחה שלו היא אחרת, היא אומרת לא הוכיחו לי פה, ובית המשפט, הרוב, מנע את דרך ההוכחה, שתוכיח שיש תכלית ראויה. לא הביאו את הרמטכ"ל למרות שביקשנו, לא הביאו זה, מה שהביאו, זה חוות דעת.

אני אחדד את השאלה עוד פעם. אנחנו יודעים שאפשר היה לפסול את החוק הזה, על פי שלושה אלמנטים. א' הצורני, זה באמצעות חוק, כי לא היה ויכוח שפוגעים בזכויות יסוד של קניין, כבוד האדם ועוד דברים, על זה לא היה ויכוח עם אף אחד, היה ברור שפוגעים.

דבר ראשון זה חוק, הדבר השני צריך להיות תכלית הולמת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקראטית, לתכלית ראויה ובמידה. נעזוב שנייה אחת את המידה, למרות שזה מאוד רלבנטי, אבל אני לא נוגע בזה כרגע, כי אני רוצה להתמקד מה גדר העניין תכלית. האם יש בכלל משמעות למילה תכלית. מדוע אני שואל אם יש משמעות למילה תכלית, כי הרי ברור שכל אדם שבא ומביא את החוק, אז הוא אומר ברור שזה תכלית ראויה, ראיתם בן אדם שמחוקק חוק לתכלית לא ראויה? אני עוד לא ראיתי בן אדם שאומר – אני בא לחוקק חוק, לתכלית לא ראויה.

שאלה מה זה התכלית הראויה,

הוא, מה הוא מעיד על עצמו. כשהוא מביא את החוק, מה הוא אומר? הבאנו היום לתכלית פסולה? לא, הוא אומר תכלית ראויה. זאת אומרת מה עומד מאחורי הביטוי 'תכלית' כאן, האם זה מבחן סובייקטיבי, הוא מיותר, אין לו שום משמעות.

לא, אני אגיד לך, בוא ניקח את ערוץ שבע, בוא נגיד שהמחוקק בא ואומר – אני חושב שמן הראוי להכשיר את הערוץ הזה, בעיני זה שהוא ממשיך לפעול בצורה אי לגאלית, אני חושב שיש לי מחויבות להכשיר את הפעילות שלו. בא בית המשפט בא ואומר, בעיני זה לא תכלית ראויה, מי שפעל –

רגע, יפה, עצור שנייה, זאת אומרת שאתה מפרש את הביטוי תכלית, ראויה או לא ראויה, על פי , לא על פי מה שאומר האדם, או שמי שמייצג, אלא זה קביעה של בית המשפט. כלומר – אדמונד לוי לא קיבל את התכלית שאמרה הממשלה, אנחנו פועלים למען מדינת ישראל, ביטחונה, שלמותה, והיותה מדינה יהודית דמוקראטית, אלא הוא לקח ואמר – אתם פועלים לא למען התכלית הזאת. אבל כאן, אנחנו קצת מפספסים במשהו.

יש פה הבהרה, שימו לב, השאלה של סובייקטיביות מתייחסת לשאלה מהי התכלית, כלומר בשאלה איך אנחנו מאתרים מהי התכלית בכלל, פה יש ויכוח האם המבחן הוא סובייקטיבי או אובייקטיבי. השאלה הנוספת היא, אחרי שאיתרנו מהי התכלית, האם זאת תכלית ראויה, זה כבר בכל מקרה מבחן אובייקטיבי. אני לא יכול לומר אני גזעני וזאת תכלית ראויה, זה לא יעבוד.

העובדה שאתה אומר שאתה גזעני, בית משפט יאמר – לאחר שגילינו מהי התכלית שלך, או מה התכלית של החוק, אנחנו שואלים את עצמנו האם זאת תכלית ראויה.

יש שאלה שאני חושב שטיפה מבלבלת פה והיא גולשת למידתיות והיא מאוד, מאוד חשובה. לאחר שאותרה התכלית ולאחר שהוחלט האם היא ראויה, ובשלב א' השאלה היא האם סובייקטיבית אובייקטיבית, יש שלב ג' שמובלע בחלק מהדברים שאתה שואל, אבל הוא איננו בתוך התכלית, והוא השאלה האם החוק הזה מקדם את התכלית הזאת.

כלומר, האם גם בהנחה שהתכלית שלך היא תכלית ראויה, ביטחון מדינת ישראל –

זה המידתיות,

לכן חשוב לי להסביר את זה, ביטחון מדינת ישראל, האם ופה נדמה לי שהכיוון של אדמונד לוי היה יותר וזה מה שטיפה מבלבל, האם החוק הספציפי הזה, כולנו מסכימים שביטחון מדינת ישראל זה תכלית טובה, אנחנו אפילו מסכימים שזאת הייתה התכלית של החוק הזה, בעיני מציעו, נועד לתכלית ראויה כתוב, לא תכלית ראויה, אלא נועד לתכלית ראויה. השאלה היא האם החוק הזה מקדם את זה.

זה מבחינה גיאומטרית בתוך פסקת ההגבלה, כפי שגם מופיע במזכר של משה, זה מבחן-

לך אחורה, אתה ברחת לי מהנקודה.

או.קי. , רק רציתי שתראה את התמונה המלאה.

עזרת לי, אבל ברחת, הלכת צעד קדימה, עכשיו אני רוצה שתלך אחורה. לפי מה שאתה אומר, אז עוד פעם, עניין התכלית הוא דבר שנאמר, אבל אין לו שום ערך מיוחד.

אני מסכים, מסכים איתך לחלוטין, אני גם בהצעתי –

אבל הוא לא מסכים, אז בואו נתווכח על זה,

הוא יסיים, אני איתך, אני חושב שהנושא –

אני לא יודע אם אני עם עצמי קודם כל, אבל אני רק מעלה את זה דקה. כי בעצם מה שאתה אומר, אנחנו עוברים במהירות , אם אדם יבוא ויגיד – אני בעד אי מכירת אדמות ומגרשים לערבים. אז הוא יגיד ישאלו אותו למה, אז הוא יגיד כי אני גזען ואני אוהב אפליות ואני מפריד הפרדה גורמת לי לסיפוק ולהגשמת מאווי. אז יגידו טוב, זה לא תכלית ראויה. אבל אם הוא יגיד זה מחזק את מדינת ישראל ועל פי השקפתי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ולכן צריך לעשות את זה, אי אפשר להגיד שזה לא תכלית ראויה. זו התכלית האמיתית שלו, ככה הוא אומר, אתה מחליט בשבילו?

עכשיו אחת מהשתיים, אם אתה מתחיל להחליט בשבילו, אם זה תכלית ראויה כן או לא, אז בסדר, -

מהי התכלית?

הוא אומר, התכלית זה לחזק את קיומה של מדינת ישראל, הוא רוצה אפליה בין יהודים לערבים.

אבל מי זה הוא? מי זה –

המחוקק,

איך המחוקק יודע מה דעתו -

כתב בדברי ההסבר, זה לא משנה כרגע.

זה מאוד משנה בהקשר הזה,

זה לא משנה, כי מה שאני רוצה להגיד, דברי ההסבר הם לא חלק מהחוק, והוא יכול למרוח את זה, ולשים את זה, אין לזה ערך מעשי, אם יגידו לו – הוא ילך צעד אחד טיפה קדימה והוא יגיד בסדר, אני לא אגיד שזה אפליה לשם אפליה, גם אפליה נועדה למען משהו. אז במקום שנגיד שהיא נועדה למען סיפוק היצרים , רגשי הנחיתות שלי הוא יגיד זה למען חוזקה של מדינת ישראל. ככה המדינה צריכה להיראות, ככה וזה אומרים דה פקטו כל התנועות הגזעניות, הטוטליטריות משתמשות בפילוסופיה שלהם הם אפילו בונים את זה, סביב הישות של המדינה, סביב הערכיות והממשות של הישות המדינית, ואומרים זה אפרימט, אני רוצה לקדש את זה.

אז הוא אומר, קשה לו להגיד שזה למען מדינת ישראל כמדינה יהודית? הוא אומר אני רוצה לחזק את היהדות של המדינה, אני רוצה שלא ימכרו שום אדמה לערבים, שום בית ואתה יודע מה, זה נימוק מקובל ורווח, אצל כולנו, במידה כזאת או אחרת. כי אנחנו מדברים על ייהוד הגליל. כמדיניות רשמית, מוצהרת. אז מה? אז זה תכלית ראויה או לא ראויה? מדיניות אפלייה מוצהרת, ייעוד הגליל.

אתה אומר מול עקרון השוויון, זה הדבר –

לא, מה שאני מנסה לחדד זה רק מה זה הביטוי תכלית, אני רוצה להבין מה זה הביטוי תכלית, זה מס שפתיים, או שזה משהו שצריך להיבחן ואיך בוחנים אותו.

משה באמצע ההצגה והוא יודע יותר מכולנו על זה.

אולי אני אתייחס בקצרה לשאלה שלך, הנושא של תכלית בפועל, מתוך התבוננות במשפט ההשוואתי, וגם בישראל, הוא בדרך כלל נושא שמהר מאוד עוברים עליו. כלומר בתי משפט כמעט אף פעם לא פוסלים חוק, בגלל העניין של תכלית. א' כי הם אומרים זה לא התפקיד שלנו לקבוע אם תכלית היא ראויה, אלא אם כן מדובר במישור מאוד מצומצם של מקרים, וב', והשאלה השנייה, איך אנחנו יודעים בכלל מהי התכלית, אומר בית משפט, עכשיו אני אעשה ניתוח של המניעים השונים של כל אחד יש לו גישה אחרת, כל אחד יש לו מניע אחר, איך אני יכול לדעת. לכן גם בשאלה מהי התכלית, בית המשפט בדרך כלל לא הולך על מבחן סובייקטיבי, אלא אובייקטיבי, מסתכל על הטקסט ובדרך כלל נותן לו תכלית שהיא מקיימת. כלומר הוא אומר – הגישה שלי אובייקטיבית ואם היא אובייקטיבית, אז בדרך זאת גם תהיה תכלית ראויה. כלומר, יש קשר בין השאלה מהי התכלית או איך אנחנו מזהים את התכלית, לבין השאלה אם היא תכלית ראויה.

אם המבחן הוא אובייקטיבי, לזיהוי התכלית, כמעט תמיד התכלית גם תהיה ראויה, כי בתי משפט בדרך כלל לא יאמרו שהתכלית באופן אובייקטיבי שעולה מהחוק, היא תכלית לא ראויה. אני אעבור לנקודה השלישית, שאני חושב שהיא הכי חשובה, זה הדרישה של המידתיות ופה זה האתר שבמסה הקריטית של המקרים שבתי משפט פוסלים חוקים, הם פוסלים בשל חוסר מידתיות. זה נוח יותר לבתי משפט, במקום לומר התכלית לא ראויה, שזה נתפס כסוג של התערבות והפרת עיקרון הפרדת רשויות, מה פתאום בתי משפט עוסקים בעיצוב של תכליות או יעדים לאומיים, לבין גישה שאומרת בעצם – קצת טעית, או הלכת רחוק מדי, זה נתפס פחות מאיים. דרך אגב, גם פסק הדין בעניין הגדר, בסופו של דבר הממשלה העדיפה שהפסילה הייתה על בסיס של חוסר מידתיות מאשר על בסיס של כל התכלית היא לא ראויה, ולכן אי אפשר בכלל להקים גדר מעבר לקו הירק.

כאן תשימו לב שיש שלושה שלבים בניתוח של מבחן המידתיות, הם מאוד חשובים והם קיימים בכל המשפט ההשוואתי –

א' - האם האמצעי שבחרת, ההסבר החוקי, מקדם את המטרה שעליה אתה מצהיר.

ב' - האם אפשר לחשוב על אמצעים דרסטיים פחות, שעוזרים לך להגשים את המטרה שעליה אתה מצהיר.

עד כאן שני המבחנים הראשונים הם לא כל כך מתערבים ומדוע, מכיוון שהם אומרים אני בעצם בודק סוג של רציונאליות בחקיקה, אני לא גורע מיכולת המדינה להגשים את המטרות, אם את יכולה להשיג את כל המטרה שלך, תוך פגיעה בזכות, למה לא ללכת בכיוון הזה?

החלק הבעייתי הוא מבחן המידתיות השלישי, ששם אומר בית המשפט, זה לא מספיק שיש רציונאליות בחקיקה, קחו למשל את הדוגמא של הגדר, הרי אפשר לומר שאם המטרה היא ביטחונית, ואני רוצה להגשים את המטרה בצורה האפקטיבית ביותר, בואו נקיף את הערים הפלשתינאית בחומות, כלומר, השאלה של רציונאליות מתמקדת אך ורק באיך אני מגשים את המטרה, בעצם אנחנו מגדילים פה את האופטימאליות של ההחלטות השלטוניות.

המבחן השלישי אומר דבר שהוא בעייתי, הוא אומר לבית המשפט – שים על כפות המאזניים, ותאזן, עד כמה ההסדר הספציפי פוגע בזכויות, תכמת אותו, מה החשיבות של הזכות, מה עוצמת הפגיעה, על בסיס שני פרמטרים ובצד השני של המאזניים, עד כמה ההסדר הספציפי הזה, מקדם את המטרה שלך ותחליט, האם הוא בעצם מידתי. זה מבחן שהשופט שמגר בפסק דין בנק המזרחי אמר, לדעתי לא צריך להפעיל אותו במשפט החוקתי בישראל, זה לא סטנדרט, אין פה שום אמת מידה, יש פה חשש גדול לסובייקטיביזציה של ההליך השיפוטי, כי אנחנו יודעים שאיזונים כאלה זה לא מדע מדויק, שופטים עשויים להיות מושפעים מהעמדות האישיות שלהם ולכן שימו לב, בדרך כלל בעולם נדיר שעושים הסדר בגלל המבחן השלישי, כי מכירים –

של המידתיות?

כן, מבחן שאומר בואו נשים על כפות המאזניים – המבחן השלישי, אמרתי קודם שיש שלושה מבחני משנה בתוך מידתיות, שניים הראשונים עוסקים ברציונאליות של הליך החקיקה והשלישי אומר לשופטים תאזנו בין הפגיעה בזכות לבין התועלת מהחוק, פה עיקר הביקורת כנגד האקטיביזם השיפוטי, שמה פתאום שהשופטים יאזנו, מי בחר אותם, הם לא נושאים באחריות.

בג"ץ הגדר שהזכרת,

כן, אני כתבתי על זה, מאמר ביקורת, זה מקרה מאוד נדיר שבית משפט פוסל הסדר, רק בגלל שלא התקיים המבחן השלישי. מה קורה בפועל, מתי בדרך כלל בתי משפט פוסלים, בתי משפט בדרך כלל פוסלים, הם אומרים, נקטת באמצעי הדרסטי ביותר, יש אמצעים פחות דרסטיים, שיכולים לעזור לך להגשים את המטרה, אבל פה התחמון, למה? כי הניסוח של המבחן השני אומר, בית משפט צריך לפסול הסדר, אם יש אמצעים דרסטיים פחות, שעוזרים להגשים את כל המטרה. אבל, בפועל מה שבתי משפט עושים, בכל העולם, כולל בישראל, הם אומרים – אם יש אמצעים דרסטיים פחות, שפוגעים פחות בזכויות, אבל עוזרים להגשים את כל המטרה, או כמעט את כל המטרה, שימו לב, פה אנחנו גולשים לסוג של איזון, מה זה כמעט את כל המטרה? כי אתה קובע אם המטרה - -

זה נכון, אבל הנה אני אתן לך דוגמא פרקטית ממה שהיה לנו השבוע, הביאו לנו את החוק של הגבלה על תביעות נגד המדינה, אחריות המדינה בנזיקין, בהקשר לפעולות שהיו בזמן האינתיפאדה, ואני בדברים שלי מול חברי הכנסת אמרתי להם , תראו, אנחנו בחקיקה היום יכולים לקחת אחת משתי הגישות, גישה אחת שאומרת – שמאחר ואנחנו לא רוצים שאפילו ארבעה או חמישה מקרים של תביעות בלתי מוצדקות לא תצלחנה לעבור את המחסום, ואז אנחנו צריכים לקבוע הגבלות חמורות בתוך החקיקה, או לקחת מקרה שבו אנחנו אומרים – ואז כשהארבעה האלה לא ייכנסו, על מנת להגיע לזה אנחנו נצטרך להכניס בתוכה חמש מאות או מאתיים מקרים של אנשים שכן היינו רוצים לתת להם, אבל בכדי למנוע את השלושה, ארבעה בלתי מוצדקים, אנחנו נמנע ממאתיים שהיינו חושבים שכן מגיע להם את הזכות להגיע לבית המשפט, או ללכת בגישה אחרת , שאומרת אנחנו ניתן, נביא בחשבון שאנחנו פותחים את הפתח לארבעה, חמישה או שישה או שבעה שכנראה הסתננו, ואנחנו עושים את החוץ יותר פרוץ, אבל כתוצאה מזה, לא מאתיים יפגעו, יפגעו רק עשרה, או חמישה עשר או עשרים.

אני חושב שזה דוגמא מצוינת לדילמה הקלאסית של המידתיות, רציונאליות מצד אחד, הבעייתיות שלה היא, שאנחנו לא מביאים בכלל בחשבון את הפגיעה בזכויות, כלומר אנחנו הולכים ALL THE WAY, לעומת זאת המובן של האיזונים הוא בעייתי מבחינת הביקורת השיפוטית, כי אין שם שום הגדרה לגבי צורת האיזון, מהצד השני הוא כן מגן יותר על זכויות האדם, ומה הפתרון, הדעה שלי היא שאם היה אפשר , אני לא יודע אם זה אפשר, לנסח את המידתיות בצורה קצת יותר קונקרטית, לומר, בעצם אנחנו מגדירים מידתיות לפי שני מבחני המידתיות הראשונים, כאשר השני אנחנו כן מתירים מידה מסוימת של איזונים לפי הפרקטיקה, אבל אנחנו שוללים, לא יודע איך מנסחים את זה, אבל לא מחילים את מבחן המדתיות השלישי, אני חושב שא' זה כן משקף את הפרקטיקה הקיימת במרבית מדינות העולם, וזה כן יוצר איזה שהוא איזון נכון בין מצד אחד להגן על זכויות, אבל מצד שני גם לווסת את המידה שבה בתי משפט עורכים איזונים. אנחנו לא רוצים שהמדינה תנוהל רק על ידי בתי משפט, אבל זאת שאלה קשה של איך מאזנים, אין לי דוגמא בעולם.

זה בדרך של דרום אפריקה, ששם בעצם פירטו את מרכיבי המידתיות פחות או יותר בחוקה, ברצף של סעיפים קטנים.

לא אבל את שלושת מבחני משנה,

אותה דרך שמפרטת למרכיביה, אפשר לכאורה למנות את שני המבחנים הראשונים.

מכיוון שהמידתיות זה הכי חשוב בפסקת ההגבלה, יכול להיות שאולי כדאי להוסיף קצת יותר פירוט, ולומר – אנחנו מפרקים בעצם את המידתיות לשני מבחני משנה, ואנחנו לא הייתי שולל לחלוטין –

מצד שני יש בהקשר לעניין, אנחנו מדברים כעת מול המחוקק, אבל אחד הדברים שיש עליו ביקורת קשה, לי, ואני מבטא ביקורת של מלומדים, אבל כשאני מאמץ אותה אני חושב שהיא נכונה, שבתי המשפט במדינת ישראל הלכו בעניין המידתיות, לתוך מתחם הסבירות של הרשות המבצעת. ואז הם בעצם תפסו את מקומה של הרשות המבצעת בהכרעות שהם היו סבירות אבל לא מידתיות. אחד הדוגמאות שאנחנו מדברים עליה הרבה, זה ההחלטה בעניין 'ג'נין ג'נין' שאמרה, שבעצם היא הייתה במתחם סבירות, אבל כאילו הסתמכו על עניין המידתיות, אז נשאלת השאלה אם בית המשפט הוא בעל הסמכות לקבוע את עניין המידתיות בשביל מה צריך את הפקידים? מה הסמכות של הפקידים בשיקול הדעת המנהלי שהם מתכוונים לבצע, גם אם הם טועים, אז הם טעו במידתיות. האם זה פוסל את ההחלטה שלהם? האם מישהו צריך לבוא במקומם? האם בית המשפט הופך להיות המנהל של המדינה והוא יושב אחרי כל פקיד, שטעה במידה מסוימת בהערכת המידתיות, על פי שיקולי בית המשפט, האם זו סיבה –

זה עניין של השקפתה, זה לא טעות אובייקטיבית,

נגיד אני הולך לפי שיטתם, הם אמרו השיקולים לא היו מידתיים, האיזון לא היה מידתי,

לפי איך אני רואה את זה,

לפי אובייקטיבי, יש אובייקטיבי, הם יודעים מה זה האובייקטיבי, ופקיד עשה מתחת לאובייקטיבי, מעל לאובייקטיבי, קצת סטה, הוא עדיין בתוך מתחם הסבירות שהם קבעו אותו.

השאלה היא כשמדובר בפגיעה בזכויות אדם, זה באמת יכול להיות לא מידתי, אבל בתוך מתחם הסבירות, זה הבדל באשר לכל פעולה מידתית.

תשימו לב שבנושא של פסקת ההגבלה בעולם, יש דוקטורינה שנקראת MARGIN OF APPRECIATION, שזה מן מרחב תמרון, זה מאוד דומה למתחם הסבירות, שבו בתי משפט אומרים לגבי זכויות מסוימות, שהם לא מאוד חשובות, אנחנו גם אם אנחנו חושבים שזה לא מידתי, אנחנו לא מתערבים .

כאן גם שוב, השאלה מה החשיבות של הזכות, הייתה מאוד קריטית. אם מדובר בפגיעה בזכויות מאוד יסודיות, אמרו אנחנו לא נותנים לכם שום מרחב תמרון, אנחנו נקבע אם זה מידתי. אם מדובר בפגיעה בתחום הכלכלי, פה נותנים מרחב תמרון גדול למדינה, וזה קצת מזכיר את הנושא של מרחב –

סליחה, אני רוצה לחדד נקודה שאתה אמרת, אני הייתי חושב שזה הגיוני יותר לבוא ולומר שזה לא באיזה זכויות מדובר, אלא בפער, איזה זכות מתנגשת מול איזה זכות, כי גם כשמדובר בזכויות אדם הבסיסיות ביותר, כאשר יש אחת מול השנייה ושתיהן זכויות אדם בסיסיות, אז מטבע הדברים –

תשים לב לפסקת ההגבלה בדרום אפריקה, היא אומרת לבית המשפט – כשאתה מפעיל את מבחני המידתיות, תביא בחשבון לא רק את החשיבות של הזכות הנפגעת, אלא גם את THE IMPORTANCE OF THE PURPOSE OF THE LIMITATION, כלומר, אם אתה רוצה להגן על זכות לחיים או ביטחון המדינה, אז זה גם שיקול לטובת דווקא לתת למדינה מרחב תמרון ולא להצר אותו.

זה נכון,

אני רוצה להזכיר, אם מותר לי, שבמסגרת ההגבלה הקיימת, בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הרי פסקת ההגבלה מתייחסת גם על פי חוק או מכוח הסמכה בחוק. ממילא מה שחבר כנסת איתן העלה קודם, לגבי פעולות של פקידים, או בין אם זה חקיקת משנה ובין אם זה פעולות על פי שיקול דעת זה או אחר, ממילא פסקת המידתיות שבסעיף שמונה, לחוק היסוד הזה, יורדת גם למטה. לשון אחרת, יכול להיות שבדיקה של ההסמכה בחוק, היא לעצמה תיאורטית תיראה סבירה, תיראה עומדת במבחני המידתיות והיישום שלה בדרגים המנהליים ולא בדרגי החקיקה הראשית, הוא יפגע דווקא במידתיות.

לכן, במקרים כאלה אכן יכול להיות שבתי המשפט צריכים כרגע, לפי המצב החוקי הקיים, להיזקק לשילוב של גם הסבירות וגם המידתיות , זה נובע מהקיים.

דבר שני שאני רוצה להעיר בהזדמנות זו, נדמה לי כשדנו בנושא התכליתיות, התכלית הראויה, התעלמנו מנושא מרכזי אחד, אני מקבל שהנושא התכלית תשתמש כמובן במקרים נדירים. במקרה שדובר על LAWLESS LAW, על חוק שהוא בעצם לא נתפס בכלל בחברה מתוקנת כחוק. לא כמשפט אלא כנספח. דהיינו, למשל, חוק שמפלה אפלייה גזעית. התכלית שהכנסת תכתוב, אפילו במטרה של החוק, אם תחליט לכתוב מטרה, יהיה ביטחון המדינה ומניעת הצפתה בגורמים עוינים, אבל החוק יהיה גזעני בעליל. הוא יאפשר הכנסת מיעוטים למחנות הסגר, הוא יאפשר הפעלת תקנות שעת חירום ומאסר אדמיניסטרטיבי לעשר שנים. האם במקרה כזה בית המשפט, על פי שלא מכוח החוקה בהסכמה, אלא יצטרך להיזקק לעקרונות על חוקתיים, ולומר – כמו שנקבע בשניים שלושה פסקי דין בארץ.

אני חושב שזה לא יהיה בריא, אני חושב שנושא התכלית הראויה באותם מקרים נדירים חייב להישאר בחוקה שבהסכמה. יכול להיות שצריך להגדיר את שאלת התכלית בצורה יותר מצומצמת, כי אני כן מקבל את זה שבתי המשפט במובן הרחב, של המושג הזה ובמקרים הלא קיצוניים, כמובן לא ייכנסו למניעים , אבל הם כן רשאים לבדוק אובייקטיבית ולומר – זה חוק לא חוקתי בעליל, תכליתו אינה מתיישבת עם העקרונות של חוקי היסוד הבסיסים, בזכויות הבסיסיות.

מבחינה זאת בהעדר הגדרה של תכלית אנחנו משמיים את זה ונזדקק באמת להוראות על חוקתיות שאני מציע אם אפשר למנוע את זה, למנוע את זה.

דרך אגב, המבחן האובייקטיבי של תכלית, הוא בהחלט נקבע כדבר שבשגרה, לא בשגרה, נקבע בפסיקה ברמות יותר נמוכות. אני אתן דוגמא לא לגבי חוקים, אתן לדוגמא פסק דין ישן אומנם, פסק דין אלקטרה, שבו שר האוצר הוציא תקנות לפטור ממכס כדי לממש הסכם מונופולין עם חברת זניט של הרכבת טלביזיות. בית המשפט פסל את התקנות האלה משום שהוא ראה בזה מעין – קבועה. דהיינו, לכאורה זה לתכלית ראויה, למטרה פיסקאלית, אבל מה שמסתתר מאחורי זה באמת, זה מתן גושפנקא חוקית, בעקיפין להסכם מונופולין שנחתם עם חברת –

איך אתה מתמודד עם האתגר של חוק, שאומר שאסור למכור אדמות לערבים? מה התכלית שלו בעיניך?

אנחנו כאן נכנסים לשאלות , חוק שאוסר, בית המשפט כבר קבע בעצם לגבי הוראות כאלה בחוזים של המינהל, ואמר את דברו.

אבל זה מטעמים אחרים, הוא לא נכנס לשאלה מהי התכלית, אני שואל בהיבט התכלית בלבד, אני שואל אותך, אתה עכשיו השופט בבית המשפט העליון, ובא אליך חוק שאומר – שחוקקו חוק שאסור למכור אדמות לערבים, ובדברי ההסבר לחוק כתוב – חוק זה נקבע על מנת לממש את בעלות העם היהודי על ארצו ולחזק את ציביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. מה התכלית של החוק הזה?

התכלית של החוק הזה בעיני, אינה ראויה.

אני שואל קודם כל מה –

מבחינה אובייקטיבית, מבלי להיכנס,

אני שואל רק על גדר התכלית, האם אתה מאמין לאדם שחוקק את החוק הזה, שהוא באמת יצא מנקודת מוצא , שהוא רוצה להגן על מדינת ישראל כמדינה יהודית?

אני התשובה שלי לכך היא שאני בכלל לא נכנס למניעים שלו, אני לא יכול ולא רוצה להיכנס למניעים שלו.

אז איך אתה יודע מה התכלית?

אני מסתכל על חוק יסוד, התכלית אני לומד מעצם החוק. עכשיו, אם יוכיחו לו –

אז מה התכלית כאן של החוק הזה, התכלית היא אפליה?

אם התכלית היא אפליה, התכלית האמיתית,

התוצאה היא אפליה, שאלה אם התכלית היא אפליה.

אז פה אנחנו צריכים להיכנס, אם נאמין למניעים ואמרתי כבר, שלא בכל מקרה צריך להאמין למניעים, אם באותה דוגמא שהבאתי ממחנות הסגר ומעצר מינהלי לעשר שנים ולהוצאה להורג ללא משפט,

זה לא מידתי,

לא, זה לא מידתי, זה תכלית ראויה,

מעצר מינהלי לחודש, כן אתה מכיר,

לא, זה אבחנות ברורות,

מה לא?

אמרו פה בכנסת חברי הכנסת שהתבטאו, מה אמרה הממשלה,

יש ויכוח, רגע, המילה מחנה הסגר היא מפחידה,

מאוד,

אבל במהות היא קיימת גם היום, יש מחנה הסגר, לוקחים בן אדם בלי משפט, שמים אותו באבו כביר או במעשיהו, זה יכול להיות גם יהודי, יכול להיות גם ערבי וכולם מקבלים את זה שזה כלי קיים, ומשתמשים בו לתכלית ראויה. או לשמור על הדמוקרטיה, או לשמור על הביטחון, או לתכלית ראויה.

השאלה כרגע, מה שאני מנסה להבין, את המושג תכלית, אדם שנפגע מזה אומר, החוק הזה הוא לא לתכלית ראויה, כי החוק הזה נועד לדכא את חופש הביטוי, את חופש המאבק החופשי שלי למען דבר כזה וכזה וכזה, התכלית שלו היא לא ראויה. לעומת זאת אדם אחר, ניקח שני מ קרים, מעצר מינהלי לערבים, מעצר מינהלי ליהודים. כשיש מעצר מינהלי לערבים, יש חוגים רחבים באוכלוסייה, יהודים, שאומרים זה תכלית ראויה, זה להגן על ביטחון המדינה, הם מהווים איום וכו' וכו'.

ויהודי שמסכן את ביטחון המדינה, לא יעצרו אותו? זאת אומרת יעצרו אותו.

זה לא משנה,

לא משום שהוא יהודי, משום שהוא מסכן את ביטחון המדינה.

בסדר, אבל פה –

מיכאל איתן, יש לזה פתרון,ך אני אתן את זה אחר כך.

עצם החוק, שנועד , התכלית היא תכלית מפורשת, הערבי שנעצר על ידי החוק הזה, הוא טוען שהתכלית של החוק זה אפליה, תשמע את חברי הכנסת הערביים, התכלית היא לגרש אותו מהארץ, לא לתת לו זכויות ביטוי, לרדוף אותו, לחמוס אותו, לעשות מלשון חמס, כך הם אומרים, זה התכליות, אני שומע את זה יום, יום, בכנסת, כאן. הם מבינים את זה שזאת תכלית החוק.

הצד האחר של המפה הפוליטית אומר – לא, התכלית היא להגן על ביטחון המדינה, תך לאותו כלי, מעצר מינהלי, תיקח עכשיו מעצר של יהודי, אז חלק אומרים – התכלית זה לדכא את ההתנגדות לממשלה, עניין פוליטי וחלק אומרים – לא, זה לשמור על הדמוקרטיה.

שתי הנערות העצורות עכשיו, עשרים ושתיים יום, זה בדיוק המקרה.

הבעיה שלי זה כרגע לא עם שאר האלמנטים, האם זה מידתי, כי אתה אמרת מחנה הסגר, אמרת זה עניין של מידה, הלכת על דברים מוגזמים להראות בכוונה שהמידה, אבל בזה מטפלים בעניין המידה. בואו נדבר לא על מחנה הסגר, רק על מעצר מינהלי שקיים, אל תעשה מזה מחנה הסגר, תקרא לזה מעצר מינהלי שאושר על ידי בית משפט מחוזי בתל אביב, על פי חוק המעצרים המינהליים, זה לתכלית ראויה?

בהחלט,

אז למה זה –

זה רלטיבי, במצב הביטחוני הקיים במדינת ישראל, זה תכלית ראויה, אם מחר –

מה תכלית ראויה?

מעצרים מינהליים, אם בעוד שנה יהיה שלום אמת, לא יהיה סיכון ביטחוני, לא יהיה פעולות טרור,

אבל האם השאלה אם בית המשפט, יכול לפרש את התכלית, הוא יכול לקחת את המילה תכלית ולהפוך אותה לכל כיוון, בכלל לא קשור למצב הקיים, עזוב כרגע את המצב הקיים .המצב הקיים הוא משליך על נקיטת האמצעים ואתה בורח לי מלב הבעיה שלי.

השאלה של תכלי היא באמת שאלה קשה, כי יש גם שאלה באיזה רמת הפשטה אנחנו מגדירים את התכלית, האם ברמה הקונקרטית או ברמת הפשטה גבוהה ואז בדרך כלל התכלית תהיה ראויה, כי תמיד ביטחון המדינה זה תכלית ראויה.

נכון,

עכשיו תשימו לב, אני בכל זאת בעד, למרות שבתי משפט כמעט לא פוסלים בגלל התכלית שלה, למה צריך את זה. צריך את זה כי החוקה לא רק פונה לבתי משפט, כי יש לה ערך מחנך, גם לאזרחים וגם למחוקק, היא יוצרת לעתים את מה שנקרא בתיאוריה הפוליטית, האפקט המחנך של הצביעות. לעתים לפוליטיקאים לא נעים לומר מה התכלית האמיתית ואז בתי משפט יכולים באמצעות בחינה של מידתיות לסנדל אותם. זה חשוב, אם אנחנו חברה בלי צביעות, אנחנו חברה במצב מאוד בעייתי. כלומר העובדה שיש לנו מידה מסוימת של בושה, נותנת איזה שהוא כלי לבית משפט לבדוק מידתיות ולשחק ולבצע התערבות שלדעתי היא לגיטימית, אבל זה נכון שבפועל דרישת התכלית היא כמעט ריקה מתוכן, בגלל הבעייתיות של איך אנחנו מאתרים את התכלית ומה פתאום בתי משפט התערבו.

אני רואה שאני קצת גולש, אני רק אומר בקצרה מהם ארבעת המודלים,

זה חשוב, הדיון פה מתנהל יחד עם ההצגה אבל המודלים מאוד חשובים, כי זה הבסיס להבין.

אז כך, באופן גס אפשר לדבר על ארבעה מודלים להגבלת זכויות במשפט ההשוואתי, מודל אחד הוא המודל המיושן, יש לומר, החוקות הקלאסיות, כמו למשל חוקת ארצות הברית שבה בגלל החשדנות המופלגת בשלטון, העדיפו לנסח את הזכויות בצורה מוחלטת. התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית, הקונגרס לא יחוקק חוק שפוגע בחופש הביטוי, דת ומדינה וכיוצא בזה. ברור לכולנו שאלה לא זכויות מוחלטות וגם בית המשפט העליון האמריקאי אמר, למרות שאין פסקת הגבלה, אני יוצר פסקת הגבלה שיפוטית, מה היתרון של הניסוח המוחלט? מסר ברור, חד, לציבור, למחוקק בדבר החשיבות, העליונות של הזכויות, החיסרון הוא שאנחנו בעצם אונסים את בתי המשפט לקבוע פסקות הגבלה והם אלה שיקבעו גם מה התנאים לפסקות ההגבלה ולכן לדעתי זאת גישה מאוד לא ריאלית, היא גם היום אף אחד לא משתמש בה, למעט אותן זכויות שבאמת מקובל לתפוס אותן כמוחלטות וגם על זה יש ויכוח, עינויים עבדות, ענישה רטרואקטיבית וכיוצא בזה. למעט אותה גזרה מאוד צרה של זכויות, כל הזכויות כפופות לפסקת ההגבלה, זה מודל אחד.

מודל שני הוא מודל שאומר – אנחנו רוצים לקבוע לכל זכות וזכות, פסקת הגבלה משלה, מודל של פסקות הגבלה ספציפיות, למה כדאי פסקת הגבלה ספציפית ולא פסקת הגבלה כללית, כי אנחנו יותר רגישים למאפיינים הייחודיים של הזכויות, יש זכויות שאנחנו יודעים שהם חשובות יותר מאשר זכויות אחרות, ולכן למשל לגבי חופש הביטוי, אנחנו נקבע מבחן יותר מחמיר, ולגבי זכות הקניין נקבע מבחן פחות מחמיר. היתרון, הדרכה יותר טובה לבתי המשפט, החיסרון ופה אני חייב לומר באופן חד משמעי, שהניסיון לקבוע פסקות הגבלה ספציפיות לא מאוד הועיל.

למשל, כשאתה מנסה להגדיר עבור המחוקק, עבור בתי המשפט, מהן התכליות הראויות, הניסוח הוא מאוד מרחיב, שלום הציבור, ביטחון המדינה, הגנה על המוסר, הגנה על רגשות, בעצם זה הכול, זה כמעט ולא צמצם את הפוטנציאל של אקטיביזם שיפוטי בנקודה הזאת ולכן ההבדל בין פסקת הגבלה ספציפית, לפסקת הגבלה כללית, הוא שולי והיום באמת המודל היותר מקובל, זה המודל של פסקת הגבלה כללית.

אבל לפני שאני אדבר עליו אני אציין עוד מודל שגם הוא לא מקובל. מודל דמוקרטי שאומר תראו, אנחנו רוצים שהדבר החשוב ביותר שיתקיים זה בקרה דמוקראטית על פגיעה בזכויות. כלומר, אם יש פגיעה בזכויות, אני רוצה שהמחוקק הוא זה שיפקח ולא בתי משפט, אני לא רוצה שהם יקבעו בתי משפט אם הפגיעה היא מידתית או אם היא לתכלית ראויה, רק שיבדקו שבאמת היה פיקוח דמוקראטי.

זה בעצם כל ההסדרים הראשונים,

כן, למשל גיוס בחורי ישיבות, זה נושא בעל אופי ראשוני, אני רוצה שהמחוקק יסדיר אותו, אני לא קובע מה התוכן שלו, אני לא קובע אם הוא מידתי, מה אם התכלית ראויה, שיסדיר המחוקק.

ואם הוא לא מסדיר, מה קורה?

לפחות על פי הלשון, אתה חייב, אם לא הסדרת, אז בית המשפט פוסל את ההסדר הקיים ואז מתעוררת שאלה איזה דין חל, זאת שאלה מורכבת. אבל באופן עקרוני הרעיון הוא להגביל את האקטיביזם השיפוטי, זה קיים בגרמניה, במידה מסוימת בארצות הברית, אבל זה לא עבד שם, למה? קחו בגרמניה, בגרמניה הזכות לחיים, זכות יסודית, כתוב בחוקה, ניתן להגביל אותה לפי חוק, זהו, אין מידתיות, אין תכלית.

בית המשפט אמר – לא, זה לא יכול להיות, כשאני מפרש את ההוראה הזו, שאר הערכים גם מגביל את המחוקק, ולכן זה גם מידתיות.

זה בית המשפט החוקתי הגרמני,

החוקתי הגרמני, כן, תשימו לב, בארצות ה ברית יש הוראה שאומרת שהפגיעה בזכות צריכה להיות UNDER DUE PROCESS OF THE LAW' שזה קצת יותר רחב מאשר פגיעה בחוק, אבל שם בית המשפט העליון האמריקאי אמר, זה לא רק אם מתקיים הליך פרוצדורה תקינה, אלא גם אני בודק שאלות מהותיות, THE SUBSTANTIVE DUE PROCESS ולכן המודל זה גם לא באמת מחזיק מים במשפט ההשוואתי, גם כאשר אומרים בצורה מפורשת בחוק,

זה כלל של משפט מינהלי בכלל, זה לא משפט חוקתי,

הכלל הזה קיים גם בהקשר החוקתי.

בהתאם לחוק המהותי, זה דבר מהותי יותר שדברים ראשוניים יישארו בידי מחוקק הראשי, בכלל זאת האצלה טוטאלית של סמכויות חקיקה, היא פגיעה בשלטון החוק.

המודל האחרון והוא היותר רווח בחוקות המודרניות, למיטב ידיעתי, זה פסקת הגבלה כללית, כמו זאת שקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. תשימו לב שהייתה בעבר פסקת הגבלה קצת שונה, בחוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד אדם וחירותו ובתיקון משנת 94 יצאו האחדה.

יש משהו מאוד אלגנטי בפסקת הגבלה אחידה, זה מונע את כל הסרבול הזה שמופיע בפסקות הגבלות ספציפיות, עם המון הפניות. אתה מאבד את המסר, את העוצמה של החוקה מבחינת האפקט המחנך, אבל היא שום מותירה אותנו עם הבעיה הגדולה, של איך אנחנו בכל זאת כובלים את שיקול הדעת של המחוקק.

אנחנו לקחנו את הרעיון של פסקת הגבלה כללית מקנדה, שהיא מאוד דומה למתכונת של ישראל, אני חושב שפסקת הגבלה של דרום אפריקה, שבדרך כלל מקובל לתפוס אותה כמאוד מרחיבה, אני חושב שדווקא כאן היא ניסתה להיות יותר ברורה, יותר מגדירה את התנאים להגבלת זכויות, היא מופיעה , בעמוד אחד לפני האחרון, שם ניסו לקבוע איזה שהם קריטריונים שמתווים את אמות המידה עבור בית המשפט לגבי איך מגבילים זכויות.

צריך להביא בחשבון את החשיבות של הזכות, את החשיבות של התכלית ושימו לב ש - C, D ו-E זה במידה מסוימת שלושת מבחני המשנה של המידתיות. כי D זה מבחן המידתיות הראשון, E זה מבחן המידיות השני, וC במידה מסוימת זה המבחן השלישי, כי הוא אומר לנו תביאו בחשבון גם את ה EXTENT OF THE LIMITATION כלומר עד כמה ה LIMITAION, הפגיעה, פוגעת בזכויות. ולכן בעצם הם פרטו בצורה קצת יותר ברורה את מבחני המידתיות.

גם אם לא היו כותבים את זה, מה שעולה מסקירה שלך –

שזה היה בכל מקרה,

זה כמעט בלתי נמנע שבית המשפט בסופו של דבר יגיע לזה, בהיקף כזה או אחר.

בדטרמיניזם מדהים, פשוט נכתבו של זה ספרים שזה הפך להיות המידתיות, כלי של צדק אוניברסאלי, YOU DON'T SHOOT A FLY WITH A CANNON, מה פתאום לא להיות מידתי, ובתי המשפט לוקחים את זה ברצינות, אני לא רואה איך אפשר להימנע מזה, אלא אם כן יאמרו בצורה מפורשת, אנחנו לא מחילים את המידתיות וגם אז ימצאו איזה שהוא פתרון, כי רבותיי, למה שהכנסת לא תפעל בצורה מידתית ופה חשוב לשים לב לאבחנה, אנחנו כולנו נסכים לכך שהכנסת צריכה לפעול בחוק לתכלית ראויה, ומידתיות, אנחנו נהיה חלוקים בשאלה מי צריך לקבוע אם הפגיעה היא לתכלית ראויה או מידתית, זה הויכוח הגדול. אנחנו צריכים לזכור שאם אנחנו רוצים לרסן את המחוקק ואנחנו מצמצמים קצת בחוקה, בכל זאת אני כן רוצה שמידתיות במובן השלישי, כן תדבר למחוקק, שהמחוקק עצמו כן יאזן בין מידת הפגיעה לבין חשיבות.

משה, יש עוד מודל אפשרי, לכתוב פסקת הגבלה כללית ולחלק מהזכויות –

כן, זה מופיע, אולי אני אומר מילה אחת על זה גם.

היה דיון פה על חופש מידע בהקשר הזה.

זה המשפט האחרון שרציתי לומר, עוד משפט אחד כי הוא חשוב, פתרון נוסף הוא לבוא ולומר – בואו נבחין בין סוגים שונים של זכויות, הרי יש פה פרובלמאטיות, כי חלק מהזכויות כבר בהגדרה שלהם יש מידה מסוימת של הגבלה. למשל, אין מפלים, מה זה אפליה? אפליה זה יחס שונה לאנשים שאין ביניהם שונות רלבנטית. המילה רלבנטיות כבר במידה מסוימת מכילה את סוג האיזונים שהיינו מצפים לראות בפסקת ההגבלה ולכן מה המשמעות של החלת עיקרון השוויון לפסקת ההגבלה, אנחנו פעמיים בודקים את ההגבלה.

מה הפתרון לזה בעולם?

לגבי שוויון יש בעיה, בקנדה הם שברו את הראש לפתור את הבעיה, כי בקנדה עקרון השוויון כן כפוף לפסקת ההגבלה והפתרון הפרשני שהם מצאו הוא זה, אם מדובר באפליה מטעמי גזע, מין , דת לאום, אוטומטית אתה עובר לפסקת ההגבלה, כלומר אתה לא בודק גם את הרלבנטיות ואחר כך אתה עובר לפסקת ההגבלה.

אתה מכיר בכך שתיתכן אפליה פסולה אך מותרת? כי אם היא אפליה, היא לא אבחנה מותרת, היא אפליה, אבל יכול שתהיה מותרת.

בקנדה, עשו אבחנה בין שני סוגים של אפליה, אפליה על בסיס יצרני מרגרינה, מול יצרני חמאה, שבכלל החוקה לא חלה במקרה הזה. החוקה ממילא חלה אפליה מטעמי גזע, מין, דת לאום, ואז בהגדרה אתה עובר לפסקת ההגבלה ברגע שיש לך אבחנה על בסיס גזע, דת, -

כשיש לי אבחנה או כשיש לי הפליה ?

אבחנה,

עדיין לא פגעתי בשוויון, זה בדיוק העניין, ברגע שפגעתי בזכות – כלומר האבחנה לא הייתה רלבנטית, אם היא לא הייתה רלבנטית, איך יכול להיות בכלל לדבר על פסקת – איך אפשר לדבר על מידתיות?

לכן אני חושב שאולי כדאי להבחין,

לגבי הקטגוריה החשודה אני מדבר.

לכן אני חושב שכדאי להבחין ולומר, לגבי הזכויות האזרחיות והפוליטיות, שבדרך כלל מנסחים אותם בצורה מוחלטת ואז יש את פסקת ההגבלה, את כולם להכפיף לפסקת ההגבלה. עד עכשיו בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו, לא נוצרה בעיה בנקודה הזו. יש נקודות כמו שוויון, כמו זכויות חברתיות, יש להם פסקות הגבלה ספציפיות. כמו הזכות להגיע בפני שופט בהקדם האפשרי. אותה אני לא הייתי קובע פסקת הגבלה. כלומר SECTION נפרד לגבי אותן זכויות שפסקת ההגבלה לא חלות לגביהם, יש להם פסקת הגבלה.

ואתה לא מבחין בין חירויות נגטיביות לבין זכויות פוזיטיביות?

למה זה רלבנטי?

הנגישות אל היא דבר אחד, והפגיעה בזכויות קיימות היא דבר שני, כי יש אנשים שיש להם זכויות קיימות, שהן מופרות על ידי המשפט הפרטי, ואתה פוגע בהם, ואתה לא – לעומת זכויות שאין לו עדיין לאדם. למשל כמו הויכוח הגדול שקיים בבית המשפט היום, בפרשת הקיום בכבוד.

בזכויות חברתיות באמת הייתה הצעה אחרת להגבלה אחרת, שם דרך אגב, בשים לב שזה הפוך, זה לא מדובר על הפגיעה שהמדינה עושה, אלא מלכתחילה אני מעביר את הזכות כמוגבלת בצורה מסוימת.

אני חושב שמבחינת הקונסטרוקציה של החוקה, כדאי באמת להיות רגישים לבעיה הזאת, שלא חשבו עליה כמו שצריך בקנדה וזה לפחות לגבי שוויון יצר בעיה קשה.

את זה רציתי להעלות לדיון, אחרי הלל, זאת אחת מהן, השוויון, שזה לכאורה בלתי פתיר, וגם החוקות המודרניות, קנדה חשבו מפה עד ועד הודעה חדשה, וגם בדרום אפריקה, אבל זה איזה שהיא בעיה לוגית, וגם עקרון השוויון כפוף לפסקת ההגבלה.

שוויון נאמר שזה ENPTY IDEA, אף אחד לא מבין מה המשמעות שלו, יש פה מידה גדולה של שאלה מה זה רלבנטיות, כל הרעיון של שוויון, נופל לשאלה – מה זה רלבנטיות.

וראית שזה אחד העקרונות הכי חשובים לדהאמשה, דהאמשה אומר תן לי את זה, והכל בסדר. שוויון,

שוויון זכויות,

אני מתנצל שאני נאלץ היום שלא כמנהגי לצאת לפני סוף הישיבה אבל היה לי חשוב לבוא, כי הדיון הזה כמובן הוא קורלטיבי לחלוטין למה שאני עוסק בו כל העת בצד של הזכויות.

ראשית, ZOOM OUT קטן, פסקת הגבלה לא צריך להסתכל עליה רק כשלעצמה, אלא צריך לזכור שקודם כל היא מהווה אחד מהמנגנונים של הגבלת זכויות, יש לנו לפחות שניים, נוספים, שאנחנו מדברים בהם מעת לעת, אחד זה אותה פסקת התגברות ידועה, אבל צריך לזכור שהניסיון הפוליטי, משה מדבר לא מעט על ענייני מדע המדינה ולא משתמשים הרבה בפסקאות התגברות, אז לא צריך לבנות עליה יותר מדי, וכמובן המנגנון של שמירת דינים, שמשמש, שימש גם בישראל, משמש גם במקומות אחרים, שגם הוא, אני לא יכול להגיד שאפשר לתת לו ציון מאוד חזק, לא בישראל ולא בעולם, הוא גם לא כל כך מקובל בעולם, אבל גם בישראל הוא לא עד הסוף הצליח ואני מזכיר את זה ברמת הקונטקסט.

נקודה אחרונה, לגבי הקונטקסט של פסקת הגבלה, זה שצריך להסתכל עליה בהקשר, עכשיו אני עובר רגע לזווית אחרת, בהקשר היותר רחב של מה קורה בנושא של פסילת חוק. זאת אומרת למשל, כשאנחנו דנים בשאלה מידתיות מבחן שלישי כן או לא, זה מתקשר מאוד חזק בשאלה מה התוצאה של ההחלטה של לא, כי אם היינו למשל במודל האנגלי, שמדבר על החזרה של החוק לפרלמנט בדרך זו או אחרת, יכול להיות שאנחנו יותר קלים למידתיות, מאשר אם התוצאה היא התוצאה הסופנית במודל הישראלי הקיים.

זאת אומרת צריך להסתכל, זה קצת אנחנו כל פעם מסתכלים בגזרות צרות, אבל אני רציתי קודם כל לעשות רגע ZOOM OUT, כדי שנסתכל על הדברים בצורה רחבה.

כאשר אנחנו מסתכלים על ניסוחה של זכות ועל השאלה של פסקת הגבלה ספציפית לכל זכות או לא, יש כאן שוב, אני רוצה להקדים ולומר שיש לי עמדה מאוד, מאוד לא פופולארית, לא אסתטית, היום למדתי את המילה אלגנטית בהקשר הזה, אני בעד הסדר מקיף של הזכויות בתוך לשונם, ודרך אגב, זה לאו דווקא אומר מה שמשה כינה פסקת הגבלה ספציפית, כי בהרבה מקרים זה הגדרה של הזכות ע צמה, זה לאו דווקא פסקת הגבלה, זה גם צמצומה של הזכות עצמה, הוצאה, החרגה מסוימת של דברים מתוכה, ובמקרים אחרים יצירת פסקת הגבלה לתוכה, שאני אגיע לפסקת ההגבלה בסוף דבריי.

יש כמובן מודלים מעורבים, אני אגב לא מכיר אף חוקה, גם בין החוקות המודרניות, שבהם הזכויות מוגדרות בקיצור, עם פסקת הגבלה כללית, אני הסתכלתי על לא מעט חוקות לפני שבאתי הנה, תמיד , בכל חוקה, לכל חוקה יש את השיגעונות הפרטיים של אותה מדינה, שבהם בזכויות מסוימות, פרטו יותר, איזנו יותר, החריגו , עשו הגבלה מהסוג החלש, כמו למשל שאת רוצה לגבי חוק חופש המידע, לגבי חופש המידע שאומר – לגבי זכויות מסוימות אומרים, כפי שייקבע בחוק, בתוך הזכות עצמה, אפילו שיש פסקת הגבלה, על מנת להראות את חולשתה היחסית של החוק הזה, בכפוף למגבלות שייקבעו בחוק.

אני לא מכיר אף חוקה טהורה ממש, שיש בה רק פסקת הגבלה, אפילו בחוקת דרום אפריקה, יש לא מעט זכויות, שבחוקת דרום אפריקה, החריגו בתוכן , מעבר לפסקת הגבלה, היפה והמפורטת –

קנדה,

אפילו בקנדה, הטקסט לא לפני, אבל תמיד יש כמה – לא חיוני לי שכל זכות תהיה סופר מפורטת, אני רק אומר, אני לא מכיר אף חוקה שהיא במודל הזה מבחינה טהורה. אני חושב שיש בדרך כלל זה מודלים מעורבים.

עכשיו יש כמה טענות נגד, מאוד חזקות נגד זה. הטענה שאני יודע שהיושב ראש אומר אותה מעת לעת, כשמנסים להגיד לו את זה, הוא אומר טענה שאומרת, עזוב, בחייך, במילא בית המשפט יעשה מה שהוא רוצה, למה להתאמץ? פחות או יותר,

לא, אני לא אומר את זה פטליסטית, בלי המשך, צריך לפתח את המנגנונים שהכנסת תוכל להגיב על מה שבית המשפט יעשה. אחרת אין לזה סוף .

או לקבוע מבחנים גם,

וגם להשפיע על בחירת בית המשפט, זה שני הקצוות שבהם צריך לטפל, אני מסתכל על כל העולם, אני רואה מה קורה, ובמיוחד בישראל, צריך לשנות את הרכב הוועדה וצריך לתת אפשרות לכנסת להגיב על החלטות בית המשפט, ולא להשאיר אותם כתורה מסיני.

עם צאתי מעבדות לחירות, כי הגשתי את המזכר האחרון שלי, זה המאמר שאני כותב בקיץ הזה ואני מבטיח אותו בזמן הקרוב.

אבל אני כרגע ספציפית בעניין שלנו, אז אני אומר קודם כל הטענה הזו היא טענה שבית המשפט יעשה מה שהוא רוצה, אני חושב שזה לא נכון, מכיוון שאפשר להקטין את מספר החיכוכים, בהחלט אפשר, נכון שבנקודות קריטיות, והזכיר עורך דין אסנת גם את העובדה שבית המשפט כבר אמר עוד בשנות השמונים המוקדמות, שאם יהיה פעם איזה חוק בלתי חוקתי, הרבה לפני חוקי היסוד ופסק דין לאור, ופסק דין כהן, הוא אמר אני יכול, אבל זה נשק אטומי, זה לא משתמשים בנשק אטומי סתם ואם אנחנו מצליחים לצמצם את המקרים שבהם בית המשפט יכול לעשות את זה, גם בית משפט, אפילו אם הוא בית משפט מאוד אקטיביסטי, אני חושב שהוא ייתן את דעתו, לנושאים מסוימים שכתובים בחוקה, לגבי הרחבת כוחו, הרחבת שיקול הדעת של המחוקק ואני לכן כן בעד לעשות את זה.

עכשיו מעבר לסיפור של הקטנת מספר החיכוכים מול בית המשפט, יש שיקולים נוספים, ופה אמר משה, אולי דווקא ערך חינוכי של להגדיר את הזכות, לכתוב את הזכות בצורה קצרה. אני חושב שיש ערך חינוכי הפוך, זאת אומרת, אני חושב שיש ערך חינוכי הפוך בזה שלומדים שזכויות הן לא מוחלטות, שלפעמים חשוב מאוד להגדיר מגבלות על זכות מסוימת. אבל הערך החשוב ביותר מצידי, בנושא הזה של , פה אני עם מיכאל איתן, מדבר ממש ברמה הפרקטית, ולא כטכנאי משפט לצורך העניין, זה העובדה שמשיחותיי בעיקר עם המפלגות הדתיות, גם עם אנשי המפד"ל וגם עם הרב רביץ, זה מפתח חשוב מאו להשגת הסכמה איתם. זאת אומרת, רביץ כשאומר למה אני צריך להכיר בחופש התנועה, זה הדוגמא הקלאסית, בחופש התנועה הפנימי, כי חופש התנועה הפנימי זה אומר שיהיו לי בעיות עם השכנים, אתה אומר לו – אבל אפשר לכתוב בתוך הזכות של חופש התנועה הפנימי, אפשר לכתוב מגבלה שאומרת – שמותר להגביל את חופש התנועה הפנימית מטעמי דת, לא תהיה מחלוקת, אין עם זה בעיה, אף אחד לא רוצה –

או מטעמי ביטחון, אתה לא יכול –

א' אתה תמיד יכול, אבל הבעיה היא שעל ביטחון, אני אגיד לך מה ההבדל ביניהם, אני פוליטי פרקטי, ההבדל ביניהם הוא שאין אף אחד מהם שאומר – אם לא היה כתוב ביטחון, אני לא מצביע עבור החוקה הזאת.

אתה לא יכול לייעץ לכלול רק את המרכיב הזה, או לא לכלול או כן לכלול,

היא לא חייבת להיות במצע,

מותר להגביל –

לכתוב רק את הטעם האחד הזה,

א' יש כל מיני מודלים, אפשר לכתוב חמישה טעמים, אין בעיה לכתוב חמישה טעמים.

שיהיה יותר יצירתי לחפש, כמו שיש פסקת ההגבלה שחוצה לרוחב, לתת פסקת ההכרה בדת, שתחצה לרוחב, זה יותר טוב, יותר אלגנטי, יותר יעיל, ככה צריך לעשות.

יש לנו לכאורה זו והיא לא מוצלחת ואני תיכף אגיע אליה, היא לא מוצלחת, היא קיימת, היא האלמנט היחיד שלא דיברנו עליו מתוך פסקת הגבלה. היא ישנה והיא לא מוצלחת, אני את דעתי אומר. אני חושב שיש לה , לחן של הדיון בכל זכות שהוא, יותר מייגע, אין ספק, זה בוודאי יהיה בהכנה לקריאה שנייה, אני לא מניח שריאלית זה יכול להיות בקריאה ראשונה, אבל אני מציע לתת את הדעת על האפשרות הזו.

מספר הערות לגבי האלמנטים של פסקת ההגבלה עצמה.

אני חוזר ואומר עוד פעם, תחשבו לכוון את המאמצים בניסוח הכי קרוב לאמת, למצב, מה זאת אומרת לאמת, לא צריך להתבייש במה שאנחנו באמת, אנחנו מדינה, עם בעייתיות של לאום ודת, וצריך לבטא את זה באיזה שהיא צורה בפרשנות של החוק. זה מה שצריך לעשות, שם אפשר להגיע לפשרה, באמירה הכללית, שברור שהיא אחר כך תפורש על ידי המחוקק, על ידי בתי המשפט, תיתן מרחב משחק, אבל היא תכיר בעובדה שבחוקה של מדינת ישראל ובפרשנות שלה, יש חובה להביא בחשבון שמדינת ישראל היא מדינה יהודית ויש לזה גם השלכות לפרשנות של דת ולאום, איך לנסח, איך לעשות את זה , תוך שמירה על ערכיה הדמוקרטים ומתן מקום גם למידתיות של הפרשנות והחקיקה, של העניין הכללי הזה, זה המציאות, עם זה אנחנו חיים, צריך לתרגם את זה לדבר שישקף את מה שאנחנו אומרים, אנחנו לא רוצים לחתוך היום ולקבע דברים, רוצים לשקף פחות או יותר את משחק הכוחות, שקיים.

מיכאל איתן, ההבדל בינך לבינינו, זה לא ההבדל בינינו אבל ההבדל בגישה בנושא הזה, היא שאתה מסתכל על המהות ואני מסתכל על דווקא, יש פה כמה אנשים בחדר, אני יודע לגבי עצמי, שנמצאים פה כי מעניין אותם משחק הכוחות שבין הכנסת לבין בית המשפט העליון. כל הנוסחאות שאתה מדבר עליהן, אחת המטרות שלי בתהליך, היא למצוא דרכים מכיוון שאתה לא מרוצה מנקודת האיזון הנוכחית, שתגדיל את כוחה, למצוא דרכים שיגדילו את כוחה של הכנסת.

לא בכיוון הזה של הניסוח,

אולי אני טועה,

בוא נקרא, אני עכשיו השופט ברק ואני קורא שכתוב שמותר להגביל חופש תנועה מטעמים של דת, אני אגיד מאה אחוז, אבל זה רק עניין מידתי, ביום כיפור אני מגביל, אבל בשבת לא, מה זה –

ההבדל הוא הבדל כמותי, אבל אנחנו דיברנו על זה, אני אתן לך ברשותך דוגמא דווקא מהצד הממשלי, בצד הממשלי הייתה פה מוסכמה, לא יודע אם הסכמה, אבל הייתה פה דעה משמעותית מסביב לשולחן, שבית משפט לא צריך להתערב בשיקול דעת במינוי שרים, להבדיל מכשירות, נכון, ואז דיברנו על האפשרות לקבוע בצורה מפורשת שזה לא בסמכות של בית המשפט להתערב בזה.

אז תאמין לי שביום שירצו למנות מינוי אחד, אחד ממיליון, שבית המפשט יחליט שהוא מתערב בו, אז הוא ימצא את הדרך להתערב בו, ואיך הוא ימצא, אבל פתרת –

זה לא דומה,

אז אני חושב שזה יותר דומה מלא דומה,

זה לא דומה בכלל, שתי הדוגמאות האלה הן לא שוות, במקרה הראשון אתה קובע שבמפורש, אתה קובע, נותן לו כלים, אתה אומר לו זכותך לאזן בין העניין הדתי לבין העניין של חופש התנועה, אתה אומר לו, זכותך לאזן, רק תביא בחשבון את העניין הדתי, אתה אומר לו, אז מה אתה רוצה ממנו? שהוא מחליט שבת כן ויום שבת לא ולהיפך. אתה אומר לו לעשות את זה. אז מה אתה רוצה שיקרה? במקרה השני אתה אומר לו אל תתערב, זה הבדל, אם היית אומר לו, אל תתערב בענייני דת, אז יש לזה ערך, אז גם הוא ימצא דרך, הוא יגיד זה בכפוף לזה, בכפוף לזה, אבל האמירה היא ברורה.

אתה אומר לו, אני אתן לך כלי, אבל תביא בחשבון את ענייני הדת, מה אמרת לו?

אני אמרתי עכשיו דוגמא שהיא דוגמא לא מוצלחת,

תגיד לו אל תתערב בחופש התנועה בשבת וביום כיפור, אין לך אפשרות להתערב, המדינה לא נעה בימים האלה, בסדר, אני יכול להבין, מה אתה אומר לו?

אני יכול להגיד שחופש התנועה הפנימי אינו כולל מבחינת ביקורת שיפוטית, אני יכול להגדיר את זה, שהוא לא כולל משהו.

מה? תגיד מה,

בהגדרת הזכות, הוא איננו כולל את הזכות, אני הייתי אומר שאין בזכות זאת, אני כרגע לא מנסח את זה כמו שמנסחים חוקה, כדי לפגוע בכוחה של הכנסת, לקבוע הסדרים, בתחום חופש התנועה מטעמי דת, שלא יהיו צפויים לביקורת שיפוטית.

כל הסדר יהיה כפוף לביקורת שיפוטית, מידתיות תכלית והכל, מי אמר שזה לא קיים היום?

אני אומר שאפשר להגיד שלא, אבל יש פה גם אלמנט חינוכי, אבל נעזוב, אני אמשיך הלאה, אמרתי ואני ממשיך הלאה.

האלמנט החינוכי יהיה פי אלף יותר חזק, כשאנחנו נקבע את זה בפסקה כוללת, שתגיד מה צביונה של מדינת ישראל, זה פי אלף יותר חזק.

יש לך אותה, אבל לא משתמשים בה, תיכף נגיע אליה.

דבר פוזיטיבי שצריך לכבד את ערכי הדת היהודית, אני לא יודע איך נעשה את זה, חלק מהמרכיב של מדינת ישראל כמדינה יהודית, זה לא רק מדינת לאום יהודית, זה מדינה שיש בה מרכיבים דתיים וזה צריך לבוא לידי ביטוי בחוקה, ובהנחיות, ואחר כך –

אני רק אגיד שהמרכיבים היהודיים שזכאים להגנה, הם אותם ערכים יהודיים שאינם סותרים את הערכים הדמוקרטיים.

הוא אמר את זה, אבל נגד זה לא תעשה כלום, הוא אומר את זה גם היום, בלי החוקה, הוא רוצה פי אלף והוא אומר את זה לא תמנע. הרי ברק אמר במפורש שערכים יהודיים צריכים לעבור דרך המסננת של הערכים הדמוקרטיים האוניברסאליים,

למבוא והתאמתו למגילת העצמאות יש חשיבות גדולה כאן.

חברים, אתם מוכרחים להבין, יש לכם כאן טעות איומה, החוקה לא תפתור לכם את הבעיות האלה, מה שיפתור את הבעיות האלה זה היכולת להשפיע על מינוי השופטים, והיכולת לקחת את פסקי בית הדין של בית המשפט העליון ובאורח טבעי אלה מהם שאינם תואמים את חוות דעת המגרש הפוליטי, לשנות אותם. זה מה שצריך להיות, לא יהיה לכם שום פתרון. אני אומר לכם, אני נסעתי, הייתי בקנדה, הייתי בארצות הברית, ראיתם את אותם הצעקות, את אותם האנשים . פתאום אמרתי – סדנא דארעא חד הוא, מה אתה חשבת שבישראל מי יודע מה, באותה עוצמה, אולי יותר מאשר אצלנו, עכשיו בארצות הברית הויכוח על המינוי של השופט, וזה מה שצריך להיות, אין דרך אחרת.

אני אבל אמשיך באלמנטים הספציפיים, לגבי בחוק או לפי חוק, דעתי הפרטית היא שצריך לשמור על זה, שאם רוצים במקומות מסוימים לתת מרחב שיקול דעת לרשות – אין לי שום בעיה עם זה ובלבד, שהכנסת היא זו שנתנה אותו.

זאת אומרת אם תחליט הכנסת שהיא רוצה בזכות כלכלית מסוימת, לסמיך רשות מנהלית, אחרי שהיא קבעה הסדרים ראשונים, מצוין, אבל להשאיר את זה ברמה החוקתית, שזה הולך לרשות המנהלית, אני לא אוהב את זה בכלל. זאת אומרת נוח לי מאוד , אני חושב שהמודל הישראלי הוא מודל נכון, לגבי בחוק, או לפי חוק.

פה נכנסה שורה שהזכרנו אותה ככה פה ושם, אבל לא נכנסנו אליה בפירוט לא במזכר ולא בדיון והיא מאוד חשובה, והיא כמובן זו שעכשיו מתאימה למה שאמרת, וזה העובדה שהחוק צריך להלום את ערכיה של מדינת ישראל, שפורשה וזה כתוב בפסקת ההגבלה וזה פורש על ידי בית המשפט באופן ברור כחץ הפנייה לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקראטית.

זאת הייתה הכוונה גם ,

זה ברור שזה ישנו וזה אלמנט מאוד, מאוד משמעותי, זאת אומרת אנחנו דיברנו על שלושה אלמנטים, זה או אלמנט רביעי, כנראה שזה אלמנט רביעי,

זה חלק מהתכלית,

עכשיו הקדמת את המשפט הבא שלי שאומר – בגלל זה אני מוכן לוותר, אני יודע שדלית למשל נגד, אני בגלל זה מוכן לוותר על עניין התכלית. כי כל הדוגמאות, כולל הדוגמאות של עורך דין אסנת, וכל הדוגמאות שמופיעות במזכר של משה, מכיוון שבישראל הוספנו את ההמצאה הזו שנקראת ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אני מצטער, דמיוני הפרוע לא מסוגל לחשוב על שום תכלית שתהיה לא ראויה, אבל הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולכן נדמה לי שאנחנו בעצם בודקים פעמיים, תכלית כלול בתוך זה, הוא שימש, המילה תכלית היא מילה מאוד, מאוד חשובה, במשנתו הכוללת של הנשיא ברק, היא מילה מאוד, מאוד חשובה ביכולת שלו להיפרד מכוונותיה של הכנסת, לאו דווקא באמצעות פסקת ההגבלה אלא באמצעות הקונספציה של פרשנות תכליתית, אני בעד שאם אנחנו שומרים על ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית, ואני בעד להכניס את זה למטה לתוך פסקת הגבלה שלא נצטרך לעשות הצבות ונוסחאות מתמטיות, אני חושב שלמרות הנטייה הטבעית לשמור על הקיים, התכלית הראויה מיותרת.

למה היא משפיעה לרעה, אם אתה אומר שהיא בלאו הכי אקוויוולנטית ,

היא לא תורמת, היא לא תורמת לכלום, אני אגיד לך – אני חייב להגיד לך את זה כמו שאומרים את זה הסטודנטים שלי, הרי הסטודנטים תמיד לומדים, מה הם לומדים, הם לומדים לקראת הבחינה איך לנתח חוק, שנתתי להם לפי מבחני פסקת הגבלה. אז הם אומרים כשמגיע לתכלית, אז הם אומרים, טוב לחרטט שזה כמו זה, אין פה דיון, גם בפסקי הדין של בית המשפט, אם אתה לוקח ברצינות.

אתה צריך את זה לגיאומטריה של הניתוח, כדי להגיע למידתיות, אתה חייב יחס בין תכלית לבין מטרה, בין תכלית לבין אמצעי.

אלף תכלית ומטרה זה לאו דווקא מדויק אותו דבר, אבל יש לי חוק, אני חושב שהחוק ההולם את ערכי מדינת ישראל, רחב מתכלית ומכיל אותו לחלוטין את התכלית הראויה, לפי הבנתי של הפסיקה בשנים האחרונות, אני בעד לצמצם את האלמנטים שנמצאים שם.

באשר למידתיות –

איך אתה מנסח מידתיות בלי תכלית, מבחינה מילולית?

מה זאת אומרת?

הולם את ערכיה של מדינת ישראל?

ובמידה שאינה פוגעת בזכויות במידה העולה על הנדרש, מה פה בעיה?

הנדרש למה?

צריך איזון בין שני דברים?

אין לי בעיה שהמידתיות תפורט בסגנון דרום אפריקאי ואז זה לא דרישת תכלית נפרדת, אין לי בעיה שזה יהיה חלק מהמידתיות, אין לי דעה לגבי מבחן המידתיות השלישי. יש לי עוד אלמנט אחד ובזה אסיים, שהייתי רוצה להוסיף והוא סוגר את המעגל.

אמרתי בהתחלה שפסקת ההגבלה חשובה בתוך המנגנון הכללי של פסילת חוקים, ולא צריך להסתכל רק על פסקת ההגבלה, אלא גם על התוצאה של פסילת -, תראו, יש נקודה בעיני חשוב להבהיר ואני לא יודע אם זה בתוך פסקת ההגבלה או במקום אחר. בעיני חשוב להבהיר שרק פגיעה , אני עכשיו אקרא לזה מתחם הסבירות של פעולות הכנסת, שרק פגיעה אנושה, או לא אנושה, פגיעה משמעותית בזכות, צריכה להביא לפסילת חוק.

בית המשפט העליון אמר את זה פעם, בכללי אשוונדר, שהוזכרו פעם אחת בבנק המזרחי, ובזה נגמר העניין, ושכח את זה לגמרי אחר כך ולפחות לדעת אחדים מאיתנו, פסל דברים שהם אולי לא בדיוק –

רק לאחרונה,

יש תשובה בהוראות שכבר ניסחנו לגבי פסילת חוק בפרק החקיקה, שנאמר שרק אם הוא מצא שלא ניתן לקיים את ההסדר, אני לא זוכר את הניסוח המדויק, נוסחה שאומרת שהוא לא יהיה צריך את החוק, אם הוא יכול בדרך פרשנית או בדרך אחרת להגיע, זה עניין של הסעד ולא עניין של העילה.

לא, לא, אבל זה לא בדיוק, מה שהלל אומר שאם תהיה אמירה מפורשת, שרק במקרה של חריגה משמעותית, הוא יכול לפסול את החוק, זה בהחלט –

חריגה משמעותית, זה עניין המידתיות,

זה לוותר על המבחן השלישי בעצם,

אני אגיד מה הסדר, כעת ידבר אייל, אחר כך ויסמן, קופל, ויגודה ואחר כך בקשי.

כמה נקודות , כאן רציתי להציג אותם בפתח הדברים כי רציתי התייחסות של הדוברים השונים. הבעיות שעולות כאן שד"ר כהן הציג, שהן תיאורטיות, הן מעשיות ואני מרגיש אותן ביום, יום, כי אנחנו יושבים עכשיו מנסחים את פרק הזכויות ולכן אנחנו זקוקים בעצם לאיזה שהן הכרעות, לתשובות קונקרטיות מאוד, איך לפתור אותם ומה לעשות עם הזכויות במקרים שלנו.

הנקודה הראשונה היא באמת ההגבלות הספציפיות, הצמודות לזכויות, בכלל הנוסחים או הגרסאות המובילות, שהועדה בחרה, בדרך כלל היו באמת נקיות, ברוח שיושב הראש ציין אותן, הצרה ופסקת הגבלה כללית.

עדיין יש מקומות שהייתה נטייה, לפחות בחלק מהגרסאות, למשל בתחום הקניין, להטיל הגבלה על נטילה שלטונית, שהיא חייבת להיות בתמורה, או בתמורה הולמת. נושא של שוויון, כבר הצגתי אותו כבעיה, אינהרנטית שהיא לא רק שלנו, ואני עדיין מצפה לפתרון, אני מניח שסביב השולחן הזה זה לא ייפתר, אולי נעשה את זה בשיחות שאחרי הישיבה, אבל זה בעיה נוספת חופש התנועה, שהיו כאן הצעות, היו בוועדה , לא כולם היו שותפים לזה, לגבי חופש התנועה, לאפשר חופש תנועה, לבחור מקום מגורים, אבל הזכות לבחור מקום מגורים תאפשר גם בעצם לקיים איזה שהם חיי קהילה שפוגעת בזכותם של אחרים להצטרף לאותה קהילה.

יש מקומות שהועדה כן דיברה או הציעה גרסאות מסוימות וכשמנסחים את זה ולו בזכות – צריך להכריע מיד בשאלה מה היחס בין פסקת ההגבלה הכללית, לבין ההגבלה הספציפית, דרך אחת היא לומר שפסקת הגבלה ספציפית, ההגבלה הספציפית גוברת ולהחריג אותו לחלוטין, דרך שנייה זה למצוא איזה שהם פתרונות ביניים, שהם עדיין קשים בעיני, ואני מעלה את זה כאן כנקודה להתייחסות, זאת אומרת אני נתתי איזה שהם פתרונות אבל –

גם אם יהיה איזה שהיא הגבלה ספציפית, תהיה גם פסקת ההגבלה חלה על אותה זכות.

אני מעלה את זה לשאלה ואני רוצה לשמוע התייחסות.

לא הייתה גרסה שזה במקום.

לא הייתה גרסה בכלל, כי פסקת ההגבלה מה שיפה בה, שעברנו לכל אורך השנתיים האלה, על סוגיות שנוגעות לפסקת ההגבלה ומינוי שופטים הזכרת בביקורת שיפוטית ריכוזית ביזורית בידי מי הכוח, היינו איזה ערכים מפעילים. הרבה פעמים אמרנו טוב, דחינו חלק מהבעיות, הם הגיעו לישיבה אחרונה, בעצם כמעט בסבב הזה של פסקת ההגבלה ולכן אני מעלה פה שוב את הבעיות.

לא הייתה הכרעה האם הגבלה ספציפית גוברת על פסקת ההגבלה, דיברנו על הגבלות בהקשר של זכות כזו או אחרת. היחס לא הוסדר מעולם באופן סופי, אנחנו נציע איזה שהיא הצעה, ואני קורא לאנשים ומציע, שואל אם יש רעיונות איך לעשות את זה.

אם יש פסקת הגבלה כללית ויש פסקת הגבלה ספציפית, אז זה ברור, כמו שיש חוק כללי וחוק ספציפי, זה אותו משקל.

זה כן ולא, כי למשל הנושא של מידתיות, בדרך כלל לא נזכר בהגבלה ספציפית בדרך כלל הגבלה ספציפית מדבר על עילה או מטרה מהותית שבהקשר המסוים אמרו רגע, זו הזכות אבל בהקשר חברתי מסוים, אני רוצה להגביל אותה לא דיברו בכלל על מידתיות.

נזכרת מידתיות שם, הוסיף את זה שם, יש הגבלות ספציפיות,

השאלה אם – את המידתיות או אפשר למצוא לזה פתרון, אבל זו נקודה אחת והשוויון, אולי הבעיה הכי גדולה, בעיה שאני חושב שלא ראיתי גם בעולם פתרון אלגנטי.

נקודה שנייה, היא נושא של בחירות, אנחנו באופן רגיל חושבים על פסקת הגבלה בהקשר של מגילת הזכויות שלנו, דווקא הזכות לבחור ולהיבחר, בהליך שהועדה הזו פעלה בו, איכשהו נשאר מאחורה בפרק הכנסת, זה לא רק זכות לבחור ולהיבחר, שאולי באופן טבעי אפשר להכריע את פסקת ההגבלה, אני מזכיר כאן שיש גם את סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת, שמדבר על בחירות שוות, והסעיף הזה של בחירות שוות זכה לפרשנויות בשיטה שלנו, שלא רק שוות במובן הצר של כל אחד וכל בוחר, אלא גם זמן שידור, זאת אומרת הרחיבו מאוד את המובן של שבועות, בהקשרים שדי ברור שצריך לפעמים לגרוע מהם, כי זה לא באמת שוויון טוטאלי.

אני מעלה פה ושוב אני לא יודע אם זה ייפתר היום, אבל חשוב שהועדה תהיה מודעת, שההקשר ההוא שהוא בעייתי יותר, ויש לו הרבה הלכה פסוקה בהקשר ההוא, דורש גם מחשבה לגבי פסקת ההגבלה, כי זה עוד משהו שהוא לכאורה הוראה משטרית, ובעצם נוגע לזכות, למרות שהמילה זכות לא מופיעה שמה, ויש בו צורך גם כן להגביל בדרך מסוימת.

נקודה שלישית שהיא לכאורה לא קשורה אבל אני מעלה אותה כרעיון, ואני יודע שאולי התגברות העניין גורמת פה להתגברות הרגשות. הרעיון של התגברות שהועדה בוחרת בו כפתרון מסוים למתח בין המוסדות, למי יאמר את המילה האחרונה, או פינג פונג, כפי שקוראים לזה, זה פתרון שהוא קצת חוץ חוקתי, אנחנו לא מצליחים לפתור במסגרת החוקה, הכנסת רוצה לעשות משהו שאולי הוא חורג מהחוקה, או חורג מהדרך שבית המשפט מפרש את החוקה, נותנים לכנסת את זכות המילה האחרונה.

זה לא המילה האחרונה,

היא בעצם לגבור על הפרשנות שבית המשפט נתן לחוקה.

בשלב מסוים, לתקן את מה שעשה בית המשפט וזה עוד לא סופי, כי דבר ראשון זה מוגבל בזמן וזה כל פעם צריך לחדש,

רוב מיוחס,

רוב מיוחס, אני מגיע לדבר השלישי , על זה אני לא חולק. הדבר השלישי הוא, האם אין גבול –

זה לא משנה את החוקה,

לא אמרתי שזה משנה את החוקה, אמרתי זה חורג או גובר על הפרשנות של בית המשפט.

בית המשפט תמיד ימצא את דרכו איך לקחת החלטות אלה ולחזור למדיניות.

בנקודה הזאת אני רוצה לגעת.

זה יהיה תלוי לא בבית המשפט ולא בכנסת, זה תלוי בדעת הקהל, בתקשורת, במובילי דעת קהל וזה המשחק הדמוקראטי, אתם לא תצליחו במשחק הזה לקבוע איזה שהם כללים שכולם ישחקו לפי הכללים האלה כפי שאנחנו מתכוונים, זה לא יהיה לעולם.

אתה תגיד פסקת התגברות, הכנסת קבעה והיא גמרה והיא הגורם האחרון, אין דבר כזה. בית המשפט ייקח את החלטת הכנסת, יבוא אליו עוד מקרה והוא יגיד טוב, זה שונה, למה? שם גובה התובע היה מטר שמונים וכאן מטר חמישים ויש לזה משמעות רחבה ולכן כאן זה לא אותו דבר, ולכן אנחנו פוסקים עוד פעם, בדיוק אותו דבר, כי כאן זה מטר שמונים וכאן זה מטר וחמישים, לך תתווכח אחר כך.

למה הוא לא יעשה את זה? הוא לא יעשה את זה אם הכנסת קיבלה החלטה הגיונית שנשענת על דעת הקהל ובית המשפט לא ירצה להיראות אידיוט ולהרגיז את האנשים וזה הדמוקרטיה. נותנים כוח מסוים , לאוליגרכיה, נותנים לה כוח בתוך המשחק הדמוקרטי, אבל המצב היום שהאוליגרכיה הזאת יש לה כוחות הרבה יותר מדי גדולים , אנחנו צריכים להגן על מה שהעם אומר. שהוא קצת הופר האיזון.

אני לא רוצה לבטל לגמרי את הכוח של בית המשפט, אני לא אומר שזה המילה האחרונה של הכנסת וגם אם אני אגיד זה לא יעזור לי. אני גם לא רוצה שזאת תהיה, הרי זה לא יעזור לי, אבל דווקא במשחק הכוחות הזה, אני אומר, לציבור יש משקל רחב.

מי זה הציבור? הציבור זה גם לא בדיוק קול שווה ואמירה שווה, לפלוני אלמוני שכותב בעיתון ידיעות אחרונות, יש משקל פי אלף יותר מאשר לאדם שעובד היום למחייתו כפקיד במס הכנסה בשיכון ד' בטבריה, אז אין, אבל אלה הדברים שבקונטקסט הזה, צריך לראות את כל הדברים.

אכן אני אשלים את המשפט ומה שאמרת, או זו גישה טובה בדיונים על התגברות, הביטוי המילה האחרונה הוא יהיה הביטוי הבולט והחזק, אני מסכים איתך לחלוטין שהמשחק הפוליטי, הציבורי, הדמוקרטי, יהיה חזק יותר ממה שנכתוב בהקשר הזה, אז השאלה שלי אולי שאלה עיונית, אבל אני בכל זאת חושב שהיא צריכה לעלות על השולחן, האם אנחנו מתיימרים להגביל את הכוח של החוק המתגבר, כלומר פסקת ההגבלה היא בעצם הם גבולות הכוח של פגיעה בזכויות, ההתגברות מאשר לחרוג מזה. אני שואל האם להתגברות יש גם איזה שהם גבולות. אתה אומר אין טעם לכתוב את זה, כי החיים יעשו את שלהם.

האם פסקת ההגבלה חלה על הוראות ההתגברות?

היא לא יכולה לחול כרגע עיונית, אבל אם צריך לקבוע איזה שהיא הגבלה, מעין פסקת הגבלה, על הכוח המתגבר, האם בכוח מתגבר אפשר לקבוע אפליה טוטאלית, אפשר לקבוע מעצרים בלתי סבירים, לא אנושיים, האינטואיציה שלך אומרת לא, התשובה של חבר הכנסת איתן אומרת, זה לא יקרה.

אני שואל האם אפשר לכתוב משהו כזה בחוקה, זה לא נמצא בחוקה הקנדית.

פה הסטנדרט יותר –

בשיטת הישראבלוף אמרנו שאסור לפגוע, עכשיו באמת, באמת , אסור לפגוע.

אין דבר כזה,

הבנתי את התשובה שלך, אני מבין אבל את הבעיה.

אני מבין ואני יכול לתת דוגמא, אם הכנסת חוקקה, למה להגיד שפסקת ההתגברות? החוק, הכנסת חוקקה חוק שקובע מחנות הסגר לשש שנים, שכל אדם שפוצה פה ומצפצף, אומר, מדבר נגד ההינתקות, חוק פינוי ופיצוי, יש סעיף, כל המתנגד לפינוי ופיצוי, ומביע התנגדות להתנתקות, נכנס למחנה לשש שנים, עונש מינימום, למחנה חינוך מחדש. ויש חוק, ובית המשפט פסל אותו, והכנסת חוזרת ומאשרת אותו. הוא יהיה, אין מה לעשות. הוא יהיה,

הוא יהיה?

הוא יהיה,

אתה אומר שאין טעם לומר בחוקה שיש גבולות –

אין טעם מה יהיה הסוף, אחרת אני חוזר, בית המשפט יוכל להגיד עכשיו, שההתגברות היא לא בסדר כי היא לא מידתית, מה הוא יגיד?

אולי ההתגברות יכולה לחול על המידתיות, ולא על התכלית, אם אתה עושה משהו –

איזה תכלית, אני לא יודע מה זה תכלית, ראינו תכלית, צריך לשים סוף לעניין.

זה קצת בעייתי, לא נותנים איזה שהוא גבול לרוב הפוליטי המיידי.

תגיד לי, יש לי שאלה אליך, עד היום חיינו במשטר לא חוקתי, היה איזה חוק, שמנע , שהכנסת תאריך את ימי כהונתה לארבעים שנה?

כן, בחוק יסוד,

תסלחי לי, ב-61 קולות אפשר היה לשנות את זה.

בשמונים? רק כשיש נסיבות מיוחדות שמאפשרות הארכה, הכנסת אינה רשאית להאריך את כהונתה אלא בשמונים חברי כנסת וכשיש נסיבות מיוחדות, צריך להתקיים עילה מהותית, שהארכת הכהונה היא כי יש יריות ברחובות ואי אפשר לערוך בחירות.

אז הדוגמא היא לא טובה, אבל נגיד שנעשה את זה בשמונים,

לא, אז גם, אז יש מגבלה על הנסיבות שבה אפשר לעשות את זה.

נעשה את זה בשמונים או נשנה את חוק היסוד קודם כל, בשישים ואחד,

רק אם התקיימו נסיבות מיוחדות.

גברתי, אני שואל אותך, מותר לשנות את חוק היסוד ב-61? כן ?

לא, סעיף זה לא,

למה?

סעיף זה, המיוחד הזה, אי אפשר לשנות אלא בשמונים חברי כנסת, אתה עושה צחוק מההוראה הזאת.

בסדר, בשמונים חברי כנסת, נניח, אני יכול בשמונים חברי כנסת להעביר חוק כזה?

צריך נסיבות מיוחדות, יש גם הגבלה למכונן,

דרך השינוי זה הגבלה פורמאלית בלבד,

אפשר גם למנות את ראש הממשלה כנשיא בית המשפט, בשמונים קולות, זה נכון שאפשר לשבור את כל הכלים.

אלה מקרים קיצוניים שאני לא חושב שאנחנו יכולים בכלל לדון בהם.

מה שאני מנסה להגיד, שפסקת ההתגברות צריכה לתת את הכוח לכנסת, בצורה מוחלטת, בלתי ניתנת לערעור, לבטל את תוקפו המבטל של בית המשפט העליון, אם אתם רוצים לקבוע פסקת התגברות, שבית המשפט העליון יחליט אם היא תקפה או לא, אז לא צריך פסקת התגברות, הוא כבר אמר את שלו פעם אחת, למה הוא צריך להגיד פעמיים, זה שטות והבל רוח.

היו גרסאות שונות, הגרסה של ועדת נאמן היא שונה, היא מוגבלת בזמן, אתה ציינת שהיא מוגבלת ברוב מיוחד.

אני לא חי מפיה של ועדת נאמן, אני הבאתי פסקת התגברות שאני מבין, שהיא המינימום שבמינימום, שמאזן את הכוחות. בפסקת ההתגברות צריכה להיות ברוב המירבי, של שישים ואחד, המירבי, אולי אפילו פחות מזה, וב', אני אתן לכם דוגמא, יש לנו היום, אין צורך בפסקת התגברות, השבוע שיניתי את חוק יסוד מבקר המדינה, ברוב של ארבע נגד שניים, כבוד האדם וחירותו, אפשר לשנות בכל רוב. והכנסת לא נוגעת בו.

כי הוא כמו חוק השבות, זה מין חוקים שלא נוגעים בהם, למרות שפורמאלית אתה יכול לעשות את זה.

יפה, לכן פסקת ההתגברות ברוב של שישים ואחד, זה שריון חזק מאוד של בית המשפט בהחלטותיו, אלא אם הוא יגזים ויגיעו מים עד נפש והכנסת תחליט שהפסילה שלו היא לא פסילה, אתם לא יכולים לעכב את זה. אני מבין שיש אנשים שלא כל כך אוהבים את זה, שהכנסת יהיה לה את היכולת לבטל פסיקות של בית המשפט, בשם החקיקה, ולשמור על החקיקה שלה אבל זהו. אם אתם לא רוצים, תגידו תבטלו את פסקת ההתגברות, אל תשימו פסקת התגברות שאין לה שום משמעות, כי בית המשפט יכול לבטל אותה. זה פשוט לא קיים.

היות ואנחנו עוסקים בניסוח, אני דווקא רוצה לחזור קצת למשפט הפורמליסטי ולבעיות הניסוח שיש בחוק היסוד. יש לי הכבוד פה שיש לי גם את המורה שלי לידי, אז אני צריך להתייחס יותר בזהירות.

הדבר הראשון שאנחנו לא קוראים בחוק, ואנחנו מתעלמים מסעיף שנקרא סעיף 11, סעיף 11 בחוק היסוד, הוא הסעיף שקובע שאסור לפגוע בזכות, לא פסקת ההגבלה.

בסעיף 11 נאמר ששום רשות מרשויות השלטון אסור להם לפגוע בזכויות מוגנות לפי חוק זה.

זה לא מה שכתוב בדיוק, אבל –

זה כן מה שכתוב, תקרא את זה שוב, מה זה לכבד בהקשר הזה ?

הם פוגעים בזכויות לפי חוק יסוד זה, זה הם פוגעים, סעיף 11 אומר שהרשות – תכבד,

תודה רבה, מישאל חשין פירש את זה מאוד ברור, בפסק דין הורוביץ, שזה הסעיף למעשה שמגן על הזכויות. אז אי אפשר להתעלם שיש לנו סעיף 11 מול סעיף 8 רבותיי.

עכשיו, הדבר השני אם אתה עושה הקשרים, היחד בין סעיף שלוש לדוגמא, לבין סעיף 11 מול סעיף 8, הוא מושג הזכות במשפט הפרטי, זכויות מוגנות בתחום המשפט הפרטי, מול זכויות מוגנות בתחום המשפט הציבורי, האם זו גזירה שווה? אבחנה בין פגיעה בחירויות וזכויות מוקנות נגטיביות, שכבר יש לי אותם, לעומת הזכות לזכות, כלומר זכויות פוזיטיביות שפוגעות בחירויות יסוד, אלה יחסים שהחוק הזה צריך להסדיר רבותיי, ואי אפשר לעבור את זה ולעשות את זה בענן, זה צריך לעשות בצורה פורמאלית, צריך להגדיר אותה.

אתן לך דוגמא, אני אחר כך אסביר את זה בצורה מפורטת, כרגע נקודות בראשי פרקים. עכשיו למשל יש לך בעיה, צדק חלוקתי מול צדק – מתי הגבול, פגיעה אוניברסאלית מול פגיעה סלקטיבית, עניין תכלית ומטרה. זאת אומרת אלה מבחנים שקיימים, אפשר לפרט את המבחנים האלה בצורה מסודרת.

דיברנו בדיון הקודם על השפעת המשפט הציבורי על המשפט הפרטי, אתם זוכרים נושא אפליה, נזקים שיכולה לגרום למשל כפיית אפליה, השאלה ששאלתי את דפנה, אחר כך היא ענתה לי כשלא הייתי ואחר כך באי מייל שאלתי אותה שוב, היא ענתה לי על זה שוב.

אבל אנחנו שוכחים שיש גם יחס הפוך, רבותיי, המשפט הציבורי התחיל בכלל מהמשפט הפרטי, תקראו את ג'ון לוק, החילו קודם את עילות הביקורת של המשפט הפרטי על הציבורי, לא ההיפך, שם הוא נולד המשפט הציבורי.

אנחנו מתעלמים רבותיי מיחסי הגומלין בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי, וזה לא נכון. משפט חוקתי מגן גם על זכויות שנקנו בתחום המשפט הפרטי.

אני קצת אולי אזכיר לכם, למשפטנים הקלאסיים הפורמליסטיים, שמושג הזכות, שזה עוד מתקופתו של קנט, מתקופתו שלו, מתקופתו של לוק, אומר דבר מאוד פשוט ויש לנו יחסי גומלין. רבותיי, גם בלי סעיף שמונה לחוק היסוד, החוק היה יכול להתקיים, איך הוא היה יכול להתקיים? האם באמת אנחנו צריכים את פסקת המגבלה, זו שאלה מאוד רצינית. למה אנחנו צריכים את פסקת ההגבלה?

עכשיו, אם אנחנו נראה מה זה זכות במשפט? זכות בסך הכול זה הכרה שיש לך דבר חיצוני, זכות היא הכרה שלמישהו אחר אסור לפגוע בזכות וקיימת אחריות שאם הוא פוגע בזכות, הוא מפצה עבור הפגיעה בזכות ומשיב אותה.

זה למעשה היחס בין סעיף 3 לסעיף 11, רבותיי, סעיף 3 וסעיף 11 זה קלאסיקה של המשפט הפרטי, יש לך זכות, אסור לך לפגוע בזכות, אם אתה פוגע בזכות אתה חייב להשיב בשל הפגיעה בזכות. רבותיי, זה אלף בית במשפטים שלצערי לא נלמד היום.

פסקת ההגבלה, גם השם שלה לא נכון, כי אם יש לי את סעיף 11, פסקת ההגבלה היא לא פסקת הגבלה, היא פסקת התרה, 007, למה אני אומר את זה, היא מתירה בעצם לשלטון לפגוע, היא לא מגבילה, הגבלה קיימת בסעיף 11. הניסוח כרגע טרמינולוגי הוא לא נכון.

כרגע אני מדבר בצורה הפורמליסטית הקלאסית, בצורה הפורמליסטית הקלאסית, רבותיי, ניסוח חוקתי חייב להיות גם מבחינה פורמליסטית נכון, ואני שמח שחבריי מאשרים את זה, יש פה סתירה פנימית לא יעזור, ומישה חשין עולה על הסתירה הפנימית הזאת יוצא מן הכלל והוא מבקר קשה את הרוב ברק בפרשת הורוביץ, בדיוק בנקודה הזאת.

חשין מבקר את ברק, המאמר שלי היום נמצא באתר האי מייל, אפשר לראות, אני מצטט אותם ומעמת את שניהם.

בפסקה ההגבלה רבותיי, היא המצאה בעצם סוציאל דמוקרטית, ולמה אני אומר את זה, פסקת ההגבלה רואים האנטי פורמליסטים כפתח לכפיית ערכים של צדק חברתי, כלומר את האפשרות לפגוע בחירויות יסוד, לטובת תפיסות חברתיות פוליטיות, בעיקר סוציאל דמוקרטי, כלומר כפייה של זכות כבודית , מה שנקרא דיגניטרית פוזיטיבית, על זכויות פרטיות, כגון פגיעה בזכות הקניין לטובת צדק חברתי.

מי אומר את זה? אומר את זה אייל גרוס ואומר את זה חנוך דגן, בשני המאמרים שלהם באותה חוברת של צדק חלוקתי, אייל גרוס טוען שמעילת המידתיות היא הרחם שדרכה אפשר לפתוח את ההגנות על הזכויות והחירויות הפרטיות ודרכה אפשר לפתח את כל הזכויות החברתיות, זה אומר אייל גרוס במפורש במאמרו.

עכשיו, למעשה פסקת ההגבלה איננה סעיף הגנה רבותיי, פסקת ההגבלה מתחילה בזה שהיא הסעיף שמתיר לפגוע למעשה. הוא לא מגן על הפרט, ההיפך הוא הנכון. וזה מבחינה פורמליסטית, מי שקורא נכון את החוק ואני מקדיש הרבה זמן בניתוח של הורוביץ שאני מראה שבית המשפט מקבל את הניתוח הזה.

לכן מה שאני אומר, הגישה הפורמליסטית מתירה גם לפגוע בזכויות, גם שיטת הזכויות המוחלטות, מתירה לפגוע בזכויות לתכלית ראויה, תארו לצורך ציבורי, זה נכון אצל בלקסטון, מי שקורא את הניתוח הנפלא של אגרנט, בפרשת אבו דייה, רואה שגם אם הזכות היא זכות מוחלטת, לפי הכלל הקנייני לשלטון מותר לפגוע בזכות, השאלה אם הוא יכול לפגוע בזכות בלי לשלם פיצוי, עם לשלם פיצוי ולא עניין מידתי.

כל הנושא של מידתיות יש לו בעיה מאוד חמורה, אם לא ימצאו לו מבחנים, כמו שאני הראיתי את מספר המבחנים שצריך לדון בהם, אנחנו נקבל שיש לנו בית משפט, שיש לו מטר מגומי, פעם הוא רחב, פעם הוא צר, אתה אין לך שום מידה, אין לך שום מבחנים. יש מבחן אחד שהוא מבחן אובייקטיבי, זה מבחן לכאורה על נדרשות, למה נדרשות הוא מבחן לכאורה אובייקטיבי, כי אתה צריך לבחור בין אלטרנטיבות ולקבוע איזה אלטרנטיבה היא היעילה ביותר לביצוע מטרה.

אבל לאלמנט השלישי, נושא כל התורה שרבים רואים אותה כתורה הזויה, שהיא תורת הזכויות היחסיות, רבותיי, במשפט יש ויכוח גדול בין תורת הזכויות המוחלטות לבין תורת הזכויות, הפורמליסטים בעד זכויות מוחלטות שניתן לפגוע בהם לצורך ציבורי, הנורמטיביסטים הריאליסטים אומרים, לא, זכות היא דבר שצריך לאזן אותה עם זכות אחרת.

יש ויכוח גדול במשפט החוקתי בנושא, גם במשפט האמריקאי, אני לא מציע לקבל פור גרנטד את זה שזכות היא זכות יחסית, כי הקהל של זכות יחסית תיתן לבית המשפט ליצור מה שקרולסק קורא רנקינג, מדרגים, שהם לא מקובלים עלינו, ומי שיודע את הטענה שלי בעתירה החברתית שהייתה לאהרון ברק והוא קיבל אותה לשמחתי, הייתה שעם כל הכבוד בית המשפט לא יכול לקבוע את הפרדיגמה הפוליטית שעל פיה אני חי, אם אני לא רוצה להיות סוציאל דמוקרט. איך הוא אמר? שאול וייסמן רוצה להיות מרכסיסט, אני יכול להפריע לו? שמחתי על כך.

אני רוצה בעצם לחזק ולחדד את מה שאמר משה לגבי הבדל בין מידתיות פורמאליות ומידתיות מהותיות, זה בעצם נושק למה שאני אומר.

כפי שנאמר כמה פעמים לקחנו את פסקת ההגבלה שלנו מהחוק הקנדי, אבל חשוב להדגיש, לא לקחנו את זה מפסקת ההגבלה, זאת אומרת SECTION1 בחוקה הקנדית, בצ'רטר, ב SECTION 1 של הצ'רטר הקנדי אין מילה על מידתיות, זה לא בדיוק המידתיות שלנו, REASONABLE זה הרבה פחות ממידתיות שלנו.

מאיפה זה בא בחוק הקנדי? ממה שנקרא מבחן אוקס, מבחן אוקס זה פסק דין של השופט דיקסון בשני פסקי דין, 85 ו86 ושם הוא מפרט מה הכוונה ב SECTION 1 של הצ'רטר הקנדי ושם הוא מזכיר בעצם ארבעה מבחנים. יש את ה SUFFICIENT OBJECTIVE ואת ה CONNECTED TO THE OBJECTIVE שזה שני המבחנים שמשה אמר בערך, ואז יש –

SUFFICIENT OBJECTIVE זה תכלית ראויה, המבחן הבא זה המבחן הראשון של המידתיות.

בסדר, אבל יש לו שני דברים, יש את ה SMALLEST POSSIBLE EXTENT, שזה המידה הדרושה,

האמצעי הדרסטי פחות,

כן ואז יש איזון, בפרשנות הקנדית, הארד, שהוא הפרשן שם, אומר בעצם הנקודה הרביעית של איזון הוא בכלל לא שייך לעניין, בעצם זה לא רלבנטי, הוא מוציא את זה מהמשחק, אומר זה סתם קישוט, אבל זה לא מהותי.

בעצם הוא אומר, או.קי. , יש כאן שני דברים שהם קשורים למה שאנחנו קוראים מידה שאינה עולה על הדרוש, זה א' שאינה עולה על הנדרש להגשמת תכלית החקיקה במלואה, זה צד אחד, והשני זה שהיא מאוזנת במובן שבג"ץ אצלנו למשל השתמש בפסק דין על הגדר, דהיינו, בסדר, אנחנו חושבים שיותר ראוי לתת שישים אחוז ביטחון ושהפגיעה תהיה רק שמונים אחוז מהפגיעה, משהו כזה, אנחנו חושבים שזה איזון יותר טוב.

זה בדיוק הדבר שהוא מסוכן מאוד, מכיוון שבעצם אם אנחנו מאפשרים את זה, אנחנו מאפשרים לבית המשפט להחליף שיקול דעת של המחוקק בשיקול דעת שלהם,

של המבצע,

גם המבצע וגם המחוקק,

לא, נקרא לזה של המבצע,

מיכאל איתן, הוא צודק, וכמו שאני אמרתי, זה עולה לספירה העליונה, זה לא נעצר במבצע.

לא, אני אומר במקרה הזה-

במקרה הזה, בסדר,

אבל זה לא נעצר,

רבותיי, עם כל הכבוד, בתשעים אחוז, בתשעים ותשע אחוז מהמקרים זה של המבצע, ואחוז אחד זה של המחוקק.

אתה צודק, עכשיו מה שאנחנו צריכים לעשות כאן, אם אנחנו רוצים לאמץ את הגישה של פסקת הגבלה כללית, זה פשוט לשנות את, להוציא את האלמנטים הכול כך סובייקטיביים, אפשר במקום לכתוב – ומידה שאינה עולה על הנדרש, שאנחנו אומרים נדרש למה, אז לכן זה פתח פה. צריך לכתוב- מידה שאינה עולה בבירור על הנדרש להגשמת תכלית החקיקה במלואה, ואז אנחנו סוגרים את הפרצה הזאת. כאן אנחנו סוגרים את הפרצה ואז זה בדיוק משיג את המטרה של מידתיות פורמאליות כן, מידתיות מהותית לא.

כן, אבל מה תעשה שיש רציונאליות מלאה אבל יש פגיעה עצומה בזכויות האדם, כמו בדוגמא שהיושב ראש הביא קודם לגבי חוק נפגעי האינתיפאדה, כאשר קצת אתה מפחית מהרציונאליות ומהמידתיות, ואתה מגדיל מאוד את הרווח מבחינת זכויות האדם. כלומר בעצם הסטנדרט היחידי זה הרציונאליות מה עם הזכויות, זאת הבעיה.

אתה צריך קודם להגדיר זכויות ומה רשימת הזכויות.

כן, אבל אחרי שעברת את השלב הזה, וזה בעייתי להישאר רק עם סטנדרט פורמאלי, כי אנחנו באנו גם להגן על זכויות, לא רק להגדיל את הרציונאליות של השלטון.

אתה צריך להגדיר זכויות, להפוך את זה למשפט פורמאלי.

הערה אחרונה, אם אנחנו כבר לוקחים את זה מקנדה, העובדה היא שבקנדה הפרובינציות שהן אלה שחוששים מבית המשפט שם, אחרי שקיבלו פסקת הגבלה, עדיין התעקשו על פסקת התגברות, כי זה לא הי המספיק להם, ובנוסף אני רוצה להעיר, ששם השופטים לא מממנים את עצמם.

לכן דרך אגב, מה שקורה שם, כשהיינו שם, מסתבר שהשופטים ומאחר והשופטים כולם ממונים על ידי שר המשפטים, אז יש התאמה בין הליברלים בשלטון, לליברלים בבית המשפט, והיה לי , אני סיפרתי את זה פעם פה, פגשתי את אחד השמרנים, בפרלמנט, והוא דיבר איתי על העניין הזה שיש להם בעיה, שזה בית המשפט והשופטים, אמרתי לו תשמע, גם כשאתם תהיו בשלטון, אתם בעצמכם תמנו שופטים ליברליים, לא יכול להיות הוא אומר לי, זה אנחנו, זה המלחמה שלנו. אמרתי לו תשמע, אני ראיתי מה קורה בישראל, גם כשהימין בשלטון, השמרנים נקרא לזה שמרנים ויותר ליברליים, הם לא כל כך מהר הופכים את בית המשפט.

הנשיא לא מתבייש מאף אחד וגם לא נותן דין וחשבון לאף אחד.

זה לא עניין של זמן, יש בכנסת היום שישים ושמונה חברים, במפלגות שמבטאות פעם אחר פעם מורת רוח מהחלטות של בית המשפט העליון ומשיטת המינויים ומהרכב בית המשפט, והם לא עושים כלום. כלום,

בסוף זה יבוא, עם יושב ראש ההסתדרות הגיע אתמול,

פשוט לא מסוגלים, וזה כל כך קל, אני הגשתי הצעה , הגשתי בסך הכול הצעה פשוטה, שלא תהיה קרבת משפחה בין שופטים, זה הייתי צריך לעבור שבעה מדורי גיהינום ושלושה שרי משפטים ושתי קדנציות, עד שכוכב צדק עמד מול כוכב מאדים ונוגה הייתה שם וזה היה הכול, והייתה שעת רצון ובסוף איכשהו הסכימו, בתנאי שאני אוותר על חצי מהחוק. ועוד לא עבר החוק.

אני רוצה להעיר על בעיה לוגית שאני מצפה לשמוע עליה תשובה. אנחנו מדברים על פסקת ההגבלה, שמדברת על פגיעה בזכויות, הראייה שלנו, אני מבין, היא שיש זכויות שהם מפורטות בחוקה ואנחנו מבקשים להגביל אותם, מסיבה או למטרה או לעניין מסוים, שהוא עומד חיצוני לחוקה עצמה. אבל, לאמיתו של דבר, לעתים קרובות, הסיבה, התכלית שבשלה מבקשים להגביל זכות, זה כדי לממש זכות שגם היא חלק מן החוקה עצמה ויש לזה דוגמאות רבות.

אם לדוגמא ניקח שני סעיפים שבחוק יסוד כבוד אדם וחירותו, סעיף 2 אומר שאין פוגעים בחייו של אדם, בשלמות גופו חירותו, סעיף 4 אומר – שכל אדם זכאי להגנה על חייו, שלמות גופו וחירותו.

מה לעשות שהחיים בנויים בצורה כזאת ששני הערכים האלה, ששניהם הם חוקתיים, שניהם הם ערכי יסוד של השיטה, זה לא ערך, זה לא תכלית שעומדת בחוץ,

ערכי יסוד של זכויות אדם.

זה ערך של זכויות האדם, הם מתנגשים זה בזה, אם החוק מדברים על כך ששמו הטוב של האדם הוא ערך חוקתי, ומקום אחר של החוקה מדבר על כך שחופש הביטוי של האדם, אם זה יהיה, הוא גם ערך חוקתי. עכשיו מה לעשות שבאופן מובנה הערכים מתנגשים.

האם אנחנו לא צריכים לתת משקל מיוחד , כאשר אנחנו באים לאזן, הרי בסופו של דבר אין ברירה אלא לאזן, אף על פי שלא מוצא חן בעינינו, אולי, אבל אין ברירה, כי החיים מחייבים אותנו לאזן.

האם כאשר בית המשפט, ניקח את הדוגמא של ג'נין ג'נין, זה די מדהים שהסיבה שמבקשים למנוע נניח, לפגוע בחופש הביטוי בהקשר הזה, הוא כדי לממש ערך חוקתי לא פחות מאשר חופש הביטוי. מי קובע והאם אנחנו מסכימים בשעה שהמחוקק אמר, אני מסמיך את עצמי או את הגוף השלטוני לקבוע את המדרג, כיצד אנחנו משלימים עם העובדה שהריבון קבע מדרג מסוים ובא בית המשפט אחר כך ואומר – לא, לא נכון, המדרג של הערכים הוא לא נכון כפי שאתה קובע אותה.

זה לא היה, זה לא קשור שם.

הרשות המבצעת יישמה –

מה שאני העליתי בכלל לא עניין של האיזון, אבל זה נוגע לנושא אחר, זה לא נוגע לעניין.

אני רק אומר, כאשר העניין הזה, מפגיש או מנהיג שתי זכויות ששתיהן חוקתיות,

נכון, אבל המחוקק לא קבע בחוק , בחוק שהקים את המוסד הזה, של ביקורת סרטים ומחזות, לא קבעו שם את רמות שיקול הדעת של המועצה, וקבעו שהיא צריכה לפעול לפי מדרג מסוים. אתה טענת כאילו היה –

אבל הטענה היא שכשבית משפט מפרש את החוק, הוא נותן משקל מאוד מכריע לחופש הביטוי, למה, למה חופש הביטוי גובר על ערכים אחרים.

השאלה למה המחוקק בחוק המועצה לביקורת סרטים ומחזות, לא קבע מה הקריטריונים שעל פיהם, הוא רוצה, הוא יכול היה לקבוע את זה. המועצה תקפיד לשמור על חופש הביטוי, ותוך הקפדה יתרה על חופש הביטוי תשים לב גם ל1, 2, 3, 4, יכול להיות הליך אחר יכול להגיד, המועצה אמרה לו תשמע על ביטחון המדינה, וחופש הביטוי יבוא כמשהו שקיים באיזה שהוא מקום .

ההערה שאני הערתי רק כדי להבליט וכדי להסכים עם מה שנאמר על ידי קודמיי כאן, שאני חושב שמתחייב לקבוע בפסקת ההגבלה שהסמכות של בית המשפט להתערב בשיקול הדעת, בוודאי של המחוקק, באופן מוגבר, זה מובן כאשר מדובר בערכים שהם שניהם ערכים חוקתיים, אבל כעיקרון אני חושב שכל מה שרציתי לומר זה שזה מחייב להקפיד על כך לקבוע בחוק, בסופו של דבר הסמכות של בית המשפט נקבע –

אתה רוצה שאנחנו נקבע איזה ערך בעל משקל יותר חזק.

מה אתה רוצה שיאמר בפסקת ההגבלה?

אני לא יודע, אני אומר שצריך לחשוב על הדבר הזה, מפני שזה לא פשוט, זה קל מאוד לפרוש מגילה של זכויות, שהם כולם מאוד יפות. ואתה מסתכל עליהם –

זה תמיד מסיבות קונקרטית, אי אפשר לפעול מגרף, תמיד יהיה בית משפט.

היא בלתי אפשרית, אחרי שאתה תסביר לי מה זה עבירה שיש עימה קלון ותיתן לי הנחייה איך לפרש אותה, אני אענה לך גם על זה. יש סוגים,

כל מה שאני רוצה לומר, זה שלכן, כדי שהדבר הזה יהיה אפשרי וכדי למנוע את חוסר הנחת מההתערבות של בית המשפט בהחלטות שהן החלטות ריבוניות, צריך לקבוע שהאפשרות הזאת לא תהיה אלא במקרים קיצוניים, איך לנסח את זה בדיוק.

אבל קיצוני זה עניין גם של פרשנות.

נכון, אני מסכים שזה גם, ובכל זאת נדמה לי שניסוח בכיוון זה, לאור ההיסטוריה הפסיקתית שהייתה עד היום, יאותת בכל זאת וירסן, כך יש לקוות, אני לא אומר, אתה כבר אמרת יותר מפעם, בסופו של דבר אם הם ירצו, יעשו מה שהם רוצים, כך שמבחינה זאת יכול להיות שכל מה שאנחנו עושים כאן הוא לא שווה. אבל נדמה לי שאם מאותתים שלא מתערבים אלא בפגיעה קיצונית, כאשר יש חוסר סבירות קיצוני, כאשר יש או במקרה של שחיתות נניח, או להגדיר איזה שהם פרמטרים שהם פרמטרים שמרסנים ומצמצמים בכל זאת את היתרון של התערבות.

אם אני מבין את הטיעון הלוגי שלך, אתה אומר בעצם פסקת ההגבלה מביאה הנחה אפריורי לטובת זכויות מול האינטרס, אז אתה אומר מה זה האינטרס, האינטרס עצמו מורכב מחוסר של זכויות ואז למה לתת עדיפות לזכות של אחד, מול זכויות של הרבה מאוד אנשים.

בסופו של חשבון אתה מעביר לבית משפט שהוא גוף לא נבחר, אתה מעביר לו את התפקיד לקבוע את ערכי החברה. כאשר לכאורה מי שאמור לקבוע את ערכי החברה, זה הריבון, זה הכנסת.

לא, זה הרשות המכוננת,

אני רוצה להתייחס למחשבות לכיוון של מידתיות פורמאלית יותר, מידתיות שתעסוק אך ורק בצדדים של הרציונאליות של התאמת אמצעי למטרה. דווקא בדרך כלל פה בדיונים האלה אישית, אני כל הזמן נמצא פה כדי לעמוד על זה שזה לא טוב שיש שיקול דעת רחב מדי לבית משפט כשבוא בא לעמוד מול הרשות המחוקקת, אבל פה לדעתי ההצעות האלה הולכת רחוק מדי. אם אני מדבר על בחינת מידתיות, שלא יכולה לאפשר לעצמה להיכנס לשאלה המהותית, איזה ערך פה גובר, בעצם אין לי משפט חוקתי.

נקודה נוספת היא כמובן זאת שגם אם אנחנו נקבע שמבחינת המידתיות הם רק מבחני המשנה, הראשון והשני של הרציונאליות, די ברור שבית המשפט ימצא תכלס את הדרך לעשות את השיקול הזה, אני לא רואה איך אפשר למנוע את זה, זה גם נגזרת של התכלית הראויה, זה נגזרת שהולמת הערכה של מדינת ישראל לבוא ולבחון גם מידתיות מהותית. זאת אומרת אני חושב שבמקרה הזה הוא גם יצדק אם הוא יעשה את הפרשנות הזאת, אבל בכל אופן זאת היא העובדה, אני לא מכיר ניסוח שיבלום את זה, אבל אני חושב שזה גם לא יהיה נכון לבלום את זה, כי בסופו של דבר, כל עוד אני בוחר בקונסטרוקציה של משפט חוקתי, אפשר לדבר על שלטון פרלמנטארי מוחלט, ויש טעמים לא מבוטלים לתמוך בו. אבל אם נדבר על ביקורת שיפוטית, על חקיקה, אז חלק מהעניין זה לבוא ולבדוק באופן קונקרטי, האם במסגרת של המקרה שלפני, במשקל הקיים שיש לזכות, במשקל הקיים של הפגיעה ובמשקל הקיים של התכלית שאותה אני רוצה לקדם, שבמקרים רבים גם היא חוקתית, במקרה הזה צריך לתת מענה שיפוטי, אם אני שולל את זה, אז אין לי בעצם משפט חוקתי.

אני חושב שהמענה לזה הוא במידה רבה במה שאתה כל הזמן מדגיש, זה, שתהיה לנו מערכת של איזה שהוא פינג פונג בעצם בין הכנסת לבין בית המשפט, שיש יכולת של תגובה של הכנסת גם בפסקת התגברות, גם בהשפעה על מינוי שופטים, וגם על נקודה שלישית שאתה לא מזכיר אותה ושחייבים להכניס אותה גם כן, זה הגבלת משך כהונה.

זאת אומרת שלושת המרכיבים האלה ביחד, יכולים להיות – אם יש לך שופט שנכנס בשנת 1979 וב-2005 הוא עדיין יושב, אז ההשפעה של העם ושל העמדות הקיימות בחברה הישראלית, היא כבר לא קיימת, קודם כל מבחינה זאת שהמערכת הפוליטית השתנתה מאוד והדעות בציבור השתנו, וב' בעשרים וחמש שנה, גם בן אדם, השופט עצמו שינה את דעתו ואתה כבר אין לך שליטה לאן הוא מגיע.

בגרמניה יש הגבלה על משך הכהונה,

זו גישה – קלאסית, המשפט הוא פני הדור,

אני רוצה עוד כמה מלים, זה ברור שצריכה להיות גם שאלה של מדיניות שיפוטית, שמדיניות שיפוטית קשה להשפיע עליה אני חושב בכינון חוקה שמסדירה מדיניות, אלא יותר באמת בדרכים שהרגע עמדנו עליהם, על ידי זה שיש השפעה לציבור על מי יושב בבית המשפט ואיך הוא מתנהג, מדיניות שיפוטית שבא בית משפט ואומר – אני נמנע מלהחליף שיקול הדעת של הכנסת, כפי שבאמת בית המשפט עשה בדעת הרוב בפסק הדין של ההתנתקות, שבא ואומרת, השאלה אם זה מקדם את שלום הציבור, הביטחון, והיחסים המדיניים של המדינה או לא, זה שאלה שהכנסת תטפל, ואני במסגרת המידתיות לא ראוי שאני בכלל אפסוק בה, זה לא שאני אפסוק ואחכה לתגובה של הכנסת במסגרת חוק התגברות, אלא מדיניות נכונה היא שבית משפט במסגרת מדיתיות, באמת לא ייכנס לשיקולים מהסוג הזה. אבל ברגע שהוא בא ואומר אני מקבל את שיקול הכנסת, שזה מקדם , שלמשל החוק הזה מקדם את יחסי הביטחון והחוץ וכו' של המדינה, אז כן בית משפט צריך להיכנס למסגרת בחינת המידתיות כשיש אפשרות של תגובה של הכנסת.

הנקודה השנייה בהתייחסות קצרצרה להצעה של אייל, שוב, אם אני בא ואומר פסקת התגברות שהיא חלה רק באופן חלקי ויש ערכים מהותיים שבהם אין לי –

לא אתה אומר, בית המשפט יגיד, הוא מציע שבית המשפט ייקח את מה שהכנסת עושה, והוא יגיד אם זה תקף או לא תקף, אחרי שהכנסת אמרה שמה שהוא אומר לא תקף –

על פסקת ההתגברות עצמה אתה אומר, הבנתי שאייל הציע ורסיה קצת שונה, שאומרת שיש ערכים שעליהם לא תחול פסקת התגברות, אבל בין אם כך ובין אם כך, העניין של מילה אחרונה לבית משפט, היא מחזירה אותנו למצב הקיים. זה חייב להיות, כל הרעיון פה הוא רעיון של איזון. הכנסת כשהיא נותנת מענה, והיא צריכה לתת 61 חברי כנסת והיא צריכה לצאת פומבית נגד פסיקה מפורשת של בית משפט, זאת אומרת היא נותנת דין וחשבון לציבור, וזה תקף לארבע שנים, ובכנסת הבאה תהיה הזדמנות לכנסת הנבחרת החדשה לבחון שוב את העניין הזה, זה נותן מספיק –

זה ארבע שנים בעירבון מוגבל, חוק הבשר הוצא מגדר התחולה של כל ארבע שנים. זה עבר במקור דרך הוראת ההתגברות ואחר כך כשאמרו מה, כל ארבע שנים נאריך אותו? ניצור חריג לכל כל חוק שיתקבל בשנה הראשונה –

הוא נשאר חוקתי,

כן, שוב, במשטר חוקתי הכנסת –

ההגבלה בזמן, ההצעה הייתה שגם החידושים יוגבלו בזמן, אלה שאמרו שלא מוגבלת בזמן, לא אמרו שלא יחודשו כל פעם, אלא ככל שהם יחודשו, הם יכולים להמשך עוד ועוד.

הגבלת החידושים, באמת כורתת את הענף ,

הייתה גרסה אחת שאמרה שזה חד פעמי או פעמיים, והיתה גרסה אחרת שאמרה, זה יכול להמשך גם לדורות, כל זמן –

היכולת לחדש, אסור להגביל אותה, הרעיון שאני נותן זכות לכנסת, לתת בסופו של דבר-

קלעת לדעתם של גדולים,

לחדש לנצח לא במובן זה שהכנסת נותנת פעם אחת החלטה לנצח, אלא שתמיד לכנסת יש את האפשרות לחדש לארבע שנים נוספות, ארבע שנים זה בדיוק –

יכולה לבוא באמצע כנסת אחת, שברוב של שבעים תכניס את זה כתיקון חוקתי, את מה שקבע בית המשפט ואז נפלה פסקת התגברות.

זה פרוגרטיבה של הכנסת,

נכון, אבל זה היופי בעניין, יכולה לבוא כנסת שתגיד בשישים ואחד , אנחנו לא מקבלים בית המשפט, אבל העם יכול להחליט, יהיה כנסת עם שבעים, שיגיד זה הופך להיות חלק מהחוקה. אבל זה משאיר את ההכרעה בידי העם. העם מחליט,

זה כבר המכוננת,

מכוננת לא מכוננת, אני לא יודע, אני יודעים שישים ושבעים, זה מה שאני יודע, יש שישים ואחד, ויש שבעים. בשבעים העם בחר כנסת שיכולה להביא הנה שבעים, העם הביא לכך שזה יהפוך לחלק מהחוקה, העם בחר כנסת שיש לה שישים, לפסול הוא הביא כנסת שאומרת אנחנו לא רוצים את הכרעת בין המשפט ואת הפרשנות שלו או אפילו אם זה באמת נגד החוקה, אנחנו לא רוצים שזה יתקיים, העם הביא כנסת שאין לה שישים, אז הוא משאיר את זה ככה, אין שינוי חוקתי, אבל יש פסילה של החוק. הכול קיים, זה היופי.

סוף כל סוף לבחירות יהיה משמעות, מישהו יתחשב גם בתוצאות הבחירות ואנחנו לא יודעים מהן תהיינה, יכול להיות שבמקרים מסוימים זה גם יהפוך להיות לקייס לבחירות, מפלגות יבואו ויגידו, אנחנו מתחייבים לציבור, שאנחנו נגיע לשלטון, אנחנו לא נצביע יותר בעד פסקת ההתגברות. או מפלגות אחרות יגידו- תבחרו בנו כי אנחנו מתחייבים להצביע בעד -

יש עכשיו התנתקות, אתה חושב שהעם יחליט על פסקי בית משפט? יש עכשיו בחירות, יחליטו על התנתקות או יחליטו על איזה פסק דין?

הוא מתכוון שהרבה פעמים זה יהיה שולי, אם מדובר על פסקת התגברות על איזה החלטה, על יועצי השקעות או משהו –

אדוני, אבל פסקת ההתגברות יכולה להיות על זכות קניין בחוק פינוי ופיצוי גם מי אמר לך שזה לא מה שיכול להיות? יכול להיות שזה כן יהפוך לקייס ציבורי.

תראו, אתם לא יכולים לצפות על מה יהיו נושאים שונים בבחירות, מה שאני מנסה להגיד שיכול להיות שייווצר לינקג' בין מערכת בחירות, לבין הנושאים שבהם אנחנו עוסקים. לבין הכרעת בית המשפט, זאת אומרת שהעם, על ידי בחירת נציגים, יוכל לבטל את החלטת בית המשפט.

אחד הדברים שראיתי בבחירות, בארצות הברית, ששם היה ברור, היה כתוב בעיתון, אני אמרתי את זה פעמיים, אני אגיד את זה עוד פעם, כי זה דוגמא ממחישה. היה כתוב בעיתון, ראיתי בעיתון תמונה, בחרת בבוש, אלה ואלה יהיו השופטים, בחרת בקרי, אלה ואלה יהיו השופטים, תבחר.

למה , נושא ההפלות למשל,

עזוב את ההפלות, אלה ואלה השופטים, כאילו המימד הדמוקראטי והאיזון הזה, בין בית משפט לבין הכרעת העם, אז פסקת התגברות היא יפה.

עוד משפט אחד שרציתי להגיד ביחס לדברים של מיכאל ויגודה, אני חושב שהוא מעלה כאן משהו שהוא דרמטי ביחס למבנה החוקתי, באמת לא חשבתי עליו מראש. נכון להיום יש לנו קונסטרוקציה של איזון אנכי ואיזון אופקי, מבית מדרשו של בית המשפט העליון, שבא ואומר – יש מצבים של זכויות שוות, יש מצבים של זכויות שבהם אחת גוברת על רעותה ושבגדול הכיוון הפורמאלי של העניין, מה שהוא זכות חוקתית, כל הזכויות החוקתיות הם באיזון אנכי.

הדבר הזה אנחנו צריכים לבדוק אם אנחנו רוצים את התוצאה הזאת. אם אנחנו באים ואומרים – כל הזכויות שהכנסנו בחוקה, ועשינו חוקה עם הרבה מאוד זכויות, הם במידה שווה, אז אחד מהשניים, או שבית ה משפט יבוא ויאמר זה לא הגיוני, וייצור על דעת עצמו –

עצור, להערכתי, כאן בשבילי הקושי, אי אפשר לקחת את האמירה הזאת, ולעשות ממנה הכללה, אמרתי מקודם, כמו עבירה שיש עימה קלון. מה זה עבירה שיש עימה קלון, זה לא אמת מידה קבועה, בהתאם לנסיבות קובעים האם העבירה הספציפית הזאת יש עימה קלון כן או לא. אותו דבר כאן, אתה לא יכול לבוא ולקבוע שתמיד חופש הביטוי הוא עליון על , כל דבר בנסיבותיו, בהחלט יכול לקחת זכות שיש לה באופן כללי הדגשה יותר גבוהה, ולפעמים –

גם איזון אופקי לא קיים, ראה פסק הדין בעניין פיטום אווזים, ערך של חופש העיסוק שהוא חוק יסוד, מול הערך של צער בעלי חיים, לא מנע מבית המשפט לקבוע שהערך של צער בעלי חיים, שהוא חוק רגיל, גובר על חופש העיסוק.

זה התשובה , כי זה נתון לנסיבות קונקרטיות ולא לניסוח כללי.

גם איזון אנכי הוא במשמעות איזון, זאת אומרת יש מצבים שבהם התחתון באיזון האנכי, גובר על העליון, אבל כשהוא צריך להביא משקל הרבה יותר גדול.

אני לא אעשה טבלה,

יכול להיות שצריך לקבוע דירוג פנימי,

אני לא עושה שום טבלה, תשכח מזה, אני מציע לך להתחיל לנסח לי טבלה ואז תראה כמה שזה בלתי אפשרי.

צריך לסכם את הדברים, נשמעו פה דברי ביקורת לא מפתיעים לגבי השימוש בפסקת ההגבלה המאפשר לבית ה משפט אל מול הכנסת, כרשות מחוקקת, כדי שהצהרות קונקרטיות ככיוון אחד הוא להשאיר את הנוסחה כפי שהיא, נקודה אחת התייחסה לביטוי שתכלית ראויה שכמה דוברים התייחסו בעצם למיותרות, של הביטוי הזה שהוא לא מעלה ולא מוריד, אני זורק רעיונות, אנחנו כמובן נחזור גם על הפרוטוקול ונגבש איזה שהוא נוסח מוביל. אבל מעבר לכל הבעיות, שהן בחלקן בעיות עיוניות, חלקן בעיות פוליטיות קשות, אני לא בטוח שניסוח כזה או אחר יפתור אותם ונשארנו בסוף עם הצעה של ד"ר ויגודה, לגבי מדרג הזכויות, שגם איתו אם אני מבין נכון, אין לו פתרון לניסוחים. חלק מהפתרונות הם מעבר לניסוח של פסקת ההגבלה.

עלו פה כל מיני רעיונות ואני צריך לשקלל –

- שבית משפט יוכל להתערב במידה של פגיעה קיצונית,

רשמנו לפנינו לבדוק איך לשלב אותו, האם זה בשלב הסעד של פסילת חוק בפרק השליטה התייחסנו לזה, או שצריך להיכלל באיזה שהוא אופן בפסקת ההגבלה והאם הוא לא כלול כבר בעצם באלמנט המידתיות, היו עוד רעיונות.

אייל, אני הצעתי אבחנה בין תחומים, לא במדרג, אם אני נותן מבחנים תחומיים, כמו אוניברסאליות מול סלקטיביות, או מבחן שאומר, השאלה האם מדובר בזכויות שליליות או בזכויות חיוביות, אלה כן מבחנים שאפשר לעשות. המבחנים של המדרג, אני מסכים איתך, הם מבחנים מאוד בעייתיים.

תגיש בכתב, על נייר, אני אקרא אותו ונראה מה נעשה עם זה.

לא כל ההצעות נכנסות לנוסח, אבל את כולם אנחנו קוראים, לפי החלטת יושב הראש.


הישיבה ננעלה בשעה 13:15.